JurPC Web-Dok. 228/2004 - DOI 10.7328/jurpcb/2004197178

Claus Moritz Trube*

Das (neue) "Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)"

JurPC Web-Dok. 228/2004, Abs. 1 - 107


Das neue "Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)" vom 3. Juli 2004 trat am 8. Juli 2004 in Kraft.(1) Der nachfolgende Beitrag möchte anlässlich der Reform des UWG einen allgemeinen Überblick über die Bedeutung des UWG (I.), seinen Inhalt (II.) und seine Durchsetzung (III.) verschaffen. Die Teile IV. ("Was fällt weg?") und V. ("Was wird neu geregelt?") sind vornehmlich für diejenigen Leser geeignet, die mit dem UWG bereits vertraut sind und sich knapp über die reformbedingten Änderungen informieren möchten. Unter VI. wird der Einfluss der UWG-Reform auf abgeschlossene und laufende Streitigkeiten behandelt. JurPC Web-Dok.
228/2004, Abs. 1
Inhaltsübersicht:
Vorbemerkung
I. Bedeutung des UWG
II. Inhalt des UWG
1. Schutzzweck
2. Wettbewerbshandlung
3. Generalklausel: Verbot der unlauteren Wettbewerbshandlungen
4. Gesetzliche Beispiele unlauterer Wettbewerbshandlungen
a) Beispiele unlauteren Wettbewerbs
b) Irreführende und vergleichende Werbung
aa) Irreführende Werbung
bb) Vergleichende Werbung
c) Belästigende Werbung
5. Straftatbestände
6. Sanktionen
a) Unterlassung, Beseitigung, Auskunft und Schadensersatz
b) Gewinnabschöpfungsanspruch
c) Verjährung
III. Praktische Durchsetzung
IV. Was fällt weg?
1. Sonderveranstaltungen
2. Räumungsverkäufe
3. Weiteres
V. Was wird neu geregelt?
1. Spamming
2. Mondpreiswerbung
3. Gewinnabschöpfungsanspruch
4. Weiteres
5. Synopse
VI. Einfluss der UWG-Reform auf abgeschlossene und laufende Streitigkeiten
1. Abgeschlossene Streitigkeiten
2. Laufende Streitigkeiten
a) Liberaleres neues Recht
b) Strengeres neues Recht
3. Erledigendes Ereignis i.S.v. § 91 a ZPO
VII. Schlussbemerkung

Vorbemerkung

Durch das neue UWG wurde das deutsche wettbewerbliche Lauterkeitsrecht - nachdem im Jahre 2001 schon das Rabattgesetz und die Zugabeverordnung ersatzlos gestrichen wurden - weiter liberalisiert. Vornehmlich bei der Telefonwerbung gelten in Deutschland im europäischen Vergleich allerdings weiterhin strenge Regelungen. Daneben wird das wettbewerbliche Lauterkeitsrecht in Deutschland, vornehmlich aufgrund seiner Effektivität und der Kompetenz vieler Gerichte, ernsthaft praktiziert. Letztlich werden Angriffe aus dem UWG von den Gewerbetreibenden auch als Mittel ihres Wettbewerbs begriffen. Abs. 2
Das UWG ist wegen seines weiten Anwendungsbereichs für jeden geschäftlich Tätigen relevant. Dies gilt zum einen mit Blick auf die mögliche Angreifbarkeit wegen des eigenen Verhaltens, zum anderen aber auch mit Blick auf die Abwehr unerwünschten wettbewerblichen Verhaltens Dritter. Es bietet so unter anderem Produkt-, Marketing- und Vertriebsschutz. Abs. 3
Die Antwort auf die Frage, wie man sich in Deutschland im Wettbewerb zu verhalten hat, findet sich insbesondere im UWG. Die knappe Antwort könnte lauten: Man hat sich "lauter" zu verhalten. Was dies heißt, soll unten näher dargestellt werden. Abs. 4

I. Bedeutung des UWG

Die unmittelbare Vorgängerregelung, das "Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)" vom 7. Juni 1909 (zuletzt geändert am 23. Juli 2002), hatte das Verhalten natürlicher und juristischer Personen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs geregelt. Die Neufassung hat an der praktischen Bedeutung und der Stellung des UWG im Gesamtrechtssystem nichts geändert. Das UWG schützt die Lauterkeit im Wettbewerb und steht in besonderer Beziehung zu den kartellrechtlichen Vorschriften(2), die die Freiheit des Wettbewerbs, mithin den Wettbewerb als solchen, schützen. Abs. 5
Die durch das UWG untersagten unlauteren Handlungen sind so vielgestaltig wie die Formen wettbewerblichen Verhaltens. Der Gesetzgeber hatte deshalb hauptsächlich mit Generalklauseln operiert, die von der Rechtsprechung anhand der zur Entscheidung gebrachten Fälle ausgefüllt und von der Wissenschaft wiederum in Fallgruppen systematisiert wurden. Das deutsche Lauterkeitsrecht ist deshalb in außergewöhnlich starkem Maße durch die richterlichen Entscheidungen der jeweiligen Einzelfälle geprägt. Das neue UWG enthält lediglich noch eine Generalklausel (§ 3 UWG), auf die in den §§ 4 ff. UWG Bezug genommen wird.(3) Letztere systematisieren das bisherige Fallmaterial. Abs. 6
Praktische Bedeutung hat das UWG insbesondere bei der Werbung (Stichworte: Belästigung, Schleichwerbung,(4) Wertreklame, Preisausschreiben und Gewinnspiele, vergleichende Werbung, Irreführung des Verkehrs etc.). Das UWG ist jedoch nicht nur "Werberecht". Es erfasst jegliches wettbewerbliche Verhalten, etwa die gezielte Behinderung der Mitbewerber, den Einbruch in fremde Vertriebssysteme, herabsetzende Äußerungen etc. Abs. 7
Soweit das UWG dem Schutz gewerblicher Leistungen dient, ist es Teil des "gewerblichen Rechtsschutzes", also des Sonderrechtsschutzes von Patenten, Gebrauchs- und Geschmacksmustern sowie Kennzeichenrechten (Marke, Unternehmenskennzeichen, Werktitel)(5). Beispielsweise kann das Ausnutzen der Leistungen oder Besitzstände der Mitbewerber, etwa die Produktnachahmung, ergänzend zu den Sonderschutzrechten (zu denen neben den "gewerblichen" Schutzrechten auch das Urheberrecht zählt) lauterkeitsrechtlich relevant sein. Eigenständig schützt das UWG Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse (bspw. interne Kundendaten) sowie Vorlagen und Vorschriften technischer Art (Zeichnungen, Modelle etc.) gegen Verrat durch eigene Beschäftigte oder Dritte. Abs. 8
Als unlautere Handlung nach dem UWG kann letztlich auch der Verstoß gegen Normen außerhalb des UWG beurteilt werden, soweit diese - so jetzt § 4 Nr. 11 UWG - auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.(6) Praktisch bedeutsam waren bislang die Vorschriften zum sog. "Schutz der Volksgesundheit" (beispielsweise aus dem Heilmittelwerbegesetz, dem Arzneimittel- sowie dem Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz), aber auch die Preisangabenverordnung sowie berufs- und standesrechtliche Bestimmungen (etwa für Ärzte, Rechtsanwälte etc.). Abs. 9

II. Inhalt des UWG

Die folgende Darstellung unter II. lehnt sich eng an die Gesetzesfassung an, da die Reform, insbesondere anhand von Beispielsfällen, das bisher zu den gesetzlichen Generalklauseln entwickelte Fallmaterial systematisiert. Abs. 10

1. Schutzzweck

Nach § 1 dient das UWG "dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb". Abs. 11
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist "Mitbewerber" "jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als An­ bieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht". "Marktteilnehmer" sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG "neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind". Abs. 12
Der Verbraucherbegriff des UWG entspricht dem des § 13 BGB. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft(7) zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Zu beachten ist, dass das UWG die Verbraucherinteressen bei weitem nicht abschließend regelt und die einzelnen Verbraucher selbst, im Gegensatz etwa zu Verbraucherverbänden, soweit diese die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG erfüllen, durch das UWG nicht klagebefugt sind. Der Gesetzgeber erachtet die Möglichkeiten zur Rechtswahrung des einzelnen Verbrauchers durch die allgemeinen, insbesondere durch die zivilrechtlichen Bestimmungen, für hinreichend geschützt. Zu denken wäre beispielsweise an den im deutschen Recht in § 434 Abs. 1 S. 3 BGB umgesetzten Artikel 2 Abs. 2 d der Richtlinie 1999/44/EG (zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter) bezüglich der kaufrechtlichen Mängelhaftung bei falschen Werbeangaben. Abs. 13

2. Wettbewerbshandlung

Die Weite des Anwendungsbereichs des UWG verdeutlicht die in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definierte "Wettbewerbshandlung". Diese ist "jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des ei­ genen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern". Abs. 14

