JurPC Web-Dok. 6/2005 - DOI 10.7328/jurpcb/20052011

Wolfgang Tauchert * (1)

Software-Patente und computerimplementierte Erfindungen

Anmerkungen im Zusammenhang mit der Diskussion zur "Software-Richtlinie" der EU

JurPC Web-Dok. 6/2005, Abs. 1 - 55


Autorenprofil
Inhaltsübersicht1) Ausgangspunkt
2) Welche Erfindungen sind betroffen
3) Zum Stand der Debatte
4) Zu den im Thema genannten Begriffen
5) Der Stein des Anstoßes 
   - mögliche Konflikte zwischen Programmierern 
   (insbesondere aus dem Bereich von OPEN SOURCE) 
   und Patenten
6) Die immer wieder vorgebrachten Einwände
7) Zusammenfassung und Bewertung
 

1) Ausgangspunkt:

Der Entwurf zur Richtlinie der EU bezüglich der computer-implementierten Erfindungen, kurz oft auch als Software-Richtlinie (SW-RL) bezeichnet, wird derzeit intensiv diskutiert. Die Diskussion verläuft kontrovers insbesondere bezüglich der Bedeutung des Patentwesens speziell im Bereich der Datenverarbeitung, aber auch allgemein (z.B. im Hinblick auf "Trivialpatente"). Die Standpunkte der Kritiker, insbesondere aus dem Open Source - Bereich, sind zum einen Teil vom subjektiven Verständnis der Materie und zum anderen - verdeckt oder offen - auch von eigenen Interessen getragen. Die folgenden Ausführungen sollen nur die wesentlichen Punkte der Diskussion zur Richtlinie beleuchten und kommentieren, bezüglich des allgemein-fachlichen Hintergrundes - insbesondere auch zum Begriff der Technik - wird auf allgemeine, ausführliche Abhandlungen(2) (3) (4) verwiesen. JurPC Web-Dok.
6/2005, Abs. 1
Ziel der Richtlinie, die vom Europäischen Rat und dem Europäischen Parlament gemeinsam zu beschließen ist, ist eine Harmonisierung und Konkretisierung der Rechtsvorschriften zur die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen. Die Harmonisierung soll im wesentlichen auf der Grundlage der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts erfolgen. Bedenken, es würden mit der Richtlinie neue Möglichkeiten der Patentierung von Software erschlossen oder bisher nicht vorhandene legalisiert, und damit "amerikanische Verhältnisse" geschaffen, sind ohne Grundlage und weder aus der aus Intention der Kommission noch aus dem Text des Richtlinienentwurfs herzuleiten. Dort wird vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass die vorgesehene Richtlinie die bisher erarbeiteten Kriterien zur Patentierung computerimplementierter Erfindungen heranzieht. Dies spiegelt sich auch inhaltlich in den Formulierungen wieder. Die in der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA und zum Teil von Senaten des Bundespatentgerichts zum Art. 52 entwickelten Konzepte und Interpretationen (insbesondere im Hinblick auf den technischen Beitrag bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit) finden sich ausdrücklich im Text der Richtlinie (vergl. Art. 2 und 4 im Entwurf der Kommission). Gleichwohl hat die öffentliche Diskussion und der Verlauf des Verfahrens zu einer Entwicklung geführt, die eine erhebliche Einschränkung des Patentschutzes im Bereich der Datenverarbeitung zum Ziel hat, und zwar sowohl beim Zugang (Art. 2 und 4 im Entwurf des Parlaments) zum Patentschutz wie auch bei seiner Durchsetzung (Art. 6 im Entwurf des Parlaments). Abs. 2
 

2) Welche Erfindungen sind betroffen:

