JurPC Web-Dok. 9/2007 - DOI 10.7328/jurpcb/20072215

Hendrik Schöttle *

Website- und E-Mail-Marketing - ein Überblick

JurPC Web-Dok. 9/2007, Abs. 1 - 28


Autorenprofil
I n h a l t s ü b e r s i c h t
I. Einführung
II. Website-Marketing
1 Bannerwerbung
2 Pop-Ups
3 Linkwerbung
4 Vertragsmodalitäten
5 Klickbetrug
6 Meta-Tags und Ad-Words
III. E-Mail-Marketing
1 E-Mail-Werbung ohne Einwilligung des Adressaten
2 E-Mail-Werbung mit Einwilligung des Adressaten
3 E-Mail-Werbung im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung
IV. Fazit

I. Einführung

Der Begriff des Internet-Marketing hat - nicht nur für Juristen - einen schalen Beigeschmack. Das ist nicht weiter verwunderlich, denn das täglich von Spam verstopfte E-Mail-Postfach dürfte jedem Internetnutzer ebenso verleidet sein, wie Webseiten, die beim Öffnen ein wahres Pop-Up-Feuerwerk zünden. Daher kreisen rechtliche Erörterungen zu diesem Thema auch meist um die Frage, wann Marketing gegen geltendes Recht verstößt und wie solche Verstöße geahndet werden können. JurPC Web-Dok.
9/2007, Abs. 1
Der nachfolgende Beitrag möchte das Thema aus einer anderen Perspektive betrachten und einen Überblick darüber geben, wie Marketing im Netz rechtlich einwandfrei realisiert werden kann. Marketing und Werbung kommt im Internet hauptsächlich in zwei Formen in Betracht: Als Werbung auf einer Website, etwa in Form von Bannern, Pop-Ups oder Links und als Werbung, die per E-Mail ihren Weg zum Adressaten nimmt. Hier sollen zum einen die verschiedenen Werbeformen vorgestellt werden, zum anderen aber auch die Gefahren, die dem Unternehmer durch vergleichsweise junge Erscheinungsformen wie Klickbetrug und rechtlich problematische Ad-Words drohen. Abs. 2

II. Website-Marketing

1. Bannerwerbung

Bannerwerbung wird als Grafik in einzelne Webseiten eingebunden. Für Werbebanner haben sich mehrere Standardgrößen entwickelt, die gebräuchlichsten sind das Banner (470x60 Pixel), das Half-Size-Banner (234x60 Pixel) und der Button (137x60 Pixel). Bei den Bannern handelt es sich in der Regel um statische oder animierte Grafiken, bzw. Flash-Videos. Abs. 3

2. Pop-Ups

Pop-Ups wurden bislang in einem eigenen Browserfenster geöffnet, sie existieren in verschiedenen Ausführungen. Pop-Ups sind inzwischen aufgrund ihrer hohen Belästigungswirkung bei den Internetnutzern in Verruf geraten. Zudem sind in den meisten Browsern inzwischen Pop-Up-Blocker integriert, die derartige Werbung von vornherein unterdrücken. In letzter Zeit ist daher eine Zunahme von Werbeformen zu beobachten, die versucht, die installierten Pop-Up-Blocker zu umgehen, etwa als in eine Website eingebettetes Flash-Video im Pop-Up-Design. Abs. 4
Wettbewerbsrechtlich unzulässig sind sogenannte Exit-Pop-Up-Fenster, die geöffnet werden, wenn der Nutzer eine Website verlässt, bzw. den Browser schließen möchte. Das LG Düsseldorf  hat entschieden, dass die Verwendung solcher Fenster gegen die guten Sitten des Wettbewerbs verstößt.(1) Der Besucher einer Website werde in diesem Fall gegen seinen ausdrücklich erklärten Willen gezwungen, den Kontakt mit dem Anbieter bzw. seiner Internetseite aufrechtzuerhalten und dessen Angebote zur Kenntnis zu nehmen. Abs. 5