3. Generalklausel: Verbot der unlauteren Wettbewerbshandlungen

Die nunmehr einzige Generalklausel, der neue § 3 UWG, lautet: Abs. 15
"Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig." Abs. 16
Auf diese Generalklausel wird in den § 3 UWG folgenden Beispielsfällen (§§ 4 ff. UWG) Bezug genommen. Dies heißt insbesondere, dass auch die sog. "Bagatellgrenze" des § 3 UWG, nämlich das Verbot nur solcher unlauterer Handlungen, die den Wettbewerb nicht "nur unerheblich" zu beeinträchtigen geeignet sind, für alle Beispielsfälle gilt. Abs. 17
Weiterhin ist zu beachten, dass die Generalklausel (nach wie vor) auf nicht in den Beispielsfällen genannte Wettbewerbshandlungen Anwendung finden kann. Abs. 18

4. Gesetzliche Beispiele unlauterer Wettbewerbshandlungen

a) Beispiele unlauteren Wettbewerbs

§ 4 UWG benennt als (hier sogar wörtlich) "Beispiele" unlauteren Wettbewerbs insbesondere die Vornahme von Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, Abs. 19
- die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen (Nr. 1); Abs. 20
- die geschäftliche Unerfahrenheit insbesondere von Kindern oder Jugendlichen, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen (Nr. 2). Abs. 21
Unlauter ist es auch, Abs. 22
- den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen zu verschleiern (Nr. 3); Abs. 23
- bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme und bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen nicht klar und eindeutig anzugeben (Nrn. 4 und 5); Abs. 24
- die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig zu machen, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder der Dienstleistung verbunden (wie dies etwa bei Preisrätseln in Zeitschriften der Fall ist) (Nr. 6); Abs. 25
- die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabzusetzen oder zu verunglimpfen (Nr. 7); Abs. 26
- über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen zu behaupten oder zu verbreiteten, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind (vertrauliche Mitteilungen, an denen der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung ein berechtigtes Interesse hat, sind nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden) (Nr. 8); Abs. 27
- Waren oder Dienstleistungen anzubieten, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind (Nr. 9), wenn der Anbieter Abs. 28
a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, Abs. 29
b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder Abs. 30
c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat; Abs. 31
- Mitbewerber gezielt zu behindern (Nr. 10); Abs. 32
- einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderzuhandeln, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (womit der Verstoß gegen andere Gesetze, die unterschiedlichste Regelungsgegenstände aufweisen können, ebenfalls zur Wettbewerbswidrigkeit führen kann) (Nr. 11).(8)Abs. 33
Zu beachten ist, dass einige der vorgenannten Beispiele nur Wettbewerbshandlungen gegenüber Verbrauchern (Nrn. 2 und 6) bzw. Mitbewerbern (Nrn. 7-10) erfassen. Abs. 34

b) Irreführende und vergleichende Werbung

Die Regelungen zur irreführenden und vergleichenden Werbung sind im Sinne der Richtlinie 1984/450/EG (geändert durch die Richtlinie 1997/55/EG) über irreführende und vergleichende Werbung auszulegen. Für die vergleichende Werbung harmonisiert diese Richtlinie das Recht der Mitgliedstaaten abschließend. Abs. 35

aa) Irreführende Werbung

Nach § 5 Abs. 1 UWG ist auch irreführende Werbung eine unlautere Wettbewerbshandlung. Zu beachten ist, dass wahre, aber missverständliche Angaben dem Irreführungsverbot unterliegen können,(9) ebenso wie das Verschweigen von für den Vertragsschluss relevanter Angaben irreführend sein kann (§ 5 Abs. 2 UWG a.E.). Abs. 36
§ 5 Abs. 4 UWG regelt das Verbot sog. "Mondpreiswerbung".(10) Als Mondpreis ist hierbei ein Preis zu verstehen, der heraufgesetzt wurde, um sodann mit dessen Herabsetzung zu werben, sowie ein Preis, mit dessen Herabsetzung geworben wird, obwohl der ursprüngliche Preis nur für "unangemessen kurze Zeit" gefordert wurde. Abs. 37
Regelungen zur nötigen Vorratshaltung zwecks Befriedigung der nach der Werbung zu erwartenden Nachfrage enthält § 5 Abs. 5 UWG. Abs. 38

bb) Vergleichende Werbung

Als vergleichende Werbung definiert § 6 Abs. 1 UWG "jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht". Eine vergleichende Werbung ist unlauter, wenn der Vergleich Abs. 39
- sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht (§ 6 Abs. 2 Nr. 1), Abs. 40
- nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist ([...] Nr. 2), Abs. 41
- im geschäftlichen Verkehr zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt ([...] Nr. 3), Abs. 42
- die Wertschätzung des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt ([...] Nr. 4), Abs. 43
- die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft ([...] Nr. 5) oder Abs. 44
- eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt ([...] Nr. 6). Abs. 45
§ 6 Abs. 3 UWG bestimmt zur vergleichenden Werbung mit einem "Angebot mit einem besonderen Preis oder anderen besonderen Bedingungen", dass der Zeitpunkt des Endes des Angebots und, wenn dieses noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Angebots eindeutig anzugeben sind. Soll das Angebot nur so lange gelten, wie die Waren oder Dienstleistungen verfügbar sind, so ist darauf hinzu­ weisen. Abs. 46

c) Belästigende Werbung(11)

In einem neuen § 7 UWG ("Unzumutbare Belästigungen") werden insbesondere die bisherigen Grundsätze zur Briefkasten- und Telefonwerbung normiert. Für weitere Werbeformen, insbesondere E-Mail- und SMS-Werbung, zu der (bis zur Verabschiedung durch den Bundestag)(12) noch keine gefestigte Rechtsprechung vorlag, ist Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG(13) (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) durch die Reform im UWG umgesetzt worden. Abs. 47
Nach § 7 Abs. 1 UWG ist es unlauter, einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise zu belästigen. Dies ist insbesondere bei Werbung anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger diese nicht wünscht (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Abs. 48
Auch individuell adressierte Werbebriefe sowie Briefkastenwerbung (Wurfsendungen, Gratisblätter etc.) können demnach weiterhin unlauter sein. Es gilt wohl auch in Zukunft: Bei Werbebriefen muss deren Werbecharakter für den Empfänger erkennbar sein. Auch ist es erforderlich, einen Abgleich mit (auch externen) Datenbanken vorzunehmen, aus denen sich ein entgegenstehender Wille des Adressaten erkennen ließe. Vermerke auf dem Briefkasten ("Keine Werbung und keine kostenlosen Zeitschriften") sind zu beachten. Der Werbende muss regelmäßig den Verteiler der sog. "Briefkastenwerbung" in geeigneter Weise zur Beachtung eines solchen Vermerks auffordern. Abs. 49
Im Bereich des Direktmarketings setzt § 7 UWG Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation in das deutsche Recht um.13 Die Vorschriften sind also im Sinne dieser Richtlinie auszulegen. Dabei ist zu beachten, dass das deutsche Recht trotz des Spielraums, den die Richtlinie lässt, auch bei der Telefonwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) gegenüber Verbrauchern von einem strikten "opt-in-Prinzip" (Erfordernis der vorherigen Einwilligung des Adressaten) ausgeht. Nur bei der telefonischen Direktwerbung gegenüber sonstigen Markteilnehmern (also nicht gegenüber Verbrauchern) gilt (weiterhin)(14) eine Erleichterung. Diese ist auch erlaubt, wenn von deren zumindest mutmaßlicher Einwilligung ausgegangen werden darf. Abs. 50
Ansonsten, insbesondere für Fax, E-Mail und SMS-Werbung, gelten für sämtliche Adressaten derartiger Werbung einheitlich die strengen Maßstäbe, die die Richtlinie nur für natürliche Personen als abschließend harmonisiert hat. D.h.: Eine "Werbung unter Verwendung von automatischen(15) Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post(16) ohne vorherige(17) Einwilligung(18) der Adressaten" ist regelmäßig unzulässig (sog. "opt-in-Lösung"), § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Ob der Adressat Verbraucher oder Unternehmer ist, spielt im deutschen Recht bei diesen Direktwerbeformen keine Rolle (mehr).(19) Mit Blick auf die Werbung gegenüber natürlichen Personen gelten in Deutschland damit praktisch nur noch bei der Telefonwerbung strengere Maßstäbe.(20)Abs. 51
Das Gesetz macht jedoch in § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme. Danach kann die elektronische Postadresse (E-Mail, Telefonnummer für SMS-Werbung)(21) unter näheren Voraussetzungen(22) von dem Unternehmer, der sie vom Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat, auch zur Direktwerbung für eigene ähnliche(23) Waren oder Dienstleistungen genutzt werden (wenn dies der Kunde nicht untersagte). Weil eine Einwilligung nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs(24) praktisch kaum zu erhalten war, dürfte dies für die Werbenden eine Erleichterung darstellen. Eine Nutzung durch andere, auch konzernverbundene Unternehmen, ist damit freilich nicht erlaubt. Eine entsprechende Datenübertragung an Dritte fiele im Übrigen unter die einschlägigen Datenschutzbestimmungen, die durch die UWG-Reform nicht berührt werden. Abs. 52
Die Existenz der Einwilligung hat im Streitfall der Werbende darzulegen und zu beweisen.(25) Auch wird er im Grundsatz das Risiko zu tragen haben, dass die Einwilligung nicht oder nicht wirksam erteilt wurde.(26) Allerdings sollte er m.E. dann, wenn er eine Nachricht unter einer bestimmten E-Mail-Adresse erhält und zugleich eine Einwilligung für diese Adresse erteilt wurde, im Prinzip davon ausgehen dürfen, dass die Einwilligung wirksam ist. Wenn etwa ein Arbeitnehmer die Einwilligung zur Verwendung seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse (etwa: "name@firma.de") gibt, obwohl er diese wegen eines entgegenstehenden Willens seines Arbeitgebers privat nicht nutzen darf, wird es m.E. gleichwohl für die Lauterkeit des Werbenden sprechen, wenn und soweit er keine Anhaltspunkte für das Fehlen einer wirksamen Einwilligung hatte. Einen entgegenstehenden Willen des Arbeitgebers (ebenso wie den geschäftlichen Charakter der E-Mail-Adresse überhaupt), den der Werbende nicht unmittelbar erkennen kann, sollte er dann dem Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer überlassen dürfen. Abs. 53
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist letztlich jedenfalls eine unzumutbare Belästigung anzunehmen, wenn bei einer Werbung mit Nachrichten(27) die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht oder keine gültige Adresse angegeben wird, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Über­ mittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Abs. 54