Bei den von der Richtlinie angesprochenen "computerimplementierten Erfindungen" handelt es sich um solche Erfindungen, deren Ausführung ein Computerprogramm und damit den Einsatz eines Computers erfordern. Die Erfindung bezieht sich auf die in der Regel verbale Darstellung des Ablauf von funktionellen Verfahrensschritten; diese können nach mathematischer Formulierung (als Algorithmus) und Implementierung in ein Computerprogramm von einem Computer ausgeführt werden und so die vorgesehenen Funktionen und die damit verbundenen Wirkungen hervorrufen. Wesentlich für die Beurteilung als Erfindung - sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts - ist eine technische Aufgabe und eine Lösung, die sich gegenüber dem Stand der Technik durch technische Merkmale auszeichnet. Die Erfindung bezieht sich in der Regel nicht auf die Ausdrucksform des Computerprogramms, also um den ausformulierten Quellcode oder den nach Compilierung von der Maschine verarbeiteten Objektcode. Abs. 3
Konkret sind damit Erfindungen wie z.B. das Antiblockiersystem (ABS) angesprochen, bei denen Sensorsignale (nach ihrer Verarbeitung zu Daten) ausgewertet werden und externe Aktoren nach Maßgabe des Verfahrens bzw. des diesem entsprechenden Algorithmus - der in ein Computerprogramm implementiert ist - ansteuern. Betroffen sind beispielsweise auch Erfindungen im Rahmen von Verfahren zur Bildverarbeitung (z.B. bei der Computer-Tomographie), bei denen die Sensorsignale (nach ihrer Verarbeitung zu Daten) über mathematische Algorithmen derart verarbeitet werden, dass sie die Darstellung von Bildinhalten (z.B. krankhaftes Gewebe) ermöglichen oder unterstützen. Abs. 4
Betroffen sind weiterhin beispielsweise Erfindungen im Zusammenhang mit Verfahren zur Sprachverarbeitung, die Sensorsignale (eines Mikrophons) nach ihrer Verarbeitung zu Daten über mathematische Algorithmen - die in ein Computerprogramm implementiert sind - derart verarbeiten, dass sie das gesprochene Wort als Text darstellen, gegebenenfalls auch in eine andere Sprache übersetzen (Projekt "Verbmobil"). Abs. 5
Betroffen sind auch Erfindungen im Zusammenhang mit der gebührenabhängigen Erfassung des zurückgelegten Weges ("road pricing"), wo die von einem Sensor (sei es GPS oder andere) übermittelten Signale nach Maßgabe eines Algorithmus - der in ein Computerprogramm implementiert ist - in Straßenbenutzungsgebühren um- und abgerechnet werden. Abs. 6
Betroffen sind beispielsweise Verfahren zur Datenkompression (z.B. nach "MP3"), wo von einem Sensor aufgenommene Signale (nach ihrer Umformung zu Daten) nach Maßgabe von Algorithmen so verarbeitet werden, dass sie möglichst wenig Speicherplatz benötigen. Betroffen sind weiterhin Verfahren zur Ver- und Entschlüsselung von Daten, die ebenfalls über in Computerprogramme implementierte Algorithmen erfolgt. Abs. 7
Betroffen sind weiterhin Verfahren im Zusammenhang mit biometrischer Identifikation und Zugangskontrolle, wo Sensorsignale erfasst und mit hinterlegten Mustern über entsprechende Algorithmen - die in Computerprogramme implementiert sind - verglichen werden und die Zuordnung der Person ermöglichen. Abs. 8
Betroffen sind natürlich auch Erfindungen, die die Leistung des Computers selbst beeinflussen, z.B. Verfahren im Zusammenhang mit der Optimierung der Ansteuerung von Festplatten, wo der Speicherzustand erfasst und die Daten z.B. In Abhängigkeit von Priorität und Häufigkeit des Zugriffs abgelegt werden. Abs. 9
Die ausgewählten Beispiele sind nur ein Ausschnitt aus der Menge der computerimplementierten Erfindungen. Die in der Vergangenheit erteilten ca. 30 000 "Softwarepatente" betreffen zum weitaus größten Teil die oben dargestellten oder ähnlich gelagerte Sachverhalte. Es geht dabei immer nur um den Schutz des Verfahrens bzw. der darauf gerichteten Vorrichtung, nicht um das "Computerprogramm als solches", das in Art. 52 EPÜ bzw. § 1 PatG angesprochen ist und jedenfalls durch das in Quellcode ausformulierte oder in Objektcode compilierte Computerprogramm vorstellbar ist. Abs. 10
 

3) Zum Stand der Debatte(5):

Das Europäische Parlament hat bei Abstimmung über den von einer Arbeitsgruppe des Ministerrates der EU erarbeiteten Vorschlag zur "Software-Richtlinie" diesen unter Einfluss der "Open Source" - Lobby in erheblichem Umfang geändert, sodass dieser nun als Gegenvorschlag der Kritiker computerimplementierter Erfindungen dient. Eine Gegenüberstellung der beiden Entwürfe von Rat und Parlament findet sich im Internet(6). Aus der Sicht des Patentrechts sind besonders folgende Punkte des Richtlinienentwurfs in der Fassung des Europäischen Parlaments kritisch zu bewerten: Abs. 11
a) die Gleichsetzung von "Erfindung" und "technischem Beitrag" in Artikel 2b; dies ist systematisch mit dem EPÜ (Art. 69) bzw. PatG (§ 14) nicht zu vereinbaren; danach ist die Erfindung im Inhalt des gesamten Patentanspruchs zu sehen; Abs. 12
b) der generelle Ausschluss der Datenverarbeitung vom Bereich der Technik in Artikel 3a; bei den unter Abschnitt 2) beispielhaft genannten Erfindungen liegen nach der Digitalisierung der Sensorsignale Daten vor, die im weiteren Verlauf vom Computer verarbeitet werden; Abs. 13
c) die Beschränkung der Anspruchskategorien auf "Erzeugnisse" und "Produktionsverfahren" in Artikel 5 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 1a (entgegen der Spruchpraxis des BGH wären z.B. Arbeitsverfahren wie z.B. nach "Antiblockier - system" oder allgemein Messverfahren vom Patentschutz ausgenommen); Abs. 14
d) die sehr weitreichenden Ausnahmen von der Patentverletzung in Artikel 5 Absatz 1b und 1c sowie in Artikel 6a. Demnach sollen u.a. "die Erstellung, die Bearbeitung, die Verarbeitung, die Verbreitung und die Veröffentlichung von Informationen in jedweder Form niemals eine direkte oder indirekte Patentverletzung darstellen können, selbst wenn dafür technische Vorrichtungen verwendet werden" (vgl. Artikel 5, Abs. 1b). Gemäß Artikel 6a soll auch dann keine Patentverletzung vorliegen, wenn "der Einsatz einer patentierten Technik für (...) die Konvertierung der in zwei verschiedenen Computersystemen oder -netzen verwendeten Konventionen benötigt wird (...)"; dies kommt einer Enteignung von geistigem Eigentum gleich und hält einer rechtlichen Überprüfung möglicherweise nicht stand; Abs. 15
e) die Forderung nach einer "gut funktionierenden" und "gut dokumentierten" Referenzimplementierung in Artikel 5 Absatz 1d. Dies bedeutet, dass künftig zu jeder computerimplementierten Erfindung ein "gut funktionierender" Quellcode erstellt und als Teil der Beschreibung veröffentlicht werden muss. Dies ist für das Verständnis des Patentgegenstandes in der Regel nicht erforderlich(7) und schafft nur unnötige Blockaden(8). Abs. 16
Überlegenswert erscheint allerdings im Richtlinienentwurf nach der Parlamentsfassung die Formulierung des Begriffs der Technik (dort Art. 4.3a); der "technische Beitrag" ist ein so zentraler Begriff in der Richtlinie (insbes. In Art. 2 b und 4), dass eine Umschreibung des Technik-Begriffs (der natürlich von den Gerichten im Einzelfall auszulegen ist) zur Analyse der Lehre eines Anspruchs gerade in Grenzfällen hilfreich erscheint Im weiteren Verlauf hat die Kommission den Richtlinienentwurf wieder überarbeitet(9) und die Modifikationen des Parlaments zum großen Teil wieder zurückgeführt. Eine erneute Diskussion der überarbeiteten Richtlinie im Europäischen Parlament ist im Laufe des Jahres 2005 zu erwarten. Der Ausgang ist offen, zumal eine im Mai 2004 erfolgte Abstimmung in der Kommission nach Vorliegen der Übersetzungen scheinbar nicht mehr von allen Mitgliedern des Rats unterstützt wird. Abs. 17
 

