JurPC Web-Dok. 147/2012 - DOI 10.7328/jurpcb2012279143

Sebastian Dienst / Philipp Scheibenpflug *

Zivilrechtliche Rechtsfragen bei Gutscheinkäufen auf Online-Gutscheinplattformen (Couponing)

JurPC Web-Dok. 147/2012, Abs. 1 - 103



I n h a l t ü b e r s i c h t

A. Einführung

Der vorliegende Aufsatz untersucht ein in Deutschland erst in jüngster Zeit etabliertes Geschäftsmodell - die Tätigkeit von Online-Gutscheinplattformen.(**) Der Verkauf von Online-Gutscheinen auf diesen Plattformen wird als Couponing bezeichnet. In Deutschland aktiv sind unter anderem(1)die Plattformen Groupon(2)als Marktführer, DailyDeal(3),DealTicket und QypeDeal(4). Der Siegeszug dieses neuen Geschäftsmodells begann im November 2008 mit der Gründung des Unternehmens Groupon Inc.in Chicago durch Andrew Mason. Es folgte ein schnelles Wachstum, so dass die Mitarbeiterzahl von Groupon nach Unternehmensangaben nunmehr, nicht einmal 4 Jahre später, bereits auf weltweit über 10.000 gestiegen ist.(5)Im November 2011 erfolgte der Börsengang von Groupon.(6)Dabei wurden für 5 % der Unternehmensanteile 700 Millionen US-Dollar erlöst. Für das Gesamtunternehmen ergibt das einen Firmenwert von rund 13 Milliarden US-Dollar.(7)Auch in Deutschland ist das Couponing nunmehr fest etabliert. Allein Groupon soll im Juli 2011 über 3 Millionen Nutzer in Deutschland gehabt haben.(8)Die angebotenen Geschäftsvorschläge (Deals) decken ein großes Spektrum an Waren und Dienstleistungen mit einer hohen Preisspanne ab. Dem Nutzer werden Geschäftsvorschläge im Wert von einigen wenigen Euro bis hin zu mehreren tausend Euro (Schönheitsoperationen, (Zahn-) Arztbesuche(9), Schmuckgutscheine, Anwaltsberatung(10)) angeboten. Rechtlich ist das Couponing noch weitgehend unerschlossen. Gerichtsentscheidungen zu damit verbundenen zivilrechtlichen Fragestellungen sind bislang Mangelware.(11)Auch Rechtsliteratur zu Online-Gutscheinplattformen sucht man bisher vergeblich. Dabei kam es laut Medienberichten aber bereits in einer Vielzahl von Fällen zu Problemen für den Kunden, an die versprochene Leistung zu kommen.(12)Diese Fälle rechtlich zutreffend zu lösen, setzt voraus, die Grundstrukturen des Couponing zu verstehen. Dieser Aufsatz beleuchtet die zivilrechtliche Seite des Online-Gutscheinkaufs. Dagegen werden wettbewerbs- und berufsrechtliche Aspekte ausgeklammert. Ferner wird auch das Rechtsverhältnis zwischen der Gutscheinplattform und den Drittunternehmen ausgespart.(13)Vielmehr wird der Schwerpunkt auf die verbraucherrechtlichen Aspekte gelegt. Zunächst soll ein Überblick über den Ablauf eines Gutscheinkaufs gegeben werden (B.). Im Anschluss erfolgt die rechtliche Würdigung und Einordnung der beschriebenen Abläufe (C.). Schließlich werden - insbesondere für Verbraucher wichtige - rechtliche Einzelfragen des Couponings geklärt (D.). Da es sich bei Couponing um keinen tradierten Vertragstypus handelt, sondern die Rechtslage hauptsächlich durch die unterschiedliche Ausgestaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Gutscheinplattformen geprägt wird, werden jeweils abstrakt die rechtlich möglichen und zweckmäßigen Gestaltungsmöglichkeiten dargestellt. Dabei wird in Fußnoten darauf hingewiesen, welches Gutscheinunternehmen sich zum jetzigen Stand konkret der jeweiligen Gestaltung bedient. JurPC Web-Dok.
147/2012, Abs. 1

B. Ablauf eines Gutscheinkaufs bei Online-Gutscheinplattformen

Auf den Websites(14)der Online-Gutscheinplattformen (im Folgenden: Gutscheinunternehmen) werden zeitlich limitiert verschiedene Deals in Form von Gutscheinen angeboten. Diese Gutscheine sind auf eine Leistung, eine Ware oder einen bestimmten Wertbetrag(15)gerichtet und sind bei einem im Regelfall nicht mit dem Gutscheinunternehmen identischen(16)Unternehmen (im Folgenden: Drittunternehmen) einzulösen.(17)Gibt der Kunde innerhalb der Bestellfrist ein Angebot auf Kauf eines Gutscheins ab, dann wird der Gutschein gegen Bezahlung in digitaler Form per E-Mail an den Kunden versendet(18)oder ihm auf der Website des Gutscheinunternehmens als digitales Dokument zum Abruf(19)bereitgestellt. (20)Auf jedem einzelnen Gutschein ist ein individueller Code(21)vermerkt. Zur Einlösung eines Gutscheins hat der Kunde diesen nunmehr im Regelfall selbst auszudrucken(22)und dem Drittunternehmen bei Einlösung vorzulegen.(23)Dies ist aber nicht zwingend. Insbesondere für die Einlösung von Gutscheinen bei Online-Geschäften reicht es regelmäßig aus, wenn der Kunde den ihm zugesandten Code im Rahmen des Bestellvorgangs angibt. Auch besteht zum Teil bei lokalen Geschäften die Möglichkeit der Nutzung spezieller "Smartphone-Apps"(24)zur Einlösung des Gutscheins, womit der Gutschein papierlos dadurch geltend gemacht werden kann, dass das Smartphone samt darauf erscheinendem Gutschein vorgezeigt wird.(25)Abs. 2
Das Gutscheinunternehmen teilt dem Drittunternehmen alle vergebenen und bezahlten Gutscheincodes mit, behält das vom Kunden gezahlte Geld jedoch vorerst noch ein. Nach Vorlage des Gutscheins bzw. Eingabe des Gutscheincodes erbringt der Drittunternehmer seine im Gutschein niedergelegte Leistung. Anschließend kann er den Gutscheincode als eingelöst vermerken(26)und dies dem Gutscheinunternehmen mitteilen, welches daraufhin das vom Kunden für den gekauften Gutschein bezahlte Geld, unter Abzug eines bestimmten Betrags, an das Drittunternehmen freigibt.(27)Das Gutscheinunternehmen finanziert sich durch den einbehaltenen Betrag.(28)Abs. 3

C. Rechtliche Würdigung

Die zivilrechtliche Einordnung von Papiergutscheinen verschiedenster Art wurde in jüngerer Zeit vermehrt Gegenstand juristischer Literatur.(29)Dabei wird aber das neue Phänomen der Online-Gutscheinplattformen und der auf diesen ausgegebenen Gutscheinen entweder deshalb nicht behandelt, da sich dieses Phänomen erst nach dem Erscheinen der Veröffentlichung etablierte(30), oder es wird bewusst ausgeklammert.(31)An dieser Stelle soll versucht werden, diese Lücke zu schließen. Abs. 4

I. Rechtsnatur des Online-Gutscheins

Vorweg soll zunächst die Rechtsnatur des Online-Gutscheins eingehender erörtert werden. Falls es sich bei diesem um ein Wertpapier handelt, könnten darin Ansprüche des Kunden verkörpert sein. Dies hätte zahlreiche rechtliche Auswirkungen auf das gesamte Gutscheingeschäft, insbesondere auf Fragen der Begebung und Übertragbarkeit des Gutscheins. Abs. 5

1. Zur Einordnung des Online-Gutscheins als Wertpapier

Im Bereich der klassischen Papiergutscheine geht die Mehrzahl der Autoren von der Einordnung des Gutscheins als kleines Inhaberpapier gemäß § 807 BGB aus(32); sie stufen ihn als Wertpapier ein. Damit wäre der jeweilige Anspruch im Gutschein abstrakt verbrieft.(33)Der Gutschein wäre somit durch Übereignung nach § 929 BGB übertragbar. Gemäß §§ 807, 797 BGB wäre das Drittunternehmen nur gegen Aushändigung des Gutscheins zur Leistung verpflichtet (Präsentationsfunktion durch Vorlagepflicht(34)) und gemäß §§ 807, 793 Abs.1 S. 2 BGB wäre das Drittunternehmen auch durch Leistung an einen (materiell-rechtlich) unberechtigten Inhaber befreit (Liberationsfunktion(35)). Dass im Online-Gutschein der Name des Kunden (Gläubigers) genannt wird schadet nicht, da § 807 BGB zwar seinem Wortlaut nach die Nichtbezeichnung des Gläubigers auf dem Wertpapier voraussetzt, dies aber nur eine widerlegbare Auslegungsregel darstellt.(36)Abs. 6
Dennoch ist auf Online-Gutscheine das Recht der kleinen Inhaberpapiere nicht anwendbar.(37)Dies ergibt sich bereits aus dem tradierten Wertpapierbegriff. Die herrschende Meinung definiert ein Wertpapier als eine Urkunde, die ein subjektives Recht derart verbrieft, dass es nur von dem Inhaber der Urkunde ausgeübt werden kann.(38)Dabei kann zur Bestimmung des Urkundenbegriffs auf das zivilprozessuale Verständnis abgestellt werden, da ein Wertpapier jedenfalls auch Beweisfunktion hat.(39)Nach dem zivilprozessualen Verständnis sind nur körperliche und nicht auch elektronische Urkunden umfasst.(40)Es ist also die Verkörperung einer Gedankenerklärung durch Schriftzeichen zu fordern.(41)Damit scheiden unverkörperte elektronische Dokumente aus. Diese sind vielmehr als Augenscheinobjekte einzustufen (§§ 371 Abs. 1 S. 2, 371a ZPO). Somit kommt als Urkunde lediglich der Ausdruck des elektronischen Gutscheins in Betracht. Ob ein Ausdruck eines elektronischen Dokuments überhaupt Urkundenqualität hat, ist umstritten.(42)Dies kann jedoch an dieser Stelle für die Frage der Einordnung des Ausdrucks als Wertpapier dahinstehen, denn es bedürfte einer dogmatisch sehr zweifelhaften und gewaltigen Modifizierung des Wertpapierbegriffs um die Einbeziehung selbst auszudruckender elektronischer Dokumente unter den Begriff subsumieren zu können. Dies würde zahlreiche Folgeprobleme schaffen (beispielsweise: problemlose Vervielfältigung durch Mehrfachausdruck, Verzicht auf Skripturakt durch Aussteller). Auch wäre dann zwischen den Fällen zu differenzieren, in denen ein Ausdruck erfolgt und den Fällen, in denen er unterbleibt. Dies überzeugt nicht. Der Online-Gutschein ist vielmehr einheitlich zu betrachten. Dies wird dadurch bestätigt, dass nunmehr bereits die Möglichkeit der gänzlich papierlosen Gutscheineinlösung besteht, da neuerdings zum Teil schon die Einlösung eines papierlosen Gutscheins über eine Smartphone-App angeboten wird.(43)Wenn aber nicht einmal mehr das Papier selbst zur Ausübung des Rechts nötig ist, dann kann kein Wertpapier vorliegen. Abs. 7
Hinzu kommt, dass die Einordnung des Gutscheins als Inhaberpapier und damit als Wertpapier auch nicht dem Willen des Ausstellers entspricht. So ist dieser weniger am Gutschein in Papierform selbst, als vielmehr an dem auf dem Gutschein vermerkten Gutscheincode interessiert. Der Gutschein selbst ist dagegen wertlos, da er beliebig durch den Kunden reproduzierbar ist. Durch Streichung dieses Codes auf seiner Liste hält das Drittunternehmen fest, dass er seine Leistungspflicht erfüllt hat. Damit wird klar, dass der ausgedruckte Papiergutschein nur ein Mittel zum Zweck ist, nämlich zur Vorlage des Gutscheincodes. Dagegen ist im Bereich der Wertpapiere das Papier selbst entscheidend und nicht ein etwaig darauf vermerkter Code.(44)Abs. 8
Auch scheidet die Einordnung des Gutscheins als einfaches Legitimationspapier(45)aus.(46)Die Existenz dieses Papiers ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt.(47)Für eine Einordnung als einfaches Legitimationspapier spricht zwar, dass der Aussteller durchaus ein anerkennenswertes Interesse am Eintreten einer Liberationswirkung bei Leistung an den Inhaber des Gutscheins samt Gutscheincode hätte. So ist der Gutschein frei übertragbar(48)und damit umlauffähig. Eine Überprüfung der materiellen Berechtigung des vorlegenden Kunden kann und will der Aussteller jedoch nicht vornehmen.(49)Auch gehen die Gutscheinunternehmen teilweise vom Bestehen der Liberationswirkung aus.(50)Jedoch zeigen bereits die Schulbuchbeispiele für einfache Legitimationspapiere - Garderobenmarke, Gepäckschein oder Reparaturschein(51)-, dass auch hier die Existenz eines physisch greifbaren Papiers vorausgesetzt wird. Dies ist jedenfalls bei der Gutscheineinlösung mittels einer Smartphone-App nicht mehr gewährleistet. Die Einordnung des ausgedruckten Gutscheins als Legitimationspapier scheitert an den gleichen Gründen wie die Einordnung desselben als Wertpapier.(52)Abs. 9
Die traditionellen Kriterien lassen sich auf das Couponing nicht anwenden. Der Online-Gutschein ist somit weder Wertpapier noch einfaches Legitimationspapier.(53)Abs. 10