5. Straftatbestände

Strafrechtlich sanktioniert § 16 UWG bestimmte Formen der vorsätzlichen irreführenden Werbung und die Veranstaltung von sog. "Schneeballsystemen". Letztere definieren sich durch die Veranlassung von Verbrauchern zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen (§ 16 Abs. 2 UWG). Abs. 55
Der Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ist nach § 17 UWG für Mitarbeiter und Dritte unter näheren Voraussetzungen strafbar. § 18 UWG enthält Bestimmungen zur Strafbarkeit der Verwertung und Mitteilung von "Vorlagen" technischer Art oder von "Vorschriften" technischer Art (mündliche oder schriftliche Anweisungen über einen technischen Vorgang), insbesondere von Zeichnungen, Modellen, Schablonen, Schnitten und Rezepten. Abs. 56
Die Verleitung Dritter zur Begehung vorgenannter Taten nach §§ 17, 18 UWG stellt § 19 UWG ebenso unter Strafe wie das Sich-Bereit-Erklären und die Verabredung zur Begehung derartiger Taten sowie die Annahme entsprechender Angebote Dritter. Abs. 57

6. Sanktionen

a) Unterlassung, Beseitigung, Auskunft und Schadensersatz

Neben der praktisch äußerst selten vorkommenden strafrechtlichen Sanktionierung kommen bei Verstößen gegen das UWG Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, Auskunft und Schadensersatz in Betracht. Abs. 58
In der Praxis stehen Unterlassungsansprüche im Vordergrund (§ 8 UWG), die dem Verletzer künftige Verletzungen bei Vertragstrafe oder gerichtlichen Ordnungsmitteln (§ 890 ZPO) untersagen. Unterlassungsansprüche setzen kein Verschulden des Verletzers voraus. Er muss in der Regel, vereinfacht gesagt, nur von seinem Handeln und dessen Umständen gewusst haben.(28) Auch existiert (noch) eine weitreichende und für das deutsche Recht ungewöhnliche Haftung für die Mitwirkung an fremden Rechtsverstößen (sogenannte "Störerhaftung").(29) Letztlich hat sich nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 a.F.) der Unternehmer wettbewerbswidrige Handlungen seiner Mitarbeiter und (dritter) "Beauftragter" zurechnen zu lassen. Abs. 59
Daneben ziehen Verstöße gegen das UWG Schadensersatzansprüche (§ 9 UWG) nach sich, die allerdings schuldhaftes Handeln des Verletzers voraussetzen und die Zurechnung des Verhaltens Dritter auf die nach den allgemeinen Vorschriften begrenzen. Oftmals ist ein Schaden kaum nachweisbar, zumindest nicht substantiiert darstellbar. Sollte dies aber der Fall sein oder die Gerichte in besonderem Maße helfen (etwa durch die Gewährung einer fiktiven Lizenzgebühr bei Produktnachahmungen)(30) sind auch spürbare Schadensersatzpflichten denkbar. Eine abstrakte Feststellung der Ersatzpflicht für die bereits entstandenen und zukünftig entstehenden Schäden aus der Verletzungshandlung kann der Verletzte (bei ebenfalls regelmäßig vorliegendem Verschulden) praktisch fast immer verlangen.(31) Zudem kommen Auskunftsansprüche aus § 242 BGB über den Umfang der Verletzungshandlungen in Betracht, die der konkreten Bezifferung des möglichen Schadensersatzanspruchs oder der Vorbereitung der Abwehr weiterer Verletzungshandlungen Dritter zu dienen bestimmt sind. Abs. 60
Schmerzhaft für den Verletzer sind oftmals auch die aus dem Wettbewerbsverstoß folgenden Beseitigungspflichten (§ 8 Abs. 1 UWG), etwa der Widerruf oder die Unverwertbarkeit von Werbematerialien etc. Abs. 61

b) Gewinnabschöpfungsanspruch

S. den Text unten zu V. 3. Abs. 62

c) Verjährung

Gemäß § 11 UWG verjähren die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche (Beseitigung, Unterlassung, Schadensersatz, Abmahnkosten - nicht jedoch der Gewinnabschöpfungsanspruch) in sechs Monaten. Die Verjährungsfrist beginnt mit Entstehung des Anspruchs und von dem Zeitpunkt an, in welchem der Anspruchsberechtigte von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (s. § 199 Abs. 1 BGB). Ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis verjähren (i) Schadensersatzansprüche in zehn Jahren von ihrer Entstehung, spätestens in 30 Jahren von der den Schaden auslösenden Handlung an (s. § 199 Abs. 3 BGB) und (ii) andere Ansprüche in drei Jahren von der Entstehung an. Abs. 63
Da regelmäßig der Verletze die genannte Kenntnis hat und auch der Anspruch mit der Handlung entstanden ist (insbesondere der Unterlassungsanspruch), zwingt die kurze Verjährung von sechs Monaten - insbesondere bei einer Einzelhandlung des Verletzers (i.G. zu Dauerhandlungen)(32) - zu raschem Handeln. Eine beschleunigte Bearbeitung ist aber wegen § 12 Abs. 2 UWG ohnehin angezeigt (dazu sogleich). Abs. 64