3. Linkwerbung

Linkwerbung kommt hauptsächlich als einfache Verlinkung der zu bewerbenden Website auf einer anderen Website vor, dies mit dem Ziel, den Nutzer von einer bekannten Website auf die beworbene Seite zu locken. Auch ist in jüngster Zeit vermehrt in-text advertising zu beobachten. Darunter ist die Verlinkung bestimmter Schlüsselbegriffe zu verstehen, welche beim Überfahren des Links mit dem Mauszeiger ein Pop-Up-Fenster mit Angeboten zu dem Begriff öffnen.(2) Bei Linkwerbung ist vor allem das Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt zu beachten.(3)Abs. 6
Eine andere Form der Verlinkung kann unter dem Stichwort "Suchmaschinenoptimierung" zusammengefasst werden. Sie zielt lediglich darauf ab, den Pagerank, also den Bekanntheitsgrad einer Website zu erhöhen, um damit eine bessere Platzierung in Suchmaschinen zu erreichen. Hinter den Seiten, von denen aus verlinkt wird, stehen oftmals Serverfarmen, die ihrerseits aus untereinander verlinkten Webseiten ohne jeglichen redaktionellen Inhalt bestehen. Abs. 7

4. Vertragsmodalitäten

Das Schalten von Werbung kann entweder direkt zwischen Werbendem und Beworbenem vereinbart werden, oder durch Zwischenschaltung eines Vermittlers geschehen. Die wichtigsten Vertragsinhalte eines solchen Marketingvertrages sind Größe und Platzierung der Werbung, Ziel des hinterlegten Links und Häufigkeit der Einblendung.(4)Abs. 8
Die einfachste Form der Vergütung ist der Verkauf der Werbefläche zum Festpreis bei feststehender Laufzeit. Diese Abrechnungsmodalität hat sich in der Frühzeit der kommerziellen Nutzung des Internets entwickelt. Bei dieser Art der Werbung wird das Banner unabhängig von der Häufigkeit der Seitenaufrufe auf einer Website eingeblendet. Abs. 9
Gebräuchlicher ist inzwischen jedoch der Tausender-Kontakt-Preis. Dabei wird die Vergütung an die Häufigkeit der Einblendung gekoppelt, gezahlt wird ein Geldbetrag für je 1.000 Einblendungen. Die Häufigkeit der Einblendung kann dabei über die Zugriffsstatistiken der Webseite punktgenau ausgewertet werden, zudem ist der Einsatz von wechselnden Bannern möglich. Auch lässt sich zur Kostenkontrolle für den Werbenden die Schaltung des Banners auf eine bestimmte Anzahl von Einblendungen beschränken. Abs. 10
Mehr und mehr verbreitet sind inzwischen Affiliate-Programme. Darunter ist Werbung auf Erfolgsbasis zu verstehen, gerade für besonders zielgruppenrelevante Websites ist diese Form der Werbung interessant. Je nach Ausgestaltung des beworbenen Produkts kommen drei vertragliche Ausgestaltungen in Betracht: Abs. 11
  • Die Vergütung pro "visit", auch als Pay-Per-Click bezeichnet. In diesem Fall fällt die Vergütung nur an, wenn der Besucher auf die Werbung klickt und die Website des beworbenen Produkts besucht. Ein prominentes Beispiel für dieses Vergütungsmodell sind die "Google Ad-Words"(5). Kontextabhängig von den eingegebenen Suchbegriffen tauchen neben der Ergebnisliste Anzeigen auf. Der Werbende zahlt für diese Anzeigen jedoch nur, wenn der Interessent auch tatsächlich auf den Link in der Anzeige klickt. Zur Kostendeckelung kann auch hier ein Tageslimit festgelegt werden. Ist dieses Limit erreicht, wird die Anzeige nicht mehr eingeblendet.
  • Die Vergütung pro "lead". Dieses Modell eignet sich bei beworbenen Webseiten die eine Anmeldung oder Registrierung des Nutzers erfordern. In diesem Fall wird die Provision nicht bereits mit Besuch der Website fällig, sondern erst, wenn der Besucher sich für den auf der Website angebotenen Dienst registriert - beispielsweise indem er Kunde eines Online-Warenhauses wird oder sich für einen kostenlosen Testzugang einer online angebotenen Dienstleistung anmeldet.
  • Die Vereinbarung einer Provision pro "sale", also pro verkauftes Produkt. Die letztlich zu zahlende Vergütung kann in diversen Varianten festgelegt werden, etwa als einmalig zu zahlender Festpreis oder als umsatzabhängiger Betrag für das erste oder sämtliche dem Kunden verkaufte Produkte.
Abs. 12

