JurPC Web-Dok. 145/2005 - DOI 10.7328/jurpcb/20052011142

Bartosz Sujecki *

Vertrags- und urheberrechtliche Aspekte von Open Source Software im deutschen Recht

JurPC Web-Dok. 145/2005, Abs. 1 - 52


Autorenprofil
I n h a l t s ü b e r s i c h t
1. Einleitung
2. Vertragsrechtliche Aspekte der Open Source Software
2.1. Vertragstyp beim Erwerb von Open Source Software über das Internet
2.2. Gewährleistungs- und haftungsrechtliche Fragen beim direkten Erwerb von Open Source Software
2.2.2. Einbeziehung der GPL in das Vertragsverhältnis
2.2.3. Inhaltskontrolle des in der GPL enthaltenen Gewährleistungs- und Haftungsausschlusses
2.2.3.1. Vereinbarkeit des Gewährleistungsausschlusses gem. Art. 11 GPL mit den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen
2.2.3.2. Vereinbarkeit des Haftungsausschlusses gem. Art. 13 GPL mit den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen
2.2.3.3. Rechtsfolgen des unwirksamen Gewährleistungs- und Haftungsausschlusses
3. Urheberrechtliche Aspekte der Open Source Software
3.1. Urheberrechtlicher Schutz von Software nach dem UrhG
3.1.1. Urheberschaft an Computerprogrammen nach dem UrhG
3.1.2. Schutzumfang von Computerprogrammen nach dem UrhG
3.2. GPL und das UrhG
3.2.1. Urheberschaft bei Open Source Software
3.2.1.1. Miturheberschaft gem. § 8 UrhG
3.2.1.2. Verbundenes Werk gem. § 9 UrhG
3.2.1.3. Bearbeitung gem. §§ 3, 23, 69c Nr. 2 Satz 2 UrhG
3.2.1.4. Entwicklung von Open Source Software im Arbeitsverhältnis
3.2.1.5. Aktivlegitimation bei Urheberrechtsverletzungen
3.2.2. Wirksame Vereinbarung der GPL
3.2.3. Urheberechtliche Qualifikation der GPL Pflichten
3.2.3.1. GPL Pflichten als schuldrechtliche Pflichten
3.2.3.2. GPL Pflichten als inhaltlich beschränktes Nutzungsrecht
3.2.3.3. GPL als dinglich wirkender Vorbehalt
3.2.4. Nutzungsrechte in der GPL
3.2.4.1. Vervielfältigungsrecht
3.2.4.2. Bearbeitungsrecht
3.2.4.3. Verbreitungsrecht
4. Schlussfolgerung

1. Einleitung

Open Source Software gewinnt zunehmend an Bedeutung. Nicht nur im Wirtschaftsleben, sondern auch in der öffentlichen Verwaltung wird Open Source Software vermehrt eingesetzt.(1) Mit der rechtlichen Analyse des Erwerbs von Open Source Software sowie der ihr zu Grunde liegenden Lizenzmodelle hat sich bereits die Literatur umfassend auseinandergesetzt.(2) Neuerdings sind auch die deutschen Gerichte mit diesem Themenbereich beschäftigt.(3) Bei der Beurteilung der einzelnen rechtlichen Aspekte von Open Source Software im deutschen Recht kommen im Vergleich zum niederländischen Recht zum Teil einige Unterschiede zum Vorschein. Daher soll nachfolgend soll ein Überblick der deutschen Rechtslage dargestellt werden. Aufgrund des beschränkten Umfangs sollen hier die vertrags- und urheberechtlichen Probleme des Erwerbs bzw. der Verbreitung von Open Source Software aufgezeigt werden. JurPC Web-Dok.
145/2005, Abs. 1

2. Vertragsrechtliche Aspekte der Open Source Software

Im Zusammenhang mit dem im deutschen Zivilrecht geltenden Abstraktionsprinzip muss bei der Open Source Software der Erwerb von Nutzungsrechten getrennt von dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft beurteilt werden.(4) Beim Erwerb von Open Source Software werden, im Gegensatz zum Erwerb herkömmlicher Software, dem Nutzer neben den Rechte zur Benutzung der Software auch weitere Nutzungsrechten zur Weiterverbreitung, Vervielfältigung oder Bearbeitung eingeräumt. Während der Erwerber die Rechte zur Benutzung der Software entsprechend § 69d UrhG bereits mit ihrem Erwerb erlangt, ist die Einräumung der weiteren Nutzungsrechte nur bei einer Weiterverbreitung, Vervielfältigung oder Bearbeitung der Software erforderlich. Daher ist auch hier eine Trennung der einzelnen Willenserklärungen und Vertragsabschlüsse zu beachten.(5) Die Rechteinräumung erfolgt hier nicht unbedingt erst mit der Vornahme einer Weiterverbreitung, Vervielfältigung oder Bearbeitung der Software,(6) sondern kann vielmehr bereits im Laden der Software liegen.(7)Abs. 2
Nachfolgend soll zunächst die Frage der rechtlichen Qualifizierung des Vertragstyps beim Erwerb von Open Source Software. Dieses führt gleichzeitig auch zur rechtlichen Ermittlung von Haftungs- und Gewährleistungsregeln.(8) Zwar kann der Erwerb von Open Source Software auf unterschiedliche Arten erfolgen, die unter Umständen jeweils zu einem unterschiedlichen Vertragstyp führen. Aufgrund des beschränkten Umfangs dieser Darstellung soll hier lediglich der direkte Erwerb von Open Source Software mittels Download von einer Internetseite eines Urhebers bzw. eines Unternehmers rechtlich qualifiziert werden.(9)Abs. 3

2.1. Vertragstyp beim Erwerb von Open Source Software über das Internet

Zur rechtliche Einordnung des direkten Erwerbs von Open Source Software von einer Internetseite eines Programmierers oder eines Unternehmens sind die besondern Merkmale dieser Vereinbarung zu ermitteln. Im Vordergrund steht hier die dauerhafte Übertragung der Software vom Urheber an einen Nutzer, wobei die Einräumung der Nutzungsechte unentgeltlich erfolgt. Hierdurch kann man zunächst zur Einordnung des Erwerbs von Open Source Software diejenigen Vertragstypen ausklammern, die wie z.B. dem Kaufvertrag gem. § 433 BGB auf eine Geldleistung abstellen.(10) Darüber hinaus scheidet aufgrund der dauerhaften Übertragung der Software eine Qualifizierung als Auftrag gem. § 662 BGB aus,(11) das lediglich eine fremdbezogene Tätigkeit erfordert.(12) Hier könnte vielmehr eine Schenkung gem. § 516 Abs. 1 BGB in Betracht kommen.(13)Abs. 4

2.1.1. Zuwendung

Nach § 516 Abs. 1 BGB erfordert die Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung des Schenkers, aufgrund welcher der Beschenkte in seinem Vermögen bereichert wird.(14) Eine Zuwendung ist gegeben, wenn ein Vermögensvorteil übertragen wird.(15) Fraglich erscheint, ob Open Source Software auch dann als Vermögensgegenstand eingestuft werden kann, wenn sie nicht auf einem Datenträger, sondern als unkörperlicher Datei über das Internet übertragen wird. Im deutschen Recht wird die Einstufung der Software als eine körperliche Sache im Sinne des § 90 BGB seit langem kontrovers geführt.(16) Nach Rechtsprechung des BGH soll aber die Übertragung unkörperlicher Computerprogramme entsprechend den Regeln zur Übergabe von Sachen erfolgen, da auch bei einer Datenübertragung die Software letztendlich auf einem Datenträger des Empfängers verkörpert wird, ungeachtet der hierfür erforderlichen technischen Zwischenschritte.(17) Unkörperlich übermittelte Software über das Internet ist daher als Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB anzusehen, erst recht dann, wenn sie als Sache übertragen werden muss.(18)Abs. 5

2.1.2. Entreicherung

Aufgrund der unkörperlichen Übertragung von Open Source Software könnte die für das Vorliegen eines Schenkungsvertrages erforderliche Entreicherung des Schenkers fraglich sein.(19) Im Gegensatz zu anderen körperlichen Sachen kann Software nämlich verlustfrei Übertragen werden. Bei der Übergabe wird die Sachherrschaft des Übergebenden an der Software nicht aufgehoben, sondern es wird vielmehr eine neue bisher nicht bestehende Sachherrschaft an der kopierten Software begründet.(20) Daher ist das Vorliegen eines tatsächlichen Vermögensverlustes beim Schenker fraglich.(21) Bei der Verbreitung von Software unter eine Open Source Lizenz vergibt der Urheber aber dauerhaft seine urheberrechtlichen Vermögensbestandsteile an dieser Software. Hierin ist der eigentliche Verlust des Vermögens zu sehen.(22) Somit ist beim Erwerb von Open Source Software der maßgebliche Wert nicht die Verschaffung einer Sache, sondern gerade in der Übertragung der nichtkörperlichen Daten.(23) Hieraus folgt, dass das Vorliegen der Sachsubstanz sowohl für die Erlangung der Open Source Software als auch für die Entreicherung unbedeutsam ist. Darüber hinaus erfolgt nach dem durch die Schuldrechtsreform eingeführten § 453 BGB eine Gleichstellung von Sach- und Rechtskauf, sodass ein Abstellen auf die Verkörperung unerheblich erscheint. Diese Gleichstellung gilt auch für die Schenkungsvorschriften, zumal in § 523 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Verweisung auf das Kaufrecht erfolgt.(24)Abs. 6

2.1.3. Unentgeltlichkeit

Schließlich könnte auch das Vorliegen der Unentgeltlichkeit, was für die Annahme einer Schenkung gem. § 516 Abs. 1 BGB vorausgesetzt wird, beim Erwerb von Open Source Software in Frage gestellt werden. Denn eine Zuwendung ist unentgeltlich, wenn sie von keiner Gegenleistung abhängig gemacht wird.(25) Dieses könnte aber gerade bei der Softwareüberlassung unter der GPL Lizenz fehlen. Zwar wird für die Software selbst als auch für Einräumung von Nutzungsrechten an der Software keine Gebühr verlangt, sodass hier Unentgeltlichkeit angenommen werden kann. Allerdings ist der Nutzer der Software seinerseits verpflichtet, bei Bearbeitung der Software diese ebenfalls unter die GPL zu stellen. In dieser Pflicht könnte daher eine Gegenleistung liegen, die ein schenkungsrechtliches Vertragsverhältnis ausschließt.(26) Die GPL verpflichtet den Nutzer allerdings nur im Falle der Bearbeitung bzw. Weiterverbreitung, sodass keine Verpflichtung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Software vorliegt. Der Erwerb findet vielmehr unmittelbar mit Abschluss des Vertrags statt. Folglich können die GPL Pflichten nicht als Gegenleistung für die Überlassung der Software angesehen werden.(27)Abs. 7
Ein Mangel der Unentgeltlichkeit kann auch nicht in den indirekten Interessen der Softwareentwickler gesehen werden, die mit der kostenlosen Weitergabe eine möglichst weitgehende Verbreitung ihrer Software sowie mit ihr verbundenen Dienstleistungen bezwecken. Aufgrund der gemeinsamen Interessen der Softwareentwickler wird daher auch teilweise angenommen, dass es sich beim Erwerb von Open Source Software nicht um eine Schenkung, sondern vielmehr um einen eigenständigen Vertrag mit Merkmalen einer BGB - Gesellschaft gem. §§ 705 ff. BGB handelt.(28) Dagegen lässt sich aber aufführen, dass es bei dem Erwerb von Open Source Software gerade an einer vertraglichen Verpflichtung der Erwerber mangelt, diese gemeinsamen Ziele und somit den Gesellschaftszweck zu fördern.(29) Ebenso wenig kann auch eine Qualifizierung als Vertrag sui generis angenommen werden,(30) da die Leistungspflichten der Parteien hier weitgehend dem Schenkungsrecht unterliegen. Zudem kann auch nicht eindeutig geklärt werden, welchen Vorschriften ein solcher Vertrag sui generis folgen sollte.(31)Abs. 8