2. Verbleibende Rechtsfunktion des Online-Gutscheins

Ähnlich wie ein Schuldschein i.S.d. § 371 BGB(54)hat der Online-Gutschein aber zumindest eine Beweisfunktion. Abs. 11
a) Beweiswert als Augenscheinsobjekt
In seiner elektronischen Form bemisst sich diese nach § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO als Augenscheinsobjekt.(55)Der Beweis kann durch Übermittlung des Gutscheins per E-Mail in Form einer PDF-Datei angetreten werden.(56)Abs. 12
b) Beweiswert als Urkunde
Dagegen ist fraglich, ob auch ein ausgedruckter Gutschein als Beweismittel im Zivilprozess dienen kann. Nach den Regeln des Strengbeweises sind die zulässigen Beweismittel auf Augenscheinnahme (§§ (371) ff. ZPO), Zeugenvernehmung (§§ (373) ff. ZPO), Sachverständigengutachten (§§ (402) ff. ZPO), Parteivernehmung (§§ 445 ff. ZPO) und eben den hier einzig in Betracht kommenden Urkundenbeweis (§§ (415) ff. ZPO) beschränkt. Diese Beschränkung gilt jedoch nicht im Falle des § 495a ZPO, der es dem Gericht bei einem Streitwert von 600 € oder weniger erlaubt, auf die Bindung an die Regeln des Strengbeweises zu verzichten.(57)Diese Grenze wird in der Mehrzahl von Fällen bei Rechtsstreitigkeiten im Kontext eines Online-Gutscheinkaufs nicht überschritten werden. Somit kann es für diese Fälle dahinstehen, ob es sich bei dem ausgedruckten Gutschein um eine Urkunde i.S.d. ZPO handelt. Zu beachten ist aber, dass das Gericht auch im Verfahren gemäß § 495a ZPO sich von der Wahrheit der behaupteten Tatsache im Beweismaß des § 286 ZPO(58)überzeugen muss.(59)Ein geringerer Grad an Wahrscheinlichkeit reicht im Verfahren gemäß § 495a ZPO nicht.(60)Abs. 13
Für die Fälle, in denen § 495a ZPO nicht greift oder diese Verfahrensart nicht vom Gericht angeordnet wird, kann die Frage dagegen Bedeutung erlangen. Abs. 14
Eine Urkunde i.S.d. ZPO ist nach herrschender Ansicht die Verkörperung einer Gedankenäußerung in Schriftzeichen.(61)Anerkannt ist, dass auch nicht unterschriebene Dokumente als Urkunden gemäß den Regeln über den Urkundenbeweis (§§ 419-444 ZPO) anzusehen sind, wenn auch die formellen Beweisregeln der §§ 416-418 ZPO keine Anwendung finden.(62)Abs. 15
Die Urkundsqualität von Reproduktionen nicht unterschriebener Dokumente ist dagegen höchst umstritten.(63)In diesem Kontext ist die Frage zu sehen, ob es sich bei einem ausgedruckten elektronischen Dokument um eine Urkunde i.S.d. ZPO handelt.(64)Abs. 16
Diese Frage ist zu bejahen. Die Definition der herrschenden Meinung wird durch den Ausdruck des Online-Gutscheins zweifellos erfüllt. Beim Ausdruck handelt es sich um ein in Schriftzeichen verkörpertes Dokument. Dieses beinhaltet eine Gedankenäußerung des Drittunternehmens. Deshalb spricht viel dafür, dem Ausdruck den Urkundenstatus zuzuerkennen. Dies wird dadurch bestätigt, dass nach neuester Rechtsprechung des OLG München ein elektronischer Ausdruck im Urkundenprozess vorgelegt werden kann.(65)Den Unsicherheiten über die Echtheit und Unverfälschtheit des Ausdrucks kann dadurch im Rahmen des § 286 ZPO Rechnung getragen werden, indem bei Anzeichen für eine Fälschung/Unechtheit dem Ausdruck keine besondere Beweisbedeutung zugewiesen wird. Abs. 17
Möglicherweise steht aber die Rechtsprechung des BGH zur Urkundeneigenschaft von Fotokopien der Einordnung als Urkunde entgegen.(66)In dieser lehnt er die Anwendung der §§ 415 ff. ZPO auf Abschriften von Privaturkunden ab. Argument dafür ist ein Umkehrschluss aus § 435 ZPO, der allein eine Vorlage einer beglaubigten Abschrift einer öffentlichen Urkunde erlaubt. Diese Ausnahmeregelung schließe es, nach seiner Sicht, aus, dass gemäß § 420 ZPO auch (beglaubigte oder nichtbeglaubigte) Abschriften von Privaturkunden vorgelegt werden können. Abs. 18
In der Bewertung der BGH-Rechtsprechung ist im Hinblick auf die hier interessierenden Online-Gutscheine zu differenzieren. Die Nichtanwendbarkeit der Beweisregel des § 416 ZPO steht bereits wegen der fehlenden Unterschrift (§ 416 ZPO)(67)außer Frage. Es geht allein darum, ob überhaupt Beweiswert aus den ausgedruckten elektronischen Gutscheinen gezogen werden kann. Dies ist auch nach dem BGH zu bejahen. Denn Abschriften von Privaturkunden sind nach seiner ständigen Rechtsprechung "[…] nicht ungeeignet zur Beweisführung im Zivilprozeß. Anstelle der formellen Beweiskraft tritt demnach die freie tatrichterliche Beweiswürdigung".(68)Dem kann allein hinsichtlich der Beweiskraft zugestimmt werden. Da der BGH aber nicht nur eine Anwendung der formellen Beweisregeln der §§ 415-418 ZPO auf Fotokopien ablehnt, sondern deren Urkundenqualität generell in Abrede stellt, so kann dem jedenfalls für den ausgedruckten elektronischen Gutschein nicht gefolgt werden. Das Umkehrschlussargument aus § 435 ZPO ist, zumindest für den vorliegenden Fall, nicht überzeugend.(69)So ist eine Abschrift eine wortgetreue Kopieeines Schriftstücks.(70)Bei einem Ausdruck eines elektronischen Dokuments existiert jedoch gar kein solches (Original-)Schriftstück. Somit ist es anders als bei der normalen Fotokopie gar nicht möglich eine Urschrift i.S.d. § 435 S. 1 ZPO vorzulegen, da eine solche nie existierte. Die Anwendung der BGH-Rechtsprechung auf Ausdrucke elektronischer Dokumente hätte daneben zur Folge, dass bei Ablehnung des Urkundenstatus der Ausdruck nicht im Rahmen eines förmlichen Beweisverfahrens herangezogen werden kann, sondern als reines Parteivorbringen zu qualifizieren wäre.(71)Damit wäre auch eine Vorlage des Ausdrucks gemäß § 420 ZPO nicht möglich. Dies überzeugt nicht, da § 420 ZPO allein von der "Vorlegung der Urkunde" spricht, ohne auf die §§ 415, 416 ZPO Bezug zu nehmen.(72)Abs. 19
Der Beweiswert eines gemäß § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO durch Datei vorgelegten elektronischen Gutscheins oder seines Ausdrucks ist auch als erheblich einzuschätzen, da Fälschungen schwer vorstellbar sind. Für die Beweiskraft kommt es maßgeblich auf die dort abgedruckten individuellen Codes an. Diese hat der Aussteller mit der ihm vorliegenden Liste vergebener Codes beim konkreten Deal abzugleichen. Nur wenn der Code auf dem Gutschein und der Code auf der Liste übereinstimmen, hat er zu leisten. Eine zur Täuschung geeignete Fälschung eines ausgedruckten elektronischen Gutscheins würde somit voraussetzen, dass der Fälscher für jede einzelne Fälschung einen vergebenen, nicht eingelösten und dem jeweiligen Gutschein und Aussteller zugehörigen Code kennt. Dies wird in den wenigsten Konstellationen der Fall sein. Abs. 20

II. Inhalt des Online-Gutscheingeschäfts

Steht also nach dem oben Gesagten fest, dass der Online-Gutschein lediglich dem Beweis eines dem Kunden zustehenden Rechtes dienen kann, stellt sich nun die Frage, welches Recht dem Kunden bei Abschluss eines Online-Gutscheingeschäfts eingeräumt wird. Die Annahme eines klassischen Begebungsgeschäftes, also eines gemischten Rechts- und Sachkaufs (Ausgabevertrags) über den Gutschein(73)ist mangels Wertpapiereigenschaft ausgeschlossen. Es wird zu zeigen sein, dass hinsichtlich des Inhalts des Gutscheingeschäfts mehrere rechtliche Möglichkeiten in Frage kommen. Welchen Inhalt das Gutscheingeschäft im Einzelfall haben soll, ist infolgedessen weitestgehend der Parteivereinbarung überlassen. In der Praxis des Couponing hängt dies maßgeblich von der inhaltlichen Ausgestaltung der AGB ab. Abs. 21

1. Hauptvertragsmodell

Zunächst könnte man daran denken, dass bereits durch das Absenden der Bestellung des Gutscheins(74)durch den Kunden (verbindliches Angebot(75)) und die anschließende Versendung des Gutscheins per E-Mail (Annahme(76)) (im Folgenden: Gutscheinvertrag) der jeweilige Vertrag über die Erbringung der im Gutschein beschriebenen Leistung zu den dort niedergelegten Bedingungen (im Folgenden: Hauptvertrag) zustande kommt. In dieser Konstellation fallen Gutscheinvertrag und Hauptvertrag zusammen. Abs. 22
Dabei schadet es nicht, dass die Leistungszeit in der Regel noch unbestimmt ist. (77)So handelt es sich bei der Leistungszeit nicht um eine der essentialia negotii eines Vertrags(78), weshalb ihr Fehlen einem Vertragsschluss nicht im Wege steht, wenn die Parteien - wie hier - trotz des offenen Punktes gewillt sind, den Vertrag zu vollziehen.(79)Abs. 23
Keine Probleme bereitet die Einordnung des dabei geschlossenen Vertrags. Falls sich der Gutschein auf den Erwerb einer Sache oder eines Rechts richtet, handelt es sich um einen Kaufvertrag gemäß § 433 BGB (ggf. i.V.m. § 453 BGB). Wenn dagegen die Erstellung eines Werks versprochen wird, liegt ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB bzw. ein Werklieferungsvertrag gemäß § 651 BGB vor. Für den Fall, dass die Leistung von Diensten Gegenstand des Vertrags ist, handelt es sich um einen Dienstvertrag gemäß § 611 BGB ggf. i.V.m. § 675 BGB. Beim Angebot eines Wertgutscheins, der in aller Regel auf den Erwerb von Waren gerichtet ist, ist für die Einordnung des Vertrags entscheidend, auf welches Warenangebot der Wertgutschein verwendet werden kann. Dies ist in dem Wertgutschein konkretisiert. So bezieht sich der Wertgutschein beispielsweise im Falle eines Internetweinversands auf dessen Weinangebot. In diesem Fall ist der Vertrag als Kaufvertrag mit Wahlschuld des Schuldners bei einem Wahlrecht des Gläubigers(80)hinsichtlich des zum Zeitpunkt der Einlösung bestehenden Weinangebots einzuordnen (§§ 433, 262 ff. BGB).(81)Abs. 24

2. Vorvertrags-/Optionsmodell

Als weitere Möglichkeit kommt in Betracht, dass mit Abschluss des Gutscheinvertrags dem Kunden zunächst nur ein Recht auf Abschluss eines Hauptvertrags verschafft wird. Hinsichtlich der rechtlichen Klassifikation dieses Hauptvertrags darf auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Zu untersuchen bleibt, wie dieses Recht auf Abschluss eines Hauptvertrags dogmatisch einzuordnen ist. In Betracht kommt dabei grundsätzlich eine Einordnung als Vorvertrag oder als Option. Abs. 25
(1) Vorvertrag
Ein Vorvertrag ist ein Vertrag in dem sich die Parteien dazu verpflichten, einen Hauptvertrag mit den im Vorvertrag formulierten Bedingungen abzuschließen.(82)Dabei sind nach Ansicht der Rechtsprechung an die Bestimmtheit des Vorvertrags geringere Anforderungen zu stellen als an die Bestimmtheit des Hauptvertrags.(83)Die essentialia negotii des Hauptvertrags müssen jedoch auch bereits bei Abschluss des Vorvertrags feststehen.(84)Darüber hinaus ist es aber nicht erforderlich, dass bereits alle weiteren Einzelheiten des Hauptvertrags feststehen.(85)Der Vorvertrag gibt dem Berechtigten einen Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrags gegenüber dem verpflichteten Vertragspartner, und zwar entweder durch Verpflichtung zur Abgabe eines vertragsgemäßen Angebots an den Berechtigten oder durch Verpflichtung zur Annahme eines vertragsgemäßen Angebots des Berechtigten.(86)Abs. 26
(2) Option
Eine Option ist die Möglichkeit für den Berechtigten, durch einseitige Willenserklärung einen Vertrag zustande zu bringen oder zu verlängern.(87)Rechtskonstruktiv kann dies dadurch geschehen, dass der Hauptvertrag unter die aufschiebende Wollensbedingung gestellt wird, dass der Berechtigte die Option ausübt. Ebenso möglich ist, dass der Verpflichtete ein bindendes Angebot gemäß § 145 BGB (so genannte "Festofferte"(88)) dergestalt abgibt, dass der Berechtigte den Vertrag im Zeitraum der Angebotsfrist (in unserem Fall im Gültigkeitsfrist(89)des Gutscheins) durch ein einfaches "Ja" annehmen kann.(90)Als dritte Variante wird unter der Option die Schaffung eines selbständigen Gestaltungsrechtes verstanden, durch dessen Ausübung der Berechtigte das Entstehen des Hauptvertrags erzeugen kann.(91)Welche Variante bei Vereinbarung einer Option vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln.(92)Abs. 27
(3) Differenzierte Einordnung je nach Inhalt des Gutscheins
Abgrenzungskriterium zwischen dem Vorvertrag und der Option ist demnach, dass im Falle des Ersteren der Berechtigte nur ein obligatorisches Recht auf Vertragsabschluss hat, während bei Letzterem allein durch Ausübung des Optionsrechtes ein Vertrag zustande kommt. Abs. 28
Für den Fall des Online-Gutscheinkaufs bietet sich eine Differenzierung(93)dahingehend an, ob mit Abschluss des Gutscheinkaufs die im Hauptvertrag geschuldete Leistung bereits vollständig konkretisiert ist oder noch Verhandlungsspielraum hinsichtlich der Modalitäten gegeben ist. Zwar stehen die essentialia negotii nach dem Gutscheinkauf fest, jedoch ist die Frage, wann die im Gutschein versprochene Leistung an den Kunden zu erbringen ist, noch offen.(94)Wenn der Kunde den Zeitpunkt der Leistung frei wählen kann, dann ist von einer Option auszugehen.(95)Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Hauptvertrag allein auf den Kauf einer bestimmten Sache beschränkt. Dann ergibt bereits die einfache Vertragsauslegung, dass die Übereignung der Sache zu den gewöhnlichen Geschäftszeiten (Ladenöffnungszeiten) verlangt werden kann.(96)Durch einseitige Ausübung der Option durch den Kunden kommt dann der Hauptvertrag (Kaufvertrag) zustande. Abs. 29
Wenn über die Zeit der Hauptleistung dagegen noch verhandelt werden muss, dann kann noch kein vollständig konkretisierter Hauptvertrag angenommen werden. Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Hauptvertrag auf die Erbringung von Diensten oder die Herbeiführung eines Erfolgs gerichtet ist (Beispiele: Restaurant-, Friseur- oder auch Arztbesuch, ebenso wie Freizeitaktivitäten, Anwaltsberatung, etc.). Hier besteht ein erheblicher Spielraum, wann die Dienst- oder Werkleistung vorzunehmen ist. So ist es üblich, dass ein (Zahn-)Arzt- bzw. Anwaltstermin vorher konkret vereinbart werden muss und auch bei einem Restaurantbesuch in der Regel eine Reservierung nötig ist.(97)Dabei sind zahlreichen Faktoren zu berücksichtigen (zeitliche Kapazität des Drittunternehmers, gewünschte Leistungszeit des Kunden). In diesem Fall liegt die Annahme eines Optionsrechtes - welches einen inhaltlich bereits voll bestimmten Vertrag voraussetzt - eher fern. Vielmehr ist vom Vorliegen eines Vorvertrags auszugehen. Abs. 30
Im Falle des Wertgutscheins, der zum Erwerb von Waren in bestimmtem Wert berechtigt, ist regelmäßig von einer Option auszugehen. Denn die Ausgestaltung des Hauptvertrags steht bestimmbar fest. Mit Ausübung der Option kommt ein Kaufvertrag mit Gläubigerwahlrecht in der im Gutschein bestimmten Höhe über das gesamte bestehende Warenangebot zum Zeitpunkt der Einlösung des Gutscheins zu Stande. Der Kunde kann dann den Kaufgegenstand durch Ausübung seines Wahlrechts gemäß § 263 BGB konkretisieren. Es besteht dabei kein Spielraum bezüglich der Ausgestaltung des Hauptvertrags. (98)Abs. 31
Dabei ist zu beachten, dass die hier skizzierte Einteilung nur als Aufstellung einer Auslegungsregel zu verstehen ist. Es ist bei der Einordnung des im Gutschein niedergelegten Rechts - ob darin ein vorvertragliches Recht (wenn noch Verhandlungsspielraum hinsichtlich der Zeit der Leistung besteht) oder eine Option zu sehen ist - immer auf den Einzelfall abzustellen. Abs. 32
Mit Abschluss des Bestellvorgangs und mit der Zurverfügungstellung des Online-Gutscheins samt Gutscheincode ist somit nach dieser Konstruktion ein Vorvertrag mit dem Kunden geschlossen bzw. dem Kunden ein Optionsrecht auf Herbeiführung des Hauptvertrags verschafft worden.(99)Abs. 33

III. Vertragsparteien des Online-Gutscheingeschäfts

Stehen nun die möglichen Inhalte des Gutschein-Geschäfts fest, so stellt sich die Frage, wer im Einzelfall dem Kunden gegenüber aus dem Gutscheingeschäft berechtigt und verpflichtet sein soll. Im Folgenden soll untersucht werden, welche Rollen jeweils das Gutschein- und das Drittunternehmen beim Couponing gegenüber dem Kunden einnehmen. Abs. 34
Es wird zu zeigen sein, dass für das Geschäftsfeld des Couponing auch in dieser Hinsicht mehrere rechtliche Konstellationen in Frage kommen. Ob und welche vertraglichen Bindungen unter den Parteien entstehen, ist infolgedessen der Parteivereinbarung überlassen und hängt damit in der Praxis auch maßgeblich von der Ausgestaltung der rechtlichen Stellung des Gutscheinunternehmens in den AGB ab.(100)Abs. 35

1. Drittunternehmen als alleiniger Vertragspartner - Stellvertretungslösung

Möglich ist es, dass das Gutscheinunternehmen rein stellvertretend im Namen und für Rechnung des Drittunternehmens mit dem Kunden einen Hauptvertrag abschließt (Hauptvertragsmodell)(101)oder ihm in Stellvertretung den vorvertraglichen Anspruch oder die Option (Vorvertrags-/Optionsmodell) gegen das Drittunternehmen verschafft. Das Gutscheinunternehmen würde insoweit als Bevollmächtigter des Drittunternehmens handeln, und zwar als Empfangsvertreter des Drittunternehmens für den Zugang des Antrags des Kunden (§ 164 Abs. 3 BGB) und als Erklärungsvertreter des Drittunternehmens hinsichtlich der Annahme des Antrags (§ 164 Abs. 1 BGB). Abs. 36
Die maßgeblichen Vertragsbeziehungen bestünden in diesem Fall allein zwischen Kunden und Drittunternehmen. Die vertraglichen Verpflichtungen des Gutscheinunternehmens gegenüber dem Kunden gingen über das bloße Zurverfügungstellen der Gutscheinplattform und den damit verbundenen "Services"(102)(Anbieten der Deals, Abwicklung des Zahlungsverkehrs, Stellung einer Servicehotline, etc.) nicht hinaus. Abs. 37

