JurPC Web-Dok. 20/2007 - DOI 10.7328/jurpcb/200722222

Jens Gruhl *

Nicht nur Geheimagenten leben gefährlich - sondern auch "Finanzagenten".
Anmerkung zum Urteil des Amtsgerichts Hamm vom 5.9.2005 - 10 Ds 101 Js 244/05-1324/05, JurPC Web-Dok. 91/2006

JurPC Web-Dok. 20/2007, Abs. 1 - 24


Inhaltsübersicht
1.Phishing - ein neuer "Wirtschaftszweig"?
2.Reaktion der Justiz - AG Hamm
3.Rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes
a)Beihilfe zum Computerbetrug (bzw. zum Betrug)
b)(leichtfertige) Geldwäsche
4.Ausblick - § 54 KWG

1. Phishing - ein neuer "Wirtschaftszweig"?

"Phishing"(1)ist allgegenwärtig. Allein bei "Google" finden sich in erstaunlichen 0,03 Sekunden rund 17.600.000 Internet-Treffer für "phishing".(2)Darunter finden sich informative Seiten und Auftritte staatlicher, aber auch kommerzieller Unternehmen, die Dienste zur Bekämpfung anbieten. JurPC Web-Dok.
20/2007, Abs. 1
Auch "Umsatz" wird gemacht: nach Mitteilungen der Polizei wurden allein in Baden-Württemberg im Jahr 2005 rund 400 Fälle mit einem Schaden von rund 1,6 Mio. Euro bekannt.(3)Abs. 2
Die eigentlichen Akteure bleiben im Dunkeln. Hin und wieder, in letzter Zeit verstärkt, treten Personen in Erscheinung, die Gelder bekommen und gegen Provisionen von bis zu 20 % weitertransferieren (sog. Finanzagenten). Abs. 3
Über einen solchen Finanzagenten hatte das Amtsgericht Hamm zu richten. Abs. 4

2. Reaktion der Justiz - AG Hamm

Wesentliches Ziel eines "Phishers" ist es, unberechtigt an fremde Gelder zu gelangen, ohne dabei selbst in Erscheinung zu treten und sich der Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung auszusetzen. Da der Weg eines bargeldlosen Transfers über Banken gut zu verfolgen ist, werden Personen in den Finanzstrom eingeschaltet, die Gelder entgegennehmen und in bar weiterleiten. Der Empfänger der anschließenden Transaktion (z.B. über Western Union) ist im Regelfall - noch - nicht auszumachen. Die inländischen Strafverfolgungsbehörden können erfolgreich aber bei diesen Finanzagenten ansetzen. Abs. 5
Mit Urteil vom 5. September 2005 verhängte das AG Hamm eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 20 Euro(4). Seiner Entscheidung legte das AG Hamm(5)folgenden (gekürzten) Sachverhalt zu Grunde: Abs. 6
Einem(6)unbekannt gebliebenen Täter aus Russland war es gelungen, mittels sog. Trojaner-Programme die zum Online-Banking erforderlichen PIN und TAN von Bankkunden erlangen. Um sich der Beute aus Online-Transaktionen ohne eigene Gefährdung zu sichern, wurde der Angeklagte Ende Januar 2005 über einen Internetdienst(7)von einer Person in russischer Sprache kontaktiert, die ihm für die Vornahme von Überweisungen eine Provision von 10 % versprach. In der Folgezeit erhielt der Angeklagte am 2.2.2005 zwei Gutschriften von 4.200 Euro und 10.000 Euro. Abs. 7
Am 3.2.2005 erhielt der Angeklagte die Anweisung, das Geld nach Moskau zu schicken. Dem kam der Angeklagte auch nach. Abs. 8
Das AG Hamm stellte fest, dass der Angeklagte erhebliche Bedenken hinsichtlich der Seriosität des Geschäftes und der redlichen Herkunft des Geldes hatte und insgesamt billigend in Kauf nahm, dass der Transaktion kein legales Rechtsgeschäft zu Grunde lag und der Bankkunde durch die Überweisung zu Unrecht geschädigt wurde. Das AG Hamm hat deswegen den Angeklagten wegen Beihilfe zum Computerbetrug gem. §§ 263a, 27 StGB verurteilt. Abs. 9

3. Rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes

Die vom AG Hamm verhängte Strafe dürfte - nicht nur aus Sicht eines Staatsanwalts - als moderat und angemessen erscheinen.(8)Auch die Verurteilung wegen Beilhilfe zum Computerbetrug erscheint zunächst richtig. Dennoch wirft die Entscheidung Fragen auf. Abs. 10

a) Beihilfe zum Computerbetrug (bzw. zum Betrug)

Eine Verurteilung wegen Beihilfe setzt eine vom Täter geförderte Haupttat voraus. Das AG Hamm geht von Computerbetrug gem. § 263a Abs. 1 StGB aus, hier durch unberechtigte Verwendung von Kontozugangsdaten durch den Haupttäter. Fraglich ist allerdings, ob der Angeklagte diese Tat als Haupttat erkannt hat. Den Feststellungen des AG Hamm zufolge hat der Täter zwar eingeräumt, dass ihm die Sache "sehr zweifelhaft vorgekommen" sei. Weitere Details der Vorstellung des Täters bleiben letztlich im Dunkel. Es ist daher fraglich, ob sich der (sog. doppelte Gehilfen-) Vorsatz des Angeklagten im ausreichenden Maß auf die Haupttat bezogen hat. Auch wenn der Gehilfe nicht alle Einzelheiten der Tat kennen muss(9), d.h. wann, wo, gegenüber wem und unter welchen besonderen Umstände Umständen die Tat ausgeführt wird, bleibt gefordert, dass sich der Vorsatz des Gehilfen auf die Ausführung einer zwar nicht in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesentlichen Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Tat richtet.(10)Abs. 11
Nach den Feststellungen des Urteils ist eher fraglich, dass der Angeklagte den (fraglos begangenen) Phishing-Computerbetrug oder überhaupt einen Betrug erkannt hat. Unter Berücksichtigung der Herkunft, der Ausbildung und der Berufstätigkeit des Angeklagten(11)ist nämlich nicht auszuschließen, dass sich die Vorstellung von der "Illegalität" der Tat auf eine andere, gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat wie Untreue oder Unterschlagung, oder auf Steuerhinterziehung bezogen hat. Abs. 12
Die rechtliche Bewertung des festgestellten Sachverhalts als Beihilfe hat das Gericht dann knapp in einem Satz abgehandelt. Die Rechtsprechung geht ganz überwiegend davon aus, dass eine den Haupttäter unterstützende Handlung, die nach Vollendung der Haupttat erbracht wird, als Beihilfe gewertet werden kann.(12)Erst nach Beendigung der Haupttat kann Beihilfe nicht mehr vorliegen.(13)Hier war die Haupttat (Computerbetrug) schon dann vollendet, als der Überweisungsbetrag dem Konto des Geschädigten belastet wurde. Als beendet kann die Tat allerdings erst angesehen werden, wenn der Haupttäter die "notwendigen" Beutesicherungsmaßnahmen ergriffen hat. Beim Computerbetrug mittels Phishing dürfte dies dann der Fall sein, sobald der Finanzagent die Weiterleitung veranlasst hat. Abs. 13
Der vom AG Hamm Verurteilte hat daher objektiv noch Beilhilfe zum Computerbetrug begangen. In subjektiver Hinsicht bleiben aber Zweifel. Abs. 14