2.2. Gewährleistungs- und haftungsrechtliche Fragen beim direkten Erwerb von Open Source Software

Open Source Lizenzen, wie z.B. Art. 11 und 12 GPL, enthalten vielfach einen Gewährleistungs- und Haftungsausschluss. Während die Zulässigkeit eines solchen Ausschlusses im US - amerikanischen Vertragsrecht durchaus üblich ist,(32) stellt er im deutschen Recht einige Bedenken auf. Insbesondere stellt sich hier die Frage, ob die GPL mit den Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB vereinbar ist.(33)Abs. 9

2.2.1. Die GPL als Allgemeine Geschäftsbedingungen

Die Einordnung der GPL als Allgemeine Geschäftbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB dürfte zweifelsfrei zutreffen.(34) Denn bei der GPL handelt es sich um für Vielzahl von Fällen vorformulierte Vertragsbedingungen, die durch den Verwender einseitig gestellt werden, ohne dass der Erwerber über ihren Inhalt verhandeln könnte.(35)Abs. 10

2.2.2. Einbeziehung der GPL in das Vertragsverhältnis

Die Einordnung der GPL als Allgemeine Geschäftsbedingungen führt zur Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB. Hierdurch müssen zunächst die besonderen Vorschriften für die Einbeziehung der GPL in das Vertragsverhältnis gem. § 305 Abs. 2 BGB beachtet werden. Diese Anforderungen gelten allerdings nur für Verbraucherverträge.(36) Denn gem. § 310 Abs. 1 BGB sind die Bestimmungen des § 305 Abs. 2 BGB im Rechtsverkehr mit Unternehmen ausgeschlossen.(37) Die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbeziehungen erfolgt hier anhand der allgemeinen Regeln über Willenserklärungen und über den Vertragsabschluss, sodass lediglich ein konkludenter Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausreichend ist.(38)Abs. 11
Ist dagegen § 305 Abs. 2 BGB anwendbar, werden die Bestimmungen der GPL nur dann Bestandteil des Vertrages, wenn vor Vertragsabschluss auf sie deutlich hingewiesen ist und die Möglichkeit einer zumutbaren Kenntnisnahme besteht.(39) Ein deutlicher Hinweis auf die GPL liegt nur dann vor, wenn der Urheber auf seiner Internetseite, auf der die Software zum Download angeboten wird, auf die GPL hinweist. Ein Hinweis auf irgendeiner anderen Seite ist dagegen nicht ausreichend. Beim Download von Open Source Software erfolgt der Vertragsabschluss bereits mit dem Beginn des Herunterladens der Software. Denn aufgrund der Möglichkeit einer unbeschränkten Vervielfältigung von Software muss der Urheber hier nicht erst prüfen, ob eine Vertragserfüllung möglich ist, sodass in der Bereitstellung der Software auf der Internetseite daher nicht nur eine invitatio ad offerendum, sondern bereits ein Schenkungsangebot vorliegt, das durch den Nutzer mit dem Download konkludent angenommen wird.(40) Wird somit vor Vertragsabschluss, d.h. vor dem Starten des Downloads, nicht ausdrücklich auf die GPL hingewiesen, wird sie kein Bestandsteil des Vertrages.(41)Abs. 12
Dann könnte man allerdings für eine Einbeziehung der GPL nicht auf den Zeitpunkt der Vertragsabschlusses abstellen, sondern den Zeitpunkt der Einräumung der Nutzungsrechte als maßgeblich annehmen. Erst in der nachträglichen Veränderung, Verbreitung oder Vervielfältigung der Software durch den Nutzer könnte nämlich die GPL konkludent angenommen worden sein, wobei hier auf den Zugang der Annahmeerklärung gem. § 151 S. 1 BGB verzichtet werden kann. Die bloße Nutzung der Software kann dann nicht zu der Annahme führen, dass die GPL Vertragsbestandteil geworden ist. Dieses entspricht auch Art. 5 GPL, wonach die Annahme der GPL spätestens mit der Veränderung, Verbreitung sowie Vervielfältigung konkludent erfolgt.(42) Allerdings ist bei der nachträglichen Einbeziehung der GPL in das Vertragsverhältnis auch hier die Möglichkeit einer zumutbaren Kenntnisnahme erforderlich. Wird daher die GPL als Datei der Software beigefügt, kann man grds. von der Möglichkeit einer zumutbaren Kenntnisnahme ausgehen. Dagegen ist ein alleiniger Hinweis auf die Geltung der GPL am Beginn des Quellencode, wie in ihrem Anhang der GPL empfohlen wird,(43) nicht ausreichend.(44) Denn hier kann der Nutzer nicht, wie von den Vorschriften zur Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt, vor Vertragsabschluss den Inhalt der GPL zur Kenntnis zu nehmen. Daran ändert auch die Fiktion des Art. 5 GPL nichts, da eine Vorschrift der GPL nur dann eine rechtliche Wirkung entfalten kann, wenn sie vorher in das Vertragsverhältnis einbezogen wurde.(45)Abs. 13
Dieses führt aber unter Umständen zu einer Schlechterstellung eines Verbrauchers im Verhältnis zu einem Unternehmer. Denn aufgrund der Nichtanwendbarkeit des § 305 Abs. 2 BGB bei im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern können diesen die Nutzungsrechte der GPL eingeräumt werden, während bei Verbrauchern die Einräumung aufgrund § 305 Abs. 2 BGB scheitert.(46) Daher sollten Verbraucher die Möglichkeit einer nachträglichen, individuellen Bestätigung der GPL erhalten. Durch die individuelle Annahme der GLP, bei der ebenfalls auf einen Zugang gem. § 151 S. 1 BGB verzichtet werden kann,(47) erhält der Verbraucher dann die in der GLP enthaltenen Nutzungsrecht.(48)Abs. 14
Ein weiteres Problem einer wirksamen Einbeziehung der GPL könnte in ihrer englischen Fassung liegen. Nach allgemeiner Meinung müssen Allgemeine Geschäftsbedingungen nämlich in einer für den Verbraucher verständigen Sprache verfasst sein.(49) Unabhängig von dieser Anforderung dürfen Allgemeine Geschäftsbedingungen aber grds. in der verwendeten Verhandlungssprache verfasst sein.(50) Daher ist beim Download von einer englischsprachigen Internetseite auch von der Gültigkeit der englischsprachigen GPL auszugehen.(51) Bei Fehlen einer vereinbarten gemeinsamen Verhandlungssprache wird dagegen gefordert, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer für den Verbraucher mühelos verständlichen Sprache verfasst werden.(52) Dieses kann grds. bei längeren juristischen Texten in englischer Sprachen bezweifelt werden. Beim Erwerb von Open Source Software kommt allerdings hinzu, dass die englische Sprache sich insbesondere in der Computer- und Internetbranche zu einer gebräuchlichen Fachsprache entwickelt hat.(53) Daher erscheint bei Vertragsabschlüssen über das Internet die Verwendung von englischsprachigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht als unzumutbares Hindernis, sodass die Einbeziehung der GPL in das Vertragsverhältnis nicht an ihrer englischsprachigen Version scheitern müsste.(54)Abs. 15

2.2.3. Inhaltskontrolle des in der GPL enthaltenen Gewährleistungs- und Haftungsausschlusses

Ist die GPL in das Vertragsverhältnis einbezogen worden, muss eine Inhaltskontrolle der einzelnen Vorschriften der GPL, hier insbesondere die in Art. 11 und 12 GPL enthaltenen Gewährleistungs- sowie Haftungsausschlüsse anhand der Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 307 - 309 BGB erfolgen. Dabei muss wiederum eine Unterscheidung zwischen Verträgen mit Verbrauchern und Verträgen im Rechtsverkehr mit Unternehmern erfolgen, da gem. § 310 Abs. 1 BGB die Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB nicht im Rechtsverkehr mit Unternehmern anwendbar sind. Abs. 7

2.2.3.1. Vereinbarkeit des Gewährleistungsausschlusses gem. Art. 11 GPL mit den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen

Bei Verbraucherverträgen könnte der in Art. 11 GPL enthaltene Gewährleistungsausschluss zunächst gegen § 309 Nr. 8b BGB verstoßen. Nach § 309 Nr. 8b BGB dürfen bei Verbraucherverträgen Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vollständig oder auch teilweise ausgeschlossen werden.(55) Zwar wird § 309 Nr. 8b BGB im Bereich der Verbrauchsgüterverträge von § 475 Abs. 1 BGB verdrängt, allerdings handelt es zumindest beim direkten Erwerb von Open Source Software über das Internet um ein schenkungsrechtliches Vertragsverhältnis, sodass § 475 BGB mangels Kaufvertrag nicht anwendbar ist.(56) Darüber hinaus beschränkt sich die Anwendbarkeit des § 309 Nr. 8b BGB auf Verträge über die Lieferung neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen.(57) Aufgrund des unentgeltlichen Erwerbs von Open Source Software beim Download über das Internet, ist § 309 Nr. 8b BGB auf diese Erwerbsform nicht anwendbar, unabhängig von der Beantwortung der im Schrifttum umstrittenen Frage, ob Open Source Software als neu hergestellte Sache angesehen werden kann.(58) Bei Unanwendbarkeit des § 309 Nr. 8b BGB beurteilt sich die Zulässigkeit des in Art. 11 GPL enthaltenen Gewährleistungsausschlusses nach § 307 Abs. 2 BGB, wobei beim vollständigen Ausschluss jeglicher Gewährleistung ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegt, da der Vertragspartner unbillig benachteiligt wird.(59)Abs. 16
Zum gleichen Ergebnis kommt man auch im Rechtsverkehr mit Unternehmern, da § 307 BGB auch hier anwendbar ist(60) und ein völliger Gewährleistungsausschluss den Vertragspartner unbillig benachteiligt.(61) An diesem Ergebnis ändert auch der in Art. 11 GPL enthaltene Zusatz "soweit gesetzlich zulässig" nichts. Denn solche relativierenden Klauseln werden nach überwiegender Meinung als unvereinbar mit den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen.(62)Abs. 17

2.2.3.2. Vereinbarkeit des Haftungsausschlusses gem. Art. 13 GPL mit den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen

Ebenso wie der vollständige Gewährleistungsausschluss, verstößt auch ein vollständiger, vertraglicher Haftungsausschluss, so wie er in Art. 12 GPL aufgenommen wurde, gegen die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen.(63) Denn gem. § 276 Abs. 3 BGB ist ein Haftungsausschluss für Vorsatz sogar bei Individualverträgen unzulässig. Ferner verstößt bei Verbraucherverträgen ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit gegen § 309 Nr. 7 BGB, unabhängig von dem zugrundeliegenden Vertragstyp.(64) Im Rechtsverkehr mit Unternehmern ist zwar § 309 Nr. 7 BGB nicht anwendbar, wie sich aus § 310 BGB ergibt. Allerdings ist auch hier ein Ausschluss der Haftung für grob fahrlässiges Verhalten unzulässig. Denn über § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wirkt das in § 309 Nr. 7 BGB enthaltene Verbot eines Haftungsausschlusses nach ständiger Rechtsprechung auch bei Verträgen mit Unternehmern fort.(65)Abs. 18
Folglich ist auch der in Art. 12 GPL enthaltene Haftungsausschluss nicht wirksam. Denn ebensi wie beim Gewährleistungsausschluss hat auch der Zusatz in Art. 12 GPL "außer wenn durch geltendes Recht gefordert" als relativierende Klausel keine Wirkung auf die Unzulässigkeit des Haftungsausschlusses. Abs. 10