2. Gutscheinunternehmen als alleiniger Vertragspartner - Erfüllungsgehilfenlösung

In Betracht zu ziehen wäre - theoretisch(103)- auch die Möglichkeit, dass allein das Gutscheinunternehmen und der Kunde Vertragspartner werden und das Drittunternehmen die Leistung gegenüber dem Kunden ausschließlich als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des Gutscheinunternehmens erbringt. In dieser Konstellation wäre Vertragspartner des Kunden allein das Gutscheinunternehmen. Abs. 38

3. Gutscheinunternehmen und Drittunternehmen als Vertragspartner - Rechtskauflösung

Andererseits ist es ebenso möglich, dass das Gutscheinunternehmen dem Kunden ein hauptvertragliches Recht (Hauptvertragsmodell) bzw. ein vorvertragliches Recht / eine Option (Vorvertrags-/Optionsmodell)(104)gegen das Drittunternehmen im eigenen Namen und für eigene Rechnung verkauft.(105)Somit wäre das Gutscheinunternehmen gegenüber dem Kunden Vertragspartner des Rechtskaufvertrags und das Drittunternehmen Vertragspartner des Hauptvertrags. Abs. 39
Im Falle der Zugrundelegung des Hauptvertragsmodells verpflichtet sich das Gutscheinunternehmen gegenüber dem Kunden zur Abtretung des hauptvertraglichen Anspruchs aus beispielsweise einem Kauf-/ Werk- oder Dienstvertrag zu den im Gutschein niedergelegten Bedingungen gegen das Drittunternehmen. Konstruktiv kann das dadurch geschehen, dass das Gutschein- und das Drittunternehmen bereits untereinander den Hauptvertrag auf Vorrat geschlossen haben und das Gutscheinunternehmen den Anspruch aus dem Hauptvertrag auf die Leistung dann an den jeweiligen Kunden abtritt.(106)Es läge dann ein Forderungskauf als Spezialform des Rechtskaufs vor. Erfüllung des Gutscheinvertrages träte mit Abtretung des Anspruchs ein. Abs. 40
Im Falle der Anwendung des Vorvertrags-/Optionsmodells läge dagegen ein Verkauf(107)eines vorvertraglichen Anspruchs bzw. eines Optionsrechts durch das Gutscheinunternehmen an den Kunden vor. Mit Abtretung dieses Rechts in Form der Übermittlung des Gutscheins samt Codes träte gemäß § 362 BGB Erfüllung ein. Abs. 41

D. Rechtliche Einzelaspekte des Online-Gutscheingeschäfts mit Fokus auf verbraucherrechtliche Fragestellungen

Nach Klärung der rechtlichen Grundlagen des Online-Gutscheingeschäfts sollen nun im Folgenden insbesondere für den Verbraucher zentrale rechtliche Aspekte einer eingehenderen Betrachtung unterzogen werden. Abs. 42

I. Weiterverkauf des Online-Gutscheins

1. Übertragung des Online-Gutscheins

Der Online-Gutschein ist, wie oben gezeigt, kein Wertpapier, sondern bloßes Beweisdokument über ein dem Kunden zustehendes Recht. Die Übertragung dieses Rechtes vollzieht sich damit ausschließlich mittels Abtretungsvertrags (§§ 398 ff. BGB, ggf. i.V.m. § 413 BGB). Eine Übertragung gem. §§ 929 ff. BGB durch Einigung und Übergabe des ausgedruckten Gutscheins bzw. des Übergabesurrogats ist dagegen rechtlich nicht möglich. Damit scheidet auch die Zulassung eines gutgläubigen Erwerbs gemäß den §§ 932, 935 Abs. 2 BGB aus, da ein gutgläubiger Forderungserwerb gemäß den §§ 398 ff BGB ausgeschlossen ist.(108)Abs. 43
Gemäß § 402 Hs. 2 BGB kann der Zessionar des Rechts vom Zedenten verlangen, dass dieser ihm bereits ausgedruckte elektronische Gutscheine ausliefert. Obwohl auch in dieser Vorschrift von einer "Urkunde" die Rede ist, ist sie, anders als bei §§ 793, 807, 808 BGB, auch auf ausgedruckte elektronische Dokumente anwendbar. Dies ergibt sich daraus, dass die Vorschrift weit auszulegen ist und alle Urkunden erfasst, die direkt oder indirekt dem Beweis der Forderung dienen.(109)Abs. 44

2. Schutz des Drittunternehmers vor mehrfacher Inanspruchnahme

Eine Liberationswirkung hat, wie gezeigt, weder der vom Kunden selbst hergestellte Papierausdruck des elektronischen Gutscheins noch der gänzlich papierlose Smartphonegutschein.(110)Abs. 45
Dem Drittunternehmen kommen aber, unabhängig vom ausgedruckten Gutschein die Schuldnerschutznormen der §§ 407, 408 BGB zu Hilfe. Diese greifen dann ein, wenn der ursprüngliche vertragsschließende Kunde (Erstkunde) seinen Anspruch aus dem Hauptvertrag(111)bzw. seinen Anspruch auf Abschluss des Vorvertrags gemäß §§ (413(112)), 398 BGB(113)auf einen anderen Kunden (Zweitkunde) überträgt(114), aber daraufhin selbst, mit dem weiterhin ihm elektronisch zur Verfügung stehenden Gutscheincode, die Leistung in Anspruch nimmt. Dann wird der Drittunternehmer gemäß § 407 Abs. 1 BGB auch durch Leistung an den Erstkunden frei. Das Eingreifen des § 407 BGB gefährdet dagegen den Zessionar des Anspruches aus dem Hauptvertrag bzw. aus dem Vorvertrag (Zweitkunde). Dies ist jedoch hinnehmbar, da diese Ansprüche zwar frei übertragbar(115)sind, aber praktisch eine Verkehrsfähigkeit im Sinne eines funktionierenden Sekundärmarktes für sie weder besteht noch von den Gutscheinunternehmen intendiert ist.(116)Deshalb ist die Einschränkung des Verkehrsschutzes durch § 407 BGB aus Schuldnerschutzgesichtspunkten hinnehmbar. Abs. 46
Dagegen ist im Falle der Entwendung/des Verlusts des ausgedruckten Online-Gutscheins samt Gutscheincode bzw. des Online-Gutscheins selbst eine schuldbefreiende Leistung an den Entwender oder dessen Einzelrechtsnachfolgern bzw. an den Findern des Gutscheins nicht möglich. Für einen Schutz der Drittunternehmen fehlt es hier an einer gesetzlichen Grundlage. Die an den Entwender/Finder leistenden Drittunternehmen können einem Begehren des materiell berechtigten Kunden jedoch Schadensersatzansprüche entgegenhalten, wenn der Kunde den Verlust bzw. die Entwendung des Online-Gutscheins zu vertreten hat. Dem Drittunternehmen kommt dabei die Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu Gute. In Betracht kommt etwa ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten aus dem Hauptvertrag/Vorvertrag gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Abs. 47

II. Leistungsstörungen beim Gutscheingeschäft

Wie die Praxis des Online-Gutscheingeschäftes zeigt, kommt es in der jüngsten Vergangenheit vermehrt zu Fällen, in denen die Drittunternehmen die in den Gutscheinen versprochenen Leistungen nicht einlösen bzw. nicht einlösen können oder die erbrachte Leistung nicht den Erwartungen des Kunden entspricht.(117)Von ganz elementarem Interesse wird daher in diesen Fällen für den Kunden die Antwort auf die Frage sein, wen er im Falle von Leistungsstörungen in Anspruch nehmen kann. Abs. 48

1. Haftung des Drittunternehmens

a) Hauptvertragsmodell
Unabhängig von dem bis zum Abschluss des Hauptvertrags beschrittenen Weg ergeben sich die maßgeblichen Pflichten des Drittunternehmens in jedem Fall aus dem mit dem Kunden abgeschlossenen Hauptvertrag. Die Haftung des Drittunternehmens aus dem Hauptvertrag unterliegt den allgemeinen Regeln. Insoweit gelten keine Besonderheiten. Anwendung findet insbesondere das allgemeine und das jeweils einschlägige besondere Leistungsstörungsrecht je nach Art des Hauptvertrages. Abs. 49
b) Vorvertrags-/Optionsmodell
Nimmt man dagegen das Vorvertrags-/Optionsmodell in den Blick, so ist das Drittunternehmen dem Kunden zunächst nur dazu verpflichtet, mit diesem einen Hauptvertrag zu den vorvereinbarten Bedingungen einzugehen. Erst mit Eingehung des Hauptvertrags kommt es zur allgemeinen Haftung des Drittunternehmens aufgrund des allgemeinen und besonderen Leistungsstörungsrechts. Abs. 50
(1) Vorvertrag
Durch Ausübung des vorvertraglichen Anspruchs kann der Kunde verlangen, dass ein Hauptvertrag(118)zu den im Vorvertrag festgelegten Bedingungen durch das Drittunternehmen geschlossen wird. Falls sich der Drittunternehmer weigert, kann der Kunde Erfüllungsklage erheben.(119)Er hat ein Angebot zu formulieren und Klage auf Annahme dieses Angebots durch den Drittunternehmer zu erheben. Den dadurch erwirkten Titel kann der Kunde gemäß § 894 ZPO vollstrecken lassen. Dadurch kann er den Hauptvertragsabschluss erzwingen. Aus diesem Hauptvertrag kann er dann auf Erfüllung der Hauptleistungspflicht gegen den Drittunternehmer klagen. Eine Vollstreckung des dadurch erwirkten Titels richtet sich nach den §§ 887, 888 ZPO. Dabei ist zu beachten, dass § 888 Abs. 3 ZPO davon den Fall der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag ausnimmt. Abs. 51
Da dieser Weg sehr umständlich und langwierig ist, erlaubt die Rechtsprechung, dass direkt auf die Hauptvertragsleistung geklagt wird. Dies setzt aber voraus, dass diese Klage mit der Klage auf Abschluss des Hauptvertrags (Leistungsklage auf Abgabe einer Annahmeerklärung) verbunden wird. Dogmatisch wird hierfür der Rechtsgedanke des § 259 ZPO bemüht.(120)Abs. 52
(2) Option
Im Falle der Option ist die Sache einfacher, da der Kunde nur die Option ausüben muss und dann Leistungsklage auf Übereignung des Kaufgegenstandes erheben kann. Dabei ist zwischen den einzelnen möglichen Formen einer Option zu differenzieren. Liegt ein Gestaltungsrecht vor, so ist dieses auszuüben. Liegt eine Festofferte des Drittunternehmens vor, so kann diese durch entsprechende Willenserklärung des Kunden angenommen werden. Liegt dagegen ein bedingtes Rechtsgeschäft vor, so muss die Wollensbedingung durch Optionserklärung vom Kunden ausgeübt werden. Abs. 53
c) Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB)
Der Drittunternehmer kann dem Kunden auch nicht die Einrede des § 320 BGB entgegenhalten, selbst wenn er von dem an das Gutscheinunternehmen gezahlten Geld noch nichts erhalten hat. Denn der Kunde hat bereits durch die Zahlung an das Gutscheinunternehmen vorgeleistet. Darauf kann der Kunde den Drittunternehmer verweisen. Abs. 54

2. Haftung des Gutscheinunternehmens

a) Keine Haftung aus dem Hauptvertrag
Unabhängig davon, ob das Gutscheinunternehmen bloß als Stellvertreter des Drittunternehmens (Stellvertretungslösung)(121)oder als eigenständiger Verkäufer (Rechtskauflösung)(122)auftritt, haftet es für Leistungsstörungen und andere Pflichtverletzungen aus dem Hauptvertrag gegenüber dem Kunden nicht.(123)Vertragsparteien des Hauptvertrags sind insoweit allein der Kunde und das Drittunternehmen. Eine entsprechende Klarstellung in den AGB ist insoweit rechtlich zwar nicht geboten, aber auch nicht zu beanstanden.(124)Abs. 55
b) Haftung des Gutscheinunternehmens im Übrigen
Die Haftung des Gutscheinunternehmens im Übrigen hängt dagegen maßgeblich davon ab, ob es beim Couponing im Verhältnis zum Kunden lediglich als Vertreter des Drittunternehmens (Stellvertretungslösung)(125)oder als eigenständiger Verkäufer (Rechtskauflösung)(126)handelt. Fungiert das Gutscheinunternehmen beim Gutscheinverkauf lediglich als Vertreter des Drittunternehmens, ist es weitestgehend keiner eigenen Haftung unterworfen (Ausnahme: § 179 Abs. 1 BGB und ggf. § 311 Abs. 3 S. 2 BGB(127)). Anderes gilt dagegen, wenn das Gutscheinunternehmen selbst die Rolle des Rechtsverkäufers einnimmt. Dann muss es als Verkäufer eines Rechts dem Käufer gemäß §§ 433 Abs. 1 S. 1, 453 Abs. 1 BGB das verkaufte Recht verschaffen. Abs. 56
(1) Grundlagen: Haftung für Mängel des Rechts
Aus der entsprechenden Anwendung von § 433 Abs. 1 S. 2 BGB folgt, dass das Recht frei von Mängeln sein muss.(128)Ein Mangel eines Rechts liegt vor, wenn das verkaufte Recht nicht in dem vertraglich festgelegten Umfang besteht oder ihm andere Rechte entgegenstehen.(129)Es geht also nicht nur um die Fälle des § 435 BGB, in denen Dritte gegen den Käufer ein Recht geltend machen können, sondern es ist auch der Mangelbegriff des § 434 BGB entsprechend heranzuziehen. Damit kommt es zuvorderst auf die vertragliche Vereinbarung an (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB).(130)Abs. 57
Im Falle des Couponing übernimmt das Gutscheinunternehmen in der Rolle eines Rechtsverkäufers also gegenüber dem Kunden nach Gesetzeslage die Haftung dafür, dass der ihm verschaffte vertragliche Anspruch auf Leistung (Hauptvertragsmodell) bzw. der Anspruch auf Vertragsschluss (Vorvertrags-/ Optionsmodell)(131)(im Folgenden zusammengefasst: das Recht) mit dem Drittunternehmen auch tatsächlich den im Gutschein genannten Umfang hat. Abs. 58
(2) Haftung für die Verität des Rechts
Denkbar - wenn gleichwohl auch in der Praxis in der Praxis des Couponings eher fernliegend - ist der Fall, dass das dem Kunden zu verschaffende Recht nicht existiert und auch nicht geschaffen werden kann oder bereits wieder erloschen ist. Es stellt sich dann die Frage nach der Haftung für die "Verität", also den Bestand des Rechts. Abs. 59
Wenn das verkaufte Recht gar nicht besteht, fällt das nicht in den Bereich des Gewährleistungsrechts, sondern stellt einen Fall der Nichterfüllung dar(132)bei dem das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung findet. Eine entsprechende Anwendung der §§ 437 ff BGB über § 453 BGB kommt wegen der fehlenden Übertragung(133)des nicht existierenden Rechts nicht in Betracht. Lässt sich das Recht nicht zur Entstehung bringen, liegt ein Fall der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB vor.(134)Das Gutscheinunternehmen als Rechtsverkäufer haftet dem Kunden als Käufer gegenüber - vorbehaltlich einer weitergehenden freiwilligen Garantieübernahme - also nur verschuldensabhängig für den Bestand des verkauften Rechts gemäß §§ 311a Abs. 2 S. 1 BGB auf Schadensersatz bzw. gemäß §§ 311a Abs. 2 S. 1, 284 BGB auf Aufwendungsersatz.(135)Bei fehlendem Verschulden des Gutscheinunternehmens kann der Kunde im Wege des Rücktrittsregimes den geleisteten Kaufpreis zurückverlangen (§ 326 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 i.V.m. §§ 346 ff. BGB). Abs. 60
(3) Haftung für die Bonität des Rechts
Durchaus praxisrelevant dürfte dagegen die Konstellation sein, dass das Recht als solches zwar besteht, das Drittunternehmen aber nicht im Stande oder willens ist, die Gutscheinleistung zu erbringen (Haftung für die Bonität des Rechts). In Betracht kommt dabei etwa der Fall der (drohenden) Insolvenz des Drittunternehmens zum Zeitpunkt des Rechtskaufs. Abs. 61
Eine Haftung des Verkäufers für die Bonität des verkauften Rechts besteht in der Regel nicht. §§ 453, 435 BGB sind insoweit schon aufgrund ihres Wortlauts nicht einschlägig. Die Bonität gehört auch nicht zur üblichen Beschaffenheit im Sinne von §§ 453, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.(136)Für die Bonität wird daher nur gehaftet, wenn insofern eine Garantie i.S.d. § 276 BGB übernommen wurde.(137)Der Inhalt einer solchen Garantie ist in vollem Umfang der Parteivereinbarung überlassen.(138)Abs. 62
Für die Einlösung des Gutscheins - also die Vornahme der vertraglichen Leistung (Hauptvertragsmodell) bzw. den Abschluss des Hauptvertrags (Vorvertrags-/ Optionsmodell) bei Vorlage des Gutscheins - durch das Drittunternehmen haftet das Gutscheinunternehmen also nicht. Freilich bleibt es dem Gutscheinunternehmen auch in dieser Hinsicht unbenommen, hierfür freiwillig eine weitergehende Haftung zu vereinbaren.(139)Der Umfang der Haftung steht dabei im Belieben der parteilichen Vereinbarung, kann also beliebig eng oder weit gefasst werden. Abs. 63