4) Zu den im Thema genannten Begriffen:

"Software" gemäß dem fachlichen Verständnis(10) beinhaltet insbesondere die Beschreibung funktionaler Abläufe in eine maschinen-verständlichen höheren Programmiersprache - also jedenfalls den Quellcode. Software in diesem Sinne wurde nicht, wird nicht und soll nicht patentiert werden. Auch der Richtlinienentwurf der Kommission eröffnet dazu keine Möglichkeiten. Voraussetzung für eine Patentanmeldung ist die Formulierung der Beschreibung und der Patentansprüche in einer offiziellen Sprache. Die Vorlage von Quellcode ist - wie die Einreichung von Zeichnungen - zur Erläuterung zwar möglich nicht aber verbindlich. Abs. 18
Der Begriff "Software-Patente" bezeichnet demnach nicht Patentschriften, die als Quellcode formuliert sind, sondern patentierte Erfindungen (wie unter Punkt 2) beispielhaft erläutert), deren Ausführung den Einsatz von "Software", also von auf einem Computer lauffähigen Anweisungen (eben einem Computerprogramm) erfordert (ohne dass diese Anweisungen schon in der Patentschrift im einzelnen formuliert sind). Das zunächst verbal beschriebenes Verfahren wird dazu mathematisch (also als Algorithmus) formuliert, die Verfahrensschritte dann in einer höheren Programmiersprache programmiert und über Compilierung in eine Maschinensprache ("Objektcode") oder über einen Interpreter auf der jeweiligen Maschine ausgeführt, wodurch der mit der Erfindung verbundene Effekt (also die Verhinderung der Blockierung von Bremsen oder die Darstellung der kranken Gewebeteile im Röntgenbild oder die optimierte Ansteuerung von Speichern) ermöglicht wird. Weder der Quellcode noch der Objektcode sind patentierbar sondern nur über Urheberrecht zu schützen, obwohl sie die - gegebenenfalls patentierte - Erfindung enthalten können. Abs. 19
Alternativ zur Kompilierung und als Ergebnis wirtschaftlicher Überlegungen (wobei im wesentlichen die Flexibilität der Lösung gegen die Geschwindigkeit des Verfahrensablaufs in Verbindung mit dem erforderlichen Aufwand abzuwägen ist) kann auf der Basis des Verfahrens oder des Quellcodes auch eine logische Schaltung (ASIC, rekonfigurierbare Logik) erstellt werden, die das Verfahren nicht als Programm, sondern als logische Schaltung ausführt. Abs. 20
Wegen dieser alternativen Realisierungformen von Verfahren durch einen Computer - nämlich als Software über ein Programm oder als Hardware über eine logische Schaltung - spricht man besser von "computerimplementierten Erfindungen" als von "Software-Patenten". Die Differenzierung ist also inhaltlich begründet. Will man dennoch bei der zweifellos griffigeren Bezeichnung "Software-Patente" bleiben, so sollte klar sein, dass diese auch als logische Schaltungen, also in Hardware, realisiert werden können(11). Abs. 21
 

5) Der Stein des Anstoßes - mögliche Konflikte zwischen Programmierern (insbesondere aus dem Bereich von OPEN SOURCE) und Patenten