2.2.3.3. Rechtsfolgen des unwirksamen Gewährleistungs- und Haftungsausschlusses

Ist somit der in der GPL enthaltene Gewährleistungs- und Haftungsausschluss nicht zulässig, sind die gesetzlichen Gewährleistungs- und Haftungsvorschriften maßgeblich. Da beim Erwerb von Open Source Software über das Internet schuldrechtlich eine Schenkung gem. § 516 BGB vorliegt, richtet sich die Gewährleistung sowie die Haftung beim Erwerb von Open Source Software nach den schenkungsrechtlichen Regeln gem. §§ 521, 523, 524 BGB.(66)Abs. 19
Aufgrund des uneigennützigen Charakters der Schenkung(67) ist die Gewährleistung gem. § 524 Abs. 1 BGB auf arglistig verschwiegene Sachmängel der Software begrenzt. Die Gewährleistung für die Nutzungsrechte richtet sich nach der Rechtsmängelhaftung gem. § 523 Abs. 1 BGB. Schadensersatz ist dabei nur dann zu leisten, wenn die Software wider besseren Willens als Open Source Software verbreitet wird, obwohl hierdurch Urheberrechte Dritter verletzt werden.(68) Auch der Haftungsmaßstab ist bei Schenkungsverträgen gem. § 521 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.(69)Abs. 20

3. Urheberrechtliche Aspekte der Open Source Software

Bei der rechtlichen Einordnung der Open Source Software ins deutschen Urheberrecht erscheint auf den ersten Blick die Philosophie der Open Source Software Bewegung, der die GPL zu Grunde liegt(70) mit der herkömmlichen Urheberrechtstheorie nicht vereinbar.(71) Denn obwohl der Urheber nach der herkömmlichen Urheberrechtstheorie für seine schöpferische Tätigkeit entlohnt und dieser Lohn gesichert werden sollte, darf ein Programmierer, wenn er seine Software unter die GPL unterstellt, keine Lizenzgebühren verlangen, sodass ihm lediglich ein mittelbarer finanzieller Nutzen zukommt. Nachfolgend soll daher untersucht werden, ob trotz dieser auf den ersten Anschein vorliegenden Diskrepanz, die GPL mit dem deutschen Urheberrecht vereinbar ist. Abs. 21

3.1. Urheberrechtlicher Schutz von Software nach dem UrhG

Nach deutschem Urheberrecht wird Software gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zu den Sprachwerken gezählt und in den §§ 69a ff. UrhG urheberrechtlich geschützt. Für den urheberechtlichen Schutz von Computerprogrammen ist unbedeutsam, ob sie im Quellencode oder im Objektcode verbreitet werden. Es ist auch eine Verbreitung als integrierter Bestandteil einer Hardware, wie bei den sog. Embedded Systemen möglich.(72) Dagegen werden die einzelnen Ideen und Grundsätze sowie die Algorithmen nicht urheberrechtlich geschützt.(73) Voraussetzung für den Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen ist eine individuell - schöpferische Gestaltung. Hierbei sind aber die zuvor vom BGH aufgestellten Anforderungen an die Schöpfungshöhe von Computerprogrammen nicht erforderlich.(74) Vielmehr genießt nach dem Grundsatz der "kleinen Münze" jedes Programm, das eine minimale "Individualität" aufweist. Dagegen werden Computerprogramme, die lediglich triviale oder banale Eigenschaften aufweisen, nicht in den Schutzbereicht des Urheberrechts.(75)Abs. 22

3.1.1. Urheberschaft an Computerprogrammen nach dem UrhG

Die Urheberschaft an Computerprogrammen bestimmt sich dabei anhand der allgemeiner Regel des UrhG, sodass der Programmierer als Schöpfer des Computerprogramms die Urheberschaft an diesem innehat.(76) Auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bleibt die Urheberschaft bei demjenigen, der als Schöpfer des Computerprogramms angesehen wird, also dem Programmierer. Gem. § 69b UrhG erhält der Arbeitgeber bzw. Dienstherr des Programmierers ohne eine ausdrückliche Übertragung eine gesetzliche Lizenz, wonach ihm ein ausschließliches Nutzungsrecht an den Computerprogrammen, die der Arbeitnehmer als Ergebnis seiner Arbeitstätigkeit erstellt hat. Diese Nutzungsrechte werden dem Arbeitgeber bzw. dem Dienstherrn inhaltlich unbeschränkt gewährt.(77) Ausgenommen von der Legalzession des § 69b UrhG bleiben allerdings die Urheberpersönlichkeitsrechte, die nach herrschender Meinung beim Programmierer verbleiben.(78) Ferner gilt die Legalzession nicht für freiberufliche Programmierer, die im Rahmen eines Werkvertrags nach § 611 BGB Software erstellen. In diesem Falle verbleiben die gesamten Urheberrechte bei dem Programmierer.(79)Abs. 23

3.1.2. Schutzumfang von Computerprogrammen nach dem UrhG

Der urheberrechtliche Schutz von Software ergibt sich aus § 69c UrhG und ist weitreichender als bei anderen Werkstücken. Danach ist die Vervielfältigung, die Bearbeitung sowie die Verarbeitung von Computerprogrammen nur mit Erlaubnis des Urhebers zulässig. § 69c Nr. 1 UrhG geht allerdings von einem weiten Vervielfältigungsbegriff aus. Eine Vervielfältigung liegt danach nicht bei einer vollständigen Kopie des Datenträgers, sondern bereits beim Laden des Programms in den Arbeits- oder Bildschirmspeicher vor.(80) Hierdurch gilt bei einem unbefugtem Gebrauch bereits die bloße Benutzung des Computerprogramms als Verletzung des Urheberrechts, zumal das deutsche Urheberrecht keinen gutgläubigen Erwerb eines Urheberrechts kennt.(81) Darüber hinaus ist bei einer Umarbeitung von Computerprogrammen gem. § 69c Nr. 2 UrhG im Gegensatz zu §§ 23, 39 UrhG nicht lediglich bei der Veröffentlichung oder Verwertung der Bearbeitung eine Erlaubnis des Urhebers erforderlich, sondern vielmehr bereits bei einer bloßen Herstellung der Bearbeitung selbst. Dieses gilt sogar auch für die sog. Kompilierung eines Programms.(82) Im Falle einer Bearbeitung, der auch der Urheber zugestimmt hat, erwirbt derjenige, der sie vorgenommen hat, ein Urheberrecht an den veränderten Teilen des Computerprogramms gem. § 69c Nr. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 3 UrhG. Folglich ist eine Nutzung dieses bearbeiteten Computerprogramms nur mit Zustimmung sowohl des ursprünglichen Urhebers als auch des Bearbeiters zulässig. Abs. 24
Demgegenüber werden den rechtmäßigen Nutzern von Software in §§ 69d und 69e UrhG kraft Gesetzes einigen Mindestrechte zugesprochen, die bestimmte Formen der Nutzung von Computerprogrammen auch ohne Zustimmung des Urhebers erlauben. Danach gewähre §§ 69d, 69e UrhG einem berechtigten Nutzer das Recht auf Erstellung einer Sicherheitskopie, auf Beobachten und Testen der Software sowie auf die Dekompilierung zur Herstellung der Interoperabilität des Computerprogramms mit anderen Programmen. Gem. § 69g Abs. 2 UrhG sind vertragliche Bestimmungen, die diese Nutzungsrechte einschränken bzw. verändern, unzulässig. Darüber hinaus gewährt § 69d Abs. 1 UrhG ein Recht auf Vervielfältigung und Umarbeitung der Software soweit diese zur bestimmungsmäßigen Benutzung und Fehlerbeseitigung erforderlich erscheint. Diese Vervielfältigungs- bzw. Umarbeitungsbefugnis ist allerdings nur unter dem Vorbehalt anderweitiger vertraglicher Bestimmungen zulässig, sodass der Urheber dem Nutzer mittels Lizenzbedingungen das Recht auf Vervielfältigung und Umarbeitung einschränken kann. Die Einschränkungen dürfen allerdings nicht soweit reichen, dass auch der Kernbereich des § 69d Abs. 1 UrhG angetastet wird. Zu diesem Kernbereich des § 69d Abs. 1 UrhG gehören alle technisch bedingten, notwendigen Vervielfältigungsvorgänge im Rahmen einer Programmnutzung.(83)Abs. 25
Verletzungen gegen das Urheberrecht führen gem. § 97 UrhG im zivilrechtlichen Bereich zu Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadensersatz- oder Herausgabeansprüchen. Nach § 97 Abs. 3 UrhG bleiben allerdings Ansprüche aus anderen gesetzlichen Vorschriften unberührt, sodass hier noch Bereicherungsansprüche auf Herausgabe gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative BGB, die kein Verschulden voraussetzen, in Betracht kommen könnten.(84)Abs. 26

3.2. GPL und das UrhG

Bei der Einordnung der GPL in das deutsche Urheberrecht kann zunächst die Frage aufkommen, ob der Urheber von Open Source Software seine urheberrechtlichen Rechten nicht aufgegeben hat. Denn die Betrachtung der Regelungen der GPL, nach denen die Software "frei", d.h. zwar nicht gratis, aber zumindest ohne die Erhebung einer Lizenzgebühr, dem Nutzer zur Verfügung gestellt wird, erweckt den Anschein, dass es sich um einen Verzicht des Urhebers auf seine Verwertungsrechte handeln könnte. Allerdings kennt das deutsche Urheberrecht nach herrschender Meinung weder einen Verzicht noch eine Freigabe der Urheberrechte, sodass eine Dereliktion, wie man das beim Eigentum gem. § 959 BGB kennt, an einem geistigen Werk nicht möglich ist.(85) Darüber hinaus kann man auch aus der GPL nicht einen solchen Verzicht entnehmen. Vielmehr werden die Instrumente des Urheberrechts gerade für die Ideen der Open Source Bewegung benutzt.(86) Darüber hinaus erfolgt bei lizenzwidriger Nutzung der Software gem. Art. 4 GPL ein automatischer Rückfall der Rechte. Daher geht die GPL gerade von einem Bestehen der Urheberrechte aus,(87) sodass die GPL nicht als Verstoß gegen urheberrechtliche Grundsätze angesehen werden kann.(88)Abs. 27

3.2.1. Urheberschaft bei Open Source Software

Während die Beurteilung der Urheberschaft von herkömmlicher Software grds. keinerlei Komplikationen aufwirft, da hier als Urheber einer Software entweder ein einzelner Programmierer oder mehrere Programmierer ihm Rahmen eines Arbeitsverhältnisses angesehen werden können, lässt sich aufgrund der Vielzahl von Programmierern, die sich an der Entwicklung von Open Source Software beteiligen, nicht ganz eindeutig feststellen, wer überhaupt als Urheber angesehen werden kann. Entscheidend ist hier der Verlauf der Softwareerstellung. Bei der Entwicklung von Open Source Software lassen sich verschiedene Konstellationen feststellen. Da die Art der Urheberschaft Konsequenzen für ein mögliches gerichtliches Verfahren im Falle einer Verletzung des Urheberrechts hat, ist die Feststellung der Urheberschaft erforderlich. Abs. 13