5. Klickbetrug

Ein Phänomen, welches in letzter Zeit im Zusammenhang mit Pay-Per-Click-Angeboten zu beobachten war, ist der sogenannte Klickbetrug.(6) Darunter ist ein zigfaches automatisiertes Abrufen einer Werbeanzeige in Schädigungsabsicht zu verstehen. Durch das vielfache Abrufen entstehen dem Werbenden zum einen Kosten, die ohne Gegenwert bleiben. Zum anderen - und das ist der eigentliche Zweck des Abrufs, wird die Werbeanzeige nach Erreichen des Tageslimits nicht mehr angezeigt; oft rückt dann der Konkurrent mit seiner Anzeige nach. Wie dieses Verhalten aus wettbewerbsrechtlicher Sicht zu beurteilen ist, ist noch nicht entschieden. Es sprechen jedoch gewichtige Argumente dafür, dass darin eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern gem. § 4 Nr. 10 UWG und eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach § 826 BGB liegt.(7)Abs. 13
In den USA haben die finanziellen Auswirkungen des Klickbetruges bereits zu mehreren Klagen gegen große Anbieter geführt, so hat sich etwa das Unternehmen Google in einem Vergleich mit mehreren Online-Shops auf die Einrichtung eines Entschädigungsfonds in Höhe von 90 Millionen US-Dollar geeinigt.(8) Dem Unternehmen wurde vorgeworfen, keine angemessenen Maßnahmen gegen Klickbetrug ergriffen zu haben.(9)Abs. 14

6. Meta-Tags und Ad-Words

Das Verwenden von Meta-Tags, bzw. Ad-Words kann ebenfalls zu wettbewerbsrechtlichen Problemen führen. Meta-Tags im hier verstandenen Sinne sind für den Besucher einer Website nicht sichtbare Informationen über die Website. In Meta-Tags können beschreibende Stichwörter oder Kurztexte untergebracht werden. Ursprünglich sollten Meta-Tags vor allem die Durchsuchbarkeit des Internet verbessern. So orientierten sich Suchmaschinen in der Frühzeit des Internet an Meta-Tags, um die Relevanz einer Website für eine eingegebene Suchanfrage zu bewerten. Das erkannten auch werbende Unternehmen und nahmen irreführende oder marken-, bzw. namensrechtlich geschützte Begriffe in die Liste der Meta-Tags auf. Das Phänomen der Meta-Tags hat sich inzwischen gewandelt. Da aufgrund des offensichtlichen Missbrauchspotenzials kaum noch eine Suchmaschine Meta-Tags zur Beurteilung einer Website heranzieht, werden die Schlüsselbegriffe an anderer Stelle im Text versteckt. Abs. 15
Aus rechtlicher Sicht vergleichbar mit Meta-Tags sind die bereits vorgestellten Ad-Words. Das werbende Unternehmen gibt bei der Bestellung eines Anzeigenauftrags an, bei welchen vom Nutzer eingegebenen Suchbegriffen die Anzeige erscheinen soll. Auch hier ist der Werbende schnell versucht, markenrechtlich geschützte Begriffe der Konkurrenz anzugeben, um potenzielle Kunden zu erreichen. Abs. 16
Der BGH hat im Mai 2006 entschieden, dass eine derartige Verwendung markenrechtlich geschützter Begriffe eine kennzeichenmäßige Verwendung darstellt.(10) Dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird, sei dabei unerheblich. Maßgeblich sei vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Suchergebnis beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Abs. 17

III. E-Mail-Marketing

Das Versenden von E-Mails zu Werbezwecken wird heute weitgehend dem Spam-Versand gleichgesetzt. Das verwundert nicht, besteht doch der weltweite E-Mail-Verkehr zu über 50 % aus Spam.(11) Dennoch gibt es auch legale Möglichkeiten, Marketing per E-Mail zu betreiben. Gerade aufgrund der zunehmenden Spam-Flut ist die Nische des rechtlich Erlaubten allerdings kleiner geworden. Zudem muss sich das werbende Unternehmen die Frage stellen, wie wirksam derartiges Marketing noch ist. Die Rücklaufquoten sind verschwindend gering, so dass sich das Geschäftsmodell nur noch bei millionenfachem Versand der Werbebotschaften trägt. Derartig viele E-Mail-Adressen stehen allerdings kaum einem Werbenden zur Verfügung, der sich im Rahmen des rechtlich Erlaubten hält. Doch was ist rechtlich erlaubt?(12)Abs. 18
Der wettbewerbsrechtliche Rahmen, in dem E-Mail-Werbung verschickt werden darf, ist seit der Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 7 UWG geregelt.(13) Grundsätzlich sind drei Fallkonstellationen voneinander zu unterscheiden: Der Versand von E-Mail-Werbung
  • ohne Einwilligung des Adressaten
  • mit dessen Einwilligung
  • im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung.
Abs. 19