III. Entfall von Restbeträgen bei nur teilweiser Einlösung

Bei Wertgutscheinen besteht die Gefahr, dass der Gutscheinwert bei der erstmaligen Ausübung des Leistungswahlrechts durch den Kunden nicht vollständig verwendet werden kann. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass ein Wertgutschein dogmatisch im Regelfall als Kaufvertrag mit Vereinbarung einer Wahlschuld mit Wahlrecht des Kunden (Gläubigers)(140)einzuordnen ist.(141)Im beispielhaften Falle eines Wertgutscheins in Höhe von 50 € gegenüber einer Weinhandlung (Drittunternehmer) kann es sein, dass der Kunde bei seinem Besuch im Ladengeschäft des Drittunternehmers zunächst nur Weine im Wert von 45 € findet, die er gerne kaufen will. Auf dem Gutschein bliebe somit noch ein Restbetrag von 5 € übrig. Fraglich ist, ob dieser Betrag dann ersatzlos verfällt.(142)Abs. 64
Dies ist mit den Literaturstimmen zu identischen Regelungen auf Papiergutscheinen im Ergebnis zu verneinen. Abs. 65

1. Kein Anspruch auf Bargeldrückerstattung

Ohne ausdrückliche anderweitige Regelung besteht bei Gutscheinen, egal welcher Art, grundsätzlich kein Anspruch des Kunden auf Bargeldrückerstattung.(143)Eine Barauszahlungspflicht scheidet auch bei kleineren Beträgen aus.(144)Gleiches muss für möglicherweise verbleibende Restbeträge gelten.(145)Zwar dürfte dem Kunden durchaus an einer solchen Auszahlungspflicht gelegen sein, da ihm sonst der Teilverlust seines Gutscheinwertes droht (hier: 5 €). Auf der anderen Seite ist ein solcher Anspruch mit dem vom Drittunternehmer als Aussteller verfolgten Ausgabezweck, nämlich der Umsatzsteigerung, nicht vereinbar. Der Aussteller muss zum Ausgleich seiner vertraglichen Bindung auf Zeit den Gutscheinwert als sichere Einnahmequelle verbuchen dürfen.(146)Ein Anspruch des Kunden auf Auszahlung des Gutscheinwertes lässt sich also im Wege der Auslegung grundsätzlich nicht ermitteln. Abweichend ist dies zu beurteilen, soweit dem Kunden eine anderweitige Verwendung des Restwertes nicht eingeräumt wird (dazu sogleich). Abs. 66

2. Anspruch auf Abschluss eines weiteren Hauptvertrags bei verbleibenden Restbeträgen

Hinsichtlich des verbleibenden Restbetrags bleibt zunächst der Erfüllungsanspruch des Kunden aus dem Hauptvertrag in entsprechender Höhe bestehen, das heißt für unser Beispiel, dass der Kunde weiterhin einen Anspruch auf Wein in Höhe von 5 € aus dem Wertgutschein hat. Diesen Betrag kann er zum Kauf einer weiteren Flasche Wein verwenden. Möglicherweise ist der verbleibende Restbetrag aber so gering, dass ein adäquater Leistungsgegenwert auf Seiten des Drittunternehmers nicht existiert. So kann es sein, dass die (exquisite) Weinhandlung keinen Wein für 5 € im Angebot hat und somit der Kunde seinen Gutscheinbetrag nicht durch Wahl dieses Weins vollständig zur Erfüllung bringen kann. Sofern auf dem Gutschein ein Restbetrag verbleibt, steht dem Kunden daher nach der Auffassung von Senff grundsätzlich ein Anspruch auf Abschluss eines weiteren - vom bereits geschlossenen Hauptvertrag unabhängigen - Vertrags über den Restwert hinaus zu.(147)Dogmatisch kann dies mittels des Instituts der ergänzenden Vertragsauslegung begründet werden. Dies bedeutet für unseren Fall, dass der Kunde beispielsweise einen Wein zum Preis von 10 € auswählen darf und verlangen kann, dass die Weinhandlung den Restbetrag des Wertgutscheins in Höhe von 5 € anrechnet. Dem Drittunternehmer als Aussteller drohen bei einer solchen Abschlusspflicht keine wesentlichen Nachteile. Vielmehr führt ein weiterer Vertragsschluss sogar zu weiterer Umsatzsteigerung (die Weinhandlung bekommt weitere 5 € vom Kunden). Ahrens weist aber zu Recht darauf hin, dass sich der Aussteller - jedenfalls bei einer deutlichen Überschreitung des Gutscheinwertes - nicht über sein konkretes Leistungsversprechen, also die Höhe des Gutscheinwertes, hinaus binden müsse. Nur bis zu dieser Grenze habe er sich seiner privatautonomen Dispositionsmöglichkeit begeben.(148)Dementsprechend steht dem Kunden ein Anspruch auf einen weiteren Hauptvertragsabschluss zu, dessen Volumen den verbleibenden Restbetrag allerdings nicht erheblich übersteigen darf.(149)In Übereinstimmung mit Senff dürfte die Wertgrenze für den Abschluss eines weiteren Hauptvertrags in dem ursprünglichen Gutscheinwert zu sehen sein. Bis zu diesem Wert hat sich der Drittunternehmer seiner Dispositionsbefugnis begeben.(150)Das bedeutet in unserem Beispiel, dass der Kunde höchstens einen Wein für 50 € wählen dürfte, um noch das Recht zu haben, auf diesen Kaufpreis, gegen Zahlung von weiteren 45 €, seinen Restbetrag von 5 € anrechnen zu lassen. Abs. 67
Ist das Recht auf Abschluss eines weiteren Hauptvertrags unter Anrechnung des Restbetrags jedoch im Einzelfall ausdrücklich abbedungen oder ergibt die Auslegung, dass dem Kunden diese Möglichkeit nicht offenstehen soll, so muss dem Kunden alternativ ein Recht auf Restbetragserstattung zustehen, da andernfalls der Gutscheinwert ersatzlos entfiele. Insoweit kann dem Vertrag im Wege der Auslegung also durchaus ein Recht auf Bargeldrückerstattung(151)zu entnehmen sein.(152)Der Drittunternehmer hat also die Wahl, entweder einen weiteren Hauptvertrag unter Anrechnung des Restbetrags auf dem Wertgutschein zu schließen oder ein Recht auf Auszahlung des Restbetrags einzuräumen. Abs. 68
Der ersatzlose Entfall des Restbetrags bei nur teilweiser Einlösung des Gutscheins unter Ausschluss einer Anrechnungsmöglichkeit für den Restbetrag auf weitere Käufe lässt sich indessen mit dem Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung nicht vereinbaren. Der gleichzeitige Ausschluss eines weiteren Hauptvertragsschlusses und zugleich der Bargeldrückerstattung in AGB(153)verstößt insoweit jedenfalls gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.(154)Der Vertrag bliebe im Übrigen wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB), der Inhalt des Vertrags würde sich im Hinblick auf das Schicksal des Restwerts nach den gesetzlichen Vorschriften richten (§ 306 Abs. 2 BGB). Mangels gesetzlicher Regelungen bliebe es in diesem Fall bei dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gefundenen Ergebnis.(155)Dem Kunden stände also zumindest ein Anspruch auf einen weiteren Hauptvertragsabschluss unter Anrechnung des Restbetrags zu. Abs. 69

IV. Beschränkung des Gültigkeitszeitraums

Die Praxis des Online-Gutscheinverkaufs zeigt, dass die ausgegebenen Gutscheine zumeist einen bestimmten - häufig zwischen 6 und 12 Monaten bemessenen - Gültigkeitszeitraum in Gestalt einer allgemeinen Geschäftsbedingung aufweisen.(156)Nur wenige Gutscheine sind ohne ausdrückliche Begrenzung gültig. Abs. 70

1. Rechtliche Einordnung der zeitlichen Gültigkeitsbeschränkung

In der Festlegung eines Gültigkeitszeitraumes eines Gutscheins kann die Bestimmung einer Verjährungsfrist oder aber einer Ausschlussfrist(157)gesehen werden. Während die Verjährung lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht begründet, geht bei der Ausschlussfrist das Recht als solches mit Fristablauf unter.(158)Bei Gültigkeitsfristen, die von einer Vertragspartei gesetzt wurden, ist jeweils durch Auslegung zu prüfen, ob sie als Ausschlussfristen oder Verjährungsregelung zu verstehen sind.(159)Abs. 71
Formulierungen wie "Gültigkeit des Gutscheins: […] Monate" oder "Gutschein gültig bis […]"(160), "Gutschein verliert seine Gültigkeit am […]" vermitteln dem objektiven Betrachter den Eindruck, dass der Gutschein ab dem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr gültig sein soll, das Recht also nicht mehr bestehen soll. Die Annahme einer Ausschlussfrist liegt nahe. Formulierungen wie etwa "Gutschein einzulösen bis […]" oder "Gutschein einzulösen innerhalb von […]" lassen indes keinen so eindeutigen Schluss auf die gewünschte Rechtsfolge zu.(161)Abs. 72
Die Rechtsprechung hat bei Gültigkeitsbeschränkungen von Gutscheinen bisher durchweg Ausschlussfristen angenommen.(162)Auch die Literatur plädiert für die generelle Annahme einer Ausschlussfrist.(163)Abs. 73
Zu beachten ist jedenfalls für die Fälle, in denen beim Couponing dem Kunden ein Optionsrecht eingeräumt wird (Optionsmodell), dass die Annahme einer Verjährungsfrist schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil es sich bei dem Optionsrecht um ein Gestaltungsrecht handelt. Der Verjährung unterliegen indes nur Ansprüche.(164)Ausschlussfristen können sich dagegen sowohl auf Ansprüche als auch auf Gestaltungsrechte beziehen.(165)Nur die Annahme einer generellen Ausschlussfrist kann also gewährleisten, dass bei allen Arten von Gutscheinen die gleichen Wirkungen eintreten.(166)Für die Annahme einer generellen Ausschlussfrist bei jeglicher Art von Fristbestimmung spricht somit die dadurch gesicherte Einheitlichkeit der Rechtsanwendung.(167)Die Gültigkeitsfristen sind dementsprechend als Ausschlussfristen einzuordnen. Abs. 74

2. Wirksamkeit einer zeitlichen Gültigkeitsbeschränkung herkömmlicher Papiergutscheine

Das "Verfallsdatum" eines Gutscheins muss sich insbesondere an einer AGB-rechtlichen Beurteilung messen lassen. Die Gültigkeitsfrist schränkt die Pflicht des Drittunternehmens zur Erfüllung des Hauptvertrags (Hauptvertragsmodell) bzw. zum Abschluss des Hauptvertrags (Vorvertrags-/ Optionsmodell) ganz erheblich ein. Durch eine vertragliche Regelung, die die Werthaltigkeit einer Gegenleistung, die ein Vertragspartner auf Grund eigener Vorleistung verlangen kann, zeitlich über die Verjährungsregelungen hinaus beschränkt, wird in das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung eingegriffen.(168)In Betracht kommt damit ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ob in der Ausschlussfrist eine unangemessene Benachteiligung des Gutscheininhabers zu sehen ist, hängt davon ab, ob diese Benachteiligung des Vertragspartners durch höherrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders gerechtfertigt ist.(169)Abs. 75
Auf der einen Seite ist insoweit das wirtschaftliche Interesse des Drittunternehmers zu berücksichtigen, sich alsbald sämtlicher vertraglicher Pflichten zu entledigen. Andererseits geht der Drittunternehmer selbst bei längerer Abwicklungsdauer keinerlei wirtschaftliche Risiken ein.(170)Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der Kunde beim Gutscheingeschäft ohnehin schon in Vorleistung geht.(171)Eine Ausschlussfrist führt damit zu einer doppelten Benachteiligung des Kunden. Denn schon die Gefahr des ersatzlosen Verlusts der Möglichkeit, einen nicht verjährten Anspruch geltend zu machen, stellt eine erhebliche Beeinträchtigung der Interessen des Kunden dar. Darüber hinaus ist auch noch die nach Eintritt der Verjährung mögliche Aufrechnung mit dem verjährten Anspruch oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aufgrund des verjährten Anspruchs (beides gemäß § 215 BGB) bei Annahme einer Ausschlussfrist ausgeschlossen.(172)Abs. 76
Die Rechtsprechung hat im Hinblick darauf eine Begrenzung des Gültigkeitszeitraums klassischer Papiergutscheine auf ein Jahr oder weniger im Rahmen von AGB bislang als unangemessen betrachtet.(173)Auch in der Literatur wird eine Befristung klassischer Papiergeschenkgutscheine unterhalb der Regelverjährungszeit kritisch gesehen.(174)Abs. 77
Senff(175)und Ahrens(176)weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass bei Gutscheinen, die auf eine konkrete Leistung gerichtet sind (sog. Leistungsgutscheine), im Gegensatz zu Wertgutscheinen die Vereinbarung wesentlich kürzerer Fristen regelmäßig angemessen sein dürfte. Zwar habe auch hier der Kunde prinzipiell ein Interesse an einer möglichst langen Einlösungsfrist. Das Interesse des Ausstellers an einer kürzeren Fristbemessung überwiege aber im Falle des Leistungsgutscheins, da er im Vergleich zum Wertgutschein eine wesentlich engere geschäftliche Bindung eingehe. Der Drittunternehmer müsse sich nicht nur im Hinblick auf den genau bestimmten Leistungsgegenstand leistungsfähig erhalten, sondern insbesondere auch auf den Preis. Auf eine Preissteigerung könne er sich gegenüber dem Kunden nicht berufen. Denkbar seien demnach sogar Fälle, in denen selbst eine kürzere Frist als drei Monate zulässig wäre.(177)Die Befristung dürfe aber auch in diesen Konstellationen nicht zu einer vertragswidrigen Einnahme des Ausstellers ohne Gegenleistung führen. Mit derart kurzen Fristen müssten also, um einen Verstoß gegen § 307 BGB zu vermeiden, jedenfalls Rückzahlungsregelungen für den Fall des Fristablaufs vereinbart werden.(178)Abs. 78

3. Wirksamkeit einer zeitlichen Gültigkeitsbeschränkung beim Couponing

Die Bestimmung einer Gültigkeitsfrist im Bereich des Couponing durch das Drittunternehmen erfolgt mittels AGB. Sie ist somit an den §§ 305-310 BGB zu messen. Abs. 79
Mit der Wirksamkeit der Befristung von über Gutscheinplattformen erworbenen Gutscheinen haben sich bisher das LG Berlin(179)und das AG Köln(180)befasst. Nach Auffassung des AG Köln verstößt die Befristung eines Online-Leistungsgutscheins auf ein Jahr gegen den Grundgedanken der dreijährigen Regelverjährungsfrist und ist als allgemeine Geschäftsbedingung daher als unwirksam anzusehen. Abs. 80
Dem ist - mit dem LG Berlin - entgegenzuhalten, dass bei den hier diskutierten Online-Gutscheingeschäften die mit den Gutscheinen vermittelten Waren oder Dienstleistungen regelmäßig einen wesentlich höheren Wert haben, als der Kunde im Gegenzug für den Gutschein bezahlt. Häufig liegt der im Gutschein vermittelte Wert um bis zu 100% höher als dessen Preis.(181)Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied etwa zu herkömmlichen Geschenkgutscheinen oder Gutscheinen, die der Kunde aufgrund Kulanzrücknahmen erhält.(182)Abs. 81
Die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Kriterien sind auf das Geschäftsfeld des Couponing also nicht ohne Vorbehalte übertragbar. Das OLG Frankfurt a.M. hat eine Befristung der Gültigkeit von deutlich unter dem regulären Preis veräußerten Bahnfahrkarten auf etwa 11 Wochen für nicht unangemessen befunden.(183)Liege der geforderte Preis deutlich unter dem regulären Preis, könne von einer unangemessenen Benachteiligung des Verbrauchers selbst dann nicht die Rede sein, wenn der Gutschein nach Ablauf der Gültigkeitsdauer ohne Erstattung des Werts oder ohne Umtauschmöglichkeit verfalle. Der Verkäufer habe ein legitimes Interesse daran, derartige Sonderaktionen auf einen relativ kurzen Zeitraum zu begrenzen, für den er entsprechende Vorkehrungen treffen kann. Eine zeitliche Begrenzung diene unter anderem auch dem legitimen Interesse, die Nachfrage zu regulieren bzw. einem Missverhältnis zwischen Angebot und Nachfrage entgegenzuwirken. Der Kunde profitiere im Unterschied zu einem Erwerber von Geschenkgutscheinen bereits dadurch, dass er die Fahrkarte zu einem gegenüber dem regulären Preis in der Regel deutlich niedrigeren Preis erhalte. Dieser Umstand sei bei der wertenden Betrachtung des durch die Vertragsbedingungen mitgestalteten Äquivalenzverhältnisses zu berücksichtigen. Abs. 82
Die Ausführungen des OLG Frankfurt a.M. sind auf die hier ins Auge gefassten Gutscheinplattformen ohne Einschränkung übertragbar.(184)Die im Rahmen des Couponing ausgegebenen Gutscheine werden jeweils nur für einen kurzen Zeitraum auf den Gutscheinplattformen angeboten. Es handelt sich bei diesen Gutscheinen um stark rabattierte Sonderaktionen, die für das Drittunternehmen vorwiegend dem Marketing dienen. Das Drittunternehmen hat ein berechtigtes Interesse an kurzfristiger und kalkulierbarer Kundengewinnung, wohingegen die Möglichkeit der Gewinnerzielung in Anbetracht der drastischen Preisreduzierung und einer Gewinnbeteiligung des Gutscheinunternehmens eher als sekundär einzuschätzen sein dürfte. Bei Abwägung der gegenläufigen Interessen ist zu berücksichtigen, dass die Einschränkung des Gültigkeitszeitraums gewissermaßen nur die vertragliche Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung wiederherstellt. Je deutlicher der geforderte Preis vom regulären Marktpreis(185)abweicht, desto kürzer kann also der Gültigkeitszeitraum bemessen sein. Allein das Unterschreiten der dreijährigen Regelverjährungsfrist kann demnach keinesfalls bereits zur Unwirksamkeit führen. Vielmehr ist jeweils eine Abwägung im Einzelfall vorzunehmen, wobei das Verhältnis zwischen dem tatsächlich eingeräumten Rabatt und der Kürze der Gültigkeitsfrist in der Regel das ausschlaggebende Indiz darstellen wird. Abs. 83
Nach alledem kann selbst die Festlegung des Gültigkeitszeitraums von weniger als drei Monaten(186)- jedenfalls bei stark rabattierten Leistungsgutscheinen im Bereich des hier besprochenen Couponings - im Einzelfall angemessen sein. Erhält das Drittunternehmen den vom Kunden entrichteten Preis vom Gutscheinunternehmen allerdings erst nach Einlösung des Gutscheins ausbezahlt, wird es freilich im Regelfall schon im Interesse des Drittunternehmens liegen, den Gültigkeitszeitraum nicht zu knapp zu bemessen. Abs. 84