3.2.1.1. Miturheberschaft gem. § 8 UrhG

Eine Vielzahl von Open Source Software wird im Rahmen der sog. Basar - Methode dezentral durch eine unbekannte Anzahl von Programmierern entwickelt.(89) Die Software kann dann als Schaffung eines einheitlichen Werkes qualifiziert werden, an dem die Programmierer ein Miturheberrecht gem. § 8 UrhG besitzen. Voraussetzung hierfür ist, dass sie die Software innerhalb einer gemeinsamen Idee bzw. eines gemeinsamen Planes entwickelt haben.(90) Miturheber bilden gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 UrhG an dem gemeinsam geschaffenen Werk eine Gesamthandgemeinschaft, sodass eine Verwertung nur aufgrund einer gemeinsamen Entscheidung erfolgen kann. Allerdings bezieht sich die Gesamthandgemeinschaft lediglich auf die Veröffentlichungs- und Verwertungsrechte, sodass hierbei ein gemeinsamer Entschluss auch über die Frage erforderlich ist, ob die gemeinsam entwickelte Software unter die GPL gestellt werden soll.(91) Ergänzend hierzu finden auf die Gesamthandgemeinschaft die Vorschriften der sog. BGB - Gesellschaft gem. §§ 705 ff. BGB Anwendung.(92) Diese Form der Urheberschaft lässt sich bei der Entwicklung von Open Source Software insbesondere bei sog. Experimental Releases annehmen, die durch ein Anzahl von Programmierern zu einem sog. Stable Release bearbeitet werden.(93)Abs. 28

3.2.1.2. Verbundenes Werk gem. § 9 UrhG

Darüber hinaus können Programmierer von Open Source Software auch selbständige Werke, d.h. Programme oder Programmteile, unabhängig voneinander erstellen und anschließend miteinander verbinden. Diese Programme werden dann als verbundenes Werk gem. § 9 UrhG angesehen. Hier gilt jeder Programmierer als Urheber des von ihm erstellten Programms. Gemeinsam bilden die Urheber eine sog. BGB - Gesellschaft gem. §§ 705 ff. BGB an dem verbundenen Werk.(94) Bei Open Source Software ist das Ziel der BGB - Gesellschaft die gemeinsame Verbreitung der zusammen entwickelten Programme unter der GPL.(95) Ob allerdings eine Verwertung der einzelnen Programmteile möglich ist, hängt von ihrer Eigenständigkeit ab. Daher sind nur diejenigen Programmmodule bzw. Softwareelemente selbständig verwertbar, die die Kriterien der §§ 69a ff. UrhG erfüllen und daneben auch selbständig lauffähig sind.(96)Abs. 29

3.2.1.3. Bearbeitung gem. §§ 3, 23, 69c Nr. 2 Satz 2 UrhG

Die Entwicklung von Open Source Software kann auch sukzessiv erfolgen, indem nämlich die einmal veröffentlichte Software durch eine Anzahl von Programmieren weiterverarbeitet wird. Hierbei handelt es sich um die klassische Form der Entwicklung von Open Source Software.(97) Bei der sukzessiven Bearbeitung der Software entsteht gem. §§ 3, 23, 69c Nr. 2 Satz 2 UrhG ein eigenes neues Urheberrecht desjenigen, der die Bearbeitung durchgeführt hat.(98) Zwar entsteht das Urheberrecht des Bearbeitenden der Software unabhängig von einer Einwilligung des ursprünglichen Urhebers,(99) die Verwertung des Urheberrechts an dem bearbeiteten Werk ist allerdings nicht ohne Einwilligung des ursprünglichen Urhebers möglich, sodass im Bezug auf die Open Source Software praktisch alle Entwickler jeweils ihre Einwilligung zur Bearbeitung und Weiterverbreitung geben müssen.(100) Folglich können an der bearbeiteten Software auch nur alle Entwickler gemeinsam die Nutzungsrechte einräumen.(101)Abs. 30

3.2.1.4. Entwicklung von Open Source Software im Arbeitsverhältnis

Besonderheiten ergeben sich schließlich bei der Entwicklung von Open Source Software innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Denn hier steht gem. § 69b UrhG dem Arbeitgeber kraft Gesetzes ein ausschließliches Nutzungsrecht zu. Dagegen ist der Urheber nach der GPL verpflichtet, jedem Nutzer unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht an der Software einzuräumen. In diesem Fall könnte allerdings nicht der Arbeitnehmer als Urheber der Software angesehen werden, sondern der Arbeitgeber, sodass er verpflichtet wäre, die durch den Arbeitnehmer entwickelte GPL - Software unter die GPL zu stellen und den dazugehörigen Quellencode kostenlos zugänglich zu machen.(102) Dieses widerspricht aber dem § 69b UrhG, der auf den Arbeitgeber nicht das Urheberrecht überträgt, sondern ihm lediglich ein ausschließliches Nutzungsrecht gewährt. Das Urheberrecht verbleibt beim Arbeitnehmer.(103) Außerdem wird gem. Art. 0 GPL als Vertragspartner ("copyright holder") der Urheber bzw. der Bearbeiter der Software ansehen, sodass hier nur der Arbeitnehmer, der Urheber der Software ist, als Vertragspartner angesehen werden kann.(104) Eine Lösung könnte in einer ergänzenden Auslegung der GPL gesucht werden. Denn aufgrund der Abstimmung der GPL auf das US- amerikanische Copyrightsystem, welches das Arbeitnehmerurheberrecht nicht kennt, unterscheidet der in der GPL benutzte Begriff "author" nicht zwischen dem tatsächlichen Urheber und dem Verfügungsberechtigten nach § 69 b UrhG, sondern geht vielmehr von einer Einheit zwischen Urheber und dem zur Verwertung befugten Arbeitgeber gem. § 69b UrhG aus.(105)Abs. 31
Ein weiteres Problem stellt die Vereinbarkeit der in der GPL enthaltenen Pflicht zur Unentgeltlichkeit mit der Entlohnung innerhalb eines Arbeitsverhältnisses dar. Zwar wird vereinzelt angenommen, dass die Entlohnung des Arbeitnehmers nicht die Rechtseinräumung beträfe, sondern die Arbeitstätigkeit als solche.(106) Allerdings widerspricht diese Annahme dem durch die Urhebervertragsrechtsreform eingeführten gesetzlichen Anspruch gem. §§ 32, 32a UrhG auf angemessene Vergütung für die Einräumung von Nutzungsrechten, der gem. § 43 UrhG auch beim Arbeitnehmerurheberrecht gilt. Hieraus lässt sich schließen, dass mit der Entlohnung des Arbeitnehmers die Einräumung von Nutzungsrechten abgegolten werden soll.(107)Abs. 32

3.2.1.5. Aktivlegitimation bei Urheberrechtsverletzungen

Eine Aktivlegitimation vor Gericht haben grds. nur der bzw. die Urheber des Werkes oder der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts für dieses Werk.(108) Daraus folgt, dass bei einer Miturheberschaft der einzelne Urheber zwar Ansprüche wegen einer Verletzung des gemeinsamen Urheberrechts geltend machen kann. Gem. § 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG kann er allerdings nur auf Leistung an alle Miturheber klagen. Hierdurch kommt es im Falle von großen Entwicklergruppen, die regelmäßig innerhalb der Open Source Bewegung anzutreffen sind, zu erheblichen praktischen Problemen. Denn aufgrund der vorgeschriebenen Leistung an alle Miturheber ist die Namensnennung aller Miturheber erforderlich. Dieses erscheint gerade bei der Vielzahl der an der Entwicklung von Open Source Software beteiligten Personen praktisch kaum möglich.(109) Im Gegensatz hierzu darf der einzelne Urheber Unterlassungsansprüche auch im eigenen Namen geltend machen. Dabei ist auch eine Nennung der anderen Miturheber nicht zwingend erforderlich.(110) Denn § 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG bezweckt lediglich eine Verhinderung der Übervorteilung einzelner Miturheber. Während die Gefahr einer Übervorteilung einzelner Miturheber bei einer Leistungsklage besteht, liegt sie bei einer Unterlassungsklage nicht vor. Daher ist hier eine Unterlassungsklage eines Miturhebers im Namen der übrigen Urheber zulässig.(111)Abs. 33
Zwar enthält das UrhG weder für die Werkverbindung gem. § 9 UrhG noch für die Bearbeitung gem. § 3 UrhG eine vergleichbare gesetzliche Regelungen der Rechtsdurchsetzung. Nach herrschender Meinung in der Literatur sollen auf Werkverbindungen nach § 9 UrhG entweder § 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG analog oder die Vorschriften zur Notstandsverwaltung gem. § 744 Abs. 2 BGB angewandt werden. Somit wäre auch im Falle einer Werkverbindung eine Leistungsklage nur unter der Nennung aller Urheber zulässig. Dagegen kann ein einzelner Urheber im Namen einer Urhebergemeinschaft Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gerichtlich geltend machen. Diese Lösung der analogen Anwendung des § 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG soll auch bei Bearbeitungen gem. § 3 UrhG gelten.(112)Abs. 34

3.2.2. Wirksame Vereinbarung der GPL

Wie bereits Eingangs aufgeführt muss bei der rechtlichen Beurteilung des Erwerbs von Open Source Software im deutschen Recht aufgrund des Abstraktionsprinzips das kausale Verpflichtungsgeschäft von dem absoluten Verfügungsgeschäfts getrennt werden. Während die schuldrechtliche Typisierung des Erwerbs von Open Source Software bereits erfolgte, muss nunmehr die Einräumung der Nutzungsrechte beurteilt werden. Obwohl die Einräumung der Nutzungsrechte von dinglicher Natur ist,(113) erfolgt sie durch eine Annahme der GPL,(114) die aufgrund der Übertragung von Immaterialgütern als Lizenzvertrag angesehen wird.(115)Abs. 35
Die GLP enthält ein Angebot des Urhebers an jedermann auf Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts. Eine Annahme der GPL, auf deren Zugang gem. § 151 Satz 1 BGB der Urheber verzichtet,(116) kann einerseits bereits bei der Inbetriebnahme der Software erfolgen. Hierfür ist allerdings ein ausdrücklicher Hinweis auf die GPL und eine Aufforderung zu ihrer Annahme erforderlich.(117) Liegt eine solche Aufforderung bei der Inbetriebnahme der Software nicht vor, kann gem. Art. 5 GPL die Annahme spätestens mit der Veränderung, Verbreitung sowie Vervielfältigung konkludent erfolgen.(118) Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Nutzer zu diesem Zeitpunkt überhaupt Kenntnis von der Existenz der GPL hat, was bei mangelnden ausdrücklichen Hinweis nicht anzunehmen ist. Denn auch die Fiktion des Art. 5 GPL kann nicht einen Vertragsabschluss fingieren, wenn der Nutzer überhaupt keine Kenntnis von der Existenz der GPL hat.(119)Abs. 36
Beim Erwerb von Open Source Software über das Internet muss allerdings zwischen einem Erwerb vom Urheber und einem Erwerb von einem Distributor unterschieden werden. Wird Open Source Software von einer Internetseite des Urhebers bzw. einer Urhebergemeinschaft heruntergeladen, kommt unmittelbar der Lizenzvertrag zwischen dem Nutzer und dem Urheber bzw. der Urhebergemeinschaft zustande. Dieses gilt auch dann, wenn die Internetseite von einem Dritten betrieben wird. In diesem Fall tritt der Dritte als Bote des Urhebers bzw. der Urhebergemeinschaft auf. Allerdings darf der Dritte nicht selbst zum Erstellen der Open Source Software beigetragen haben. Dann tritt er nur hinsichtlich des unveränderten Teils der Software als Bote der anderen Miturheber auf, ansonsten erfolgt ein Handeln im eigenen Namen.(120) Wird Open Source Software über einen Distributor erworben, werden die Nutzungsrechte gem. Art. 6 Satz 1 GPL ebenfalls direkt von dem Urheber bzw. der Urhebergemeinschaft erworben. Da der Distributor beim Vertrieb von Open Source Software im Gegensatz zu einem Stellvertreter weder über den Inhalt der GPL noch über die Wahl des Vertragspartners entscheiden kann,(121) kann er auch hier grds. nur als Bote des Urhebers bzw. der Urhebergemeinschaft eingeordnet werden, sodass er lediglich das Angebot des Urhebers bzw. der Urhebergemeinschaft zum Abschluss der GPL an den Nutzer überbringt.(122)Abs. 37