Wie oben dargestellt, enthält ein in Quellcode formuliertes Computerprogramm in seinem Kern Algorithmen, die funktionale Verfahrensschritte beinhalten. Diese funktionalen Verfahrensschritte können auch - bei Erfüllung der üblichen Voraussetzungen - Gegenstand eines Patentes sein. Ein Programmierer, der ein neues Verfahren erarbeitet oder ein ihm bekanntes Verfahren verwendet und in seinen Programmcode (also den von ihm geschriebenen Quellcode) implementiert, sollte sich informieren oder wissen, ob dieses Verfahren als Patent geschützt ist. Bezüglich des von ihm selbst formulierten Programm - Quellcodes ist eine Verletzung im Rahmen des Urheberrechts insoweit unwahrscheinlich als der Programmierer seine eigene Ausdrucksform schafft. Insoweit er im Rahmen einer oft berufenen sequentiellen Entwicklung - auf bekannte Quellcodes fremder Schöpfung zurückgreift, muss er die Rechte der jeweiligen Urheber ebenso beachten wie von ev. zur Implementierung vorgesehenen patentierten Verfahren. Urheberrecht schützt im wesentlichen die Ausdrucksform, Patentrecht dagegen die darin enthaltene Funktion, falls diese die Voraussetzungen für die Patentfähigkeit gegeben sind. Die Beachtung des Patentrechts ist dabei nicht niedriger einzustufen als die des Urheberrechts. Abs. 22
Um dem Zugang zur Patentinformation Rechnung zu tragen, werden Patente (nach ihrer Erteilung) und Patentanmeldungen (18 Monate nach dem Anmeldetag) veröffentlicht(12) (13), so dass die Öffentlichkeit sich informieren und gegebenenfalls das Prüfungsverfahren (durch Hinweis auf bekannten Stand der Technik) beeinflussen oder Einspruch erheben kann. Dies hat sich seit Jahrzehnten so in allen Fachbereichen bewährt. Die interessierten Firmen - auch Klein- und Mittelbetriebe - informieren sich über die wöchentlich vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) veröffentlichten und über die Patentklassifikation und die Stichworte des Volltextes erschlossenen Patente bzw. Offenlegungsschriften. Durch die Erschließung der gesamten beim DPMA(14) bzw. EPA(15) vorliegenden Patentinformation (die auch die US- und JP-Dokumente enthält) über elektronische Datenbanken (DEPATISnet, EPOQUE) ist der Zugriff auf die Patentinformation so einfach und unmittelbar wie nie zuvor. Abs. 23
Wie können die beispielsweise im Rahmen von Open Source tätigen Programmierer mit Patenten aus dem Bereich der computerimplementierten Erfindungen kollidieren? Im Kernbereich - also bei der Implementierung von Verfahren wie den unter Abschnitt 2) beispielhaft beschriebenen - erscheint eine "versehentliche Verletzung" bestehender Patente wenig wahrscheinlich. Denn die beschriebenen Verfahren (Bild- und Sprach- und Messwertverarbeitung, Komprimierung ... ) erfordern in der Regel einen erheblichen Aufwand im Bereich der technischen Entwicklung. Sie fallen beim Programmieren (dem Schreiben des Quellcodes) eben nicht "so nebenbei" an. Dementsprechend ist für die Entwickler derartiger Verfahren/Algorithmen die nachfolgende Erstellung eines Quellcodes von nachrangiger Bedeutung. Es wird der Schutz der Erfindung in ihrer Funktionalität in allen Ausdrucksformen und damit der Patentschutz angestrebt. Der Schutz nur einer Ausdrucksform über das Urheberrecht (also durch Programmierung der jeweiligen Funktion in einem bestimmten Quellcode) entspricht auch nicht der erbrachten Leistung, nämlich der gefundenen Funktionalität. Es ist so, als wenn man den Erfinder beispielsweise des Grammophons mit dem Urheberrecht auf eine Bedienungsanleitung abfinden wollte. Abs. 24
Auch ein Problem mit dem privaten Nutzer entsteht bei Patenten - im Unterschied zum Urheberrecht nicht. Die Nutzung patentierter Verfahren für den privaten Gebrauch ist nach Patentrecht ebenso erlaubt wie die Nutzung zu Forschungszwecken (vergl. § § 11 und 12 PatG). Abs. 25
Eher vorstellbar erscheint eine Verletzung dadurch, dass ein Programmierer ein bekanntes, patentiertes und möglicherweise auch standardisiertes Verfahren (z.B. zur Datenkompression, Verschlüsselung, Bild- oder Sprachverarbeitung, Mustererkennung u.s.w.) kennt und möglichen Kunden gewerblich anbieten will. In der Vergangenheit (bis zur BGH-Entscheidung "chinesische Schriftzeichen" (1991) konnte man dieses Verhalten bei undifferenzierter Betrachtung des Gesetzestextes und der Rechtsprechung als konform ansehen (Schlagwort: "Computerprogramme sind nicht patentierbar"), die seit 1991 nachfolgenden, am Text des EPÜ gebundenen Entscheidungen ("Seitenpuffer", "Tauchcomputer", "Logikverifikation", "Sprachanalyseeinrichtung", "Suche fehlerhafter Zeichenketten" "elektronischer Zahlungsverkehr") mit seinem am Wortlaut des - gesamten - Anspruchs orientierten Erfindungsbegriff(16) erfordern eine differenzierte, den Stand der Technik einbeziehende Betrachtung des Einzelfalles und erlauben keinen unbeschränkten Zugriff auf das geistige Eigentum anderer. Abs. 26
 

6) Die immer wieder vorgebrachten Einwände:

Folgende Einwendungen werden bei Diskussionen und in Publikationen im Zusammenhang mit der EU-Richtlinie zur Patentierung computerimplementierter Erfindungen immer wieder erhoben: Abs. 27
a) "Die in der Vergangenheit erteilten Patente auf computerimplementierte Erfindungen sind widerrechtlich entstanden (und somit schwebend unwirksam)": Abs. 28
Stellungnahme: Dies ist nicht richtig; denn die Rechtsprechung hat im Rahmen richterlichen Ermessens den Gesetzestext des EPÜ/PatG mit dem Ausschluss von nur "Computerprogrammen als solchen" diesen unbestimmten Rechtsbegriff systematisch und nachvollziehbar - unter anderem über den Technik-Begriff - ausgelegt(17). Diese Auslegung ist eine zentrale Aufgabe der Richter und keinesfalls widerrechtlich. Die in der Rechtsprechung entstandene Differenzierung ist auch nicht "contra legem", also gegen den Wortlaut des Gesetzes, da nach EPÜ bzw. gleichlautend PatG eben nicht Computerprogramme allgemein sondern nur "als solche" ausgeschlossen sind. Von einer "illegalen Praxis" im Zusammenhang mit der Patenterteilung von computer-implementierten Erfindungen zu reden, ist daher unrichtig und grob irreführend. Abs. 29
Dies gilt umso mehr, als sich die Rechtsprechung - und damit in Folge auch die Praxis der Patentämter - an eine mit der Einführung des EPÜ veränderte gesetzliche Basis im Zusammenhang mit dem Begriff der Erfindung einzustellen hatte: Abs. 30
Seit der Einführung des EPÜ wird die Erfindung als Gegenstand des (gesamten) Anspruchs verstanden(18), vor Einführung des EPÜ galt der unabhängig vom Anspruch gegenüber dem Stand der Technik zu ermittelnde "allgemeine Erfindungsgedanke". Abs. 31
Eine andere Sache ist es, dass bestehende Patente generell durch Einspruch und Nichtigkeit angegriffen werden können. Dies sind gesetzlich vorgesehene Verfahren, mit denen die Gültigkeit von Patenten durch die betroffene Öffentlichkeit - gegebenenfalls auch noch nach Ablauf der Schutzdauer - überprüft wird. Diese vorgesehenen Instrumente können von jedermann angewendet werden(19). Im Ergebnis werden die so angegriffenen Patente aufrecht erhalten, beschränkt aufrechterhalten oder widerrufen, wobei alle Widerrufsgründe (in der Regel neuer oder neu interpretierter Stand der Technik, aber auch die in Art. 52 EPÜ/§ 1 PatG genannten Ausschlüsse) herangezogen werden. Ein gewisser Prozentsatz der Patente wird in allen Fachbereichen, eben auch im Bereich der computerimplementierten Erfindungen durch diese Verfahren "ex tunc", d.h. von Anfang an, unwirksam. Dies erfolgt nicht aufgrund eines "Generalverdachts" sondern Einspruch oder Nichtigkeitsklage, wobei in den genannten Verfahren (die von jeder natürlichen oder juristischen Person veranlasst werden können) eine Überprüfung im Einzelfall stattfindet. Abs. 32
b) "Patentschutz ist für "Software-Patente"/ computerimplementierte Erfindungen" prinzipiell ungeeignet" (Schlagwort: "Urheberrecht genügt"): Abs. 33
Stellungnahme: Dies ist ebenfalls nicht richtig, wie schon vorstehend angesprochen. Das Urheberrecht schützt jegliche Schöpfung in ihrer individuellen Ausdruckform ungeprüft und unabhängig von der Qualität, auch bei geringer Schöpfungshöhe bis zu 70 Jahre nach dem Tod des Schöpfers gegen unberechtigte Vervielfältigung Veränderung und Verbreitung. Urheberrecht umfasst auch ausdrücklich den Schutz von Quellcode. Der private Nutzer ist dabei zunehmend betroffen ( Stichwort: "Digital-Kopie"). Abs. 34
Patentrecht schützt eine technische Lehre in ihrer Funktionalität nach formaler und sachlicher Prüfung (technischer Charakter, Neuheit, erfinderische Tätigkeit, gewerbliche Anwendbarkeit) bis zu max. 20 Jahren (bei Zahlung der steigenden Jahresgebühren) nach Anmeldetag gegen unberechtigtes Herstellen, In-Verkehr-Bringen, Anbieten und Gebrauchen des geschützten Gegenstandes. Private Nutzung und Forschung sind dabei nicht betroffen! Abs. 35
Da das Urheberrecht nur die Ausdrucksform, nicht die Funktionalität schützt, erscheint es grob unbillig, einerseits auch wenig schöpferische Ausdrucksformen bis zu 70 Jahr nach dem Tod des Urhebers (auch unter potentieller Kriminalisierung der Endverbraucher) zu schützen, andererseits über den Computer realisierbare Funktionalitäten (z. B. MP3, RSA, Verbmobil, ....) mit technischen Wirkungen (Kompression, Verschlüsselung, Spracherkennung ....) bezüglich des dahinter stehenden geistigen Eigentums rechtlos zu stellen zu wollen, wenn die für ein Patent erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Dies muss umso mehr befremden, als derartige computerimplementierte Erfindungen mit dem Erfinderpreis den Bundespräsidenten ausgezeichnet wurden (z.B. MP3 - Kompression, Verbmobil - automatische Übersetzung). Abs. 36
Die oft in diesem Zusammenhang vertretene Ansicht, im Bereich der computerimplementierten Erfindungen verlaufe die technologische Entwicklung zu schnell gegenüber erst verzögert, nämlich nach einem Prüfungsverfahren in vollem Umfang greifenden Patentschutz, ist ebenfalls so nicht zutreffend. Eine Prüfung, die diesen Namen verdient, erfordert natürlich eine gewisse Zeit. Erfahrungsgemäß sind 18 - 24 Monate kaum zu unterschreiten. Allerdings greift dann der Patentschutz mit dem Anmeldetag für maximal 20 Jahre. Wäre dies für potentielle Anmelder zu wenig attraktiv, würde der Patentschutz nicht nachgesucht und es gäbe mangels entsprechender Nachfrage gar keine Diskussion. Dies ist jedoch ersichtlich nicht der Fall. Patentschutz ist gerade auch im Bereich der computer-implementierten Erfindungen in erheblichem Maße und gleichbleibend gefragt(20). Abs. 37
Dem entspricht auch, dass die über Computerprogramme ausgeführten Erfindungen gerade nicht an die rasch wechselnden Ausdrucksformen unterschiedlicher Quellcodes gebunden sind, sondern unabhängig und vor der Ausdrucksform eines bestimmten Quellcodes existieren. Sie sind daher auch nicht an eine bestimmte Oberfläche oder an eine bestimmte "Plattform" gebunden. Urheberrecht genügt für daher für den, der unter Verwendung der Erfindung ein Computerprogramm als Ausdrucksform, d.h. den Quellcode, schreibt, nicht für den Erfinder (z.B. des Kompressionsverfahrens wie MP3, der Spracherkennung wie Verbmobil oder der Verschlüsselung wie RSA , u.s.w.). Abs. 38