III. Praktische Durchsetzung

Die Durchsetzung der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche ist in Deutschland sehr effektiv, kurzfristig und regelmäßig auch relativ unaufwendig möglich. Bei bundesweiten Verletzungshandlungen kann sich der Mitbewerber sogar das örtlich zuständige Gericht aussuchen (§ 14 Abs. 2 UWG, s. auch § 21 ZPO). Dies soll an einem (naturgemäß stark vereinfachenden) Beispiel beschrieben werden: Abs. 65
Mandant M möchte gegen einen Mitbewerber wegen eines UWG-Verstoßes desselben vorgehen und wendet sich an seinen Anwalt. Dieser wird zunächst wissen wollen, seit wann der Mandant und dessen Mitarbeiter Kenntnis vom Verstoß haben, da nach einer sehr groben Faustregel einstweiliger Rechtsschutz bei vielen Gerichten nur innerhalb von 4-6 Wochen nach erster Kenntnis von der Verletzungshandlung erhalten werden kann. Ansonsten vermuten die Gerichte, dass es M so eilig mit seinem Begehren nicht sein kann (Widerlegung der sog. "Dringlichkeitsvermutung" des § 12 Abs. 2 UWG) und werden M, statt eine einstweilige Verfügung zu erlassen, auf das Hauptsacheverfahren verweisen. Abs. 66
Unbeschadet dessen wird der Anwalt regelmäßig eine sog. "Abmahnung" an den Gegner schicken (s. § 12 Abs. 1 UWG). Diese beinhaltet die Aufforderung, eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, in der sich der Gegner verpflichtet, es zu unterlassen, derartige Verstöße in Zukunft noch einmal zu begehen und, sollte er gegen dieses Versprechen verstoßen, eine Vertragsstrafe (in der Praxis oftmals in Höhe von EUR 5.100,-)(33) für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlen. Zudem wird er ihn auffordern, über den Umfang der Verletzungshandlungen Auskunft zu geben und anzuerkennen, jegliche Schäden zu ersetzen. Auch soll sich der Gegner verpflichten, die anwaltlichen Gebühren für das Schreiben zu erstatten (s. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG). Diese Gebühren richten sich aber nach dem (auch in späteren Gerichtsverfahren maßgeblichen) Streitwert der Angelegenheit. Von diesem hängen also die ersetzbaren Gebühren des Anwalts von M ab. Da die Bestimmung des Streitwerts - wenn dieser nicht in einem gerichtlichen Verfahren festgesetzt wird - nicht seriös vorherzusagen ist, lohnt es sich in einigen Fällen nicht, die Abmahngebühren einzuklagen. Das Problem des sog. "kleinen Wettbewerbsprozesses"(34) besteht allerdings nicht mehr, da nach § 13 Abs. 1 UWG nunmehr die Landgerichte für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund des UWG geltend gemacht wird (also auch für den Anspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG), ausschließlich sachlich zuständig sind. Abs. 67
Wenn man über den Verstoß unterschiedlicher Meinung sein kann, können die Ansprüche, die neben dem Unterlassungsanspruch in Betracht kommen, auch zur Verhandlungsmasse gehören. M wird insbesondere die Unterlassung wichtig und oftmals bereit sein, auf weitere Ansprüche zu verzichten. Abs. 68
Gibt der Gegner freiwillig eine Erklärung ab, die M befriedigt, hat sich die Sache (wenn dann auch die etwaig übernommenen Pflichten erfüllt werden) schon erledigt. Der Gegner wird nun aufpassen müssen, alles zu tun, um sich an die Erklärung zu halten, da anderenfalls die Vertragsstrafe anfällt und eine neue Abmahnung ausgesprochen werden kann (womit sich das soeben beschriebene Procedere - mit einer höheren Vertragsstrafeforderung - wiederholte). Abs. 69
Theoretisch könnte der Gegner, wenn er einen Verstoß abstreitet und die Sache klären will, auch eine Feststellungsklage gegen M anstrengen, mit der festgestellt wird, dass kein Verstoß vorlag. In besonderen Fällen (etwa des Vorwurfs der Produktnachahmung oder der Abmahnung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte, insbesondere wenn sie auch gegenüber den Abnehmern des vermeintlichen Verletzers ausgesprochen werden) kann die unberechtigte Abmahnung als deliktische Handlung zum Schadensersatz verpflichten. Im Einzelnen ist insoweit vieles streitig.(35)Abs. 70
Weigert sich der Verletzer eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, kann M für den Unterlassungsanspruch (nicht für den Auskunfts- oder Schadensersatzanspruch) bei entsprechender Dringlichkeit eine einstweilige Verfügung beantragen lassen (s. § 12 Abs. 2 UWG). Er könnte zwar auch ohne Abmahnung unmittelbar gegen den Verletzer vorgehen, riskierte dann aber, dass er die Kosten des Gerichtsverfahrens tragen muss, wenn der Verletzer die Verfügung sofort anerkennt (§ 93 ZPO). Deshalb empfiehlt sich ein solches Vorgehen regelmäßig nur bei besonderer Eilbedürftigkeit (etwa Messestreitigkeiten)(36) oder wenn man testen möchte, ob die angerufene Gerichtskammer eine Verletzungshandlung bejaht. Abs. 71
Die einstweilige Verfügung wird regelmäßig ohne Anhörung des Gegners (§ 937 Abs. 2 ZPO) sehr kurzfristig, teilweise noch am Tag der Einreichung des Antrags, erlassen. Sie verbietet es bei Meidung eines gerichtlichen Ordnungsgeldes bis (!) zu EUR 250.000,- (ersatzweise Ordnungshaft), derartige Verletzungen künftig nochmals zu begehen (§ 890 ZPO). Ahnt der Gegner, dass gegen ihn ein Verfügungsantrag gestellt wird, kann er versuchen, mittels einer sog. "Schutzschrift" dem oder den möglicherweise angerufenen Gericht(en) seine Sicht der Dinge vorab zu präsentieren. Die Beweismittel im einstweiligen Verfügungsverfahren sind eingeschränkt (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO), so dass es sich bei - in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten allerdings selten vorkommenden - schwierigen Beweisfragen nicht empfiehlt. Abs. 72
Die einstweilige Verfügung muss, um ihre Bestandskraft zu erhalten, innerhalb eines Monats ab Verkündung bzw. Gerichtszustellung an den Gläubiger (hier: M) vollzogen werden (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO).(37) Zur Vermeidung der gerichtlichen Zwangsmittel sollte sich der Gegner aber schon ab der Zustellung (§§ 936, 922 Abs. 2 [Beschlussverfügung] oder § 317 Abs. 1 S. 1 ZPO [Urteilsverfügung]) an diese halten. Andererseits kann er nach der Zustellung bzw. bereits nach der Verkündung einer Urteilsverfügung Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn sich die Verfügung später etwa als von Anfang an unbegründet erweisen sollte (§ 945 ZPO). Gegen die Verfügung sind Rechtsmittel (§§ 936, 924, 926 f. ZPO) zulässig, jedoch entscheidet der Bundesgerichtshof nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (§ 542 Abs. 2 ZPO), so dass eine höchstrichterliche Klärung so nicht erreicht werden kann.(38)Abs. 73
Neben dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes steht M auch das normale, sog. "Hauptsacheverfahren" zur Verfügung. Dann wird er mit dem Erlass eine Urteils aber auch in einfachen Sachen erst nach einigen Monaten rechnen können. Allerdings kann er nur so die Sache auch gegen den Willen des Gegners rechtskräftig klären lassen und Auskunft und Schadensersatz einklagen. Zu beachten ist, dass sich die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB nicht auf letztere Ansprüche erstreckt, da diese im Verfügungsverfahren (regelmäßig) nicht geltend gemacht werden können, und so wegen der kurzen Verjährungsfrist des § 11 UWG, sollte eine Einigung mit dem Gegner über die Verjährung (§ 202 BGB) nicht erreicht werden können, oftmals gehandelt werden muss. Vorteilhaft ist, dass M das Risiko von Schadensersatzansprüchen wegen vorzeitiger Vollstreckung einer später aufgehobenen gerichtlichen Entscheidung beim Hauptsachverfahren vermeiden kann. Bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs als letzter regulärer Instanz vergehen aber regelmäßig mehrere Jahre. Abs. 74
In der Praxis führt in den meisten Fällen schon die Abmahnung (durch Abgabe einer vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung) bzw. das einstweilige Verfügungsverfahren (durch Abgabe einer sog. "Abschlusserklärung"(39)) zur Beendigung der Angelegenheit. Nur bei hartnäckigen Gegnern muss nach oder neben dem Verfügungsverfahren auch das Hauptsachverfahren beschritten werden, um die Angelegenheit endgültig und verbindlich zu klären. Abs. 75

IV. Was fällt weg?

1. Sonderveranstaltungen

Nach § 7 UWG a.F. waren sog. Sonderveranstaltungen, mit Ausnahme von Sonderangeboten, untersagt. Erlaubt waren unter näheren Voraussetzungen lediglich Jubiläums- sowie Winter- und Sommerschlussverkäufe. Sonderveranstaltungen waren als "Verkaufsveranstaltungen im Einzelhandel, die außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfinden, der Beschleunigung des Warenabsatzes dienen und den Eindruck der Gewährung besonderer Kaufvorteile hervorrufen" gesetzlich definiert. Damit hing über vielen außergewöhnlichen Preisaktionen im Einzelhandel, die wenigstens Teile des Sortiments erfassten, das "Damoklesschwert" der gerichtlichen Untersagung. Aufmerksamkeit erregte das Verbot eines von der C & A Mode KG befristet gewährten Preisnachlasses auf alle Waren(40) anlässlich der Einführung des EURO sowie das später, wegen Verstößen gegen die Verbotsverfügungen, vom Oberlandesgericht Düsseldorf erkannte Ordnungsgeld von letztlich insgesamt EUR 400.000,-.(41)Abs. 76
Im Vergleich mit den europäischen Nachbarländern hatte sich die Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung nach Auffassung des Gesetzgebers noch nicht als hinreichende Liberalisierung des deutschen Wettbewerbsrechts erwiesen. § 7 UWG a.F. wurde deshalb ersatzlos gestrichen. Die C & A-Aktion wäre jetzt zulässig. Abs. 77
Nunmehr sind Schlussverkäufe (auch mit dieser Bezeichnung) gleichsam das ganze Jahr erlaubt. Auch Jubiläumsverkäufe dürfen nicht mehr nur alle 25 Jahre beworben und durchgeführt werden, jedoch wird das Jubiläum wohl zutreffend angegeben werden müssen. Grenzen wird in der Praxis vornehmlich das unten noch näher dargestellte Verbot der Mondpreiswerbung setzen. Abs. 78
Da sich die Preisangabenverordnung als praktisches Hindernis für den Einzelhandel bei der Werbung und Durchführung von Preisaktionen hätte erweisen können,(42) ist diese zeitgleich geändert worden.(43)Abs. 79

