JurPC Web-Dok. 4/2005 - DOI 10.7328/jurpcb/20052014

Ruth Janal *

Anmerkung zu BGH, Urt. v. 3.11.2004 - VIII ZR 375/03 (Widerrufsrecht bei Internet-Auktion)

JurPC Web-Dok. 4/2005, Abs. 1 - 29


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I n h a l t s ü b e r s i c h t
I.   Einleitung
II.  Das Widerrufsrecht bei 
     Zeitablauf-Auktionen im Internet        1. Grammatikalische Auslegung
        2. Historische Gesichtspunkte
        3. Teleologische Erwägungen
        4. Der Rückgriff auf die eBay-AGB
        5. § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB 
           und andere Auktionsformate

III. Erfordernis und Zulässigkeit einer 
     Reaktion des deutschen Gesetzgebers
IV.  Ausblick        1. Enge Auslegung der Ausnahmetatbestände
        2. Wer trägt die Versandkosten 
           nach Ausübung des Widerrufsrechts?

I. Einleitung

Kontrahiert ein Unternehmer mit einem Verbraucher per Fernkommunikationsmittel - etwa über das Internet - so steht dem Verbraucher grundsätzlich ein Widerrufsrecht binnen zweiwöchiger Frist nach den §§ 312d Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB zu. Was so einfach klingt, ist in der Rechtspraxis aufgrund der vielfältigen und häufig ungenau formulierten Ausnahmebestimmungen der §§ 312b Abs. 3, 312d Abs. 3 und 4 BGB höchst kompliziert. Mit der Entscheidung zum Widerrufsrecht bei Online-(Zeitablauf-)Auktionen(1) hatte der 8. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zum dritten Mal Gelegenheit, zu diesen Bestimmungen Stellung zu nehmen, und nutzte diesen Anlass, um seine verbraucherfreundliche Auslegung der fernabsatzrechtlichen Vorschriften fortzusetzen. Zusammen mit den Entscheidungen zum Widerrufsrecht bei Kundenspezifikationen nach Baukastensystemen(2) und beim Kauf auf Probe(3) lässt sich aus der bisherigen Rechtsprechung des 8. Senats fast schon der Grundsatz "im Zweifel für den Verbraucher" ableiten. JurPC Web-Dok.
4/2005, Abs. 1
Die Existenz eines Widerrufsrechts bei Verbraucherkäufen per Internet-Auktion stellt eine der umstrittensten Fragen des Fernabsatzrechts dar.(4) Sie ist von höchst praktischer Bedeutung, weil Internet-Auktionen in den letzten fünf Jahren einen ungeahnten Höhenflug erlebt haben und sich zunehmend auch gewerbliche Anbieter für diese Absatzform interessieren. Die gebräuchlichste Form der Internet-Auktion ist die "Zeitablauf-Auktion". Diese unterscheidet sich von herkömmlichen Versteigerungen dadurch, dass der Vertrag nicht durch den Zuschlag eines menschlichen Auktionators geschlossen wird ("Zum Ersten, zum Zweiten, zum Dritten"), sondern mit Ablauf einer zuvor festgelegten Frist automatisch mit dem zu diesem Zeitpunkt Höchstbietenden zustande kommt ("drei, zwei, eins, meins"). Der BGH hat nun entschieden, dass dem Verbraucher bei Vertragsschlüssen im Wege einer solchen Zeitablauf-Auktion ein Widerrufsrecht zusteht (konkret ging es um den Vertragsschluss auf dem Online-Marktplatz eBay). Abs. 2
Unabhängig davon, ob man die Entscheidung des Bundesgerichtshofs als zutreffend oder als falsch erachtet, hat sie den unbestreitbaren Vorzug, endlich Rechtssicherheit zu schaffen. Denn nach dem neuen § 1 Abs. 1 Nr. 10 InfoV sollen Unternehmer im Fernabsatz die Verbraucher nicht nur über das Bestehen, sondern auch über das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts informieren. Besteht rechtliche Unsicherheit über die Existenz des Widerrufsrechts im konkreten Fall, kann der Unternehmer also eigentlich nichts richtig machen - es sei denn, er entschließt sich, dem Verbraucher freiwillig ein Widerrufsrecht einzuräumen. Während die Entscheidung also aus Gesichtspunkten der Rechtssicherheit zu begrüßen ist, kann sie inhaltlich kaum befriedigen (hierzu sogleich unter II.). Neben der Frage, welche Maßnahmen der deutsche Gesetzgeber als Reaktion auf diese Entscheidung ergreifen kann und ergreifen sollte (III.), wird im Rahmen der folgenden Ausführungen auch ein Ausblick auf weitere Problemfelder gegeben, welche die Entscheidung nur gestreift hat (IV.). Abs. 3

II. Das Widerrufsrecht bei Zeitablauf-Auktionen im Internet

Gemäß § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB besteht ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nicht bei Fernabsatzverträgen, "die in der Form von Versteigerungen (§ 156 BGB) geschlossen werden". Der BGH hat diesen Ausnahmetatbestand so ausgelegt, dass bei Zeitablauf-Auktionen im Netz ein Widerrufsrecht des Verbrauchers besteht. Am überzeugendsten ist die Urteilsbegründung dabei insoweit, als sie den Wortlaut des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB auslegt. Abs. 4