Im Vergleich erscheint es daher nicht angemessen, wenn der Schöpfer eines auf einer Erfindung aufbauenden Quellcodes dafür bis zu 70 Jahre nach dem Tod Urheberrechtsschutz erhält, der Erfinder des zugrundeliegenden Verfahrens aber ohne den angemessenen Patentschutz bleiben soll (wie dies nach der Richtlinie in der Formulierung des Europäischen Parlaments vorgesehen ist(21)). Abs. 39
c) "Patentschutz ist für "Software-Patente"/ computerimplementierte Erfindungen" praktisch ungeeignet" (Schlagworte: "Unzumutbare, da zu umfangreiche und unübersehbare Recherche"; "hoher Grad an Sequentialität der Software"; "Behinderung der Interoperabilität"; "Patente hemmen den Fortgang der Entwicklung"): Abs. 40
Stellungnahme: Dies trifft nur teilweise zu. Die Patentdokumentation ist über die elektronischen Datenbanken und Archive der Patentämter mehrfach (Volltext und Klassifikation) erschlossen, die neue Anmeldungen wie Patenten werden wöchentlich - ebenfalls elektronisch - veröffentlicht, der Zugang ist frei. Gerade die entsprechenden Web-Seiten der "Open Source" - Bewegung zeigen, dass der Fachmann in den Patentdatenbanken und -archiven durchaus die notwendigen Informationen entnehmen kann(22). Natürlich kostet eine Recherche Zeit und/oder Geld. Ein "Sonderstatus", der Patente im Bereich der Datenverarbeitung gänzlich ausschließt, mag kurzfristig bequemer erscheinen. Allerdings ist zu fragen, warum man Entwicklungen im Bereich der computer-implementierten Erfindungen gegenüber Entwicklungen in anderen Bereichen gesondert behandeln will. Die üblicherweise genannten Gründe (Komplexität, Sequentialität, Interoperabilität) überzeugen nicht. Auch andere Bereiche der Technik zeigen komplexe Strukturen, bauen aufeinander auf und sind zusammenwirkend verknüpft (z. B. Getriebe, Radar- und Videotechnik, Halbleiter u.s.w.). Dies sind Eigenschaften der modernen Technik allgemein. Auch werden diese Vorbehalte insbesondere für die Schöpfung der Ausdrucksform, also den Programmcode als behindernd angeführt, nicht für die in der computerimplementierten Erfindung beschriebenen Funktionalitäten. Wie auch die vorstehend genannten Web-Seiten der "Open Source" und die darin aufgeführten Beispiele zeigen, können Anmeldungen aus diesem Bereich mit entsprechenden Ergebnissen durchaus überwacht und geprüft werden wie in anderen Bereichen auch. Abs. 41
Dass Patente Schutzrechte auf Zeit darstellen und entsprechend angewandt werden, liegt in ihrer Natur und ist vom Gesetzgeber so gewollt. Auch im Bereich der computerimplementierten Erfindungen sind Entwicklungen und Investitionen zu schützen (z.B. im Bereich der Sprach- und Bildverarbeitung, der Verschlüsselung, der Datenkompression u.s.w.). Eventuellem Missbrauch (z. B. durch Blockaden, Absprachen) ist durch das Wettbewerbsrecht entgegenzutreten, nicht durch Einschränkung des geistigen Eigentums. Abs. 42
Die in diesem Zusammenhang oft kritisierte Patentierung von Industrie-Standards kann im Rahmen des Erteilungsverfahrens nur dann unterbunden werden, wenn der Standard zum Anmeldezeitpunkt bekannt, also Stand der Technik ist. Häufig erfolgt allerdings Anmeldung, Prüfung und Patentierung weit vor einer möglichen Standardisierung (z.B. MP3- Kompressionsverfahren: Anmeldung 1986, Patenterteilung 1993, danach erst wurde es Standard für die Audio-Kompression. Um unbillige Blockaden zu vermeiden, ist gegebenenfalls bei Standardisierung eines patentierten Verfahrens im Einzelfall an das patentrechtlich vorgesehene Instrument der Zwangslizenz(23) zu denken, nicht an ein totales Patentierungsverbot für den Bereich der gesamten Datenverarbeitung (wie im Entwurf des Europäischen Parlaments(24) - vergl. dort Art. 3 - vorgesehen). Abs. 43
d) "Software-Patente bzw. computerimplementierte Erfindungen sind generell oder tendenziell "trivial", Patentschutz schränkt in diesem Bereich daher unnötig und unangemessen die technische Entwicklung ein": Abs. 44
Stellungnahme: Dies erscheint mir der Einwand zu sein, der am meisten Beachtung verdient, da er die Qualität der erteilten Patente betrifft. Allerdings ist er aus meiner Sicht ebenfalls nicht spezifisch für computerimplementierte Erfindungen sondern betrifft alle Bereiche der Technik. Abs. 45
Nun ist es jedoch nicht so, dass Patente, die der Leser leicht versteht, generell trivial sind. Trivialität bei Patenten ergibt sich nicht aus der einfachen Darstellbarkeit eines - oft genug willkürlich reduzierten - Sachverhalts in der Retrospektive(25) sondern allein aus der Beurteilung des gesamten Anspruch gegenüber dem bekannten Stand der Technik und den daraus entnehmbaren Hinweisen unter Zugrundelegung des fachmännischen Wissens und Könnens. Die Patentgerichte und - ämter haben dazu eine am Patentgesetz orientierte Praxis entwickelt, die sich an den gesetzlich festgelegten Begriffen "Neuheit" und "erfinderische Tätigkeit" orientiert. Erfahrungsgemäß ist - auch im Bereich der Technik - das im Ergebnis scheinbar "Einfache" oft eben gerade nicht "trivial". Eine herabsetzende Bewertung reflektiert dann bekanntlich die Bewunderung oder auch den Neid der Konkurrenten. Abs. 46
Immerhin ist es nicht auszuschließen, dass die in der Vergangenheit zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit entwickelte, stark formalisierte Systematik einer Anpassung oder einer (in der Menge der zu bearbeitenden Patentanmeldungen) sinngerechten Anwendung bedarf, insbesondere unter Zugrundelegung einer realistischen Beurteilung fachmännischen Wissens und Könnens, um die technische Entwicklung nicht unangemessen zu behindern. Patentschutz ist nur dann gerechtfertigt, wenn die mit der Offenbarung vermittelte Lehre im Gegenzug eine entsprechende Bereicherung des Standes der Technik darstellt. Problematisch in diesem Zusammenhang erscheinen z.B. aufgabenhaft formulierte Wirkungen und "Wunschvorstellungen" ohne eine im Detail spezifizierte Lösung. Abs. 47
Da der Vorwurf der "Trivialpatente" nicht nur von "Open Source" - Anhängern oder Patentgegnern, sondern - nach dem persönlichen Eindruck des Verfassers - auch von traditionellen Nutzern des Patentschutzes erhoben wird, erscheint eine Überprüfung der Patentierungspraxis (speziell auch der Prüfung, nicht allein der Recherche) angezeigt. Abs. 48
 