2. Räumungsverkäufe

Räumungsverkäufe (§ 8 UWG a.F.), etwa wegen Umbaus oder Geschäftsaufgabe, sind nunmehr nicht mehr ausdrücklich im Gesetz geregelt. Damit ist auch die Pflicht zur Anzeige bei der jeweils zuständigen Industrie- und Handels- bzw. Handwerkskammer und die zeitliche Befristung des Räumungsverkaufs auf 12 bzw. 24 Werktage weggefallen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass es wegen der Ausweichmöglichkeit auf nunmehr erlaubte Sonderveranstaltungen nicht mehr zu häufigen Missbräuchen kommen wird. Er meint aber, dass etwa eine unzutreffende Angabe über den Grund des Räumungsverkaufs weiterhin irreführend sein kann.(44)Abs. 80
Im praktischen Vordergrund der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Räumungsverkäufen wird nunmehr das Verbot der Mondpreiswerbung stehen. Es bleibt abzuwarten, ob über das allgemeine Irreführungsverbot des neuen § 5 Abs. 1 UWG nicht doch Kriterien des § 8 UWG a.F. weiterhin eine Rolle spielen werden. Insbesondere Missbräuche, etwa mehrfache Räumungsverkäufe wegen Geschäftsaufgabe innerhalb kurzer Zeit durch denselben Veranstalter werden kritisch bleiben. Gleiches gilt für das Vor- und Nachschieben von Ware (also das Angebot von nur für den Räumungsverkauf beschaffter Ware während desselben). Abs. 81
Im Ergebnis wird eine ohnehin nicht besonders klare Regelung(45) durch eine noch unbestimmtere (nämlich das allgemeine Irreführungsverbot) ersetzt. Freilich dürften wegen der entfallenen Anzeigepflicht nunmehr Missbräuche praktisch weit seltener aufgedeckt werden können. Abs. 82

3. Weiteres

§ 6 (Insolvenzwarenverkauf), § 6 a (Hersteller- und Großhändlerwerbung) und § 6 b (Kaufscheinhandel) UWG a.F. werden ersatzlos gestrichen. Jedoch geht der Gesetzgeber davon aus, dass der allgemeine Irreführungstatbestand des neuen § 5 UWG weiterhin anwendbar bleibt, wenn etwa unzutreffend mit der Herkunft der Ware aus einer Insolvenzmasse oder mit dem Hinweis auf die Eigenschaft als Hersteller oder Großhändler geworben wird oder die Ausgabe von Berechtigungsscheinen dem Verkehr unzutreffend eine Vorzugsstellung suggeriert.(46)Abs. 83
Die bislang in § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. geregelte Anspruchsberechtigung des nur abstrakt betroffenen Mitbewerbers fällt weg. Dieser war allerdings auch nach bisherigem Recht nur bei einer wesentlichen Wettbewerbsbeeinträchtigung klagebefugt und mag sich nun an die weiterhin anspruchsberechtigten Verbände etc.(47) wenden. Die praktisch weit wichtigere Klagebefugnis des unmittelbar verletzten Mitbewerbers soll, zumindest nach der Gesetzesbegründung, unverändert weitergelten.(48)Abs. 84
Die weiteren Streichungen(49) betreffen Vorschriften, die ohnehin kaum praktische Relevanz hatten, wie etwa das in § 13 a UWG a.F. geregelte Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei wissentlich unwahren oder irreführenden Werbeangaben. Abs. 85

V. Was wird neu geregelt?

1. Spamming

Siehe oben unter II. 4. c zur unerwünschten E-Mail- und SMS-Werbung. Insbesondere bleibt es auch bei der Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern beim opt-in-Prinzip. Abs. 86

2. Mondpreiswerbung

Nach § 5 Abs. 4 S. 1 UWG wird eine Irreführung vermutet, wenn mit der Herabsetzung eines Preises geworben wird, sofern der ursprüngliche (unmittelbar vor der Herabsetzung geforderte) Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Damit soll sichergestellt werden, dass der Werbende den Preis einer Ware oder Dienstleistung nicht nur deshalb heraufsetzt, um ihn kurz darauf werbewirksam herabzusetzen (sog. "Mondpreiswerbung"). Da der Angreifer einer derartigen Werbung regelmäßig nicht weiß, wie lange der Werbende die Preise gefordert hat, muss der Werbende nach § 5 Abs. 4 S. 2 UWG den Zeitraum der Forderung der Preise beweisen, wenn dieser streitig ist. Abs. 87
Es scheint, als habe der Gesetzgeber nicht hinreichend bedacht, ob und in welchem Umfang diese Norm auch für pauschale Preisherabsetzungen (etwa: "10 % auf alle Waren") gelten soll. Insbesondere wenn auf eine Einzelpreiserhöhung eine pauschale Preisherabsetzung folgt, könnte die Norm unzumutbare Folgen für den Werbenden haben.(50) Wer etwa den Preis eines Kaschmir-Mantels um 10 % erhöht und diese Erhöhung dann bei einer drei Tage später beworbenen Herabsetzung aller Kleidungsartikel um 5 % übersieht, könnte sich eines Irreführungsvorwurfs ausgesetzt sehen. Ausnahmen von der Irreführungsvermutung hält der Gesetzgeber zwar für denkbar, benennt diese jedoch nicht, so dass der Anwendungsbereich und die Auslegung der Norm zumindest in diesen Fallgestaltungen verbindlich leider erst durch den Bundesgerichtshof geklärt werden können. Abs. 88

3. Gewinnabschöpfungsanspruch

Der neue § 10 UWG sieht in den Fällen vorsätzlich unlauterer Wettbewerbshandlungen einen Gewinnabschöpfungsanspruch vor, wenn hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern ein Gewinn erzielt wurde. Hauptgedanke hierbei ist, dass die einzelnen Abnehmer oftmals keinen messbaren Schaden erlitten haben bzw. Schadensersatzansprüche wegen der Marginalität des erlittenen Schadens nicht weiter verfolgen (sog. "Streuschäden"). Der unlauter Handelnde konnte deshalb bislang die Früchte seines unlauteren Tuns oftmals behalten. Der Anspruch ist nicht von Mitbewerbern, einzelnen Verbrauchern oder sonstigen Abnehmern einklagbar, sondern nur von Verbraucher- oder Wettbewerbsverbänden, Industrie- und Handelskammern etc.(51) Auch Letzteren fließt der abgeschöpfte Gewinn aber nicht zu, sondern der Staatskasse. Abs. 89
Ein Schaden des Abnehmers, sei es des privaten Verbrauchers oder des gewerblichen Abnehmers, ist nach der Gesetzesbegründung beispielsweise bei der Einziehung von Forderungen ohne Rechtsgrund, Vertragsschlüssen aufgrund irreführender Werbung oder dem Vertrieb von gefälschten Produkten anzunehmen.(52) Wesentlich ist der Vermögensnachteil "einer Vielzahl" von Abnehmern, also etwa nicht des bei einem individuellen Verkaufsgespräch alleinig getäuschten Kunden. Als Vermögensnachteil gilt jede wirtschaftliche Schlechterstellung des Abnehmers, wobei allerdings die Leistung des unlauter Handelnden berücksichtigt wird.(53) Ob der Schaden dem Gewinn des Handelnden entsprechen bzw. diesem zuzurechnen sein muss, ist streitig.(54)Abs. 90
Der Gewinnabschöpfungsanspruch wird in der Literatur kritisiert.(55) Da er an vorsätzliches Verhalten anknüpft, der Gewinn nicht dem Klagenden zufließt und der Anspruch zudem wegen möglicher Rückerstattungsansprüche nicht leicht praktikabel ist, bleibt die praktische Bedeutung der Norm abzuwarten. Jedoch ist denkbar, dass die Anspruchsberechtigten außergerichtliche Vergleichsvorschläge unterbreiten werden (Zahlung einer bestimmten Summe an den Anspruchsberechtigten [also nicht an die Staatskasse] gegen Verzicht auf die Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs), mithin eine Art "Ablasshandel" einsetzen wird. Abs. 91

4. Weiteres

Das Gesetz dient nach § 1 UWG nunmehr ausdrücklich auch dem Schutz der "Verbraucherinnen und Verbraucher".(56) Dies nahm die Rechtsprechung allerdings schon unter dem altem Recht an, so dass sich hierdurch in der Sache nichts ändert. Klagebefugt - im Gegensatz etwa zu Verbraucherverbänden - bleibt der einzelne Verbraucher auch weiterhin nicht. Zudem hat er - obwohl dies teilweise vehement gefordert worden war -(57) aus dem UWG keinen Anspruch auf Vertragsauflösung oder dergleichen, sondern bleibt auf die allgemeinen Vorschriften angewiesen.(58)Abs. 92
Nach der neuen Generalklausel des § 3 UWG sollen nur die unlauteren Wettbewerbshandlungen, "die geeignet sind, den Wettbewerb [...] nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen", unzulässig sein.(59) Die Schwelle dieser sog. "Bagatellgrenze" möchte der Gesetzgeber "nicht zu hoch" angesetzt wissen. Sie liegt wohl unterhalb der bislang in § 13 Abs. 2 UWG a.F. für die Klagebefugnis geregelten "wesentlichen" Wettbewerbsbeeinträchtigung und dürfte praktisch nur in Fallgestaltungen Anwendung finden, denen der Bagatellcharakter gleichsam "auf die Stirn geschrieben" steht. Abs. 93
Das Haftungsprivileg der Presse ist erweitert worden. Auf Schadensersatz für lediglich fahrlässige Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften des UWG besteht für "verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften" allgemein keine Haftung mehr.(60)Abs. 94
Das Problem des sog. "kleinen Wettbewerbsprozesses"(61) besteht nicht mehr. Nach § 13 Abs. 1 UWG sind die Landgerichte für sämtliche bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund des UWG geltend gemacht wird, ausschließlich sachlich zuständig. Dies gilt auch für den nunmehr ausdrücklich in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG geregelten Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten. Abs. 95
Letztlich ist die Veröffentlichungsbefugnis in § 12 Abs. 3 UWG (§ 23 UWG a.F.) nunmehr an ein berechtigtes Interesse der obsiegenden Partei und an die Rechtskraft des Urteils geknüpft. Ob sie auch im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden kann, wird sicherlich noch streitiger werden. Abs. 96
Ein redaktioneller Fehler befindet sich in § 15 Abs. 2 S. 6 UWG (hier müsste es wohl §§ 41 bis 43" heißen). Abs. 97