1. Grammatikalische Auslegung

Zutreffend und nicht weiter überraschend hat der BGH festgestellt, dass Verträge bei einer Zeitablauf-Auktion nicht in der Form von Versteigerungen i.S.d. § 156 BGB geschlossen werden.(5) Gemäß § 156 BGB kommt bei einer Versteigerung der Vertrag durch den Zuschlag zustande, d.h. durch eine Willenserklärung des Auktionators, welche in dessen Ermessen steht. Der Höchstbietende hat folglich keinen Anspruch auf die Annahme seines Angebots.(6) Zeitablauf-Auktionen im Internet sind demgegenüber im Regelfall solchermaßen gestaltet, dass mit Ablauf der Angebotsfrist bindend ein Vertrag zwischen dem Verkäufer und dem Höchstbietenden zustande kommt. Es besteht kein Ermessen auf Seiten der Online-Auktionsplattform bzw. des Verkäufers, das Gebot des Höchstbietenden abzulehnen. Der Zeitablauf - d.h. das Ende der Bietfrist - ist ein Faktum, nicht etwa eine Willenserklärung, und kann folglich nicht mit dem Zuschlag gleichgesetzt werden. Nach seinem Wortlaut sind Zeitablauf-Auktionen im Internet daher nicht vom Ausnahmetatbestand des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB erfasst; die grammatikalische Auslegung spricht für das Bestehen eines Widerrufsrechts des Verbrauchers. Abs. 5