3.2.3. Urheberechtliche Qualifikation der GPL Pflichten

Wie bereits zu sehen war, beinhaltet die GPL nicht einen Verzicht und auch nicht eine Freigabe der Urheberrechte. Vielmehr wird dem Nutzer der Software ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt. Diese Nutzungsrechte werden dem Nutzer nur in Verbindung mit bestimmten Pflichten gewährt.(123) Folglich stellt die Verknüpfung der Einräumung der Nutzungsrechte mit der gleichzeitigen Verpflichtung des Nutzers einen wesentlichen Aspekt der GPL dar. Die Nichtbeachtung der Pflichten der GPL führt gem. Art. 4 GPL zur automatischen Rückübertragung des Einräumung der Nutzungsrechte. In diesem Zusammenhang ist besonders interessant, wie Verknüpfung von Einräumung der Nutzungsrechte und Pflichten der GPL rechtlich qualifiziert werden kann. Die Beantwortung dieser Frage ist in der deutschen Literatur umstritten, jedoch nicht nur von akademischer Art.(124)Abs. 38

3.2.3.1. GPL Pflichten als schuldrechtliche Pflichten

Zunächst könnten die GPL - Pflichten lediglich als schuldrechtliche Pflichten des Erwerbers eingestuft werden.(125) Hierfür wird angeführt, dass der Nutzer seiner Nutzungsrechte ausschließlich aus der GPL erlangt. Ferner sollen die Pflichten vor allem aufgrund der Weiterlizenzierung schuldrechtlicher Art sein. Obwohl die Möglichkeit einer schuldrechtlichen Nutzungsbeschränkung ist im deutschen Urheberrecht zulässig und möglich ist,(126) kann eine solche Einordnung hier nicht angenommen werden. Denn gem. Art. 4 GPL erfolgt im Falle eines Verstoß gegen die Pflichten der GPL der Rückfall der Nutzungsrechte nicht nur automatisch, sondern der Nutzer verliert jegliche Verfügungsbefugnis, sodass er bei einem Verstoß gegen die GPL - Pflichten keine Verfügungsbefugnis über die Software ausüben kann.(127) Abs. 39

3.2.3.2. GPL Pflichten als inhaltlich beschränktes Nutzungsrecht

Die Pflichten der GPL könnten aber auch als eine inhaltliche, dinglich wirkende Beschränkung des Nutzungsrechts gem. § 31 Abs. 1 UrhG qualifiziert werden, sodass dem Nutzer die Einräumung der Nutzungsrechte nur unter der Voraussetzung der Einhaltung der GPL - Pflichten gewährt wird.(128) Gem. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG kann die Einräumung von Nutzungsrechte räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt werden. Voraussetzung für eine Beschränkung des Nutzungsrechts nach herrschender Meinung ist, dass nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich und technisch eigenständige Nutzungsarten abgespalten werden können.(129) Solche Beschränkungen sind allerdings aufgrund eine möglichen Gefährdung der Verkehrsfähigkeit nur dann zulässig, wenn es sich um übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsformen handelt.(130) Abs. 40
Eine solche Aufspaltung der Nutzungsarten lässt sich beim Vertrieb von Open Source Software auf der Grundlage der GPL gerade nicht annehmen. Zunächst bezweckt die GPL keine Aufspaltung der Nutzung auf verschiedene Nutzungsarten bzw. Nutzergruppen. Vielmehr ist die GPL auf sämtliche Nutzungsformen und Nutzer anwendbar.(131) Darüber hinaus ist nach der GPL ein kommerzieller Vertrieb der Open Source Software ausgeschlossen. Somit liegt eine Ausschließlichkeit vor, die einen kommerziellen Vertrieb von Open Source Software nicht zulässt.(132) Zudem ist auch eine kommerzielle Verwertung der Software, die auch als Open Source Software erworben werden kann, wirtschaftlich betrachtet wenig sinnvoll, denn diese beiden Vertriebsformen schließen sich grds. aus.(133) Schließlich spricht auch der Wortlaut des Art. 4 GPL gegen das Vorliegen einer inhaltlichen, dinglich wirkenden Beschränkung, da bei einem Verstoß gegen die GPL Bedingungen nach dieser Vorschrift es zu keiner Urheberrechtsverletzung kommt, sondern die Nutzungsrechte automatisch entzogen werden.(134) Abs. 41

3.2.3.3. GPL als dinglich wirkender Vorbehalt

Die Bedingungen der GPL sollten somit als eine dingliche Beschränkung mit auflösend bedingter Wirkung gem. § 158 Abs. 2 BGB eingestuft werden. Denn gem. Art. 4 GPL führt ein Verstoß gegen die GPL Pflichten automatisch (ipso iure) zu einem Wegfall der Nutzungsrechte ex nunc, sodass hierin eine Art Eigentumsvorbehalt gesehen werden kann. Die GPL räumt die Nutzungsrechte somit nur unter der Bedingung ein, dass der Nutzer sich an ihre Pflichten hält.(135) Die Einführung von auflösenden Bedingungen ist grds. sowohl bei Verpflichtungsgeschäften als auch bei Verfügungsgeschäften zulässig.(136) Ebenso können urheberrechtliche Verwertungsrechte dem Nutzer auflösendbedingt eingeräumt werden.(137) Schließlich kann man aus Art. 6 GPL, der Nutzerketten verhindern will, entnehmen, dass ein Vertrag direkt zwischen dem Urheber und dem Nutzer zustande kommt. Hierdurch sind die Verhältnisse zwischen den einzelnen Nutzern der Open Source Software unabhängig für ihre Verbreitung.(138) Abs. 42
Gegen diese rechtliche Konstruktion wird vorgebracht, dass bei einem Verstoß gegen die GPL Pflichten der Nutzer sich die entzogenen Rechte durch eine erneute Annahme der GPL jederzeit wiedererlangen könnte,(139) sodass das Sanktionssystem der GPL fragwürdig erscheint.(140) Zwar besteht diese Möglichkeit der Wiedererlangung der aufgrund eines Verstoßes gegen die GPL Pflichten entzogenen Nutzungsrechte. Die erneute Annahme der GPL geht aber nicht soweit, dass hierdurch die einmal begangene Verletzungshandlung als rechtmäßig angesehen werden kann. Die Rechtsverletzung wirkt vielmehr fort. Bei einer Bearbeitung der Software, die nicht unter die GPL gestellt wurde, kann daher die Rechtsverletzung nicht durch eine erneute Vereinbarung der GPL geheilt werden, ohne gleichzeitig die veränderte Software selbst unter die GPL zu stellen.(141) Folglich bleibt bei der bearbeiteten Software ein Verstoß gegen die GPL - Pflichten so lange bestehen, bis diese Software selbst nicht unter die GPL gestellt worden ist. Besonders deutlich wird dieser Aspekt bei der Weiterveräußerung von Open Source Software an einem Zweiterwerber. Denn in diesem Fall kann der Zweiterwerber zwar an der unter Verletzung der GPL durch den Ersterwerber bearbeiteten Softwaren die Nutzungsrechte der GPL erlangen, wenn er die GPL annimmt. Allerdings gilt das nur für den unveränderten Teil der Software. Am bearbeiteten Teil hat der Ersterwerber zusammen mit dem ursprünglichen Urheber weiterhin das Urheberrecht gem. §§ 3, 23, 69c Nr. 2 Satz 2 UrhG. Daher ist für die Erlangung von Nutzungsrechten der GPL an der veränderten Software durch den Zweiterwerber zwingend erforderlich, dass sie ebenfalls der GPL Lizenz unterstellt wurde.(142) Die Möglichkeit des direkten Erwerbs der Nutzungsrechte durch den Zweiterwerber vom Urheber zeigt darüber hinaus auch, dass durch die dingliche Beschränkung mit auflösend bedingter Wirkung die Verkehrsfähigkeit der Nutzungsrechte nicht beeinträchtigt. Hierdurch kann diese Konstruktion auch nicht als eine Umgehung von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG gewertet werden, der eine Beschränkung von Nutzungsrechten nur unter der Voraussetzung zulässt, dass die Verkehrsfähigkeit der Nutzungsrechte aufrechterhalten bleibt.(143) Abs. 43

3.2.4. Nutzungsrechte in der GPL

Die GPL räumt den Nutzern ein einfaches Nutzungsrecht. Inhaltlich ist das Nutzungsrecht gem. Art. 0 Abs. 2 GPL auf die Vervielfältigung, Verbreitung und Bearbeitung der Software beschränkt. Der Einräumung dieser Nutzungsrechte werden allerdings durch die GPL, wie bereits gesehen, einige Schranken gesetzt. Abs. 18

3.2.4.1. Vervielfältigungsrecht

Das Nutzungsrecht der GPL beinhaltet zunächst die Vervielfältigungsrechte gem. §§ 16, 69c Nr. 1 UrhG. Die Vervielfältigung kann dabei gem. Art. 1 GPL sowohl im Quellencode als auch gem. Art. 3 GPL im Objektcode erfolgen. Zwar wird in Art. 0 Abs. 2 GPL das bloße Ablaufenlassen der Software nicht von der GPL erfasst. Allerdings kann auch in dieser Klausel aus Sicht des deutschen Urheberrechts die Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts gesehen werden.(144) Denn zum einen liegt im deutschen Urheberrecht bereits im Laden der Software in den Arbeitsspeicher eine Vervielfältigung gem. § 69c Nr. 1 GPL vor,(145) sodass die Nutzung der Software bereits vom eingeräumten Vervielfältigungsrecht gedeckt wäre. Zum anderen entspricht diese Klausel auch § 69d UrhG, der dem Nutzer der Software ein Recht auf bestimmungsmäßige Benutzung der Software gewährt, sodass die GPL Klausel aus deutscher Sicht lediglich eine Klarstellungsfunktion einnimmt und daher letztendlich keiner Auslegung bedarf.(146) Abs. 44
Die Verbreitung der Software ist gleichzeitig auch mit einigen Pflichten verbunden. So darf die Software sowie der Quellencode nur unentgeltlich vertrieben werden, wobei das nicht eine Vergütung für das Anfertigen von Vervielfältigungsexemplaren sowie anderen Leistungen ausschließt.(147) Darüber hinaus muss allen Nutzern der Software die Kenntnisnahme der Lizenzvorschriften ermöglicht werden, sodass der Inhalt der GPL dem Programm beizufügen ist.(148) Schließlich muss bei einer Vervielfältigung im Objektcode dem Nutzer der Quellencode zur Verfügung gestellt werden, um ggf. selbst Anpassungen an dem Programm vornehmen zu können.(149) Abs. 45