7) Zusammenfassung und Bewertung:

Zwar sind Computerprogramme (ebenso wie Geschäftsmethoden, Spiele, wissenschaftliche Erkenntnisse, mathematische Algorithmen usw.) gemäß Art. 52 (2) EPÜ bzw. § 1 (2) PatG vom Patentschutz ausgeschlossen, jedoch, nach Art. 52 (3) EPÜ bzw. § 1 (3) nur "als solche". Da Ausnahmen jedenfalls restriktiv auszulegen sind, geht die herrschende Meinung zutreffend davon aus, dass damit jedenfalls die Ausdrucksform des (durch Urheberrecht geschützten) Quellcodes ausgeschlossen wird, nicht jedoch die Funktionalität einer Erfindung, wenn sie über Implementierung eines technischen Verfahrens auf einem Computer abläuft. Abs. 49
Dementsprechend hat die Rechtsprechung in Deutschland und Europa Kriterien entwickelt, die unter Berücksichtigung des Ausnahmekatalogs (gemäß Art. 52 (2) iVm Art. 52 (3) EPÜ bzw. § 1 (2) iVm § 1 (3) PatG) Patentierbarkeit und Patentfähigkeit der computer-implementierten Erfindungen sicher stellen. Neben dem genannten Ausnahmekatalog erfolgt dies über den Begriff der Technik. Da der Einsatz von Computern, die funktionale Nutzung eines technischen Geräts, einen gewissen Bezug zur Technik hat, wurde das Kriterium der "prägenden technischen Merkmale" im Zusammenhang mit der Patentierungsvoraussetzung "Technizität" (BGH, BPatG) bzw. des "technischen Beitrags" (BPatG, EPA) im Zusammenhang mit der Patentierungsvoraussetzung "Neuheit" und "erfinderische Tätigkeit" entwickelt. Es sollen danach eben nur die gegenüber dem Stand der Technik verbleibenden technischen Merkmale zu Neuheit und erfinderischer Tätigkeit beitragen (technischer Beitrag zum Stand der Technik). Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die allgemein bekannten und zum Einsatz kommenden Komponenten einer Datenverarbeitungsanlage als prägende Merkmale bei der Beurteilung der Technizität bzw. für die Beurteilung der Neuheit/erfinderischen Tätigkeit nicht berücksichtigt werden. Er hat sich in der Spruchpraxis sowohl des BPatG (z.B. "elektronischer Zahlungsverkehr"(26)) als auch des EPA (z.B. "automatic auction method"(27)) bewährt. Dieser technische Beitrag ist das Kernelement bei der vorgeschlagenen Richtlinie der EU zur Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen. Abs. 50
Die vom Europäischen Parlament vorgeschlagenen Modifikationen in der Richtlinie zu den computerbezogenen Erfindungen (Datenverarbeitung generell kein Bereich der Technik/ Erfindung ist der Beitrag zum Stand der Technik/ sehr weitgehende Ausnahmen bei der Durchsetzung/ Forderung nach "Referenz-Implementierung") erscheinen weder systematisch noch praktisch angemessen noch berücksichtigen sie das legitime Rechtsschutzinteresse der Entwickler von computerimplementierten Erfindungen. Sollte die Richtlinie in dieser Form in Kraft gesetzt werden, hat sie bei einer zu erwartenden Normenkontrolle möglicherweise keinen Bestand. Abs. 51
Darüber hinaus ist zu beachten, dass computerimplementierte Erfindungen sowohl als Software-Lösung (Quellcode - Objektcode) als auch als Hardware-Lösung (Quellcode - logische Schaltung, d.h. z.B. als ASIC) realisiert werden. Ein genereller Ausschluss - entsprechend beispielsweise dem Parlamentsvorschlag zur Richtlinie betr. computerimplementierte Erfindungen - würde auch Schaltungen, also reine Hardware-Lösungen, vom Patentschutz ausschließen. Abs. 52
Der Schutz - jeglichen - geistigen Eigentums wie auch des Eigentums allgemein ist aufgrund GG § 14 zu gewährleisten. Die BRD hat sich in diversen internationalen Verträgen dazu verpflichtet. Betrachtungen, dass der Patentschutz die Software verteuere, sind auch im Bereich der computerimplementierten Erfindungen - wie auch in anderen Bereichen, z.B. bei Arzneimitteln - nicht zu widerlegen. Solche Betrachtungen sind jedoch nachrangig. Sie stehen in Konkurrenz zur Unterstützung des Wirtschaftswachstums durch Pflege des geistigen Eigentums, auch in diesem Bereich. Plagiate sind natürlich billiger. Jedoch bewirkt erfahrungsgemäß das Streben nach Individualität und die institutionelle Anerkennung der persönlichen Leistung eine dem menschlichen Verhalten besser entsprechende Motivation als ein anonymer Kollektivismus ohne adäquate Belohnung des Individuums. In diesem Sinne unterstützen Patente die Technologieförderung. Abs. 53
Natürlich finden sich auch Gutachten, die den Patentschutz insgesamt oder speziell im Zusammenhang mit computerimplementierten Erfindungen in frage stellen oder skeptisch beurteilen(28). Die dabei zugrunde liegenden Umfrage-Ergebnisse zeigen jedoch eine starke Streuung und sollten nicht zu einseitig ausgelegt werden. Abs. 54
Es bleibt die Frage, ob die Ablehnung des Patentschutzes - auch in bestimmten Gebieten - nicht als Hinweis und Eingeständnis einer technologischen Unterlegenheit zu bewerten ist. Anhaltspunkt dafür ist, dass in vorindustriellen oder Schwellenstaaten der Patentschutz erfahrungsgemäß gar nicht oder schwach ausgeprägt ist und erst mit zunehmender eigener Kompetenz positiv angenommen wird.
JurPC Web-Dok.
6/2005, Abs. 55