b) (leichtfertige) Geldwäsche

Die Schwierigkeiten, einem Finanzagenten in subjektiver Hinsicht eine Beteiligung am Computerbetrug nachzuweisen, dürften es nahe legen, den Tatbestand der Geldwäsche näher zu prüfen. Geldwäsche scheidet allerdings aus, soweit die Beteiligung des Handelnden an der Haupttat feststeht (§ 261 Abs. 9 S. 2 StGB). Soweit aber ungewiss ist, ob der Handelnde auch Vortäter war, oder ein Verschulden bei der Vortat nicht feststellbar ist, so ist er wegen der Geldwäsche zu bestrafen.(14)Die Prüfung, ob Geldwäsche in Betracht kommt, hat das AG Hamm jedoch nicht vorgenommen - möglicherweise, da die Staatsanwaltschaft Dortmund in der Anklage(15)hierauf nicht eingegangen ist. Abs. 15
Nach den Feststellungen im Urteil ist sicher, dass der Vortäter den "Gegenstand"(16)durch eine gewerbsmäßig begangenen (Computer-) Betrug erlangt hat. Nahe liegen dürfte auch eine bandenmäßige Begehung, wobei es im Zeitalter des Internets aber möglich und daher nicht auszuschließen ist, dass ein Täter allein Phishing-Mails versendet, Online-Bank-Transaktionen vornimmt, Finanzagenten steuert und Valuta bei Western-Union-Büros entgegen nimmt. Abs. 16
Ein Finanzagent, der das ihm zugeflossenen Bankguthaben "versilbert", verwirklicht objektiv den Tatbestand der Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 4a, Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 StGB(17). Abs. 17
Der im übrigen "bewusst und gewollt", d.h. vorsätzlich handelnde Angeklagte im Verfahren vor dem AG Hamm hat nach den Feststellungen aus grober Unachtsamkeit außer Acht gelassen, dass das ihm Zugeflossene aus einer Katalogtat(18)stammt. Er hätte daher wegen leichtfertiger(19)Geldwäsche verurteilt werden können. Bei einer Höchststrafe von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe erscheint die Geldstrafe von 60 Tagessätzen "letztlich"(20)durchaus angemessen(21). Abs. 18

4. Ausblick - § 54 KWG

Das Urteil des AG Hamm zeigt exemplarisch, welche Schwierigkeiten Phishing-Fälle bei der sicheren Feststellung des Sachverhalts mit sich bringen. "Eigentlich fraglos strafbares" Verhalten, das Finanzagenten zeigen, lässt sich - da die Vor- oder Haupttäter oftmals nicht zur Verfügung stehen - manchmal nur schwer rechtlich zuordnen. Abs. 19
Allerdings ist die Wertung, dass sich ein Finanzagent strafbar macht, aus anderer Blickrichtung(22)dennoch deutlich. Denn sich strafbar macht, wer ohne Erlaubnis(23)Finanzdienstleistungen erbringt - und wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. § 54 Abs. 2 Kreditwesengesetz (KWG) stellt zudem die fahrlässige Begehung unter Strafe(24). Da als Finanzdienstsleistungen nach der Definition in § 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG "die Besorgung von Zahlungsaufträgen (Finanztransfergeschäft)" sind, ist das auf Dauer angelegte oder beabsichtigte, entgeltliche Tätigwerden als "Finanzagent" genehmigungsbedürftig. Abs. 20
Dass der Angeklagte im vorliegenden Fall diese Genehmigung nicht gehabt oder bekommen hätte, steht außer Frage. Dass er dies wusste, ebenso.(25)Eine Verurteilung wegen einer Straftat nach dem KWG wäre daher nahe gelegen.(26)Abs. 21
Strafrechtlich verschont bleiben aber insoweit Finanzagenten, die nur einmal oder nur so geringfügig tätig werden, dass eine Gewerbsmäßigkeit nicht bejaht werden kann. Abs. 22
Ein "unfreiwilliger Finanzagent", dem z.B. im Rahmen einer Online-Verkaufaktion eine angebliche Überzahlung des angeblichen Käufers überwiesen wird, bleibt stets straffrei. Allerdings kann auch er, wie jeder Finanzagent, zivilrechtlich in die Pflicht genommen werden(27), soweit er die erhaltene "Überzahlung" nicht an das Ausgangskonto, sondern an ein anderes Konto (oder gar in bar) weiterleitet. Abs. 23
Damit bewahrheitet sich das Bertolt Brecht zugeschriebene Zitat(28)im übertragenen Sinn auch für Finanzagenten als "Online-Banker": Ihr Tun ist - wie der Bankraub - strafbar. Nur leben sie nicht so gefährlich wie Geheimagenten.