3.2.4.2. Bearbeitungsrecht

Neben der Vervielfältigung gewährt die GPL dem Nutzer auch ein Bearbeitungsrecht gem. § 69c Nr. 2 UrhG. Dieses Recht ist gem. Art. 2 GPL nicht an einen bestimmten Zweck der Bearbeitung gebunden. Hierdurch ist nicht nur eine Veränderung des Programms zur Fehlerbeseitigung oder zur Weiterentwicklung zulässig, sondern der Nutzer kann die Software uneingeschränkt Verändern.(150) In diesem Fall kann das Bearbeitungsrecht mit dem Urheberpersönlichkeitsrecht gem. § 14 UrhG kollidieren.(151) Denn in diesem Bereich stehen dem Verfügungsrecht des Urhebers einige gesetzliche Einschränkungen entgegen. Das Urheberpersönlichkeitsrecht ist nämlich nicht nur unveräußerlich, sondern nach h.M. auch unverzichtbar.(152) Abs. 46
Bei Software ist zwar das Urheberpersönlichkeitsrecht aufgrund der geringeren künstlerisch-persönlichen Prägung grds. weniger stark ausgeprägt.(153) Allerdings stellt insbesondere bei der Verbreitung von Open Source Software der Ruf der Softentwickler eine besondere Form der Entlohnung dar.(154) Daher kann eine Bearbeitung der Software, die zu Qualitätseinbußen führt, den Interessen des Urhebers entgegenstehen, da hierdurch eine Rufschädigung hervorgerufen werden könnte. Die Gefahr der Verletzung wird zwar von der GPL relativiert. Denn nach Art. 2 a GPL ist jede Veränderung des Quellencodes in auffälliger Weise zu kennzeichnen. Allerdings kann es zumindest bei schwerwiegender Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts weiterhin zu der Verbotsmöglichkeit des Urhebers gem. § 14 UrhG kommen.(155) Abs. 47

3.2.4.3. Verbreitungsrecht

Nach der GPL dürfen sowohl unveränderte als auch veränderte Computerprogramme durch den Nutzer im Sinne der §§ 17, 69c Nr. 3 UrhG verbreitet werden. Aufgrund der Verwendung der Begriffe "distribution" und "distribute" in der GPL, die als Verbreitung und verbreiten ins Deutsche übersetzt werden, stellt sich die Frage, ob hierin auch das Recht auf Zugänglichmachung über Datennetze (sog. making available right) umfasst ist. Denn während sich das Verbreitungsrecht gem. § 15 Abs. 1 UrhG nur auf körperliche Werke beschränkt,(156) wird die Zugänglichmachung über Datennetze gem. § 69c Nr. 4 UrhG als eigenständige Nutzungsart angesehen.(157) Aufgrund § 31 Abs. 4 UrhG, der die Einräumung von Nutzungsrechten auf diejenigen Verwertungsarten beschränkt, die zum Zeitpunkt der Übertragung bestanden,(158) erscheint es daher fraglich, ob in dem durch die GPL eingeräumten Verbreitungsrecht auch das Recht auf Zugänglichmachung über Datennetze enthalten ist. Hier muss allerdings beachtet werden, dass im US-amerikanischen Recht,(159) auf dem die GPL basiert und das als Auslegungshilfe dienen kann, die Begriffe "distribution" und "distribute" die Verbreitung sowohl körperlicher als auch unkörperlicher Werkstücke umfassen, sodass auch die Verbreitung über Datennetze mitumfasst ist. Daher muss die GPL dahingehend ausgelegt werden, dass das Verbreitungsrecht der GPL auch das Recht auf Zugänglichmachung über Datennetze beinhaltet.(160) Ansonsten wäre gerade die für die Open Source Software typische Verbreitung via Internet nicht zulässig.(161) Abs. 48
In diesem Zusammenhang ist es darüber hinaus auch fraglich, ob das Verbreitungsrecht der GPL auch ein Vermietrecht gem. §§ 17 Abs. 3, 69c Nr. 3 UrhG mitumfasst.(162) Art. 0 Abs. 2 GPL beschränkt aber die Einräumung des Nutzungsrechts lediglich auf die Vervielfältigung, Verbreitung und Bearbeitung der Software, sodass weitere Nutzungsarten ausgeschlossen werden. Teilweise wird die Einräumung des Vermietrechts durch die GPL mit der Begründung verneint, dass das Vermietrecht gem. §§ 17 Abs. 3, 69c Nr. 3 UrhG als eigenständiges ausschließliches Verwertungsrecht angesehen werden kann und in der alleinigen Einräumung des Verbreitungsrechts das Vermietrecht nicht mitumfasst sei.(163) Hier wird allerdings verkannt, dass das Vermietrecht ein Bestandteil des Verbreitungsrechts darstellt.(164) Daher mit der Einräumung des Verbreitungsrechts grds. auch das Vermietrecht beinhaltet ist. Darüber hinaus wird gegen die Einräumung eines Vermietrechts durch die GPL vorgebracht, dass die Vermietung gem. § 17 Abs. 3 UrhG unmittelbaren oder mittelbaren Erwerbszwecken dienen muss, und die GPL gerade von einer unentgeltlichen Einräumung der Nutzungsrechte ausgeht.(165) Bei einer Vermietung muss allerdings zwischen einem Entgelt für das Vermietrecht und einer Gebühr für andere Leistungen, wie z.B. die Überlassung eines Datenträgers, unterschieden werden. Während das Entgelt für das Vermietrecht gem. Art. 2 b GPL nicht erhoben werden kann, sind Einnahmen für sonstige Leistungen zulässig. In diesem Fall könne allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass der Mieter sich das Programm kostenlos kopiert oder weiterverbreitet.(166) Abs. 49
Die Verbreitung von Open Source Software ist allerdings mit einigen Anforderungen verbunden, deren Umfang je nachdem, ob es sich um ein unverändertes oder ein verändertes Programm handelt, variiert. Bei der Verbreitung eines unveränderten Computerprogramms im Quellencode muss die Software gem. Art. 1 GPL einen Copyright - Vermerk, einen Haftungsausschluss sowie die Bestimmungen der GPL enthalten. Bereits enthaltene Urhebervermerke dürfen dagegen nicht verändert werden. Für den Kopiervorgang sowie für eine Garantieeinräumung können zwar Gebühren erhoben werden, eine Lizenzgebühr ist allerdings unzulässig. Abs. 19
Wird die Software von dem Nutzer bearbeitet, darf sie zusätzlich nur unter den Bedingungen der GPL vertrieben und veröffentlicht werden. Da Open Source Software auch in zahlreichen großen Unternehmen sowie in Verwaltungsbehörden benutzt und für interne Zwecke weiterentwickelt wird, stellt sich hier die Frage, ob auch in diesen Fällen eine Pflicht zur Veröffentlichung und Lizenzierung der Software unter die GPL besteht. Maßgeblich hierfür ist die Frage, wann eine Veröffentlichung und Verbreitung der Software im Sinne der GPL vorliegt. Die GPL selbst schweigt hierzu,(167) sodass eine Beurteilung nach den nationalen Regeln erfolgen muss. Maßgeblich für den Öffentlichkeitsbegriff im deutschen Recht ist der § 15 Abs. 3 UrhG. Danach liegt eine öffentliche Wiedergabe oder Verbreitung vor, wenn sie für eine Mehrzahl von Personen bestimmt ist, es sei denn, dass der Personenkreis bestimmt abgrenzbar ist, und die Personen durch gegenseitige Beziehung oder durch eine Beziehung zu dem Veranstalter persönlich untereinander verbunden sind.(168) Sowohl bei Unternehmen als auch innerhalb einer Verwaltungsbehörde kann man sicherlich von einem abgegrenztem Personenkreis ausgehen. Das Vorliegen einer persönlichen Verbundenheit der beteiligten Personen kann allerdings insbesondere bei größeren Unternehmen in Frage gestellt werden. Voraussetzung für das Vorliegen einer persönlichen Verbundenheit ist nämlich ein enger persönlicher Kontakt,(169) was gerade bei großen Unternehmen oder Behörden nicht angenommen werden kann. Hier liegen grds. nur sachbezogene Interessen vor.(170) Folglich müssen Weiterentwicklungen von Open Source Software, die nur für den internen Gebrauch bestimmt sind, insbesondere bei großen Unternehmen und Verwaltungsbehörden auch unter Geltung der GPL veröffentlicht werden. Abs. 50
Bei der Verbreitung der bearbeitenden Open Source Software muss der Nutzer schließlich noch einen Urhebervermerk zusammen mit dem Datum der Änderung anbringen.(171) Bei einer Verbreitung der Software im Objektformat muss zusätzlich entweder der Quellentext mitgeliefert werden oder zumindest ein Angebot zur Lieferung des Quellencodes gemacht werden.(172) Abs. 51

4. Schlussfolgerung

Wie die Darstellung gezeigt hat, lässt sich Open Source Software grundsätzlich ohne größere Probleme in das deutsche Vertrags- und Urheberrecht aufnehmen. Zwar sind noch einige Fragen teilweise umstritten und bedürfen daher einer höchstrichterlichen Entscheidung. Als problematisch müssen insbesondere die Gewährleistungs- und Haftungsausschlüsse der GPL angesehen werden. Auch aufgrund einiger verbraucherschutzrechtliche Vorschriften im deutschen Recht könnte es teilweise zu Konflikten mit der GPL kommen.

JurPC Web-Dok.
145
/2005, Abs. 52

Fußnoten:

(1) Vgl. Beschluss des deutschen Bundestages "Deutschlands Wirtschaft in der Informationsgesellschaft", BT - Drucksache 14/5246, S. 4f. siehe auch den Newsletter des deutschen Bundesministeriums der Justiz vom 17.11.2004, in dem darauf hingewiesen wird, dass im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof der Einsatz von Open Source Software ausdrücklich zugelassen wird. Zu finden unter Pressemitteilungen auf der Internetseite http://www.bmj.bund.de. Auch die Stadt München hat mit dem Projekt "LiMux" beabsichtigt, alle ihre ca. 14000 Rechner auf Linux umzustellen, vgl. zu diesem Projekt ausführlich: http://www.muenchen.de/Rathaus/dir/limux/publikationen/89269/indexl. Aufgrund der finanziellen und rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit den Pläne auf EU - Ebene zur Einführung von Softwarepatenten wurde dieses Projekt zunächst eingestellt. Nach heftiger Kritik, die den Verantwortlichen in der Stadt München Panikmache vorgeworfen haben, hat der Oberbürgermeister der Stadt München, Christian Ude, die Wiederaufnahme des Projekts "LiMux" angekündigt, vgl. hierzu Sedlmaier/Gigerich, JurPC Web-Dok. 10/2005. Zu neusten Entwicklung auf dem Gebiet der Open Source Software siehe auch die Internetseite des Instituts für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software, http://www.ifross.de/; hierzu auch: Plaß, GRUR 2002, 670; Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 7; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, A. Rn. 1.
(2) Eine umfassende Beurteilung der einzelnen Rechtsfragen bei Open Source ist zu finden bei: Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004.
(3) Vgl. LG München I, Urteil v. 19.5.2004 - Az: 21 O 6123/04, abrufbar in der Originalfassung unter: http://www.jbb.de/urteil_lg_muenchen_gpl.pdf. Die inoffiziellen englische Übersetzung dieser Entscheidung ist zu finden unter: http://www.jbb.de/judgment_dc_munich_gpl.pdf. Vgl. zu diesem Urteil: Schulz, MMR 2004, 573f.; Spindler, K&R 2004, 528ff.; Wiebe, CRi 2004. 156ff.
(4) Vgl. zum Urhebervertragsrecht allgemein: Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 322. Zur Open Source Software im besonderen: Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 137; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 1, 3; dagegen: Heussen, MMR 2004, 445, 447, der die Weitergabe von Rechten als eine rein dingliche Verfügung ohne schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft ansieht.
(5) Vgl. hierzu Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 138f.; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 3.
(6) In diesem Sinne Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 138.
(7) So dagegen Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 3.
(8) Vgl. zu vielseitigen Einordnungsversuchen von Softwareüberlassungsverträgen im deutschen Recht und der Bedeutung dieser Einordnung Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn.33ff., zur Individualsoftware Rn. 55ff, zur Standardsoftware Rn. 68ff. jeweils mit zahlreichen Nachw.
(9) Ein Erwerb von Open Source Software kann auch zusammen mit einer Hardware als sog. Embedded System erfolgen Darüber hinaus ist auch ein Erwerb von Open Source Software im Rahmen einer individuellen Herstellung möglich, vgl. zu der vertragsrechtlichen Einordnung sowie den gewährleistungs- und haftungsrechtlichen Fragen dieser Erwerbsarten: Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 172.
(10) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 4.
(11) So auch Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 4; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 139; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 847; für eine Qualifikation als Auftrag im Falle eines direkten Downloads vom Server dagegen: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 427.
(12) Vgl. zum Auftrag gem. § 662 BGB: Mansel, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 662, Rn. 8.
(13) So Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 6; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 140; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 847; Sujecki, MR 2005, 40 gegen die Annahme als Schenkung insbesondere: Sester, CR 2000, 797, 799.
(14) Vgl. Mansel, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 516, Rn. 1ff.
(15) Vgl. Mansel, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 516, Rn. 4.
(16) Obwohl die Rechtsprechung des BGH ein auf einem Datenträger verkörpertes Programm als eine körperliche Sache im Sinne des § 90 BGB qualifiziert, vgl. BGH, NJW 1993, 2436, 2438, bestehen weiterhin zahlreiche unterschiedliche Auffassungen in der Literatur hierzu, vgl. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 71. Insbesondere für unkörperliche Überlassungen von Software ist ihre rechtliche Einordnung nicht abschließend geklärt, vgl. hierzu umfassend Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 96ff.
(17) Vgl. BGH Neue Juristische Wochenschrift 1990, 320, 321; hierzu Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 110, der sich allerdings allgemein für die Sachqualität von unverkörperten Computerprogrammen ausspricht, vgl. Rn. 113.
(18) Vgl. Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 140.
(19) Vgl. Mansel, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 516, Rn. 6.
(20) Vgl. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 111; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 140.
(21) So Sester, CR 2000, 797, 799f.; Koch, CR 2000, 333, 335.
(22) So auch Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 7; Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 141.
(23) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 7.
(24) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 6.
(25) Vgl. Mansel, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 516, Rn. 8.
(26) In diesem Sinne Sester, CR 2000, 797, 800.
(27) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 8; Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 143; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 847, die die GPL Pflichten als "nachhängende" Verpflichtungen ansehen.
(28) So Sester, CR 2000, 797, 801.
(29) So Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 10; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 144f.
(30) So Koch, CR 2000, 333, 335.
(31) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 10.
(32) Vgl. Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 146.
(33) Zur Anwendbarkeit der Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. Deike, CR 2003, 9, 11; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 146; Sujecki, MR 2005, 40, 41f.
(34) So auch LG München I, Urteil v. 19.5.2004 - Az: 21 O 6123/04, S. 13; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 45; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 147; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 846; Koch, CR 2000, 333, 339; Deike, CR 2003, 9, 13; Sujecki, MR 2005, 40, 41.
(35) Vgl. zu den Anforderungen an das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 43, Rn. 8ff; Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 305, Rn. 2ff.
(36) Darüber hinaus sind beim Erwerb von Open Source Software von Verbrauchern über das Internet die besonderen Vorschriften zu Fernabsatzverträgen gem. §§ 312b ff. BGB sowie zum elektronischen Geschäftsverkehr § 312e BGB zu beachten, vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D Rn. 11ff.; Spindler, Schuldrechtsreform und elektronischer Geschäftsverkehr, in: Dauner - Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, Köln 2003, S. 459, 470ff.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 274ff.; siehe auch Sujecki, MMR 2003, 378ff., der die deutsche und niederländische Umsetzung der E - Commerce Richtlinie miteinander vergleicht.
(37) Hierzu werden auch öffentlich-rechtlichen Körperschaften gezählt. Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 43, Rn. 21; Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 310, Rn. 2
(38) Vgl. zur Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rechtsverkehr mit Unternehmen: BGH, BGHZ 102, 293, 304; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 43, Rn. 21f.; Heinrichs, in: Parlandt BGB, 63. Aufl., München 2004, § 305, Rn. 52; Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 305, Rn. 18ff.; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 46
(39) Vgl. zur Anforderung eines ausdrücklichen Hinweises auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsabschlüssen im Internet: Horn, MMR 2002, 209ff.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 264 m.w.Nachw.
(40) Vgl. Sester, CR 2000, 797, 804; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 47; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 148
(41) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 47; Sester, CR 2000, 797, 804f.; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 148; Sujecki, MR 2005, 40, 42.
(42) So Metzger/Jaeger,Open Source Software, München 2002, S. 148f.; Metzger/Jaeger, Open Content-Lizenzen nach deutschem Recht, Multimedia und Recht 2003, 431, 434; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 429; dagegen Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 152
(43) Vgl. den Anhang der GPL: How to apply these terms to your new programs, abrufbar unter: http://www.fsf.org/licenses/gpll#SEC4; siehe hierzu auch: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 49; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 152
(44) So Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 846; Metzger/Jaeger,Open Source Software, München 2002, S. 149;
(45) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 49; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 152; Strobel, MMR 2003, 778, 780; Wiebe/Prändl, ÖJZ 2004, 628, 631
(46) Vgl. Plaß, GRUR 2002, 670, 679
(47) Vgl. Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 154
(48) So auch Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 56; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 154; Plaß, GRUR 2002, 670, 679
(49) Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 2 AGBG, Rn. 13; Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 305, Rn. 14
(50) Vgl. BGH, NJW 1983, 1489; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 1408; Metzger/Jaeger,Open Source Software, München 2002, S. 149
(51) Vgl. Metzger/Jaeger,Open Source Software, München 2002, S. 149;
(52) Vgl. Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 2 AGBG, Rn. 20; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 53; Horn, MMR 2002, 209, 210; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 1408
(53) So auch LG München I, Urteil v. 19.5.2004 - Az: 21 O 6123/04, S. 14; Sester, Open- Source - Software: Vertragsrecht, Haftungsrisiken und IPR-Fragen, Computer und Recht 2000, 797, 805. Siehe auch Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 1409;
(54) Vgl. Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 149; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 54; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 429; Sester, CR 2000, 797, 805; Sujecki, MR 2005, 40, 42. Dagegen Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 149. Dagegen Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 305, Rn. 14, die eine englische Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unabhängig von der vorliegenden Vertragssprache als nicht ausreichend ansieht.
(55) Vgl. hierzu Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 309, Rn. 11; Heinrichs, in: Parlandt BGB, 63. Aufl., München 2004, § 309, Rn. 53.
(56) Vgl. zum Verbrauchsgüterkauf von Software: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 739ff.
(57) Vgl. zur Anwendbarkeit: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 1276; Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 309, Rn. 11; Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 11 Nr. 10 AGBG, Rn. 5ff.
(58) Vgl. hierzu Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 440; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 150; Koch, CR 2000, 333, 340. Für eine Qualifizierung der Software als eine "neu hergestellte Sache": Deike, CR 2003, 9, 14.
(59) Vgl. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 440; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 150; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 847; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 17; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 151f.; Sujecki, MR 2005, 40, 42f.; dagegen Koch, CR 2000, 333, 340.
(60) Zur Anwendbarkeit des § 307 auf Verträge mit Unternehmern siehe: Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 43, Rn. 59; Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 307, Rn. 5; Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 9 AGBG, Rn. 46ff.
(61) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 17, m.w.Nachw. aus der Rspr. in Fußn. 55; siehe allgemein hierzu: Stadler, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 307, Rn. 5.
(62) So auch Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 150f.; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 847; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 18; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 150; Deike, CR 2003, 9, 14; Sujecki, MR 2005, 40, 43. Dagegen: Koch, CR 2000, 333, 340; Sester, CR 2000, 797, 805, die in dieser Klausel lediglich einen im internationalen Rechtsverkehr zulässigen Verweis auf das jeweilige nationale Recht erblicken. Vgl. zu der Zulässigkeit relativierender Klauseln ausführlich: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 1530ff.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 43, Rn. 83; Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 306 BGB, Rn. 29.
(63) Vgl. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 441; Deike, CR 2003, 9, 14; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 155; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 846; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 22; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 151; Sujecki, MR 2005, 40, 43; Sester, CR 2000, 797, 805, der allerdings einen Haftungsausschluss nur bis zur Grenze der schlichten Fahrlässigkeit für wirksam ansieht. Für die Zulässigkeit des Ahftungsausschlusses Koch, CR 2000, 333, 340.
(64) Vgl. Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 8; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 22; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 155.
(65) Vgl. BGH, MDR 1998, 579; BGH, NJW 1996, 1407; siehe hierzu ausführlich: Basedow, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 31ff.; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, D. Rn. 22; Deike, CR 2003, 9, 15.
(66) Vgl. Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 151; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 847; Deike, CR 2003, 9, 15; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 441.
(67) Vgl. hierzu: Mansel, in: Jauernig, (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 521, Rn. 1; Weidenkaff, in: Parlandt BGB, 63. Aufl., München 2004, § 521, Rn. 1; Medicus, Schuldrecht II, 12. Aufl., München 2004, Rn. 4.
(68) Vgl. Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 151.
(69) Vgl. zur Haftung beim Erwerb von Open Source Software ausführlich: Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 152ff, 159f., 163f., 168, 171f., 174f.; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, E Rn. 1ff.
(70) Vgl. zur Philosophie der Open Source Software ausführlich: Free Software Foundation, http://www.fsf.org/copyleft/gpll; Stallman, Or.L.Rev., Spring 1996, S. 291 ff.; aus deutsche Sicht hierzu: Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 840f.; Grzeszick, MMR 2000, 412; Sester, CR 2000, 797, 798ff.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 398ff.
(71) Diese Fragen stellen: Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 848; Koch, CR 2000, 273, 280.
(72) Vgl. Rehbinder, Urheberrecht, München 2004, Rn. 127; Grützmacher in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69a UrhG, Rn. 4; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 19; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 404.
(73) So die herrschende Meinung, vgl. Grützmacher in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69a UrhG, Rn. 28; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 2. Siehe zum Schutzumfang von Software Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 141ff.
(74) Zum Anforderungen eines Computerprogramms an die Schöpfungshöhe, vgl. BGH, NJW 1986, 192 - Inkassoprogramm; hierzu Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 132.
(75) Vgl. zum urheberrechtlichen Schutz von Software im deutschen Recht: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 132ff.
(76) Vgl. allgemein zur Urheberschaft im deutschen Recht Rehbinder, Urheberrecht, München 2004, Rn. 164ff. Zur Urheberschaft bei Software: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 405; Deike, CR 2003, 9, 15.
(77) Vgl. zur Art der erhaltenen Rechte: Grützmacher in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69b UrhG, Rn. 18ff.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 406f.; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 20.
(78) Vgl. Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69b UrhG, Rn. 23.
(79) Grützmacher in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69b UrhG, Rn. 3; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 408 Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 20.
(80) Ob die vorübergehende Speicherung des Computerprogramms im Arbeitsspeicher auch als Vervielfältigung angesehen werden kann ist im deutschen Recht umstritten, kann aber nach herrschender Meinung in diesem Sinne eingestuft werden, vgl. zu diesem Meinungsstreit: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 158ff., 1003; Grützmacher in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69c UrhG, Rn. 5f.; Metzger /Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 21; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 4, Fußn. 8.