2. Historische Gesichtspunkte

Zweifel an dieser Auslegung werden jedoch wach, sobald man sich dem Studium der Gesetzgebungsmaterialien zu § 312d Abs. 4 Ziff. BGB (früher: § 3 Abs. 2 FernAbsG) widmet. Die gesetzliche Regelung neuer Technologien und damit einhergehender Absatzformen bringt es mit sich, dass der Gesetzgeber häufig zu einem Zeitpunkt tätig wird, zu dem die technische Entwicklung noch im Fluss und der rechtswissenschaftliche Erkenntnisstand noch gering ist. Diesem Umstand hat der BGH bei der Auslegung des § 312d BGB nicht ausreichend Rechnung getragen. Seine Ausführungen zur Gesetzgebungsgeschichte des § 312d Abs. 4 BGB bleiben leider an der Oberfläche und analysieren die aus den Materialien erkennbaren gesetzgeberischen Intentionen nicht hinreichend. Abs. 6
Zum Hintergrund des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB ist zunächst zu bemerken, dass der Regierungsentwurf für das Fernabsatzgesetz (dem Vorläufer der §§ 312b ff. BGB) Versteigerungen noch ganz aus dem Anwendungsbereich der Fernabsatzbestimmungen ausschloss. Begründet wurde dieses Vorgehen mit dem Argument, Versteigerungen im Fernabsatz - beispielsweise im Internet - würden unangemessen behindert, wenn dem Verbraucher ein gesetzliches Widerrufsrecht zustünde.(7) Die Begründung des Regierungsentwurfs benutzt den Terminus "virtueller Zuschlag", um Versteigerungen von solchen Vertragsschlussverfahren abzugrenzen, bei denen der Bietwettbewerb lediglich der Preisermittlung dient und der Vertragsschluss erst nach Abschluss der Auktion erfolgen soll.(8) Der Begriff des "virtuellen Zuschlags" wird hierbei erkennbar untechnisch verwandt, denn damals wie heute waren Internet-Auktionen im Regelfall Zeitablauf-Auktionen, bei welchen es an einem Zuschlag im technischen Sinne fehlt. Die Verwendung des Wortes "Zuschlag" war zu diesem Zeitpunkt gleichwohl im Internet wie auch in der Literatur gebräuchlich, da es an einer rechtswissenschaftlichen Durchdringung des Vertragsschlussprozesses bei Online-Auktionen noch fehlte. Abs. 7
Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens empfahl sodann der Rechtsausschuss, Vertragsschlüsse mittels Versteigerungen nicht ganz aus dem Anwendungsbereich der Fernabsatzbestimmungen auszunehmen, da die Informationspflichten gemäß § 312c BGB auch bei einem derartigen Vertragsschlussverfahren ihren Sinn entfalten. Auch der Rechtsausschuss ging jedoch von der Prämisse aus, dass "echte Versteigerungen im Fernabsatz, sei es durch das Internet oder aber auch in anderer Form der Fernkommunikation, [nicht] vollständig dem Fernabsatzgesetz unterworfen werden sollten. Denn insbesondere das Widerrufsrecht würde solche Versteigerungen unmöglich machen. Die Endgültigkeit des Zuschlags ist das Wesensmerkmal einer Versteigerung, das auch bei einer Versteigerung im Fernabsatz erhalten bleiben muss."(9) Was der Rechtausschuss unter einer "echten Versteigerung im Fernabsatz" verstand, wird an sowohl an früherer, als auch an späterer Stelle ausgeführt: "Behält sich der andere Teil die Annahme trotz Zuschlags vor, liegt keine Versteigerung im Rechtssinne vor." Und: Es "gibt [...] Versteigerungen in der Form der echten Versteigerung, bei der der Vertrag nach Ablauf der Bietfrist unmittelbar mit dem Meistbietenden zustande kommt, und als Kauf gegen Höchstgebot, bei dem der Vertrag nach Ablauf der Bietfrist nicht automatisch mit dem Meistbietenden zustande kommt. Vielmehr können sich Einlieferer und Versteigerer noch überlegen, ob sie den Vertrag zu diesem [....] Gebot überhaupt annehmen." Eine "echte Versteigerung" war für den Rechtsausschuss folglich eine Versteigerung, bei der nach Ablauf der Bietfrist unmittelbar ein Vertrag zustande kommt (wie dies bei allen gebräuchlichen Zeitablauf-Versteigerungen der Fall ist). Eine "unechte Versteigerung" lag nach Auffassung des Rechtausschusses demgegenüber vor, wenn sich der Anbieter die Bindung an den Vertrag trotz Ende des Auktionsverfahrens vorbehielt (und für einen solchen Fall sollte auch dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zustehen).(10) Der Zuschlag im Sinne des § 156 BGB stellt nach dieser Begründung kein wesentliches Differenzierungskriterium dar. Abs. 8
Wieso empfahl der Rechtsausschuss aber die Aufnahme eines Hinweises auf § 156 BGB in § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB, wenn es letztlich darauf ankommen sollte, ob im Rahmen des Auktionsprozesses (sei es mit Ablauf der Bietfrist oder mit Zuschlag) ein bindender Vertrag geschlossen wurde? Diese Entwicklung ließe sich trefflich mit der Formulierung "ein Fehlurteil und seine Folgen" umschreiben. Im Januar des Jahres 2000 vertrat das LG Münster die zutreffende Auffassung, bei Zeitablauf-Auktionen handele es sich nicht um eine Versteigerung im klassischen Sinne, sondern um einen Verkauf gegen Höchstgebot.(11) Das Gericht zog daraus jedoch fälschlicherweise den Schluss, in einer Zeitablauf-Auktion erfolge kein wirksamer Vertragsschluss, und der Käufer habe keinen Anspruch auf die "ersteigerte" Ware. Als der Rechtausschuss im April desselben Jahres tagte, nahm er auf dieses Urteil Bezug,(12) indem er feststellte "Vorgänge in jüngster Zeit" hätten gezeigt, dass die Verbraucher in aller Regel keine Klarheit darüber hätten, ob sie an einem lediglich als Versteigerung deklarierten Verkauf gegen Höchstgebot teilnähmen, welcher für den Kunden das erhöhte Risiko berge, dass er die ersteigerte Ware am Ende doch nicht erhalte. Der Rechtsausschuss ist also offenbar vom LG Münster zu dem Glauben verleitet worden, bei einer Online-Auktion könne der Verbraucher lediglich dann einen Anspruch auf Übereignung der ersteigerten Ware erwerben, wenn der Vertragsschluss im Wege des § 156 BGB erfolgt. In der Zwischenzeit hat das OLG Hamm das Fehlurteil des LG Münsters aufgehoben(13) und der BGH die Aufhebung des Urteils bestätigt,(14) so dass kein Zweifel mehr daran besteht, dass auch Verkäufe gegen Höchstgebot mit Ablauf der Bietfrist zu einem bindenden Vertrag führen. Im Hinblick auf das Widerrufsrecht bei Zeitablauf-Auktionen war das Kind jedoch bereits in Form des unsachgemäßen Bezugs auf § 156 BGB in § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB in den Brunnen gefallen. Gleichwohl bleibt festzuhalten: Nach den Intentionen des Gesetzgebers sollte ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nicht bestehen, sofern im Rahmen des Auktionsverfahrens ein wirksamer Vertragsschluss erfolgt. Abs. 9