5. Synopse

Europäischen Rechtsakten ähnlich beginnt das Gesetz nunmehr mit einer Bestimmung zum Gesetzeszweck (§ 1 UWG) und einzelnen Definitionen (§ 2 UWG). Sodann folgt die § 1 UWG a.F. ersetzende Generalklausel des neuen § 3 UWG. Eine eigenständige "kleine" Generalklausel wie den § 3 UWG a.F. gibt es nicht mehr. Vielmehr ist dringend zu beachten, dass die §§ 4 ff. ausdrücklich den neuen § 3 UWG inkorporieren; m.a.W.: die Voraussetzungen des § 3 UWG (insbesondere die "Bagatellgrenze") sind beispielsweise auch bei der Irreführung und der unzumutbar belästigenden Werbung zu prüfen. Statt von einem Verstoß gegen die guten Sitten (§ 1 UWG a.F.) spricht das Gesetz nunmehr von der "unlauteren" Wettbewerbshandlung (§ 3 UWG).(62)Abs. 98
Das Gesetz ist transparenter als sein Vorgänger, da bestimmte Fallgruppen der alten "großen" Generalklausel des § 1 UWG a.F. in §§ 4 und 7 UWG als Beispiele ausdrücklich angesprochen werden sowie die alte "kleine" Generalklausel des § 3 UWG a.F. jetzt etwas ausführlicher in § 5 UWG geregelt wurde. Das UWG bleibt aber über die neue Generalklausel (§ 3 UWG als Ersatz für § 1 UWG a.F.) für nicht ausdrücklich geregelte bisherige und neue Fallgestaltungen offen. Abs. 99

bisher § ...

jetzt § ...

1

2

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5

6

6 a

6 b

6 c

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20 a

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23 a

23 b

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25

27

27 a

30

3 (8, 9)

6

5 (8, 9)

16 Abs. 1

5 Abs. 3

-

-

-

16 Abs. 2

-

-

8, 9

-

4 Nr. 8

-

17

18

- (63)

19

17 Abs. 6, 18 Abs. 4, 19 Abs. 5

11

17 Abs. 5, 18 Abs. 3, 19 Abs. 4

12 Abs. 3

12 Abs. 4

-

14

12 Abs. 2

13

15

22

Abs. 100

VI. Einfluss der UWG-Reform auf abgeschlossene und laufende Streitigkeiten

1. Abgeschlossene Streitigkeiten

Sollten auf der Basis des alten Rechts Unterlassungs- oder Abschlusserklärungen abgegeben oder gerichtliche Urteile rechtskräftig geworden sein, sollte geprüft werden, ob das zugrundeliegende Verhalten nunmehr als rechtmäßig zu beurteilen wäre.(64) Wäre dies zu bejahen, sollte - wenn man sich nicht auf § 242 BGB verlassen möchte - die Beseitigung der entsprechenden rechtlichen Bindung bedacht werden (außerordentliche Kündigung der Unterlassungserklärung [die wirksam nur bei Einhaltung einer angemessenen Frist ab Kenntnis der Tatsachen, die den Kündigungsgrund ergeben, ist], Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO bei rechtskräftigem Titel oder Abschlusserklärung, Aufhebungsantrag wegen veränderter Umstände gem. § 927 ZPO bei einstweiliger Verfügung ohne Abschlusserklärung etc.).(65)Abs. 101

2. Laufende Streitigkeiten

Das neue Recht gilt ab seinem Inkrafttreten für sämtliche Streitigkeiten, wenn und soweit die Ansprüche des Anspruchstellers in die Zukunft gerichtet sind (wie etwa der Unterlassungsanspruch).(66)Abs. 102

a) Liberaleres neues Recht

Ist das beanstandete Verhalten nach dem neuen Recht nunmehr nicht mehr wettbewerbswidrig, war aber der Anspruch nach dem alten Recht zulässig und begründet, sollte der Anspruchsteller ein gerichtliches Verfahren hinsichtlich der in die Zukunft gerichteten Ansprüche für erledigt erklären.(67) Dies gilt für sämtliche Liberalisierungen (etwa hinsichtlich der weggefallenen Normen, der Änderung der Preisangabenverordnung etc.; soweit nicht aus anderen Gründen, etwa wegen Irreführung, eine wettbewerbswidrige Handlung vorlag) und wohl auch für die neue "Bagatellgrenze" in § 3 UWG. Eine Erledigung liegt freilich nicht vor, wenn das neue Recht lediglich eine bereits geänderte Rechtsprechung wiedergibt, wie etwa § 4 Nr. 11 UWG. Abs. 103

b) Strengeres neues Recht

Erst durch das neue UWG (und insoweit nicht durch Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG vorgegeben) ist etwa auch eine Fax- oder E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden selbst bei deren mutmaßlichem Einverständnis unzulässig.(68) Strengeres neues Recht ist im Prinzip das "Glück" des Anspruchstellers im laufenden gerichtlichen Verfahren.(69) Insoweit ist aber zu beachten, dass nach BGH-"Vertretung der Anwalts-GmbH"(70) "die im Wettbewerbsrecht geltende Vermutung der Wiederholungsgefahr entfällt, wenn eine bestehende Unsicherheit darüber, ob das beanstandete Verhalten verboten ist, durch eine klarstellende Gesetzesänderung beseitigt worden ist" (und sich der Gegner nach der Klarstellung an das Gesetz hält). Dies wird erst recht gelten, wenn das Verhalten nach bisheriger Rechtsprechung zulässig war. Abs. 104

3. Erledigendes Ereignis i.S.v. § 91 a ZPO

Eine Änderung der Rechtsprechung ist kein erledigendes Ereignis i.S. des § 91 a ZPO, eine Gesetzesänderung aber schon.(71) Bedenkt man, dass die Rechtsprechung im UWG nach dem bisherigen Recht ausgesprochen "frei" von gesetzlichen Normierungen war (und dies auch in Zukunft ist, soweit sie sich auf die Generalklausel stützt), war (ist) eine Änderung der höchstrichterlichen (!) Rechtsprechung allerdings zumindest der Sache nach einer Gesetzesänderung vergleichbar. Auch wenn man die vorgenannte Abgrenzung gleichwohl noch hinnehmen mag, werden diese Grundsätze m.E. zufällig und zweifelhaft, wenn die Rechtsprechung (zwingend) umzusetzendes, liberaleres Gemeinschaftsrecht im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung der Generalklausel vorwegnimmt(72) (= kein erledigendes Ereignis), womit erst nach der (möglicherweise verspäteten) Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber eine Gesetzesänderung vorliegt (= dann [wohl] erledigendes Ereignis). Deshalb sollte vom deutschen Gesetzgeber zwingend umzusetzendes liberaleres Gemeinschaftsrecht m.E. als erledigendes Ereignis i.S. des § 91 a ZPO in Betracht kommen, wenn das höchstrichterliche Richterrecht im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung der Generalklausel geändert werden muss. Dass der BGH seine Rechtsprechung auch schon vorher hätte ändern können, ist insoweit m.E. unmaßgeblich, denn darauf kommt es bei einer Gesetzesänderung auch nicht an (zumal eine solche Begründung auch am Grundsatz der Rechtssicherheit zu messen wäre). Damit soll im Übrigen nicht gefordert werden, dass die Rechtsprechung zwingend umzusetzendes strengeres EU-Recht ebenfalls in diesem Sinne antizipieren müsste, da der Anspruchsteller dessen Umsetzung abwarten mag (während dem vermeintlichen Verletzer, der sich bereits "gemeinschaftsrechtskonform" verhält, im Ausgangspunkt [bei Anwendung der Generalklausel] schwer zuzumuten ist, das möglicherweise gemeinschaftsrechtswidrig lange Zuwarten des deutschen Gesetzgebers abzuwarten). Abs. 105
Mit Blick auf die UWG-Reform war Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG umzusetzen. Strenger als die bisherige deutsche Gesetzeslage und Rechtsprechung ist dieser nicht. Allerdings enthält Art. 13 Abs. 2 eine "Erleichterung", die in § 7 Abs. 3 UWG umgesetzt wurde.(73) Gemäß den Grundsätzen der Entscheidung BGH-"Testpreis-Angebot"(74) hätten die Gerichte die Richtlinie, soweit sie durch den deutschen Gesetzgeber zwingend umzusetzen war, m.E. schon vor der (jetzt verspätet erfolgten Umsetzung im neuen UWG) beachten müssen (wenn es solche Fälle überhaupt gab) und hätten ein danach erlaubtes Verhalten nicht mehr als wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG a.F. beurteilen dürfen. Für eine etwaige Erledigungserklärung wäre dann auch nach der hier vertretenen Meinung aber kein Platz, da es für diesen konkreten Fall keine direkt einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung gab (und der Ausnahmetatbestand damit schon vor Bekanntgabe der Richtlinie 2002/58/EG möglicherweise nicht unlauter i.S.v. § 1 UWG a.F. war). Abs. 106