(81) Vgl. BGH, BGHZ 5, 119 - Parkstraße 13; Rehbinder, Urheberrecht, München 2004, Rn. 305; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, vor §§ 31ff. UrhG, Rn. 41f.
(82) Vgl. Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69c UrhG, Rn. 18; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 22; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 4.
(83) Vgl. zum Kernbereich des §69d Abs. 1 UrhG: Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69d UrhG, Rn. 34ff.; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl. München 2004, Rn.270; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 24; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 5.
(84) Zu den Folgen von Rechtsverletzungen des Urheberrechts siehe: Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 450ff.
(85) Vgl. hierzu BGH, BGHZ 129, 66 - Mauerbilder; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 31 UrhG, Rn. 1; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 6, Fn. 17; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl. München 2004, Rn. 301; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 332, , 421, 428; Koch, CR 2000, 333; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 30f.; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 842 mit weiteren Nachweisen zu anderen Auffassung in der Literatur.
(86) So Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 6, 23; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 30f.; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 842f.; Koch, CR 2000, 333; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 69c UrhG, Rn. 61.
(87) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 23; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 843.
(88) So aber Grzeszick, MMR 2000, 412, 416f.
(89) Vgl. hierzu Raymond, The cathedral and the bazaar, abrufbar unter: http://firstmon day.org/issues/issue3_3/raymond/; siehe auch: Sester, CR 2000, 797, 798ff.; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 13; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, A. Rn. 6; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 413.
(90) Vgl. zu den Voraussetzung der Miturheberschaft nach § 8 UrhG: Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 8 UrhG, Rn. 2ff.; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 9; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 171; Koch, CR 2000, 273, 277; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 410.
(91) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 12; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 27.
(92) Allerdings bestehen auch Unterschiede zur BGB - Gesellschaft. So kann im Gegensatz zur BGB - Gesellschaft zum Beispiel der Gesellschaftsvertrag nicht vor Ablauf der urheberrechtlichen Schutzfrist, die erst nach dem Tod des am längsten lebenden Miturhebers beginnt, gekündigt werden. Vgl. hierzu: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 12; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 171; Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 8 UrhG, Rn. 51.
(93) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 10; Plaß, GRUR 2002, 670, 672.
(94) Vgl. Plaß, GRUR 2002, 670, 673; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 1722ff.
(95) Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 13; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S.27; Koch, CR 2000, 273, 277f.
(96) Vgl. Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 173; Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 8 UrhG, Rn. 7; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 14; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 27, Fn. 106, die hier auf die gesonderte Unverwertbarkeit der einzelnen Kernels, da sie bei einem Herauslösen aus Linux überwiegend nicht lauffähig sind. Dagegen Koch, CR 2000, 273, 278.
(97) Vgl. Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 28; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 15; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 416; Wuermeling/Deike, CR 2003, 87, 88.
(98) Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 15; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 69c UrhG, Rn. 22; Plaß, GRUR 2002, 670, 672; Koch, CR 2000, 273, 278; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 153; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 22, 27; Sujecki, MR 2005, 40, 44.
(99) Vgl. Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 153; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 3 UrhG, Rn. 22; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 418.
(100) Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 22; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 15.
(101) Vgl. Plaß, GRUR 2002, 670, 672; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 15f., der auch zu der umstrittenen Frage Stellung nimmt, ob zwischen dem ursprünglichen und nachfolgenden Softwareprogrammierern eine BGB - Gesellschaft entsteht, und diese verneint. Vgl. hierzu auch: Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 29. Dagegen Sester, CR 2000, 797, 800, der eine solche Konstruktion annimmt.
(102) So Koch, CR 2000, 333, 341. Dagegen: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 108; Deike, CR 2003, 9, 17.
(103) Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69b UrhG, Rn. 1.
(104) Vgl. Deike, CR 2003, 9, 17; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 108.
(105) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 109; Sujecki, MR 2005, 40, 45.
(106) So Koch, CR 2000, 333, 341.
(107) Vgl. Deike, CR 2003, 9, 17; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 108.
(108) Vgl. v. Wolf, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 97 UrhG, Rn. 6; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 419.
(109) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 19; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 28; Koch, CR 2000, 273, 279; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 419.
(110) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 20; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 28f.; Koch, CR 2000, 273, 279.
(111) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 20; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 29; Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 8 UrhG, Rn. 41.
(112) Vgl. hierzu Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 21; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 29.
(113) Vgl. Koch, CR 2000, 333; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 32; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 39.
(114) Zur Einbeziehung der GPL in das Vertragsverhältnis kann auf die obigen Ausführungen (unter 2.2.2.) verwiesen werden.
(115) Vgl. zu Lizenzverträgen im deutschen Recht: Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 78f; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 305ff.
(116) Vgl. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 428; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 148f.; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 874.
(117) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 43; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 874; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 148; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 151.
(118) Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 148; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 43.
(119) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 43; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 874; Koch, CR 2000, 333, 339; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 152; Deike, CR 2003, 9, 13; Wiebe/Prändl, ÖJZ 2004, 628, 631.
(120) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 40.
(121) Vgl. zur Abgrenzung zwischen Boten und Stellvertreter im deutschen Recht: Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 46, Rn. 71; Schramm, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, vor § 164, Rn. 42.
(122) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 41; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 32; Wiebe/Prändl, ÖJZ 2004, 628, 631; Plaß, GRUR 2002, 670, 676f. Für eine Einordnung des Distributors als Stellvertreter dagegen: Deike, CR 2003, 9, 13.
(123) Hierzu umfassend Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 37 - 50; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 844ff.; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 69c UrhG, Rn. 63ff.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 422.
(124) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 26.
(125) So Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 155f.
(126) Vgl. BGH, BGHZ 154, 7, 12f. - OEM-Version; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 874; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 28, der darauf hinweist, dass solche schuldrechtlichen Qualifikationen im schweizerischen Recht vorliegen.
(127) So Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 874; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 29; siehe auch: Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 843; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 38.
(128) So Siepmann, JurPC Web-Dok. 163/1999, Abs. 105, 122; ähnlich auch: Koch, CR 2000, 333, 334f.
(129) Vgl. BGH, BGHZ 95, 283 - GEMA - Vermutung I; BGH, BGHZ 145, 7, 11 - OEM - Version; BGH, MDR, 2003, 618 - CPU - Klausel; BGH, MDR 1990, 697 - Bibelreproduktion; BGH, MDR 1992, 360 - Taschenbuchlizenz; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 309; Wandtke/Grunert, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 31 UrhG, Rn. 5; vgl. hierzu im Zusammenhang mit Open Source Software: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 30ff.; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 874f.; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 843.
(130) Vgl. BGH, BGHZ 145, 7, 11 - OEM - Version; BGH, MDR 2003, 618 - CPU - Klausel; BGH, MDR 1990, 697 - Bibelreproduktion; BGH, MDR 1992, 360 - Taschenbuchlizenz; BGH, MDR 1986, 999; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 31; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 875; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 38.
(131) So Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 69c UrhG, Rn. 66; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 32; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 875.
(132) Vgl. Deike, CR 2003, 9, 16.
(133) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 33; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 875; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 843; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 38; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 69c UrhG, Rn. 66.
(134) Vgl. Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 69c UrhG, Rn. 66; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 34; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 875f.; Wiebe/Prändl, ÖJZ 2004, 628, 631.
(135) So auch LG München I, Urteil v. 19.5.2004 - Az: 21 O 6123/04, S. 15; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 35; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876; Wiebe/Prändl, ÖJZ 2004, 628, 631; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 843; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 38; Grzeszick, MMR 2000, 412, 415; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 424.
(136) Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 50, Rn. 36; Westermann in Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., München 2001, § 158, Rn. 25; Jauernig, in: ders. (Hrsg.), BGB, 11. Aufl., München 2004, § 158, Rn. 10; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 35; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876.
(137) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 35; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876, jeweils m.w.Nachw.
(138) Vgl. Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 159; Plaß, GRUR 2002, 670, 676; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 35; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876; Deike, CR 2003, 9, 16.
(139) So Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 157; hierzu auch: Deike, CR 2003, 9, 17; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 36; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876.
(140) So insbesondere Deike, CR 2003, 9, 17.
(141) Vgl. hierzu: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 36; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876.
(142) Vgl. hierzu Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 36.
(143) Mit dieser Frage beschäftigt sich auch das LG München I, Urteil v. 19.5.2004 - Az: 21 O 6123/04, S. 16f.
(144) So Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 75; wohl auch Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 430; dagegen: Deike, CR 2003, 9, 10, der diese Klausel lediglich als eine Erklärung ansieht, dass das Ablaufenlassen nicht beschränkt werden soll.
(145) Vgl. hierzu oben Fußn. 81.
(146) Vgl. Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 75; Koch, CR 2000, 333, 337.
(147) Vgl. Koch, CR 2000, 333, 334; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 74; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 33.
(148) Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 47; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 433.
(149) Vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten der Erfüllung dieser Anforderung: Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 49f.
(150) Vgl. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 432.
(151) Hierzu auch Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 432; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 35f.; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 86f.
(152) Vgl. zum Urheberpersönlichkeitsrecht im UrhG: Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, vor §§ 12ff. UrhG, Rn. 5ff.; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 235; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 432; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 87; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 844f., jeweils m.w.Nachw.
(153) Vgl. Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 844 .
(154) Vgl. Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 844; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 35.
(155) Vgl. Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 845; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 35f.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 432; Koch, CR 2000, 273, 279.
(156) Vgl. hierzu: Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 15 UrhG, Rn. 5ff.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 436; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 76ff.
(157) Vgl. hierzu: Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Ergänzungsband zum Praxiskommentar Urheberrecht, München 2003, § 69c UrhG, Rn. 1ff.
(158) Vgl. zur Möglichkeit der Einräumung von nicht bekannten Nutzungsarten durch die GPL: Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 36; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 60ff.
(159) Vgl. § 106 (3) Copyright Act 1976
(160) So auch: Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 33; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 436; Omsels, Open Source Software und deutsches Vertrags- und Urheberrecht, Festschrift für Hertin, München 2000, S. 141, 158.
(161) So aber Koch, CR 2000, 333, 338; ähnlich auch: Grützmacher in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, §69c UrhG, Rn. 61; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 76ff.
(162) Siehe zu der umstrittenen Frage, ob Open Source Software auch im Rahmen der sog. Application Service Providing genutzt werden kann: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 83ff.; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 34 (jeweils verneinend); Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 439 (bejahend).
(163) Vgl. Koch, CR 2000, 333, 336; ähnlich auch Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 80.
(164) Vgl. Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 17 UrhG, Rn. 20; Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 198, 209; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 438, m.w.Nachw.
(165) Vgl. Koch, CR 2000, 333, 336; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 80; im Ergebnis auch Wuermeling/Deike, CR 2003, 87, 90.
(166) Vgl. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 439; Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 34.
(167) Vgl. Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 39; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 104.
(168) Vgl. Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 201; Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 15 UrhG, Rn. 20ff.
(169) Zur Anforderung der persönlichen Verbundenheit, vgl. BGH, GRUR 1996, 875, 876 - Zweibettzimmer im Krankenhaus; Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, München 2002, § 15 UrhG, Rn. 25ff., der als Faustregel annimmt, dass bei 100 Personen nicht von einem hinreichenden persönlichen Kontakt ausgegangen werden kann. Siehe auch: Rehbinder, Urheberrecht, 13. Aufl., München 2004, Rn. 201; Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 105, jeweils m.w.Nachw
(170) So Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 40; siehe auch Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, C. Rn. 104ff.
(171) Siehe zu diesen Anforderungen: Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 39ff.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., München 2004, Rn. 434.
(172) Vgl. hierzu Metzger/Jaeger, Open Source Software, München 2002, S. 49f.

* Bartosz Sujecki ist Dozent an der Erasmus Universität Rotterdam, Niederlande.
[online seit: 25.11.2005 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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