4. Auswirkung zu kurz bemessener Gültigkeitsfristen

Stellt eine Befristung nach den oben aufgezeigten Grundsätzen gleichwohl eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar, ist die Befristung unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Gutschein bleibt im Übrigen allerdings wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Die Gültigkeitsdauer des Gutscheins richtet sich dann nach den gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion auf das gerade noch zulässige Maß verbietet sich.(187)Für haupt- und vorvertragliche (Hauptvertragsmodell / Vorvertragsmodell) Ansprüche aus Gutscheinen verbliebe es dann bei der Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB). Liegt dem Gutschein ein Optionsrecht zugrunde (Optionsmodell), bestünden - mit Ausnahme der äußersten Grenze der Verwirkung - keine zeitlichen Einschränkungen. Abs. 85

V. Widerruf des Gutscheingeschäfts

1. Widerrufsrecht beim Couponing

Dem Verbraucher steht gemäß § 312d Abs. 1 S. 1 BGB bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Fernabsatzverträge sind gemäß § 312b Abs. 1 S. 1 BGB "Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden […]". Abs. 86
Ob dem Kunden bei dem Gutscheinkauf im Internet ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs.1 S. 1 BGB zusteht, ist angesichts der verschiedenen Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung des Couponings (siehe oben) höchst fraglich. Keine Probleme bereitet zwar die Annahme eines Widerrufsrechts bei der Zugrundelegung der Annahme, dass beim Gutscheinkauf bereits ein vollwertiger Hauptvertrag zwischen Kunde und Drittunternehmer geschlossen wird (Stellvertretungslösung unter Zugrundelegung des Hauptvertragsmodells). Dann erfolgt der Hauptvertragsschluss per Fernkommunikationsmittel und dem Kunden steht ein Widerrufsrecht gegenüber dem Drittunternehmen zu.(188)Abs. 87
Unklar ist allerdings die Rechtslage für die Konstellationen, in denen man im Gutscheinvertrag zunächst einen reinen Rechtskauf sehen möchte: Streng genommen handelt es sich bei dem Vertragsgegenstand des im Internet geschlossenen Vorvertrags bzw. bei der Option (sowohl bei der Stellvertretungs- als auch beider Rechtskauflösung jeweils unter Zugrundelegung des Vorvertrags-/Optionsmodells) weder um eine "Ware" noch um eine "Dienstleistung" im Sinne des Gesetzes (§§ 312d Abs. 1 S. 1, 312b Abs. 1 S. 1 BGB). Gleiches gilt für die Abtretung eines hauptvertraglichen Anspruches (Rechtskauflösung unter Zugrundelegung des Hauptvertragsmodells). Vielmehr liegt jeweils ein reiner Rechtskauf vor. Der hiervon isoliert zu betrachtende Hauptvertrag wird dagegen in der Regel kein Fernabsatzvertrag sein, so dass hierdurch ein Widerrufsrecht gegenüber dem Drittunternehmer nicht zustande kommt. Abs. 88
Ob Kaufverträge über Rechte und andere nicht als bewegliche Sachen zu qualifizierende und bisher in § 312b BGB nicht genannte Gegenstände als Fernabsatzverträge einzuordnen sind, ist unklar. In der Literatur wurden sie früher zum Teil den Verträgen über Waren zugeordnet(189)- eine Einordnung, die heute im Hinblick auf die klare Fassung von  Art. 2 Nr. 3 Verbraucherrechterichtlinie(190)kaum haltbar erscheint: Waren sind hiernach ausschließlich bewegliche körperliche Gegenstände. Bei Rechten handelt es sich unzweifelhaft nicht um körperliche Gegenstände. § 312b BGB dient der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie(191), die durch die Verbraucherrechterichtlinie abgelöst wird.(192)Bei der Auslegung dieser Norm ist die Verbraucherrechterichtlinie damit unbedingt heranzuziehen. Kaufverträge über Rechte bleiben in der Verbraucherrechterichtlinie - wie schon in der Fernabsatzrichtlinie - allerdings schlicht unberücksichtigt. Aus diesem Grund wird in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten, Kaufverträge über Rechte zumindest aufgrund teleologischer Gesichtspunkte (identische Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers auch beim Rechtskauf, kein Sachgrund für eine Differenzierung zwischen Sach- und Rechtskäufen) wie Kaufverträge über Waren zu behandeln.(193)Abs. 89
Selbst dann aber, wenn man Kaufverträge über Rechte nicht vom Anwendungsbereich des § 312b BGB erfasst sehen möchte, käme für den Fall des Couponings ein Widerrufsrecht unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsgeschäfts (§ 312i S. 2 BGB) in Betracht. Zwar wären die Anwendungsvoraussetzungen der §§ 312-312g BGB bei formaler Betrachtung nicht erfüllt. Der geschlossene Vertrag stünde aber bei wertender bzw. wirtschaftlicher Betrachtung einem Fernabsatzvertrag gleich.(194)Denn die formaljuristische (nicht zwingend erforderliche) Konstruktion des Hauptvertragsschlusses zwischen Kunden und Drittunternehmer mittels Vorvertrag, Option(195)oder Rechtsverkauf(196)anstelle mittels Stellvertretung(197)kann schlechterdings nicht dazu führen, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht. Das gilt umso mehr, als dem Kunden regelmäßig gar nicht bewusst ist, ob es sich bei dem Gutscheingeschäft nun um einen Rechtskauf handelt oder er unmittelbar einen Kauf-, Werk- oder Dienstvertrag abschließt. Es darf nicht der rechtlichen Kreativität des Vertragspartners überlassen sein, je nach gewählter rechtlicher Ausgestaltung den Anwendungsbereich der §§ 312-312g BGB zu eröffnen oder zu vermeiden. (198)Abs. 90
Somit steht dem Kunden also immer ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 S. 1 BGB zu: Im Falle der Stellvertretungslösung gegenüber dem Drittunternehmen, im Falle der Rechtskauflösung gegenüber dem Gutscheinunternehmen.(199)Abs. 91

2. Adressat des Widerrufs

Gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB ist der Widerruf als einseitiges Gestaltungsrecht des Verbrauchers durch zugangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Unternehmer auszuüben.(200)Abs. 92
Wer beim Gutscheinkauf im Internet "Unternehmer" im Sinne dieser Vorschrift ist, hängt von der rechtlichen Einordnung der Stellung des Gutscheinunternehmens ab. Fungiert das Gutscheinunternehmen beim Gutscheinverkauf lediglich als Vertreter des Drittunternehmens (Stellvertretungslösung), ist Vertragspartner des Gutscheingeschäfts also allein das Drittunternehmen, so ist prinzipiell auch an dieses der Widerruf zu richten. Das schließt jedoch die Möglichkeit nicht aus, als Widerrufsempfänger auch einen anderen als den am Verbrauchervertrag unmittelbar beteiligten Unternehmer zu benennen. Eine wesentliche Erschwerung für den Verbraucher, seinen Widerruf dem richtigen Adressaten zuzuleiten, wird dadurch nicht begründet.(201)Das Gutscheinunternehmen kann also auch als Empfangsvertreter (§ 164 Abs. 3 BGB) für die Widerrufserklärung des Verbrauchers auftreten.(202)Nimmt das Gutscheinunternehmen selbst die Rolle des Verkäufers ein (Rechtskauflösung), ist der Widerruf an dieses zu richten.(203)Abs. 93

3. Folgen des Widerrufs

Im Falle des wirksamen Widerrufs sind die beiderseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren (§§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB). Abs. 94
Wird dem Kunden im Rahmen des Couponing durch das Gutscheinunternehmen in Stellvertretung des Drittunternehmens ein hauptvertraglicher Anspruch gegen das Drittunternehmen verschafft (Stellvertretungslösung unter Zugrundelegung des Hauptvertragsmodells), besteht die Leistung erst in der Erfüllung dieses Hauptvertrags. Dabei ist entscheidend, ob der Kunde die ihm versprochene Leistung schon empfangen, er also den Gutschein schon eingelöst hat. Für diesen Fall hat der Kunde die empfangene Leistung zurückzugewähren. Ist Gegenstand des Gutscheins eine Dienstleistung, wird Wertersatz zu leisten sein (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB), falls kein Fall des § 312b Abs. 3 Nr. 6 BGB(204)vorliegt. Ist der Gutschein noch nicht eingelöst, erhält nur der Kunde einen Rückgewähranspruch, der auf Rückzahlung des gezahlten Entgelts gerichtet ist. Das Entgelt ist vom Drittunternehmen, ggf. vom Gutscheinunternehmen, in Stellvertretung an den Kunden zurückzugewähren. Der nur als digitale Kopie zur Verfügung gestellte Gutschein kann schon begrifflich nicht "zurückgewährt" werden. Im Übrigen ist der digitale Gutschein, wie oben gezeigt, auch nicht Gegenstand der Leistung, sondern bloßes Beweisdokument über den eigentlichen Leistungsgegenstand. Abs. 95
Besteht die Leistung an den Kunden bei dem Gutscheingeschäft in der Abtretung eines hauptvertraglichen (Rechtskauflösung unter Zugrundelegung des Hauptvertragsmodells) bzw. Verschaffung eines vorvertraglichen Anspruchs bzw. eines Optionsrechts (Stellvertretungslösung oder Rechtskauflösung unter Zugrundelegung des Vorvertrags-/Optionsmodells), tritt Erfüllung in dieser Hinsicht schon durch Übertragung des Rechts ein. Der Kunde hat dieses ihm eingeräumte Recht zurückzugewähren. Die Rückgewähr eines Rechts erfolgt durch Rückabtretung.(205)Der Widerrufserklärung des Kunden ist jedenfalls im Wege der Auslegung ein auf Abschluss eines Rückabtretungsvertrag, § 398 BGB, gerichtetes Angebot zu entnehmen. Abs. 96
Fraglich ist allerdings, welche Rechtsfolgen anzunehmen sind, wenn der Kunde seinen Gutschein schon eingelöst hat, also ein Hauptvertrag zustande gekommen ist. In diesem Fall ist das verschaffte Recht bereits erloschen. Der Kunde hat Wertersatz zu leisten (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB). Ist der Gutschein noch nicht eingelöst, erhält wiederum nur der Kunde einen Rückgewähranspruch haben, der auf Rückzahlung des entrichteten Entgelts gerichtet ist (vgl. oben). Abs. 97

E. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

1.Online-Gutscheine sind weder in elektronischer noch in ausgedruckter Form Wertpapiere. Sie haben jedoch Beweiswert im Zivilprozess, und zwar als elektronisches Dokument in Form des Augenscheinsbeweis bzw. als ausgedruckte Gutscheine im Wege des Urkundsbeweises. Abs. 98
2.Der Abschluss des Hauptvertrages (i.d.R. Kauf-/ Werk-/ Dienstvertrag) zwischen dem Kunden und dem Drittunternehmer kann im Wege des direkten Vertragsschlusses beim Gutscheinkauf (Hauptvertragsmodell) oder im Wege des Vertragsschlusses mittels eines vorvertraglichen Anspruchs/ einer Option (Vorvertrags-/Optionsmodell) konstruiert werden. Abs. 99
3.Das Gutscheinunternehmen kann rein als Stellvertreter für das Drittunternehmen oder als Verkäufer des Anspruchs gegen das Drittunternehmen tätig werden. Je nachdem bestimmt sich die gesetzliche Haftung des Drittunternehmens. Während das Gutscheinunternehmen als Stellvertreter grundsätzlich nur gem. § 179 Abs. 1 BGB haftet, unterliegt es als Rechtsverkäufer dem Gewährleistungsregime der §§ 453, 434 ff. BGB. Abs. 100
4.Der Kunde hat in der Regel keinen Anspruch auf Auszahlung eines nicht verwendeten Restbetrags. Er kann jedoch einen weiteren Hauptvertrag mit dem Drittunternehmen über Waren schließen und dabei grundsätzlich die Anrechnung dieses Restbetrags auf seine Zahlungspflicht verlangen. Abs. 101
5.Die Beschränkung des Gültigkeitszeitraums auf den Gutscheinen ist als Ausschlussfrist einzustufen. Diese Ausschlussfristen halten der Überprüfung anhand des AGB-Rechts stand, wenn die Länge der Ausschlussfrist in einem angemessenen Verhältnis zum gewährten Rabatt durch den Gutschein steht. Abs. 102
6.Dem Kunden steht beim Couponing ein Widerrufsrecht gem. § 312d Abs. 1 BGB zu. Das Widerrufsrecht besteht gegenüber dem Drittunternehmen, wenn der Vertragsschluss durch das Gutscheinunternehmen in Stellvertretung unter Benutzung von Fernkommunikationsmittel geschlossen wurde. Gegenüber dem Gutscheinunternehmen steht dem Kunden ein Widerrufsrecht zu, wenn dieses das Recht gegen das Drittunternehmen an den Kunden verkauft hat.
JurPC Web-Dok.
147/2012, Abs. 103