VII. Schlussbemerkung

Das deutsche wettbewerbliche Lauterkeitsrecht, das vielfach als eines der Strengsten in Europa beklagt wurde, ist nunmehr, nach Aufhebung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung, ein weiteres Mal liberalisiert worden. Der Gesetzgeber spricht von einer "großen Reform", was in der Sache vielleicht doch etwas vollmundig ist. Die weitere europäische Rechtsentwicklung wollte er nicht abwarten. Vielmehr hofft er, dass das neue deutsche Recht Vorbildfunktion für zukünftige europäische Rechtsakte haben wird. Nicht ausgeschlossen werden kann aber, dass sich demnächst der "Spieß" erstmals "umdrehen" und das europäische Recht, insbesondere unter dem Blickwinkel des Verbraucherschutzes, restriktivere Vorgaben machen wird.(75)
JurPC Web-Dok.
228/2004, Abs. 107

Fußnoten:


(1) Nach § 22 S. 1 UWG tritt das Gesetz am Tage nach der Verkündung in Kraft. Gleichzeitig tritt das "alte" UWG vom 7. Juni 1909 (zuletzt geändert am 23. Juli 2002) außer Kraft. Die Verkündung erfolgte im Bundesgesetzblatt (BGBl.) Jahrgang 2004, Teil I, S. 1414 ff., ausgegeben am 7. Juli 2004.
(2) In Deutschland geregelt durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Daneben ist europäisches Recht (Artt. 81 ff. EG und Sekundärrecht) zu beachten.
(3) Das alte Recht kannte die "große Generalklausel" des § 1 UWG a.F. und die "kleine Generalklausel" des § 3 UWG a.F. Nunmehr existiert mit dem neuen § 3 UWG nur noch eine (trotz der Nummerierung inhaltlich § 1 UWG a.F. ersetzende) Generalklausel.
(4) Die der Gesetzgeber (hier: im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1487 v. 22. Aug. 2003, S. 17) als "Tarnung von Wettbewerbshandlungen" begreift. Als Beispiel benennt er ausdrücklich - auch - die "Gewinnung von Adressen unter Verschweigen einer kommerziellen Absicht".
(5) Vgl. §§ 4 f. MarkenG. Zwar fallen auch geographische Herkunftsangaben (§§ 126 ff. MarkenG) nach der Legaldefinition des § 1 MarkenG unter den Begriff der "Kennzeichen", doch handelt es sich insoweit nicht um Individualrechte, sondern eine Art "kollektiven Goodwill", dessen Schutz eher dem Irreführungsverbot des UWG entspricht (strg.); vgl. nur Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, Vor §§ 126-139, Rn. 1 m.w.N. Vgl. auch Ingerl, Der wettbewerbsrechtliche Kennzeichenschutz und sein Verhältnis zum MarkenG in der neueren Rechtsprechung des BGH und in der UWG-Reform, WRP 2004, 809 ff.
(6)Vgl. Köhler, Wettbewerbsrecht im Wandel: Die neue Rechtsprechung zum Tatbestand des Rechtsbruchs, NJW 2002, 2761, 2763; ders., Der Rechtsbruchtatbestand im neuen UWG, GRUR 2004, 381 ff.; Sack, Regierungsentwurf einer UWG-Novelle - ausgewählte Probleme, BB 2003, 1073, 1075 ff.; Ullmann, Das Koordinatensystem des Rechts des lauteren Wettbewerbs im Spannungsfeld von Europa und Deutschland, GRUR 2003, 817 ff. Schon aufgrund neuerer BGH-Entscheidungen (vgl. BGHZ 150, 343 ff. - "Elektroarbeiten" = GRUR 2002, 825 = NJW 2002, 2645 = WRP 2002, 943, in der der BGH einen Verstoß gegen Art. 87 BayGO, also eine Vorschrift des Kommunalrechts zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden, nicht zugleich als sittenwidrig i.S. des UWG erachtete; kritisch etwa Piper, Warenproduktion und Lauterkeitsrecht, WRP 2002, 1197 ff.) ist die Fallgruppe "Rechtsbruch" - und damit der Anwendungsbereich des UWG - im Ergebnis eingeschränkt worden. Die frühere Differenzierung zwischen "werthaltigen" und "wertneutralen" Vorschriften ist obsolet.
(7) Allerdings sind die Verbraucher bereits - wie bisher - auch im Stadium der Anbahnung des Rechtsgeschäfts geschützt; vgl. Lettl, Der Schutz der Verbraucher nach der UWG-Reform, GRUR 2004, 449, 451 f.
(8) S. Fn. 6.
(9) Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. 2001, § 3 UWG Rn. 25; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, § 3 UWG Rn. 160 ff.; jeweils m.w.N.
(10) Umfassend Trube, Mondpreiswerbung und der geplante § 5 Abs. 4 UWG, WRP 2003, 1301 ff.
(11) Vgl. zum bisherigen § 1 UWG nur Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 9), § 1 UWG Rn. 57 ff.; Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 9), § 1 UWG Rn. 107 ff.
(12) Zur E-Mail-Werbung wurden am 19. April 2004 die Entscheidungsgründe des Urteils des BGH vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, JurPC Web-Dok. 176/2004 = NJW 2004, 1655 = GRUR 2004, 517 = WRP 2004, 731 - "E-Mail-Werbung" veröffentlicht.
(13) Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABlEG L 201/37 vom 31. Juli 2002. Art. 13 (Unerbetene Nachrichten) lautet: (1) Die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung darf nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat. (3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um - gebührenfrei für die Teilnehmer - sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, ist im innerstaatlichen Recht zu regeln. (4) Auf jeden Fall verboten ist die Praxis des Versendens elektronischer Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann. (5) Die Absätze 1 und 3 gelten für Teilnehmer, die natürliche Personen sind. Die Mitgliedstaaten tragen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und der geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften außerdem dafür Sorge, dass die berechtigten Interessen anderer Teilnehmer als natürlicher Personen in Bezug auf unerbetene Nachrichten ausreichend geschützt werden.
(14) Vgl. letztmals BGH, Urt. v. 5. Februar 2004, Az. I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 ff. = WRP 2004, 603 - "Telefonwerbung für Zusatzeintrag".
(15) Dieses Adjektiv bezieht sich nur auf Anrufmaschinen, nicht auf Faxe oder elektronische Post.
(16) "Elektronische Post" ist nach Art. 2 h) der Richtlinie (Fn. 13) "jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text , Sprach , Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird".
(17) Dieses Kriterium ist wegen des Wortlauts des Art. 13 der Richtlinie (s. Fn. 13) in die Norm "hinein" zu lesen. Dies entspricht nebenbei auch der Legaldefinition des BGB in § 183 S. 1 BGB.
(18) Erwägungsgrund 17 der Richtlinie (s. Fn. 13) erwähnt hierbei ausdrücklich auch das "Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website". Zur Definition der "Einwilligung" verweist Art. 2 f) auf die Richtlinie 95/46/EG, in der die Einwilligung in Art. 2 h) wie folgt definiert wird: "[...] jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, daß personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden."
(19) Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie (s. Fn. 13) erlaubt den Mitgliedstaaten eine Differenzierung zwischen "natürlichen" und "juristischen" Personen. Einen höheren Schutz der "Verbraucher" als der "sonstigen Marktteilnehmer" bestimmt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bei der individuellen Telefonwerbung. Dies gilt jedoch nicht mehr bei der Fax- und E-Mail-Werbung (vgl. noch BGH JurPC Web-Dok. 176/2004 = NJW 2004, 1655 = GRUR 2004, 517 = WRP 2004, 731 -"E-Mail-Werbung" und BGH NJW 1996, 660 f. = GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100 - "Telefax-Werbung", wonach an einen Gewerbetreibenden Telefax-Werbung aus § 1 UWG a.F. nicht gerichtet werden durfte, "wenn nicht dieser damit einverstanden ist oder sein Einverständnis vermutet werden kann").
(20) Bei der Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie (s. Fn. 13) den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung die Wahl zwischen "opt-in-" und "opt-out-Lösung" erlaubt.