3. Teleologische Erwägungen

Neben den gesetzeshistorischen Überlegungen des 8. Zivilsenats können auch seine Schutzzweckerwägungen zu § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB schwerlich überzeugen. Zwar besteht gar kein Zweifel daran, dass das Widerrufsrecht im Fernabsatz die Nachteile ausgleichen soll, welche für den Verbraucher daraus resultieren, dass er den Kaufgegenstand vor Vertragsschluss nicht in Augenschein nehmen kann. Zutreffend führt der BGH auch aus, dass Verbraucher bei Internet-Auktionen ebenso schutzbedürftig sind wie bei anderen Vertriebsformen des Fernabsatzes.(15)Abs. 10
Allein: Die Ausnahmebestimmungen des § 312d Abs. 4 basieren nicht auf der geringeren Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern beruhen sämtlich auf der Erwägung, dass das Widerrufsrecht dem Vertragspartner des Verbrauchers in bestimmten Situationen nicht zugemutet werden kann. In diesen Fällen hat das Interesse des Verbrauchers an einer Inaugenscheinnahme aufgrund der höher zu bewertenden Interessen des Unternehmers zurückzustehen.(16) Eine zweckgerichtete Auslegung des § 312d Bs. 4 Ziff. 5 BGB muss sich daher an der Frage orientieren, weshalb dem Unternehmer bei Zeitablauf-Auktionen ein Widerrufsrecht des Verbrauchers eher zugemutet werden kann als bei Versteigerungen, die mit einem Zuschlag des Auktionators enden. Eine einleuchtende Antwort auf diese Frage gibt es nicht.(17) Das Widerrufsrecht ist bei Versteigerungen deshalb unangemessen, weil der Preisbildung ein gewisses spekulatives Element innewohnt und alle Parteien - Verkäufer, Höchstbietender und unterlegene Bieter - davon ausgehen, dass dieser Preisfindungsprozess endgültig ist. Diese Erwägungen treffen aber sowohl auf Zeitablauf-Auktionen zu, als auch auf Vertragsschlüsse mittels Zuschlag i.S.d. § 156 BGB. Abs. 11
Dass das Widerrufsrecht bei Verträgen, bei welchen der Preisfindung ein gewisses spekulatives Element innewohnt, nicht angemessen ist, zeigt nicht zuletzt die neue Bestimmung des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB. Ähnlich wie in den dort erfassten Fällen (Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt) wird der Preis bei Internet-Auktionen durch Faktoren bestimmt, die weder Unternehmer noch Verbraucher sicher beeinflussen können. Es ist das Kennzeichen solcher Verträge, dass der Verbraucher das Risiko seiner Fehleinschätzung hinsichtlich der Angemessenheit der von ihm zu zahlenden Gegenleistung trägt. Das Einräumen eines Widerrufsrechts würde dieses Risiko unsachgemäß verlagern.(18)Abs. 12
Schließlich ist der Verbraucher bei Zeitablauf-Auktionen auch nicht etwa schutzbedürftiger als bei Vertragsschlüssen, die mittels Zuschlag eines Auktionators erfolgen.(19) Im Gegenteil: Bei Zeitablauf-Auktionen kann sich der Verbraucher wie bei jedem befristeten Angebot ohne besonderen Druck überlegen, ob er den Kauf tätigen möchte oder nicht. Zwar gehen in den letzten Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist häufig vermehrt Gebote ein; an der grundsätzlich langen Überlegungsfrist ändert dies jedoch nichts.(20) Durch das einem Zuschlag vorhergehende Herunterzählen ("zum Ersten, zum Zweiten, zum Dritten...") wird demgegenüber ein deutlich höherer Kaufdruck für den Verbraucher aufgebaut, da er sich innerhalb weniger Sekunden entscheiden muss. Abs. 13

4. Der Rückgriff auf die eBay-AGB

Methodisch fragwürdig ist schließlich die Behauptung des BGH, schutzwürdige Interessen der mit Verbrauchern kontrahierenden Unternehmer oder eBay stünden der von ihm vorgenommenen Auslegung des § 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB nicht entgegen, weil die eBay-AGB ohnehin eine Pflicht des Unternehmers vorsähen, Verbraucher über das gesetzliche Widerrufsrecht zu belehren.(21) Der Rückgriff auf die AGB eines Unternehmens ist keine anerkannte Methode zur Auslegung von Gesetzen, und die Problematik eines solchen Vorgehens zeigt sich gerade auch in diesem Fall. Hätte der BGH einen Blick in die aktuellen AGB des Online-Marktplatzes geworfen, so wäre ihm aufgefallen, dass die AGB einen Hinweis auf das gesetzliche Widerrufsrecht lediglich dann fordern, "sofern ein solches besteht". Das Bestehen eines Widerrufsrechts bei Käufen über die eBay-Plattform ist bei Nutzung der "Sofort-Kaufen"-Option(22) seit jeher unstreitig; umstritten war lediglich, ob im Auktionsformat ein Widerrufsrecht besteht. Der Rückgriff auf die eBay-AGB bringt folglich keinen Erkenntnisgewinn. Im Übrigen mag eBay unangefochtener Marktführer der deutschen B2C Online-Auktionsplattformen sein, bindend sind die eBay-AGB für die über 80 anderen deutschsprachigen Auktions-Plattformbetreiber deshalb noch lange nicht.(23)Abs. 14

5. § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB und andere Auktionsformate

Die Auslegung des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB durch den BGH ist folglich aus historischer und teleologischer Sicht wenig überzeugend. Insbesondere darf die Entscheidung nicht den Blick darauf verstellen, dass keineswegs alle Internet-Auktionen rechtlich ähnlich ausgestaltet sind wie das Auktionsformat auf dem eBay-Marktplatz. So sprechen etwa die Bedingungen auf dem Auktionsportal des deutschen Zolls(24) von einem Vertragsschluss per Zuschlag, auf dessen Erteilung kein Anspruch bestehe.(25) Die Dauer der Auktion wird allerdings grundsätzlich auf einen bestimmten Zeitraum festgesetzt, wobei sich die Bietfrist automatisch um fünf Minuten verlängert, falls in den letzten fünf Minuten vor Ablauf der Bietfrist ein neues Gebot ergeht.(26) Die Auktionsplattform behält sich folglich zwar vor, keinen "Zuschlag" zu erteilen, de facto erfolgt der Vertragsschlussprozess aber ebenso automatisiert wie bei eBay-Auktionen. Handelt es sich um einen Zuschlag i.S.d. § 156 BGB? Dafür würde sprechen, dass der Vertrag erst mit Ablauf der Bietfrist und einer darauf folgenden - automatisierten - Willenserklärung ("Zuschlag") des Auktionsplattformbetreibers zustande kommt. Dagegen spricht, dass es an einer individuellen Ermessensausübung des Auktionators, welche den Zuschlagsbegriff des § 156 BGB prägt, bei einer derartigen Auktionsgestaltung ebenso fehlt wie bei den Auktionen auf dem eBay-Marktplatz. Abs. 15
Auch der Blick auf andere Auktionsformate zeigt also, dass eine rein begrifflich operierende Argumentation wenig Sinn macht und das Kriterium des "Zuschlags" nicht als angemessenes Differenzierungskriterium im Rahmen des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB taugt. Abs. 16