F u ß n o t e n
(1)* Der Autor Sebastian Dienst ist Rechtsreferendar am Landgericht Landshut. Der Autor Philipp Scheibenpflug ist Rechtsreferendar am Landgericht Frankfurt am Main und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht und Rechtstheorie in Frankfurt am Main (Prof. Dr. Tobias Tröger LL.M. (Harvard)).
(**)Der Aufsatz berücksichtigt den Stand der AGB der Gutscheinunternehmen, der Literatur und der Rechtsprechung bis zum 01.08.2012.
Da es sich um ein prosperierendes Geschäftsfeld handelt, kommt es zu vielen Neugründungen. Deren AGB und Besonderheiten können naturgemäß nicht alle abgedeckt werden. Das ist auch nicht Ziel des Aufsatzes.
Abs. 104
(2) Grouponhat im Mai 2010 den deutschen Groupon-"Klon" CityDealübernommen, siehe nur http://www.excitingcommerce.de/2011/06/groupon-ipo-citydeal.html(Stand:&anbsp;08/2012). Abs. 105
(3) DailyDealwurde Ende 2011 von Google übernommen, siehe dazu nur http://www.spiegel.de/netzwelt/web /millionen-fuer-dailydeal-google-schnappt-sich-deutsches-schnaeppchenportal-a-787093.html(Stand: 08/2012). Abs. 106
(4) http://www.qypedeals.de/(Stand: 08/2012). Diese Gutscheinplattform entstand aus der Übernahme der Plattform CooleDeals durch das Unternehmen Qype (http://www.gruenderszene.de/news/qype-cooledeals-qypedealsStand: 08/2012). Abs. 107
(5) http://www.groupon.de/ueber-groupon(Stand: 08/2012). Abs. 108
(6) Siehe dazu die Berichterstattung des Handelsblatts unter: http://www.handelsblatt.com/finanzen/aktien/neuemissionen /boersengang-groupon-aktie-glaenzt-beim-boersendebuet/5796868.html(Stand: 08/2012). Abs. 109
(7) http://www.handelsblatt.com/finanzen/aktien/neuemissionen /boersengang-groupon-aktie-glaenzt-beim-boersendebuet /5796868.html(Stand: 08/2012). Es soll allerdings nicht verschwiegen werden, dass erste Marktbeobachter bereits eine Insolvenz von Groupon innerhalb des nächsten Jahres vorhersagen (vgl. http://www.thestreet.com/story/11612827/1/why-groupon-is-about-to-expire.html; dies wird wiederum von anderen als fernliegend zurückgewiesen: http://allthingsd.com/20120711/free-falling-groupon-has-its-problems-but-bankruptcy-talk-is-bunk/- jeweils Stand: 08/2012). Abs. 110
(8) http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/schnaeppchenportal-groupon-lockt-anleger/4250646.html (Stand: 08/2012). Abs. 111
(9) Vgl. dazu das Urteil des LG Hamburg (LG Hamburg, Urt. v. 12.01.2012 - 327 O 443/119), dem eine auf der Plattform Groupon angebotene Augenlaserbehandlung für 999 € zugrundelag. Zur Nutzung von Gutscheinplattformen durch Ärzte http://www.lhr-law.de/lbr-blog /durfen-arzte-gutscheinplattformen-wie-%E2%80%9Egroupon-de%E2%80%9C-zu-werbezwecken-nutzen(Stand: 08/2012). Abs. 112
(10) Vgl. dazu die teilweise kritische Berichterstattung: http://www.lto.de/recht/job-karriere/j /kanzleiwerbung-bei-groupon-billiges-beratungsangebot-kann-zur-kostenfalle-werden/(Stand: 08/2012). Dieser Artikel behandelt das Anbieten einer 60-minütigen anwaltlichen Erstberatung zum Preis von 19,90 € statt 226,10 €. Abs. 113
(11) Jetzt aber LG Berlin, Urt. v. 25.10.2011, 15 O 663/10 und AG Köln, Urt. v. 04.05.2012, 118 C 48/12 zur Frage der Wirksamkeit von Gültigkeitsfristen (näher zu diesen Urteilen unten unter D. IV.). Mit wettbewerbs- bzw. berufsrechtlichen Fragestellungen befassen sich das LG Hamburg, Urt. v. 12.01.2012 - 327 O 443/11 (Augenlaserbehandlung für 999 €), LG Frankfurt, Urt. v. 21.09.2011, 3-08 O 101/11, 3/08 O 101/11, 3-8 O, 101/11, 3/8 O 101/11 (Internetwerbung einer Fahrschule ohne vollständige Preisangaben) und LG Köln, Urt. v. 21.06.2012, 31 O 767/11 (Bleachen von Zähnen durch einen Zahnarzt gegen Festpreis). Eine verwaltungsrechtliche Entscheidung im Eilrechtsschutz fällte die 3. Kammer des VG Berlin am 04.09.2012, VG 3 L 216.12, wobei sie das Anbieten von Ehrendoktortiteln und Ehrenprofessuren gegen die Zahlung eines Entgelts an die "Miami Life Development Church" als Verstoß gegen das Berliner Hochschulgesetz einstufte (Pressemitteilung des VG Berlin vom 10.09.2012). Alle genannten Urteile sind über die Plattform juris verfügbar. Abs. 114
(12) Vgl. dazu beispielsweise den Fernsehbericht des ZDF unter: http://www.zdf.de/ZDFmediathek/beitrag/video/1676022/Probleme-beim-Groupon-Kauf#/beitrag/video/1676022 /Probleme-beim-Groupon-Kauf; ausführlich dazu auch http://www.golem.de/news/rabattportal-groupon-bringt-kleine-firmen-an-den-rande-des-ruins-1208-93576.html (Stand: 08/2012). Abs. 115
(13) Auch dazu sehr informativ: http://www.golem.de/news/rabattportal-groupon-bringt-kleine-firmen-an-den-rande-des-ruins-1208-93576.html(Stand: 08/2012). Abs. 116
(14) www.groupon.de; www.dealticket.de; www.dailydeal.de; www.qypedeal.de(jeweils Stand: 08/2012). Abs. 117
(15) Dies stellt dann einen sogenannten Wertgutschein dar. Zu diesem ausführlich: Senff, Die Gutscheine, Diss., Universität Göttingen, 2003, S. 153-159, 179-207. Abs. 118
(16) Ausnahmsweise kann auch das Gutscheinunternehmen selbst aus dem Gutschein verpflichtet sein, wenn es selbst die Dienstleistung/ Ware anbietet (vgl. § 2 Nr. 2.3 AGB DailyDeal). Abs. 119
(17) Nr. 1.2 AGB Groupon zu finden unter http://www.groupon.de/agb; §1 AGB DealTicket zu finden unter http://www.dealticket.de/AGB; § 1 AGB DailyDeal zu finden unter http://dailydeal.de/agb; § 1 AGB QypeDeal zu finden unter http://www.qypedeals.de/index.php?fuseaction=home.main&page_ID=34 (jeweils Stand: 08/2012). Abs. 120
(18) Nr. 3 AGB Groupon; § 3 AGB DealTicket. Abs. 121
(19) § 3 AGB DailyDeal; § 3 Abs. 7 AGB QypeDeal. Abs. 122
(20) Das Zustandekommen des Deals kann unter der Bedingung stehen, dass eine gewisse Anzahl an Gutscheinen verkauft wird. Diese Auktionsidee war ursprünglich die Grundidee der Online-Gutscheindienste. Neuerdings tritt sie aber, nach Erfahrung der Verfasser, immer mehr in den Hintergrund. Die meisten Deals setzen keine Mindestverkaufsmenge von Gutscheinen mehr voraus, d. h. sie finden bereits ab der Bestellung eines Gutscheins statt (andere Einschätzung jedoch durch das LG Berlin (Urt. v. 25.10.2011, 15 O 663/10) auf Grund der Aktenlage im dortigen Verfahren). Deshalb ist eine Einordnung der Online-Gutscheinplattformen als Powershopping- oder Communityshopping-Modelle (zu diesen Begriffen vgl. nur Huppertz, MMR 2000, 329) entgegen Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, Allgemeiner Teil/EGBGB 2. Auflage 2011, Anh. § 156 Rn. 10 unzutreffend. Abs. 123
(21) Vgl. Nr. 7.2 AGB Groupon; § 6 AGB DealTicket und § 7 Nr. 7.3 AGB DailyDeal. Abs. 124
(22) Nr. 3 AGB Groupon; § 6 AGB DealTicket. Abs. 125
(23) Nr. 8.1. AGB Groupon; § 6 AGB DealTicket; § 3 Punkt 3.7 AGB DailyDeal; § 9 AGB QypeDeal. Abs. 126
(24) Damit sind Anwendungsprogramme für Smartphones gemeint. Zum Begriff: http://de.wikipedia.org/wiki/App (Stand: 08/2012). Abs. 127
(25) http://www.groupon.de/wie-funktioniert-groupon; http://dailydeal.de/mobile/(jeweils Stand: 08/2012). Abs. 128
(26) So Nr. 7.2 AGB Groupon und das Informationsvideo für potentielle Drittunternehmer auf http://www.grouponfunktioniert.de/(Stand: 08/2012); § 6 AGB DealTicket; Nr. 3.11 AGB DailyDeal. Abs. 129
(27)http://www.grouponfunktioniert.de/(Stand: 08/2012). Abs. 130
(28) Dabei soll es sich laut dem Handelsblatt um bis zu 50% des Umsatzes handeln, vgl. http://www.handelsblatt.com/finanzen/aktien/neuemissionen /boersengang-groupon-aktie-glaenzt-beim-boersendebuet /5796868.html(Stand: 08/2012). Abs. 131
(29) Monographisch: Senff, Die Gutscheine, Diss., Universität Göttingen, 2003 sowie in Aufsatzform die neueren Beiträge von Zwickel, Vertragsbeziehungen, Leistungsstörungen und Gestaltungsmöglichkeiten beim Gutscheingeschäft, NJW 2011, 2753; Knöfel, Werbegutscheine im Bürgerlichen Recht, AcP 2010, 654; Deimel, Die zivilrechtliche Einordnung von Rabattgutscheinen, ZGR 2004, 213; Ahrens, Gutscheine, BB 1996, 2477. Abs. 132
(30) Der Vorreiter Groupon startete erst im November 2008. Abs. 133
(31) Zwickel, NJW 2011, 2753 Fn. 8; Knöfel, AcP 2010, 654, 664. Abs. 134
(32) Wohl herrschende Meinung: so etwa Zwickel, NJW 2011, 2753 ff; Knöfel, AcP 2010, 654 ff.; Ahrens, BB 1996, 2477 ff. für den Geschenkgutschein und den Wertgutschein; anders Senff in seiner Monographie "Die Gutscheine", der für den Geschenkgutschein vorrangig von einer Inhaberschuldverschreibung und subsidiär von einem kleinen Inhaberpapier ausgeht (A. a. O. S. 7-82). Abs. 135
(33) Siehe hierzu die dazu passende Terminologie von Groupon in Nr. 8.1 AGB Groupon "den im Gutschein verbrieften Bedingungen" (Hervorhebung durch die Verfasser). Abs. 136
(34) Dazu Gursky, Wertpapierrecht, 3. Auflage 2007, S. 6 ff. Von einer Vorlagepflicht gehen die AGB der Gutscheinplattformen DailyDeal(explizit § 3 Nr. 3.7 AGB DailyDeal) und DealTicket(implizit § 6 AGB DealTicket) aus. Abs. 137
(35) Gursky, Wertpapierrecht, 3. Auflage 2007, S. 6. Davon gehen wiederum die AGB der Gutscheinplattformen DailyDeal (§ 7 Nr. 7.3 AGB DailyDeal) und DealTicket (§ 6 AGB DealTicket) aus. Ob sich dieser Wille rechtlich umsetzen lässt, wird unten untersucht. Abs. 138
(36) Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, § 807 Rn. 9. Abs. 139
(37) A. A. Daniels, Szary Blog (http://aktuell.szary.de/gultigkeitsdauer-von-gutscheinen-2-1795/, Stand 08/2012); Blog Strömer Rechtsanwälte (http://www.stroemer.de/de/aktuelles/aktuelle-verfahren/1253-groupon-gutscheine-wer-haftet.html, Stand: 08/2012). Abs. 140
(38) Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, Vorbem. §§ 793 ff. Rn. 7. Abs. 141
(39) Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, § 793 Rn. 5. Abs. 142
(40) KnöfelAcP 2010, 654, 664. Verzichtet wird auf die Voraussetzung einer körperlichen Urkunde für Wertpapier dagegen in weiten Teilen des Kapitalmarktrechts (§§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpÜG (Wertpapierübernahmegesetz), § 1 Abs. 11 S.2 KWG (Kreditwesengesetz), § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG (Wertpapierhandelsgesetz)). Dieser kapitalmarktrechtliche, gesetzlich angeordnete Wertpapierbegriff hat jedoch nichts mehr mit dem zivilrechtlichen Wertpapierbegriff zu tun. Dazu und zu dieser Entwicklung ausführlich: Lehmann, Finanzinstrumente, 2009, S. 14, 15 und passim. Abs. 143
(41) Huber, Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 415 Rn. 4. Abs. 144
(42) Zum Streitstand siehe die Nachweise unten unter C. I. 2. b). Abs. 145
(43) http://www.groupon.de/wie-funktioniert-groupon; http://dailydeal.de/mobile/(jeweils Stand: 08/2012). Abs. 146
(44) Damit scheidet ebenso eine Einordnung des Gutscheins als qualifiziertes Legitimationspapier gemäß § 808 BGB oder als Inhaberschuldverschreibung gemäß § 793 BGB aus, da auch diese Papiere Wertpapiere sind. Abs. 147
(45) Die Einordnung als einfaches Legitimationszeichen zieht Knöfel, AcP 2010, 654, 667 für Geschenkcoupons aus Papier zumindest in Erwägung. Abs. 148
(46) Dieser ist grundsätzlich nicht als Wertpapier zu qualifizieren, da bei ihm keine Vorlageverpflichtung für die Inanspruchnahme der Leistung besteht, sondern der Gläubiger sein Recht auch ohne Vorlage der Urkunde geltend machen kann (Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, Vorbemerkungen §§ 793 ff. Rn. 21). Abs. 149
(47) Allein aus der Kommentarliteratur: Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, Vorbemerkungen §§ 793 ff. Rn. 21; Marburger, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2009, Vorbemerkung zu §§ 793 - 808 Rn. 11. Abs. 150
(48) Nr. 7.2 AGB Groupon; § 6 AGB DealTicket (implizit); § 3 Punkt 3.7 AGB DailyDeal (implizit). Abs. 151
(49) Darauf stellt Senff, Die Gutscheine, S. 10 maßgeblich ab, um die Liberationsfunktion des papierenen Geschenkgutscheins zu verneinen. Abs. 152
(50) Bei den Gutscheinplattformen DailyDeal und DealTicketfindet sich in den AGB explizit die Auffassung, dass die Gutscheine Liberationswirkung haben (§ 6 AGB DealTicket; § 7 Nr. 7.3 AGB DailyDeal). Abs. 153
(51) Marburger, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2009, Vorbemerkung zu §§ 793 - 808 Rn. 11; Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, Vorbemerkungen §§ 793 ff. Rn. 21. Abs. 154
(52) Vgl. dazu oben im Text. Abs. 155
(53) Der in den AGB von DailyDeal und DealTicket niedergelegte gegenteilige Wille, der von einer Vorlagepflicht und einer Liberationsfunktion ausgeht und damit im Endeffekt von einer erhöhten Verkehrsfähigkeit, lässt sich daher im geltenden Recht nicht umsetzen. Abs. 156
(54) Einer dogmatischen Einordnung des Gutscheins als eines solchen Schuldscheins steht entgegen, dass dieser grundsätzlich vom Schuldner unterschrieben sein muss, wobei allerdings eine faksimilierte oder paraphenartige Unterschrift reicht (Fetzer, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 371 Rn. 2). Eine solche Unterschrift ist auf den Online-Gutscheinen nicht erkennbar. Hier werden lediglich Name und Adresse des Drittunternehmers angegeben. Abs. 157
(55) Da es an einer qualifizierten elektronischen Signatur fehlt, ist § 371a ZPO unanwendbar. Abs. 158
(56) Bach, Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 15.04.2012, § 371 Rn. 7. Abs. 159
(57) Toussaint, Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 15.04.2012, § 495a Rn 7. Dabei müssen aber natürlich weiterhin rechtsstaatliche Grundsätze gewahrt bleiben. Abs. 160
(58) Dazu Foerste, Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 286 Rn. 17 ff. Abs. 161
(59) Zum Beweiswert des Gutscheins vergleiche weiter unten im Text. Abs. 162
(60) Deubner, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 495a Rn. 15. Abs. 163
(61) BGH NJW 1976, 294. Zum Meinungsstand beim Urkundsbegriff siehe nur: Schreiber, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 415 Rn. 5 m. N. Dabei wird richtigerweise keine originäre Verkörperung des Gedankens verlangt (ausführlich dazu: Zoller, Die Mikro-, Foto- und Telekopie im Zivilprozess, NJW 1993, 429, 431 m. N.). Abs. 164
(62) Vgl. dazu nur Bütter/Aigner, Ausschluss des Urkundenprozesses für Banken und Versicherungen?, WM 2005 1729, 1731. Abs. 165
(63) Zum Streitstand siehe die Nachweise bei Bütter/Aigner, WM 2005 1729, 1732 ff. Abs. 166