1. E-Mail-Werbung ohne Einwilligung des Adressaten

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist E-Mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung i.S.d. § 3 UWG, wenn keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Anders als in den USA, wo die so genannte Opt-Out-Regelung(14) gilt, ist hierzulande durch § 7 UWG das Opt-In-Prinzip(15) statuiert. Unabhängig von einer datenschutzrechtlichen Beurteilung ist es damit schon wettbewerbsrechtlich unzulässig, E-Mail-Werbung an eine unbekannte Adressaten zu versenden.(16)Abs. 20

2. E-Mail-Werbung mit Einwilligung des Adressaten

Anders sieht die Rechtslage aus, wenn eine Einwilligung des Adressaten vorliegt, dann ist der Versand der Werbe-E-Mail wettbewerbsrechtlich nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zulässig. die Einwilligung kann ausdrücklich oder konkludent erteilt werden(17). Allerdings hat der Werbende ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes Einverständnis des Empfängers der E-Mail darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.(18)Abs. 21
Zu beachten ist allerdings, dass - abhängig vom konkreten Einzelfall - auch das TDDSG einschlägig sein kann, welches strengere Anforderungen an die Einwilligung stellt. Soweit die E-Mail-Adresse im Rahmen eines Teledienstes erhoben wird, greift zunächst § 3 Abs. 1 des Teledienstedatenschutzgesetzes (TDDSG): Abs. 22
Personenbezogene Daten dürfen vom Diensteanbieter zur Durchführung von Telediensten nur erhoben, verarbeitet und genutzt werden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.
Die hier bezeichnete Einwilligung ist in § 4 Abs. 2 TDDSG geregelt. Soll sie elektronisch erteilt werden, wovon bei den meisten Internet-Sachverhalten auszugehen ist, so ist sicherzustellen, dass sie nur durch eine eindeutige und bewusste Handlung des Nutzers erfolgen kann, dass sie protokolliert wird und dass der Inhalt der Einwilligung jederzeit vom Nutzer abgerufen werden kann. Insbesondere das Tatbestandsmerkmal der eindeutigen und bewussten Handlung schließt damit - anders als § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG - eine konkludente Erteilung der Einwilligung aus. Rechtsprechung(19) und Literatur(20) gehen davon aus, dass die Einwilligung nur dann eindeutig und bewusst abgegeben ist, wenn der Nutzer eine unter den Einwilligungstext gesetzte Checkbox ankreuzt. Zudem wird eine doppelte Bestätigung verlangt, entschied das OLG Brandenburg.(21) Dies kann etwa durch ein zweimaliges Ankreuzen einer Checkbox geschehen. Das OLG Brandenburg hat in der angeführten Entscheidung ausgeführt, dass ein nachfolgendes Dialogfenster mit einer Schaltfläche ebenfalls den gesetzlichen Anforderungen genügt. Abs. 23
Problematisch wird es für den Werbenden, der über Jahre eine Kundenkartei aufgebaut, allerdings bislang keine Einwilligung eingeholt hat und nun Kunden gezielt zum Zweck des Marketings ansprechen möchte. Theoretisch wäre es denkbar, alle Kunden zunächst per E-Mail um eine Einwilligung zu bitten und dann denen, die eingewilligt haben, entsprechende Informationen in einer weiteren E-Mail zukommen zu lassen. Einer solchen Praxis stehen allerdings zwei Entscheidungen des KG und des LG Berlin(22) entgegen. Die Gerichte entschieden im Fall eines Newsletter-Versandes, dass bereits in der ersten E-Mail, auch wenn sie lediglich eine "Check-Mail" darstelle, eine unzumutbare Belästigung i.S.d. §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB zu sehen sei. Abs. 24