III. Erfordernis und Zulässigkeit einer Reaktion des deutschen Gesetzgebers

Der Gesetzgeber sollte die Entscheidung des BGH nicht unbeantwortet lassen. Zwar mag man sich auf den Standpunkt stellen, das Widerrufsrecht der Verbraucher bei Online-Auktionen sei erforderlich, um zu verhindern, dass Unternehmer zum Zweck der Umgehung des Widerrufsrechts auf Auktionsformate ausweichen.(27) Wer diese Sichtweise vertritt, muss sich allerdings für eine Streichung des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB insgesamt aussprechen, da die Anknüpfung allein an das Kriterium eines - wie auch immer zu definierenden - Zuschlags nicht sachgerecht und folglich willkürlich ist. Konsequenter ist es m.E., aufgrund des spekulativen Charakters der Preisfindung das Widerrufsrecht bei allen Verträgen auszuschließen, die im Wege von Auktionen zustande gekommen sind (vgl. die aus gutem Grunde bestehenden Ausnahmetatbestände des § 312d Abs. 4 Ziff. 4 und Ziff. 6 BGB). Abs. 17
Eine Änderung des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB setzt freilich voraus, dass die Fernabsatzrichtlinie (FARL) einen Ausschluss des Widerrufsrechts bei Vertragsschlüssen über Online-Auktionsplattformen zulässt. Auf diesen Punkt soll hier kurz eingegangen werden, weil der BGH, ohne dass dazu im konkreten Fall Anlass bestand,(28) insoweit seine Zweifel angemeldet hat.(29)Abs. 18
Auf den ersten Blick scheint die Lage eindeutig: Die Richtlinie nimmt Verträge, die bei einer Versteigerung geschlossen werden, insgesamt aus ihrem Anwendungsbereich aus. Entgegen § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB wird der Begriff der Versteigerung bzw. Auktion (der englische Richtlinientext spricht von "auction") in Art. 3 Abs. 1 FARL nicht näher definiert oder begrenzt. In den Materialien findet sich lediglich der Hinweis, die "praktischen Einzelheiten einer Versteigerung" stünden der Einbeziehung solcher Verträge in die Richtlinie entgegen. Der BGH scheint nun implizieren zu wollen, dass Online-Auktionen bereits deshalb nicht als "Versteigerung" im Sinne der Fernabsatzrichtlinie anzusehen sind, weil das Internet in Anhang I nicht als Beispiel für Fernkommunikationstechniken genannt ist, obgleich das Internet zum Zeitpunkt des Richtlinienerlasses bereits existierte. Dieser Gedanke vermag nicht zu überzeugen. Abs. 19
Die Fernabsatzrichtlinie ist bewusst technikoffen formuliert und es besteht kein Zweifel daran, dass sie auf Vertragsschlüsse über das Internet Anwendung findet, obgleich jenes in Anhang I keine Erwähnung findet. Anhang I wurde unverändert aus dem Richtlinienvorschlag des Jahres 1992 übernommen,(30) als das, was weiten Bevölkerungskreisen als "das Internet" gilt - das World Wide Web - gerade aus der Taufe gehoben wurde. Als Versteigerungen durch den Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Juni 1995 vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen wurden,(31) gab es eBay noch nicht.(32) Die Richtliniengeber kannten das Phänomen Online-Auktion folglich nicht, als Art. 3 Abs. 1 FARL formuliert wurde. Aufgrund der technikoffenen Sprache der Richtlinie schließt der Vertragsschluss mittels des Internets gleichwohl nicht aus, dass Online-Auktionen Versteigerungen im Sinne der Fernabsatzrichtlinie sind. Abs. 20
Damit ist allerdings die entscheidende Frage noch nicht beantwortet: Was kennzeichnet den gemeineuropäischen Begriff der Auktion und weshalb sollten die "praktischen Einzelheiten einer Versteigerung" deren Einbeziehung in die Fernabsatzrichtlinie entgegenstehen? Solchermaßen kennzeichnend sind zwei Gesichtspunkte: Abs. 21
Erstens sind Versteigerungen öffentlich, wobei es sich bei der klassischen Versteigerung um ein Platzgeschäft handelt.(33) Das Kriterium der Öffentlichkeit ist bei Online-Versteigerungen zweifellos erfüllt, da sie über das Internet allgemein zugänglich sind. Auf Platzgeschäfte kann sich der Versteigerungsbegriff der Richtlinie nicht beschränken, da die Richtlinie lediglich Geltung beansprucht, wenn sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems bedient (Art. 2 Ziff. 1 FARL). Wären mit Versteigerungen nur Platzgeschäfte gemeint, hätte es des gesonderten Ausschlusstatbestands des Art. 3 Abs. 1 FARL folglich nicht bedurft. Abs. 22
Das zweite - und bedeutendere - Charakteristikum von Auktionen besteht darin, dass der Preis der zu verkaufenden Ware nicht vom Verkäufer, sondern vom Käufer festgelegt wird.(34) Hierbei kommt einerseits die in Deutschland übliche Versteigerung mittels Bieterwettstreit in Betracht; andererseits die in der BRD lange Zeit als wettbewerbswidrig angesehene,(35) in anderen Mitgliedstaaten aber durchaus gebräuchliche "Dutch Auction", bei welcher der Auktionator den Preis kontinuierlich senkt, bis sich ein Käufer findet. Sowohl Zeitablauf-Auktionen als auch andere Auktionsformate im Internet erfüllen dieses entscheidende Kriterium des gemeineuropäischen Versteigerungsbegriffs. Abs. 23
Die Zweifel des BGH, ob Online-Auktionen von der Ausnahme in Art. 3 Abs. 1 FARL erfasst sind, sind folglich unberechtigt. Dem deutschen Gesetzgeber stünde es frei, als Reaktion auf das Urteil des BGH den Ausnahmetatbestand des § 312d Abs. 4 Ziff. 5 BGB zu erweitern. Abs. 24