JurPC Web-Dok.
20
/2007, Abs. 24

Fußnoten:

(1) Erschwindeln von Zugangsdaten und Passwörtern. Zur Begriffserläuterung vgl.
http://de.wikipedia.org/wiki/Phishing
(2) 10.01.2007, 22:40 MEZ -
http://www.google.de/search?q=phishing
(3) Nach Buggisch/Kerling: "Phishing", "Pharming" und ähnliche Delikte. Erscheinungsformen und strafrechtliche Bewertung. Kriminalistik 2006, 531. PKS für 2006 liegt noch nicht vor.
(4) Dies belegt, dass der Angeklagte über eher geringe Einkünfte verfügt(e).
(5) AG Hamm vom 5.9.2005 - 10 Ds 101 Js 244/05-1324/05, JurPC Web-Dok. 91/2006 = CR 2006, 70. Berufung anhängig beim LG Dortmund, Ns 101 Js 244/05-15(XV) B 50/05.
(6) Ob tatsächlich nur ein Täter oder aber eine u.U. weltweit verteilte Tätergruppe handelte, hat das AG Hamm nicht festgestellt.
(7) Es dürfte sich um einen Emaildienst gehandelt haben.
(8) Anders das - in der Berufungsinstanz (LG Darmstadt, Urteil vom 30. 6. 2006, Az. 360 Js 33848/05 - 212 Ls 7 Ns) geänderte - Urteil des AG Darmstadt vom 11.01.2006 - 212 Ls 360 Js 33848/05.
(9) S/S/Cramer/Heine, StGB, 27. Aufl. 2006, § 27 Rn 19 mwN
(10)BGH NStZ 1997, 272, 273
(11)1981 in Russland geboren, ohne Berufsausbildung und ohne wesentliche Berufstätigkeit.
(12)Vgl. Tröndle/Fischer, 54. Aufl., § 27 StGB Rn 4.
(13)Vgl. BGH NStZ-RR 1999, 208 ; es kommt aber Begünstigung in Betracht.
(14)S/S/Stree, 27. Aufl. StGB § 261 Rn 5
(15)vom 09.06.2006, 101 Js 244/05
(16)Zunächst eine Forderung gegen die Bank, dann das abgehobene Bargeld.
(17)Tröndle/Fischer, StGB § 261 Rn 26
(18)BGH wistra 2003, 260
(19)§ 261 Abs. 5 StGB; vgl. BGHSt 43, 168.
(20)Eine Korrektur des Schuldspruchs bedürfte es aber.
(21)Das AG Hamm hat zum zugrunde gelegten Strafrahmen und einer Milderung nach § 49 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 2 S. 2 StGB ausdrücklich nichts ausgeführt. Der Hinweis zur Strafzumessung, dass der Angeklagte nicht als Täter, sondern lediglich als Gehilfe gehandelt hat, lässt aber nicht besorgen, dass das Gericht nur vom Strafrahmen des § 263a Abs. 1 StGB ausgegangen ist.
(22)Vgl. Pressemitteilung des BAFin vom 10.06.2005.
(23)Nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG: "Wer im Inland gewerbsmäßig (...) Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt ..."
(24)Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe
(25)Falls er annahm, hierfür keine Erlaubnis nach dem KWG benötigt zu haben, bleibt der Vorsatz hiervon unberührt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 2. Aufl., § 54 Rn 13).
(26)Vgl. AG Überlingen, Strafbefehl vom 01.06.2006 - 1 Cs 60 Js 26466/05 AK 183/06; Geldstrafe von 30 Tagessätzen.
(27)Vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 07.07.2006 - 1 U 75/06;
https://www.a-i3.org/images/stories/recht/olg_hamburg.pdf
(28)Was ist schon das Ausrauben einer Bank gegen das Gründen einer Bank?

* Der Autor ist Oberstaatsanwalt (ständiger Vertreter des Behördenleiters) bei der Staatsanwaltschaft Konstanz.
[ online seit: 20.02.2007 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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