(64) Die Urkundeneigenschaft bejahend: Schreiber, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 415 ZPO Rn. 9, wenn der Computerausdruck die Originalerklärung ersetzen soll; Bütter/ Aigner, WM 2005, 1729, 1734; Bizer/Hammer, Elektronisch signierte Dokumente als Beweismittel, DuD 1993, S. 619, 623; Berger, in: Stein/Jonas,ZPO, 22. Auflage 2006, vor § 371 Rn. 7 und vor § 415Rn. 3; Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 70. Auflage 2012, § 371 Rn. 6 und vor § 415 Rn. 7; Zoller, NJW 1993, 429 ff.; ebenfalls Daniel Wilke, Die rechtssichere Transformation von Dokumenten: rechtliche Anforderungen an die Technikgestaltung und rechtlicher Anpassungsbedarf , Diss. Frankfurt am Main, 2011, S. 149 soweit dem elektronischen Dokument eine menschliche Gedankenäußerung zugrunde liegt, was hier der Fall wäre. Verneinend dagegen:Geimer in Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, Vor § 415 Rn 2; Ahrens, Elektronische und technische Aufzeichnungen als Beweismittel, in: Festschrift Geimer, 2002, 1, 12; Stadler, Der Zivilprozeß und neue Formen der Informationstechnik, ZZP 115 (2002), 413, 430 f.; Klein, Die Beweiskraft elektronischer Verträge - Zur Entwicklung der zivilprozessrechtlichen Vorschriften über die Beweiskraft elektronischer Dokumente, JurPC Web-Dok. 198/2007 Abs. 70; implizit ablehnend: Roßnagel/Wilke, NJW 2006, 2145, 2148. Abs. 167
(65) So OLG München, Beschluss v. 20.03.2012, U 3199/11 und OLG München, Beschluss v. 15.02.2012, 7 U 3199/11. Für die Vorlagefähigkeit im Urkundenprozess auch: Voit, in: Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 592 Rn. 12 m. N. Abs. 168
(66) Grundlegend: BGH NJW 1980, 1047. Abs. 169
(67) Auch wenn es nach der herrschenden Ansicht keiner handschriftlichen Unterschrift bedarf, sondern eine mechanisch hergestellte Unterschrift reicht (Huber, Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 416 Rn. 2). Auf den Gutscheinen fehlt es an jedweder Unterschrift des Drittunternehmens. Abs. 170
(68) BGH NJW 1980, 1047; bestätigt durch BGH NJW 1986, 1438; BGH NJW 1990, 1170 und BGH NJW 1992, 829; dies auf ausgedruckte elektronische Dokumente übertragend: Klein, JurPC Web-Dok. 198/2007 Abs. 70. Abs. 171
(69) Zoller, NJW 1993, 429, 433 f. dort auch zu (weiteren) Argumenten zur Ablehnung des Umkehrschlussarguments des BGH zu § 435 ZPO. Abs. 172
(70) http://de.wikipedia.org/wiki/Abschrift(Stand: 08/2012); ähnlich Zoller, NJW 1993, 429, 431. Abs. 173
(71) Dies folgt aus dem Grundsatz des Strengbeweises (überzeugend: Zoller, NJW 1993, 429, 433). Abs. 174
(72) Auch wenn man das anders sieht und die BGH-Rechtsprechung zu Fotokopien auf Ausdrucke elektronischer Dokumente anwendet, müsste man aber dennoch diesen Beweiswert im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung zuerkennen. Somit sind die Folgen des Streits verhältnismäßig gering (so auch Bütter/Aigner, WM 2005, 1729, 1736). Die Auswirkungen des Streits sind weiterhin dadurch entschärft, dass jedenfalls mittels des elektronischen Gutscheins in Form einer PDF-Datei der Augenscheinsbeweis gemäß § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO angetreten werden kann. Abs. 175
(73) Zum Verpflichtungsgeschäft bei Kauf eines Wertpapieres vergleiche beispielhaft: Chr. Berger, Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Auflage 2011, § 453 Rn. 17. Abs. 176
(74) Bei der E-Mail des Gutscheinunternehmens an den Kunden, in der die gesamten aktuellen Deals dargeboten werden, handelt es sich nur um eine Aufforderung zur Angebotsabgabe (invitatio ad offerendum). Dies ergibt sich bereits aus den AGB der Gutscheinunternehmen (vgl. beispielsweise § 3 Punkt 3. 2 AGB DailyDeal) und aus der Vergleichbarkeit des Dealangebots mit dem Werbeflyer bzw. dem Schaufenster eines Ladengeschäfts (zu diesen "Klassikern" einer invitatio ad offerendum näher: Busche, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 145 Rn. 11). Abs. 177
(75) Das verbindliche Angebot des Kunden liegt in der Absendung der Bestellung des Deals, siehe dazu Nr. 3 AGB Groupon; § 3 AGB DealTicket; § 3 AGB DailyDeal; § 3 Abs. 5 AGB QypeDeal. Abs. 178
(76) Eine Annahme des Angebots kommt laut den AGB erst und nur zustande, wenn das Gutscheinunternehmen entweder den Gutschein per E-Mail an den Kunden versendet (so vgl. Nr. 3 AGB Groupon; § 3 AGB DealTicket) oder es dem Kunden per Mail mitteilt, dass der Gutschein auf der Website des Gutscheinunternehmens für den Kunden bereitsteht (so § 3 AGB DailyDeal; § 3 Abs. 5, 7 AGB QypeDeal). Die auf die Bestellung erfolgende Empfangsbestätigung stellt noch keine Annahme dar (Nr. 3 AGB Groupon; § 3 AGB DealTicket; § 3 Nr. 3. 3 AGB DailyDeal). Abs. 179
(77) Laut den AGB der Gutscheinunternehmen soll kein Anspruch auf Inanspruchnahme der Vertragsleistung zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehen. Über diesen ist vielmehr eine Vereinbarung mit dem Drittunternehmen zu treffen (Nr. 7.3 AGB Groupon; § 6 AGB DealTicket; § 9 AGB QypeDeal). Abs. 180
(78) Im Gegensatz zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen: Vertragsgegenstand, Vertragsparteien, Vertragstyp, Gegenleistung (Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, § 145 Rn. 17). Abs. 181
(79) Dies zeigt sich insbesondere auch in der Regelung des § 271 BGB, die gerade voraussetzt, dass ein Vertrag auch ohne Bestimmung der Leistungszeit geschlossen werden kann. Abs. 182
(80) Entgegen der dispositiven Vermutungsregelung des § 262 BGB. Abs. 183
(81) So im Anschluss an die überzeugenden Ausführungen von Senff, Die Gutscheine, S. 153 ff. Dort auch näher zur Abgrenzung der (einschlägigen) Wahlschuld zur Vorratsschuld und zur Ersetzungsbefugnis beim Wertgutschein. Abs. 184
(82) Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, Vorbemerkungen zu §§ 145 - 156 Rn. 51. Abs. 185
(83) BGHZ 97, 147; BGH NJW 2006, 2843; OLG Brandenburg NJW-RR 2008, 254. Abs. 186
(84) Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, Vorbemerkungen zu §§ 145 - 156 Rn. 58. Abs. 187
(85) BGHZ 97, 147; BGH NJW 2006, 2843; OLG Brandenburg NJW-RR 2008, 254. Abs. 188
(86) Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, Vorbemerkungen zu §§ 145 - 156 Rn. 64. Abs. 189
(87) Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, Vorbemerkungen zu §§145 - 156 Rn. 69 ff.. Abs. 190
(88) Busche, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, Vorbemerkung § 145 BGB Rn. 73. Abs. 191
(89) Auf den Gutscheinen sind Gültigkeitsfristen vermerkt. Wenn diese abgelaufen sind, dann soll teilweise ein Umtausch gegen andere vom Gutscheinunternehmen angebotene Gutscheine gegen eine Bearbeitungsgebühr von 15%, maximal jedoch 10 €, möglich sein. So Nr. 7.5 AGB Groupon und § 3 Punkt 3.8 AGB DailyDeal. Bei DealTicket und QypeDeal soll der Gutschein anscheinend entschädigungslos entfallen (§ 6 AGB DealTicket; § 11 AGB QypeDeal). Zur Wirksamkeit dieser Gültigkeitsfristen vgl. unten unter D. IV. Abs. 192
(90) Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, Vorbemerkungen zu §§ 145 - 156 Rn. 72. Abs. 193
(91) Senff, Die Gutscheine, S. 161 m. N. Abs. 194
(92) Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, Vorbemerkungen zu §§ 145 - 156 Rn. 72. Abs. 195
(93) Ebenfalls differenzierend Ahrens, BB 1996, 2477, 2478 f., der für Leistungsgutscheine von einer Option ausgeht und für Wertgutscheine von einem Vorvertrag ausgeht. Abs. 196
(94) Vgl. Nr. 7.3 AGB Groupon; § 6 AGB DealTicket; § 9 AGB QypeDeal. Die Leistung des Kunden (Zahlung eines bestimmten Geldbetrags) steht dagegen bereits in jedem Fall fest. Abs. 197
(95) A. A. Senff, Die Gutscheine, S. 170 ff., der eine einheitliche Betrachtung der Gutscheine vorzieht und dabei die Vereinbarung eines Vorvertrags als dem Willen der Parteien besser entsprechend ansieht. Abs. 198
(96) Rechtsgedanke des § 358 HGB. Abs. 199
(97) Die Erforderlichkeit einer Reservierung (meist 24 Stunden vorher) ist auch regelmäßig auf Gutscheinen, die sich auf einen Restaurantbesuch beziehen, vorgesehen. Abs. 200
(98) A. A. insoweit Zwickel, NJW 2011, 2753, 2755 (Vorvertrag) sowie auch Senff, Die Gutscheine, S. 158 ff., der vom Vorliegen eines Vorvertrags ausgeht, um den Kunden die mehrmaligen Einlösung eines Teilbetrags des Wertgutscheins zu ermöglichen. Abs. 201
(99) Im Folgenden wird aus Gründen der Lesbarkeit nur noch der Vorvertrag erwähnt, solange sich für die Option keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ergeben. Abs. 202
(100) Auf die konkreten Ausgestaltungen in den AGB von Groupon, DailyDeal, DealTicket und QypeDeal wird in den Fußnoten jeweils hingewiesen. Abs. 203
(101) Diese Konstruktion des Vertragsschlusses zwischen Kunden und Drittunternehmen wird zum jetzigen Stand durch von den Gutscheinplattformen DailyDeal, DealTicket und QypeDeal gewählt. Dies ergibt sich aus deren AGB. So ist dort öfters vom "Abschluss des Vertrags" zwischen Kunde und Drittunternehmen durch den Gutscheinkauf (§ 3 AGB DealTicket; ähnlich § 1 AGB DailyDeal: "Vermittlung des Vertragsschlusses"; § 3 AGB QypeDeal) und davon die Rede, dass durch diesen Vertragsschluss ein "Anspruch auf die Leistung des Kooperationspartners" (§ 3 Nr. 3.5 AGB DailyDeal; ähnlich § 3 Abs. 4 AGB QypeDeal) entstehe. Da im Zweifel kein Vorvertrag, sondern ein Hauptvertrag anzunehmen ist (Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010, Vorbemerkungen zu §§ 145-156 Rn. 53 m. N. aus der Rechtsprechung) und die Konstruktion eines Hauptvertrags hier möglich ist (mittels Stellvertretung durch das Gutscheinunternehmen, vgl. dazu oben im Text), ist davon auszugehen, dass hier bereits durch Abschluss des Gutscheinkaufs der Vertrag zwischen Kunde und Drittunternehmer über die Leistung/Ware geschlossen wird. Dass diese Gutscheinunternehmen ihre Leistung auf die Vermittlung der Gutsscheine, die Abschlussvertretung für das Drittunternehmen und den Empfang und Weiterleitung der Bezahlung beschränken, ergibt sich aus: § 1 AGB DealTicket; § 1 AGB DailyDeal; § 3 Abs. 2 AGB QypeDeal. Abs. 204
(102) Nr. 1.4 AGB Groupon. Abs. 205
(103) Diese Lösung wird in der Praxis momentan nicht gewählt. Laut den geltenden AGB sollen Vertragspartner der im Gutschein beschriebenen Leistungen ausschließlich die jeweiligen Drittunternehmen werden (Nr. 1.2 Groupon AGB; §§ 1 und 2 Nr. 2.1 AGB DailyDeal; § 1 AGB DealTicket; § 3 Abs. 2-4 AGB QypeDeal). Eine eingehende Darstellung dieser Konstellation soll daher im Rahmen dieses Aufsatzes zugunsten der Übersichtlichkeit unterbleiben. Abs. 206
(104) Das Vorvertrags-/Optionsmodell wird vom Marktführer Groupon momentan verwendet. So heißt es in Nr. 1.2 AGB Groupon, dass der Gutschein einen "Anspruch auf Vertragsschluss" verschafft und in Nr. 8.1 AGB Groupon heißt es: "Groupon gewährleistet, dass der Partner den Vertrag zu den im Gutschein verbrieften Bedingungen abschließt". Diese Zitate zeigen deutlich, dass der Abschluss eines direkten vollwertigen Vertrags allein durch den Gutscheinkauf noch nicht gewollt ist. Dieser Wille ist zu respektieren und kann nicht durch rechtliche Fiktionen übergangen werden. Da die Klausel Nr. 1.2 der AGB von Grouponausdrücklich von einem Anspruch auf Vertragsschluss zu den niedergelegten Bedingungen spricht, scheidet die Lösung von Deimel in ZGR 2004, 213 ff., die Rabattgutscheine, in Form von Preisnachlassgutscheinen, lediglich als nichtbindende Aufforderungen zur Angebotsabgabe des Drittunternehmers an den Kunden versteht, für unseren Bereich definitiv aus. Nach dieser Lösung bietet der Kunde dem Drittunternehmer den Vertragsschluss zu den im Gutschein niedergelegten, für den Kunden gegenüber den Normalbedingungen vorteilhaften Bedingungen an. Der Drittunternehmer ist frei dieses Angebot anzunehmen oder auf die Einhaltung der Normalbedingungen zu bestehen. Abs. 207
(105) Grouponverwendet die Rechtskaufslösung unter Zugrundelegung des Vorvertrags-/ Optionsmodells. Dafür spricht Nr. 1.3 AGB Groupon, in der von den "von Groupon verkauftenGutscheine(n)" (Hervorhebung und Ergänzung durch die Verfasser) die Rede ist, was für die Rechtskauflösung und gegen die Stellvertretungslösung spricht. Abs. 208
(106) Das Rechtsverhältnis Gutscheinunternehmen - Drittunternehmen wird im Rahmen dieses Aufsatzes ausgespart. Die Darstellung der einzelnen Konstruktionsmöglichkeiten muss hier deshalb unterbleiben. Abs. 209
(107) Da es sich sowohl bei dem vorvertraglichen Anspruch wie auch bei der Option um ein Recht handelt, läge auch in diesem Fall ein Rechtskauf (§§ 433, 453 BGB) vor. Abs. 210
(108) Roth, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 398 Rn. 28. Abs. 211
(109) Roth, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 402 Rn. 8; Rohe, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.05.2012, § 403 Rn. 6. Abs. 212
(110) Weder sind die §§ 793 Abs. 1 S. 2, 808 Abs. 1 S. 1 BGB analog auf Nichtwertpapiere anwendbar noch liegt entsprechendes Gewohnheitsrecht wie bei den einfachen Legitimationspapieren vor. Abs. 213
(111) Bei Zugrundlegung des Hauptvertragsmodells. Abs. 214
(112) Wenn es sich um ein Gestaltungsrecht in Form einer Option handelt, dann ist § 413 BGB einschlägig. Abs. 215
(113) Bei Zugrundelegung des Vorvertrags-/ Optionsmodells. Abs. 216
(114) Dabei stellt sich die Frage, ob im Falle einer solchen Abtretung das Eigentum an bereits ausgedruckten Exemplaren des Online-Gutscheins gemäß § 952 BGB de jure auf den Zessionar übergeht. Dies ist zu verneinen, da es sich bei dem Ausdruck weder um einen Schuldschein gemäß § 952 Abs. 1 BGB handelt, noch um eine Urkunde, die ein Recht verbrieft (§ 952 Abs. 2 BGB). Dazu ausführlich: Vieweg in: jurisPK-BGB, 5. Auflage 2010, § 952 BGBRn. 2 ff. Somit greifen die allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätze der §§ 929 ff. BGB. Abs. 217
(115) Nr. 7.2 AGB Groupon; § 6 AGB DealTicket (implizit); § 3 Punkt 3.7 AGB DailyDeal (implizit). Abs. 218
(116) Dies zeigt sich in den AGB der Gutscheinunternehmen, in denen der gewerbliche Wiederverkauf der Gutscheine, sprich der jeweiligen Ansprüche gegen den Drittunternehmer, untersagt wird (Nr. 10 AGB Groupon; § 10 AGB DailyDeal; § 4 Abs. 2 AGB QypeDeal). Ein solches beschränktes Abtretungsverbot scheitert auch nicht an § 307 BGB, da hier das berechtigte Interesse des Drittunternehmens an einer übersichtlichen Vertragsabwicklung und der Verhinderung einer im Voraus nicht überschaubaren Gläubigerzahl dieses rechtfertigen (so mit Recht: Coester, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2006, § 307 Rn. 352 m. N. aus der Rechtsprechung des BGH). Abs. 219