IV. Ausblick

Abschließend soll an dieser Stelle noch auf zwei Problemfelder hingewiesen werden, welche durch die BGH-Entscheidung nur gestreift werden, aber in Zukunft die Gerichte weiterhin beschäftigen dürften: der Grundsatz der enge Auslegung der Ausnahmetatbestände des § 312d Abs. 4 BGB und die Frage, welche der Parteien die Versandkosten zu tragen hat, sofern der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt, nachdem ihm die Ware zugesandt wurde. Abs. 25

1. Enge Auslegung der Ausnahmetatbestände

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH sind Ausnahmen von gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften restriktiv auszulegen.(36) Dieser Auffassung hat sich der BGH in der vorliegenden Entscheidung auch für den einzigen Ausnahmetatbestand des § 312d Abs. 4 BGB, welcher nicht auf Gemeinschaftsrecht beruht, angeschlossen.(37) In der Praxis führt dies zu großen Schwierigkeiten, da die Ausnahmetatbestände in vielfacher Hinsicht zu strikt gefasst sind. Das Widerrufsrecht im Fernabsatz soll dem Verbraucher die Gelegenheit geben, die Ware so in Augenschein zu nehmen bzw. auszuprobieren, wie ihm dies bei einem Ladenbesuch möglich wäre.(38) Bei der Fassung der Ausnahmetatbestände wurde jedoch leider nicht berücksichtigt, dass der Möglichkeit der Warenprobe auch in Geschäftslokalen Grenzen gesetzt sind. Beispielsweise sind der probeweise Einbau von Speichermedien in einen Computer, das Öffnen von Tintenkartuschen für Drucker oder das Ausprobieren sämtlicher Kosmetiktöpfe in einer Drogerie (nicht nur der Tester) regelmäßig nicht möglich. Und dies mit gutem Grund: der durch solche Probemöglichkeiten entstehende Wertverlust wird nämlich nicht allein vom Unternehmer getragen, sondern von diesem über die Preise an seine Abnehmer weitergegeben. Für die genannten Fälle und unzählige weitere Beispiele passt keine der in § 312d Abs. 4 BGB enthaltenen Ausnahmen,(39) und kreativen Interpretationsversuchen findiger Unternehmer wurde vor Gericht bislang ein Riegel vorgeschoben.(40) Reform auf europäischer Ebene tut hier dringend Not. Abs. 26