3. E-Mail-Werbung im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung

Bei einer laufenden Geschäftsbeziehung ist elektronische Werbung auch ohne Einwilligung des Adressaten möglich. § 7 Abs. 3 UWG setzt dafür voraus, dass
  1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
  2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
  3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Abs. 25
Will ein Unternehmer im Rahmen seiner Geschäftsbeziehungen erhobene E-Mail-Adressen zu Zwecken der Werbung nutzen, ist als wichtigster Punkt festzuhalten, dass bereits bei der Erhebung, also etwa bei der Anmeldung oder Bestellung des Kunden, auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen ist. Zudem ist bei jedem Versand einer Werbe-E-Mail erneut darauf hinzuweisen. Für den Widerspruch selbst dürfen keine erhöhten Kosten anfallen, es wäre etwa unzulässig, eine 0900er-Nummer zur Entgegennahme des Widerspruchs einzusetzen. Abs. 26
Auch hier können sich Überschneidungen mit dem TDDSG ergeben, was wiederum zur strengeren Form der Einwilligung nach § 4 Abs. 2 TDDSG führen kann. Wer sich am TDDSG orientiert, verfolgt die rechtlich sicherste Variante. Abs. 27

IV. Fazit

Marketing im Internet ist mehr als nur der massenhafte Versand von Spam-Mails. Das Beispiel von werbefinanzierten Unternehmen wie Google zeigt es deutlich: rechtlich einwandfreie Werbung im Internet kann für beide Seiten ein lohnendes Geschäft sein. Vorsicht geboten ist allerdings bei E-Mail-Werbung; der Rechtsrahmen für den Versand von elektronischer Post ist deutlich enger als Pop-Up- oder Bannerwerbung. Letztlich gilt es für jeden Werbetreibenden, die Balance zwischen Werbung und Belästigung des potentiellen Kunden zu halten. Wie weit der einzelne Unternehmer geht, ist letztlich seine eigene Entscheidung - solange er sich im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegt.
JurPC Web-Dok.
9/2007, Abs. 28

Fußnoten:

(1) LG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2003, 2a O 186/02, MMR 2003, 486 ff.
(2) Wie z.B. auf der Website der Zeitschrift Chip (www.chip.de) von der Firma Vibrant Media angeboten.
(3) Näher dazu Hoeren, MMR 2004, 643, 645.
(4) Ausführlich zu einzelnen Vertragsmodellen Winteler in: Moritz-Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 164 ff.
(5) www.google.de/ads/
(6) Näher dazu Kaufmann, MMR 2005, XV.
(7) So Kaufmann, MMR 2005, XV, XVI.
(8) Siehe Heise Newsticker vom 29.06.2006, www.heise.de/newsticker/meldung/74869 und vom 28.07.2006, www.heise.de/newsticker/meldung/76073.
(9) Siehe auch den Artikel "Große Allianz gegen Klickbetrug", Heise News vom 03.08.2006, www.heise.de/newsticker/meldung/76340.
(10) BGH, Urteil vom 18.05.2006, I ZR 183/03.
(11) Vgl. www.messagelabs.com/ publishedcontent/publish/threat_watch_dotcom_de/threat_statistics/ DA_136866.chp.html
(12) Vgl. dazu Moritz/Hermann in: Moritz-Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 693 ff.
(13) Zur Rechtslage vor der UWG-Novelle siehe Härting, Internetrecht, Rn. 809 ff.
(14) Opt-Out bedeutet, dass E-Mail-Werbung grundsätzlich zulässig ist, solange der Beworbene nicht widersprochen hat.
(15) Nach dem Opt-In-Prinzip ist E-Mail-Werbung nur mit entsprechender Einwilligung des Beworbenen zulässig.
(16) BGH, Urteil vom 11.03.2004, I ZR 81/01, GRUR 2004, 517 ff., noch zur alten Rechtslage.
(17) Ubber in: HB/HB, § 7, Rn. 162.
(18) LG Hamburg, Urteil vom 09.07.2004, Az 327 O 155/04.
(19) LG Potsdam, Urteil vom 10.03.2005, 12 O 287/04, DuD 2005, 302.
(20) Bizer in: Roßnagel, § 3 TDDSG, Rn. 246; ebenso Zscherpe, MMR 2003, 726.
(21) OLG Brandenburg, Urteil vom 11.01.2006, 12 O 287/04.
(22) KG Berlin, Beschluss vom 8.01.2002, 5 U 6727/00, K&R 2002, 547 f.; LG Berlin, Beschluss vom 19.09.2002, 16 O 515/02, CR 2003, 219 f.
* Dr. Hendrik Schöttle arbeitet als Rechtsanwalt in der Kanzlei Hambach & Hambach, München
[ online seit: 22.01.2007 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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