(117) Vgl. dazu nur http://www.golem.de/news/rabattportal-groupon-bringt-kleine-firmen-an-den-rande-des-ruins-1208-93576.html(Stand: 08/2012). Abs. 220
(118) Zu der rechtlicher Einordnung des Hauptvertrags: vgl. die Ausführungen unter C. II. 1. Abs. 221
(119) Zum Folgenden: Bork, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2010 Vorbemerkungen zu §§ 145 - 156 Rn. 67 m. N. aus der Rechtsprechung. Abs. 222
(120) BGH NJW 2001, 1285; BGH NJW 1986, 2820, 2821; Busche, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, Vor § 145, Rn. 69. Abs. 223
(121) So momentan DealTicket (§ 1 AGB DailyDeal), DailyDeal(§ 1 AGB DailyDeal; § 3 Abs. 2 AGB QypeDeal. Abs. 224
(122) So momentan Groupon (Nr.1.3 AGB Groupon). Abs. 225
(123) Anders bei Zugrundelegung der Erfüllungsgehilfenlösung (vgl. unter C. III. 2.), die jedoch in der Praxis momentan nicht vorkommt. Abs. 226
(124) Siehe dazu Groupon (Nr.8.3 AGB Groupon); DailyDeal (§ 12.1 AGB DailyDeal); DealTicket (§ 1 AGB DealTicket). Abs. 227
(125) So momentan DealTicket (§ 1 AGB DailyDeal), DailyDeal(§ 1 AGB DailyDeal; § 3 Abs. 2 AGB QypeDeal. Abs. 228
(126) So momentan Groupon (Nr. 1.3 AGB Groupon). Abs. 229
(127) Ob besonderes Vertrauen in Anspruch genommen wurde ,ist Tatfrage. Dies liegt im Falle der Gutscheinunternehmen aber nicht fern, da diese im Auge des Kunden und der Öffentlichkeit weit mehr als reine Stellvertreter der Drittunternehmen darstellen. Abs. 230
(128) Faust, Beck’scher Online-Kommentar, Stand: 01.03.2011, § 453 Rn. 9. Abs. 231
(129) Faust, Beck’scher Online-Kommentar, Stand: 01.03.2011, § 453 Rn. 10. Abs. 232
(130) Faust, Beck’scher Online-Kommentar, Stand: 01.03.2011, § 453 Rn. 10. Abs. 233
(131) So dementsprechend auch Nr. 1.2 AGB Groupon. Abs. 234
(132) Faust, Beck’scher Online-Kommentar, Stand: 01.03.2011, § 453 Rn. 12; Eidenmüller, NJW 2002, 1625, 1626; Westermann, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 453 Rn. 10; Beckmann, Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2004, § 453 Rn. 6. Abs. 235
(133) Erst mit Übertragung kommt es zur Anwendbarkeit des besonderen Leistungsstörungsrechts gem. §§ 453 i.V.m. 437 ff. BGB (Weidenkaff, Palandt BGB, 71. Auflage 2012, § 453 Rn. 19). Abs. 236
(134) Diese Norm ist zwar auch in § 437 Nr. 3 BGB erwähnt. Die Anwendbarkeit von § 437 BGB setzt jedoch die Übertragung eines Rechts voraus, so dass §§ 453, 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB nur bei übertragenen Rechten mit unbehebbaren Mängeln Anwendung findet, nicht dagegen bei Fällen, in denen der Kaufgegenstand überhaupt nicht existiert (vergleiche auch: Eidenmüller, NJW 2002, 1625, 1626). Abs. 237
(135) Faust, Beck’scher Online-Kommentar, Stand: 01.03.2011, § 453 Rn. 16 ff. Abs. 238
(136) BGH, Urt. v. 10. 11. 2004 - VIII ZR 186/03, juris Rn. 38 (zu § 437 a.F.); OLG München, Urt. v. 07.05.2008 - 20 U 5630/07, juris Rn. 20; Westermann, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 453 Rn. 11; Faust, Bamberger/ Roth, 2003, § 453 BGB Rn. 20; Weidenkaff, Palandt BGB, 71. Auflage 2012, § 453 Rn. 21; Eidenmüller, ZGS 2002, 290, 293. Abs. 239
(137) Westermann, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 453 Rn. 11; Faust, Bamberger/ Roth, 2003, §453 BGB Rn. 20. Abs. 240
(138) Faust,Beck’scher Online-Kommentar, Stand: 01.03.2011, § 453 Rn. 20. Abs. 241
(139) So Groupon in Nr. 8.1 seiner AGB. Dort gewährleistet Groupon, "dass der Partner den Gutschein einlöst, d.h. der Partner den Vertrag zu den im Gutschein verbrieften Bedingungen abschließt, wenn Sie (der Kunde - Anmerkung durch die Verfasser) den Gutschein vor Vertragsschluss beim Partner vorlegen". Groupon garantiert also momentan die Bonität des vorvertraglichen Rechts bzw. der Option. Dagegen ist auch darin keine Bonitätshaftung für den Hauptvertrag zu sehen. Abs. 242
(140) Entgegen der dispositiven Regelung des § 262 BGB. Abs. 243
(141) Dazu bereits oben unter C. II. 1. Abs. 244
(142) Dies sieht Groupon momentan in seinen AGB so vor (Nr. 7.3 AGB Groupon). Abs. 245
(143) Bzgl. Wertgutscheinen: Senff, Die Gutscheine, S. 179 f.; bzgl. Leistungsgutscheinen, ders., S. 209; Ahrens, BB 1996, 2477, 2479. Im Ergebnis ebenso AG Northeim, Urt. vom 26.08.1988, 3 C 460/88. Abs. 246
(144) Ahrens, BB 1996, 2477, 2479. Abs. 247
(145) Senff, Die Gutscheine, S. 189, 207, 209. Abs. 248
(146) Dies ist durch das Umsatzinteresse des Drittunternehmers und dadurch, dass sich dieser leistungsbereit halten muss, gerechtfertigt (Senff, Die Gutscheine, S. 180; Ahrens, BB 1996, 2477, 2479). Abs. 249
(147) Senff, Die Gutscheine, S. 187, 207. Abs. 250
(148) Ahrens, BB 1996, 2477, 2478. Auf das Problem eines möglicherweise verbleibenden Restbetrags auf dem Wertgutschein geht er dabei allerdings nicht ein. Abs. 251
(149) Senff, Die Gutscheine, S. 188. Abs. 252
(150) Senff, Die Gutscheine, S. 188. Abs. 253
(151) Auch gegen eine Erstattung per Überweisung lässt sich i.d.R. wohl nichts einwenden. Abs. 254
(152) Senff, Die Gutscheine, S. 189. Abs. 255
(153) Zur Kontrolle von im Gesetz nicht geregelten Vertragstypen durch die §§ 307-309 BGB: vgl. nur BGH NJW 2001, 2635-2638 m. N. Abs. 256
(154) Senff, Die Gutscheine, S. 188, 208. So aber Groupon in Nr. 7.3. seiner AGB. Hier liegt Unwirksamkeit vor, weil sowohl ein Ausschluss des Anspruchs auf Restwertauszahlung vorliegt wie auch ein Ausschluss des Anspruchs auf Abschluss eines neuen weiteren Hauptvertrags. Abs. 257
(155) Schmidt, Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.05.2012, § 306 Rn. 12. Abs. 258
(156) Nr. 7.5 AGB Groupon; § 3 Nr. 3.8 AGB DailyDeal; § 6 AGB DealTicket. Abs. 259
(157) Die Ausschlussfrist ist als Vorlegungsfrist im untechnischen Sinne (der Begriff Vorlegungsfrist wird überwiegend im Wertpapierrecht im Rahmen des § 801 BGB verwandt - hier liegt jedoch kein Wertpapier vor) zu verstehen, d. h. dass der Gutschein in papierener oder elektronischer (Smartphone-App) Form bis zum Ablauf der Frist "vorgelegt" werden muss, um ein Verfallen des Anspruchs zu verhindern. Alternative Bezeichnung ist deshalb der Begriff "Verfallfrist" oder "Präklusionsfrist" (vgl. dazu Grothe, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, Vor §§ 194 ff. BGB Rn. 10). Abs. 260
(158) RGZ 128, 46, 47; Henrich, Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.05.2012, § 194 Rn. 5. Nach Ablauf der Gültigkeitsfrist kann der Kunde den für den Gutschein bezahlten Betrag auch nicht mehr erstattet verlangen (BGH NJW 2001, 2635, 2637 - dort zu Restbeträgen auf Telefonkarten nach Ablauf des Gültigkeitszeitraums, wobei ein solcher Erstattungsanspruch als fernliegend bezeichnet wird). Abs. 261
(159) Henrich, Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.05.2012, § 194 Rn. 6. Abs. 262
(160) Diese Formulierung findet sich auf den Gutscheinen von Groupon und DailyDeal. Abs. 263
(161) Vgl. Ahrens, BB 1996, 2477, 2479; Senff, Die Gutscheine, S. 196. Abs. 264
(162) LG München, Urt. v. 26.10.1995 - 7 O 2109/95; LG München, Urt. v. 05.04.2007 - 12 O 22084/06; OLG München, Urt. v. 17.01.2008 - 29 U 3193/07, unklar AG Köln, Urt. v. 04.05.2012 - 118 C 48/12. So ebenfalls der BGH als obiter dictum in NJW 2001, 2635, 2637. Abs. 265
(163) Ahrens, BB 1996, 2477, 2479; Senff, Die Gutscheine, S. 195 ff. Abs. 266
(164) Vgl. § 194 Abs. 1 BGB. Abs. 267
(165) Henrich, Beck’scher Online-Kommentar, Stand: 01.05.2012, § 194 Rn. 5. Abs. 268
(166) Ahrens, BB 1996, 2477, 2479. Abs. 269
(167) So im Ergebnis auch Senff, Die Gutscheine, S. 195ff. Abs. 270
(168) Vgl. BGH, Urt. v. 12.06.2001 - XI ZR 274/00. Abs. 271
(169) Vgl. BGH, Urt. v. 01.02.2005 - X ZR 10/04 m.w.N. Abs. 272
(170) Senff, Die Gutscheine, S. 201. Abs. 273
(171) Vgl. dazu ausführlich auch Senff, Die Gutscheine, S. 201. Abs. 274
(172) OLG München, Urt. v. 17.01.2008 - 29 U 3193/07, juris Rn. 36, 37. Abs. 275
(173) LG München, Urt. v. 26.10.1995 - 7 O 2109/95 für eine Frist von 10 Monaten bei Geschenkgutscheinen; OLG Hamburg, Urt. v. 21.09.2000 - 10 U 11/00 für eine bei Zugrundelegung der im Rahmen der AGB-Prüfung maßgeblichen verbraucherfeindlichen Auslegung potentielle Frist von wenigen Tagen oder Wochen bei Kinogutscheinen; LG München, Urt. v. 05.04.2007 - 12 O 22084/06 und OLG München, Urt. v. 17.01.2008 - 29 U 3193/07 für eine Frist von 1 Jahr jeweils bei Geschenkgutscheinen; LG Berlin, Urt. v. 05.08.2009, 4 O 532/08 für eine Frist von 186 Tagen bei Flugreisegutscheinen. Abs. 276
(174) Ahrens, BB 1996, 2477, 2479; Zwickel, NJW 2011, 2753, 2757; ausführlich Senff, Die Gutscheine, S. 206. Abs. 277
(175) Senff, Die Gutscheine, S. 210. Abs. 278
(176) Ahrens, BB 1996, 2477, 2479. Abs. 279
(177) Senff, Die Gutscheine, S. 210. Abs. 280
(178) Senff, Die Gutscheine, S. 210f; Ahrens, BB 1996, 2477, 2480. Abs. 281
(179) LG Berlin, Urt. v. 25.10.2011, 15 O 663/10. Die Entscheidung betrifft das Verhältnis Kunde - Gutscheinunternehmen (und zwar die Plattform Groupon - die ja nach Nr. 8.1 der AGB Groupon für die Bonität des vorvertraglichen Rechts/ der Option einstehen, vgl. dazu Fn. 139) und nicht das hier behandelte Verhältnis Kunde - Drittunternehmen. Die Ausführungen sind aber übertragbar, da die Sachfragen die Gleichen sind. Abs. 282
(180) Wenn auch im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich, da selbst der 1-Jahreszeitraum der Ausschlussfrist noch nicht abgelaufen war, vgl. AG Köln, Urt. v. 04.05.2012 - 118 C 48/12. Abs. 283
(181) Auf diesen Faktor zu Recht abstellend: LG Berlin, Urt. v. 25.10.2011, 15 O 663/10 juris Rn. 64. Abs. 284
(182) LG Berlin, Urt. v. 25.10.2011, 15 O 663/10 juris Rn.67. Abs. 285
(183) OLG Frankfurt M., Urt. v. 15.4.2010 - 6 U 49/09 zur Befristung der Gültigkeit einer preislich deutlich reduzierten Bahnfahrkarte auf 11 Wochen. Abs. 286
(184) Ebenso LG Berlin, Urt. v. 25.10.2011, 15 O 663/10 juris Rn. 65. Abs. 287
(185) Der Marktpreis ist dabei von extra kurz vor der Einstellung des Deals auf der Gutscheinplattform eingeführten "Mondpreisen" zu unterscheiden, die allein das Ausmaß des gewährten Rabattes verschleiern sollen. Abs. 288
(186) In der Praxis sind nach Erfahrung der Verfasser Zeiträume von 6-12 Monaten üblich (vgl. auch LG Berlin, Urt. v. 25.10.2011, 15 O 663/10 juris Rn. 71). Hier dürfte bei der Gewähr von nicht unerheblichen Rabatten (ab 25 %) keine Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Klausel bestehen. Abs. 289
(187) Schmidt, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.05.2012, § 306 Rn. 16. Abs. 290
(188) Davon ausgenommen sind die in § 312b Abs. 3 BGB genannten Verträge, in denen trotz Vertragsschlusses mittels Fernkommunikationsmitteln kein Fernabsatzvertrag i.S.d. Gesetzes vorliegen soll. Ebenfalls ausgeschlossen ist das Widerrufsrecht dann, wenn es gemäß § 312d Abs. 3 BGB als erloschen anzusehen ist oder einer der Ausnahmefälle des § 312d Abs. 4 BGB vorliegt. Abs. 291
(189) So noch: Wendehorst, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, § 312b Rn. 31. Abs. 292
(190) Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:DE:PDF(Stand: 08/2012). Abs. 293
(191) Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1997:144:0019:0027:DE:PDF(Stand: 08/2012). Abs. 294
(192) Vgl. Erwägungsgrund Nr. 64 der Richtlinie 2011/83/EU. Abs. 295
(193) So jetzt Wendehorst, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 312b Rn. 37a unter Aufgabe seiner in der 5. Auflage vertretenen Auffassung. Abs. 296
(194) Es läge eine sog. Tatbestandsvermeidung vor: vgl. Wendehorst, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 312i Rn. 15. Abs. 297
(195) Option-/ Vorvertragsmodell - vgl. dazu oben unter C. II. Abs. 298
(196) Rechtskauflösung - vgl. dazu oben unter C. III. Abs. 299
(197) Stellvertretungslösung - vgl. dazu oben unter C. III. Abs. 300
(198) Diese Frage ist momentan nur im Fall Groupon von Bedeutung, da nur Groupon sich nicht der Stellvertretungslösung bedient. Da Groupon aber momentan sowieso eine Widerrufsbelehrung abgibt, kann es für die Praxis dahinstehen, ob auch von Gesetzes wegen ein Widerrufsrecht gemäß §§ 312d, b BGB besteht. Abs. 301
(199) Ungeachtet, ob das Vorvertrags-/ Optionsmodell oder das Hauptvertragsmodell dem im konkreten Fall zugrundeliegt. Abs. 302
(200) Masuch, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 355 Rn. 41. Abs. 303
(201) Masuch, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 360 Rn. 21. Abs. 304
(202) So explizit § 9 AGB DailyDeal ("Der Widerruf ist zu richten an DailyDeal (als empfangsberechtigten Vertreter des jeweiligen Kooperationspartners)…"). Unklar dagegen die Widerrufsbelehrungen von DealTicket und QypeDeal, die zwar das Stellvertretermodell wählen, jedoch den Kunden ohne weitere Erklärung auffordern, den Widerruf an das Gutscheinunternehmen zu senden. Dies stellt keine ordnungsgemäße Belehrung dar, da durch die fehlende Klarstellung Verwirrung droht. Das hat zur Folge, dass, nach Auffassung der Verfasser, hier die Fristen des § 355 BGB nicht zu laufen beginnen. Abs. 305
(203) So auch die Widerrufsbelehrung von Groupon (Nr. 4 AGB Groupon). Abs. 306
(204) Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Beförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie Freizeitgestaltung, wenn sich der Drittunternehmer dazu verpflichtet, diese Dienstleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erbringen. Darauf stellt auch DailyDealin ihren AGB ab (§ 3 Nr. 3.9 AGB DailyDeal). Dies wird i.d.R. nicht der Fall sein, da die Leistungszeit offen gelassen wird (vgl. oben). Abs. 307
(205) Gaier, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 346 Rn. 17. Abs. 308

* Der Autor Sebastian Dienst ist Rechtsreferendar am Landgericht Landshut. Der Autor Philipp Scheibenpflug ist Rechtsreferendar am Landgericht Frankfurt am Main und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht und Rechtstheorie in Frankfurt am Main (Prof. Dr. Tobias Tröger LL.M. (Harvard)).
[ online seit: 18.09.2012 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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