Fußnoten:

(1) Der Beitrag gibt die private Meinung des Autors wieder.
(2) Anders, GRUR 2001, 555
(3) Sedlmaier: "Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme", Herbert Utz-Verlag (München), 2004
(4) Tauchert, JurPC Web-Dok. 40/2001, JurPC Web-Dok. 28/2002
(5) Müller/Gerlach: Softwarepatente und KMU, CR 5/2004, 389 - 395
(6) http:/swpat.ffii.org/papiere/europarl/10056/cons0401/tab/; dort ist allerdings (zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Beitrags) der Entwurf der Kommission nur unvollständig - ohne den Art 4 - wiedergegeben.
(7) BPatG in GRUR 2004, 934
(8) Tauchert, GRUR 2004, 922
(9) http://register.consilium.eu.int/pdf/de/04/st11/st11979.de04.pdf
(10) vergl. dazu DIN 44300, ISO 2382
(11) Fremerey, c't 2000, 202
(12) http://publikationen.dpma.de/ ;
(13) http://patentinfo.european-patent-office.org/off pubs/index.en.php
(14) http://depatisnet.dpma.de/
(15) http: //ep.espacenet.com/espacenet/ep/de/e_net.htm?search5
(16) vergl Art. 60 EPÜ oder § 14 PatG
(17) AaO, 3
(18) PatG, § 14, EPÜ, Art. 69
(19) PatG, § 59,
(20) Statistik DPMA 2003: http ://www.dpma.de/veroeffentlichungen/jahresberichte.html
(21) http://www3.europarl.eu.int/omk/omnsapir.so/ pv2?PRG=DOCPV&APP= PV2&SDOCTA=2&TXTLST=2&TPV=DEF&POS=1&Type_Doc= ANNEX&DATE =240058&DATEF=030924&TYPEF =TITRE&PrgPrev= PRG@TITRE|APP@PV2|TYPEF@TITRE|YEAR@03 |FILE@BIBLIO03|PLAGE@1&LANGUE=DE
(22) http://webshop.ffii.org/i ndex.de.html ; http://swpa t.ffii.org/patents/samples/index.de.html
(23) PatG, § 24
(24) AaO 21
(25) http:/ /swpat.ffii.org/patents/samples/index.de.html#epat
(26) BPatG in GRUR 2003, 321
(27)http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t005958ex1.htm
(28) http://www.bmwi.de/textonly/ Homepage/download/technologie/ Softwarepatentstudie.pdf
*Dr. Wolfgang Tauchert ist Vorsitzender Richter am Bundespatentgericht.
[online seit: 07.01.2005 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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