2. Wer trägt die Versandkosten nach Ausübung des Widerrufsrechts?

Wie bereits in der Entscheidung zum Widerrufsrecht bei Kundenspezifikationen nach Baukastensystemen(41) musste sich der BGH vorliegend nicht mit der Frage beschäftigen, welche der Parteien nach Ausübung des Widerrufsrechts die Kosten für die Zusendung der Ware zu tragen hat. Zwar enthält § 357 Abs. 1 BGB eine ausführliche Regelung über die Kosten der Rücksendung der Ware nach Erklärung des Widerrufs durch den Verbraucher, die Kosten der Zusendung sind jedoch nicht explizit geregelt. Zumeist erfolgt der Versand von Waren im Fernabsatz allerdings nicht frei Haus, sondern gegen gesondert ausgewiesene Versandkosten. Nach den §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Verbraucher "die empfangenen Leistungen", also auch die Versandkosten, zurückzuerstatten. Der Unternehmer könnte aber mit einem Wertersatzanspruch gemäß § 346 II Nr. 1 BGB aufrechnen, da der Verbraucher die Zusendung der Waren "erlangt" hat und eine Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist.(42) Für die Höhe des Wertersatzanspruchs sind nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB die vertraglich vereinbarten Versandkosten maßgeblich. Letztlich würden daher die Kosten des ursprünglichen Versands beim Verbraucher "hängen bleiben". Ob dieses Ergebnis zweckgerecht ist, mag man angesichts der ausgefeilten Regelung des § 357 BGB bezweifeln. Abs. 27
Eine richtlinienkonforme Interpretation könnte zudem eine andere Lösung erfordern. Nach Art. 6 Abs. 2 FARL "hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher in Folge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren." Überzeugen kann diese Bestimmung nicht - weshalb sollten die Mitgliedstaaten dem Verbraucher die Kosten für die Rücksendung auferlegen dürfen, nicht jedoch die Kosten der ursprünglichen Übersendung? Bei Erstversand wie bei Rücksendung verbleibt das Geld nicht in der Tasche des Unternehmers, sondern fließt an den Transporteur. Zudem sollte es keinen Unterschied bedeuten, ob der Verbraucher die Versandkosten direkt an den Unternehmer zahlt (für diesen Fall fordert Art. 6 Abs. 2 FARL eine Rückerstattungspflicht des Unternehmers) oder an den Spediteur (in diesem Fall wurde keine Zahlung an den Unternehmer geleistet, so dass zumindest Art. 6 Abs. 2 FARL eine Kostenerstattung durch den Unternehmer nicht verlangt). Vermutlich hat sich der Richtliniengeber über die Kostentragungspflicht hinsichtlich der Zusendung der Ware keinerlei Gedanken gemacht. Abs. 28
Für die Rechtspraxis könnte dies bedeuten, dass die Rechtsprechung einmal mehr den Grundsatz pflegt: Im Zweifel für den Verbraucher.
JurPC Web-Dok.
4/2005, Abs. 29


Fußnoten:

(1) BGH, Urt. v. 3.11.2004 - VIII ZR 375/03, JurPC WebDok. 281/2004.
(2) BGH, Urt. v. 19.11.2003 - VIII ZR 295/01, JurPC WebDok. 151/2003.
(3) BGH, Urt. v. 17.11.2004 - VIII ZR 265/03, NJW-RR 2004, 1058.
(4) Vgl. etwa MüKo/Wendehorst, § 312 Rn. 46 mit Fn. 57; Härting, Fernabsatzgesetz, § 3 Rn. 98; Schafft, CR 2001, 393 (400); Hoffmann/Höpfner, EWS 2003, 107 (108 ff.) (alle ein Widerrufsrecht ablehnend); dagegen das Widerrufsrecht befürwortend beispielsweise Gabriel/Rothe, VuR 2004, 213 (214); Trinks, MMR 2004, 500 (501 f.); Teuber/Melber, MDR 2004, 185 (187 f.), jeweils m.w.N.
(5) BGH, JurPC WebDok. 281/2004, Abs. 32 f.
(6) Statt aller Palandt/Heinrichs, § 156 Rn. 1.
(7) BT-Drucks. 14/2658, S. 33.
(8) Siehe zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 40/01, JurPC WebDok. 117/2004 - Umgekehrte Versteigerung im Internet. Nach dem vom Verkäufer vorgegebenen Vertragsschlussverfahren wurde durch die umgekehrte Versteigerung kein Kaufvertrag geschlossen, sondern lediglich eine Kaufberechtigung des "Gewinners" begründet.
(9) BT-Drucks. 14/3195, S. 30.
(10) Dabei verdeutlicht die Formulierung "behält sich der andere Teil die Annahme trotz Zuschlags vor" die Verwirrung des Rechtsausschusses. Mit dem Zuschlag kommt der Vertrag zustande; für einen Vorbehalt der Annahme bleibt hier kein Raum mehr. A.A. Kaestner/Tews, WRP 2004, 509 (510).
(11) LG Münster, Urt. v. 21.1.2000 - 4 O 424/99, JurPC Web-Dok. 60/2000 - ricardo.de.
(12) So auch Wenzel, DB 2001, 2233 (2238).
(13) OLG Hamm, Urt. v. 14.12.2000 - 2 U 58/00, JurPC Web-Dok. 255/2000 - ricardo.de.
(14) BGH, Urt. v. 7.11.2002 - VIII ZR 13/01, JurPC Web-Dok. 255/2001 - ricardo.de.
(15) BGH, JurPC WebDok. 281/2004, Abs. 37.
(16) Siehe jüngstens die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 312d Abs. 4 Ziff. 6 BGB, BT-Drucks. 15/2946, S. 22: "Demgegenüber tritt der Schutzzweck der Widerrufsvorschriften zurück."
(17) So auch Hoffmann/Höpfner, EWS 2003, 107 (110 f.).
(18) Siehe insoweit die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 312d Abs. 4 Ziff. 6 BGB, BT-Drucks. 15/2946, S. 22.
(19) Hoffmann/Höpfner, EWS 2003, 107 (111).
(20) Konstruiert wirkt es deshalb, wenn Kaestner/Tews, WRP 2004, 509 (510 f.) und Heiderhoff, MMR 2001, 640 (641) von einem höheren Kaufdruck bei Zeitablauf-Auktionen gegenüber Versteigerungen mit Zuschlag i.S.d. § 156 BGB sprechen.
(21) BGH, JurPC WebDok. 281/2004, Abs. 38.
(22) Vgl. § 11 eBay-AGB.
(23) Einen Überblick gibt .
(24) http://www.zoll-auktion.de.
(25) § 3 Abs. 1, Abs. 5 Bedingungen für die Zoll-Auktion.
(26) § 3 Abs. 4 Bedingungen für die Zoll-Auktion. Eine flexible Bietfrist existiert beispielsweise auch bei den Auktionen auf dem Amazon Marketplace, .
(27) Kaestner/Tews, WRP 2004, 509 (511); Heiderhoff, MMR 2001, 640 (641).
(28) Ob Zeitablauf-Auktionen im Internet dem Anwendungsbereich der Fernabsatzrichtlinie unterfallen war vorliegend unerheblich, da die Richtlinie lediglich Mindeststandards normiert.
(29) BGH, JurPC WebDok. 281/2004, Abs. 39.
(30) ABl Nr. C 156 v. 23.6.1992, S. 14.
(31) ABl Nr. C 288 v. 30.1.1995, S. 1.
(32) Ebay (USA) wurde im September 1995 gegründet.
(33) Möglicherweise waren die Richtliniengeber der Auffassung, das öffentliche Anbieten der zu versteigernden Ware erlaube keine Befolgung der detaillierten vorvertraglichen Informationspflichten i.S.d. Art. 4 FARL.
(34) Ausführlich im Hinblick auf die anderen Mitgliedstaaten Hoffmann/Höpfner, EWS 2003, 107 (112).
(35) BGH, Urt. v. 20.3.1986 - I ZR 228/83, GRUR 1986, 622 - Umgekehrte Versteigerung I; zu neueren Tendenzen siehe BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626 - Umgekehrte Versteigerung II.
(36) EuGH NJW 2002, 281 (282) - Heininger/Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG; EuGH Slg. 2001, I-3569 (3596) - Henning Veedfald/Arhus Amtskommune.
(37) BGH, JurPC WebDok 281/2004, Abs. 40.
(38) Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG.
(39) Allein für Kosmetika kommt eine Anwendung von § 312d Abs. 4 Ziff. 1 ("nicht für eine Rücksendung geeignet") in Betracht. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass dieser Ausnahmetatbestand nicht als Generalklausel für alle Sachverhalte verstanden werden darf, in denen die Rücksendung für den Unternehmer problematisch ist. Siehe zum Ganzen Janal, Sanktionen und Rechtsbehelfe bei der Verletzung verbraucherschützender Informations- und Dokumentationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr, S. 243 f.
(40) Siehe etwa OLG Dresden, Urt. v. 23.8.2001 - 8 U 1535/01, JurPC WebDok. 237/2001, m. abl. Anmerkung Steins, CR 2001, 180 (181) und zust. Anmerkung Gilles/Fischer, EWiR 2001, 1145 (1146); LG Frankfurt, Urt. v. 18.12.2002 - 2/1 S 20/02, JurPC WebDok. 298/2003.
(41) BGH, Urt. v. 19. März 2003 - VIII ZR 295/01, JurPC Web-Dok. 151/2003. Die Vorinstanz, OLG Frankfurt, Urt. v. 28.11.2001 - 9 U 148/01, JurPC Web-Dok. 334/2002, hat sich mit der Kostentragungspflicht hinsichtlich der Übersendung zwar beschäftigt (und diese dem Unternehmer auferlegt), von der Revision wurde das Urteil in diesem Punkt allerdings nicht angegriffen.
(42) A.A. OLG Frankfurt, Urt. v. 28.11.2001 - 9 U 148/01, JurPC Web-Dok. 334/2002, S. 16 f., nach dessen Ansicht die Übersendung an sich durch Bereithalten der Ware zur Abholung bzw. durch die kostenlose Rücksendung restituiert werden kann. Demgegenüber geht Schirmbacher, CR 2002, 642 (643) davon aus, dass der Vertrag hinsichtlich der Nebenleistungspflicht der Versandpflicht überhaupt nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis verwandelt werde. Hierbei übersieht er jedoch, dass die Parteien im Fernabsatz regelmäßig einen zusammengesetzten Vertrag schließen, in welchem für die Übereignung des Kaufgegenstands und deren Übersendung jeweils eine gesonderte Vergütung vereinbart wird (siehe zu der Differenzierung zwischen zusammengesetzten Verträgen und Kaufverträgen gegen Gesamtpreis BGH, NJW 1998, 1079 (1980)). Da die Versandkosten zumeist abhängig von Art und Zahl der Kaufsache(n) bzw. dem gewählten Transporteur berechnet werden, wird durch diese Gestaltung auch nicht ein eigentlich einheitlicher Gesamtkaufpreis willkürlich aufgespalten, wie Schirmbacher meint. Sofern die Versandkosten vertraglich vom Käufer zu tragen sind, handelt es sich dogmatisch gesehen um Vertragskosten des Käufers, welche dieser bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu tragen hat, sofern der Verkäufer nicht gem. § 437 Nr. 3 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist (vgl. zu letzterem Aspekt MüKo/Gaier, § 346 Rn. 20).
* Dr. Ruth Janal, LL.M., ist Wissenschaftliche Assistentin am Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin.
[online seit: 14.01.2005 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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