(21) Zum Begriff der "elektronischen Post" s. Fn. 16. Dieser ist in der umzusetzenden Richtlinie (Fn. 13) definiert und findet jedenfalls auf E-Mail- und SMS-Werbung Anwendung (so auch Erwägungsgrund 40 der Richtlinie). Wenn die Telefonnummer für SMS-Werbung verwendet werden darf, könnte dies auch für die Telefon- und Faxnummer gelten, wenn die Nachricht im Netz oder Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Allerdings differenzieren Richtlinie und UWG zwischen "elektronischer Post" und der Werbung per Fax und Telefonanruf, so dass Letztere wohl per se nicht von der Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG erfasst sind. Vielmehr wird für Fax- und Telefonwerbung § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, also die "opt-in-Lösung", ausnahmslos gelten. Ob dies bei § 7 Abs. 3 UWG einmal anders beurteilt werden wird, wenn der Absender weiß (und dem so ist), dass sein Fax oder Anruf, einer E-Mail vergleichbar, gespeichert und erst dann auf Wunsch des Adressaten abgerufen werden kann, ist nicht vorauszusehen.
(22) § 7 Abs. 3 Nr. 3 und 4 UWG - womit der Gesetzgeber hinsichtlich der problemlosen Möglichkeit zur Ablehnung der Verwendung schon bei der Erhebung der Adresse sowie hinsichtlich der problemlosen Möglichkeit (und nicht nur Hinweispflicht) der Ablehnung der Werbung die Richtlinie zumindest wörtlich nicht so umgesetzt hat, wie es Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie (s. Fn. 13) vorsieht; vgl. Leistner/Pothmann, E-Mail-Direktmarketing im neuen europäischen Recht und in der UWG-Reform, WRP 2003, 815, 828. Die Werbenden, die auf der gänzlich sicheren Seite stehen möchten, sollten sich also besser an Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie orientieren.
(23) Weder die Gesetzesbegründung noch die Richtlinie konkretisieren dieses Tatbestandsmerkmal, so dass die Frage, was noch als "ähnlich" zu betrachten ist, sicherlich eine Fülle von Gerichtsentscheidungen hervorrufen wird.
(24) Vgl. BGH VersR 2001, 315 f. = VuR 2001, 264 = BuW 2001, 828; BGH NJW 2000, 2677 ff. = GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 - "Telefonwerbung VI".
(25) Vgl. BGH JurPC Web-Dok. 176/2004, Abs. 38 = NJW 2004, 1655 = GRUR 2004, 517 = WRP 2004, 731- "E-Mail-Werbung".
(26) Vgl. Keber, Neues zu SPAM: Ein lang ersehntes Urteil des Bundesgerichtshofs, die Richtlinie 2002/58/EG und die UWG-Novelle - Ist nunmehr auch die Bestätigungsmail des double-opt-in Systems unzulässig?, JurPC Web-Dok. 218/2004, Abs. 1, 51 ff.
(27) Definition der "Nachrichten" im neuen § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG.
(28) Vgl. näher Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 9), Einf. Rn. 293 ff. m.w.N.
(29) Vgl. nur BGH NJW 1997, 2180 ff. = GRUR 1997, 313 = WRP 1997, 325 - "Architektenwettbewerb": "Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats haftet derjenige in entsprechender Anwendung von § 1004 BGB als Störer, der auch ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten in der Weise beteiligt ist, daß er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der Inanspruchgenommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte [...]." Schon in dieser Entscheidung wurde aber eine erste Einschränkung der Haftung für fremde Wettbewerbsverstöße vorgenommen und das Kriterium der Verletzung einer Prüfungspflicht eingeführt. Die wettbewerbsrechtliche Störerhaftung, die bzw. soweit diese außerhalb der gesetzlichen Zurechnungs- (etwa § 8 Abs. 2 UWG; §§ 278, 31, 831 BGB) und Teilnahmeregelungen (etwa § 830 Abs. 2 BGB) eingreift, wird zunehmend kritisch begriffen. Vgl. jetzt BGH, Urt. v. 1. April 2004, Az. I ZR 317/01 - "Schöner Wetten" = WRP 2004, 899 ff. und Jergolla, Das Ende der wettbewerbsrechtlichen Störerhaftung, WRP 2004, 655 ff.
(30) Vgl. etwa BGHZ 119, 20 ff. = NJW 1992, 2753 = GRUR 1993, 55 = WRP 1992, 700 - "Tchibo/Rolex II"; vgl. zur sog. "dreifachen Schadensberechung" (konkreter Schaden, Berechnung nach Lizenzgebühr oder Verletzergewinn) nur Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 9), Vor § 13 UWG Rn. 100 ff.
(31) Das Feststellungsinteresse entfällt im Grundsatz im UWG und gewerblichen Rechtsschutz sogar dann nicht, wenn der Kläger durch eine Stufenklage nach § 254 ZPO seinen Schaden geltend machen könnte; vgl. nur BGH GRUR 2001, 1177 ff. = WRP 2001, 1164 - "Feststellungsinteresse II" und BGH GRUR 2003, 900 ff. = WRP 2003, 1238 - "Feststellungsinteresse III".
(32) Wegen der Einzelheiten s. nur Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 9), § 21 UWG Rn. 11 ff. und 16 ff. Auch mit Blick auf die volle Erstattung des Schadens muss also oftmals gleichwohl innerhalb von sechs Monaten gehandelt werden.
(33) Um wg. §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG den landgerichtlichen Zuständigkeitswert zu überschreiten. Maßgeblich ist bei der Bemessung der Sinn der Vertragsstrafe, die durch den Verstoß zu vermutende Wiederholungsgefahr zu beseitigen, in dem ein "ernsthafter" Unterlassungswille zum Ausdruck gebracht wird.
(34) Am 1. Juli 2004 trat das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz mit Änderungen im GKG und der Ersetzung der BRAGO durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) in Kraft. Diese Neuerungen sind nachfolgend nicht berücksichtigt. Bislang galt: Die erfahrenen Landgerichte setzen oftmals recht hohe Streitwerte fest (§ 3 ZPO; zum Gebührenstreitwert § 24 GKG a.F. und § 7 Abs. 1 BRAGO a.F.). Gibt der Gegner aber eine hinreichende Unterlassungserklärung ab, hat er die Wiederholungsgefahr beseitigt und ein Unterlassungsanspruch wäre nunmehr unbegründet. Es kommt nicht mehr zum (direkten) Streit über den UWG-Verstoß. Bei einem Streitwert von etwa EUR 50 Tds. betrüge etwa eine 7,5/10-Gebühr des Anwalts nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO a.F. nur 784,50 nebst Auslagenpauschale nach § 26 BRAGO a.F. Dieser Betrag müsste vor den in UWG-Sachen wenig erfahrenen Amtsgerichten (wegen der Streitwertgrenze des §§ 23 Nr. 1, 71 GVG) zum Streitwert in dieser Höhe eingeklagt werden, obwohl das Amtsgericht zur Prüfung der Begründetheit inzident den gesamten wettbewerblichen Streit zu prüfen hat.
(35) Vgl. nur Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 9), § 1 UWG Rn. 479 ff. und 482 ff. m.w.N.
(36) Vgl. aber OLG Frankfurt a.M., OLG Report Frankfurt 1995, 44 f. (notfalls muss die Abmahnung mündlich mit Fristsetzung von wenigen Stunden ausgesprochen werden).
(37) Gemäß §§ 936, 928 ZPO richtet sich die "Vollziehung" nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung, soweit nicht die §§ 929 ff. ZPO Sonderregelungen enthalten. Dies setzte eine Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO voraus, die aber dann scheitern muss, wenn sich der Gegner an die Verfügung hält. Deshalb genügt nach allg. Ansicht zur Vollziehung - u.a. - auch die Parteizustellung nach §§ 191 ff. ZPO.
(38) Gemäß §§ 936, 922 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über den Erlass der Verfügung durch Urteil oder Beschluss - je nachdem, ob eine mündliche Verhandlung stattfand. Das Rechtsmittel des Antragsstellers gegen eine Zurückweisung seines Antrags (Berufung, §§ 511 ff. ZPO oder Sofortige Beschwerde, §§ 567 ff. ZPO) hängt also von der Form der Entscheidung ab. Eine Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO kommt wegen des Vorrangs des § 542 Abs. 2 ZPO im Verfügungsverfahren grundsätzlich, auch bei ausdrücklicher Zulassung durch das OLG, nicht in Betracht (vgl. BGHZ 154, 102 ff. = NJW 2003, 1531 = GRUR 2003, 548 = WRP 2003, 658). Widerspruch durch den Antragsgegner bei Erlass des gerichtlichen Unterlassungsgebots kann nach §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO nur gegen eine Beschlussverfügung eingelegt werden. Hat das Gericht also durch Urteil entscheiden, kommt nur die Berufung (neben den Rechtsmitteln des §§ 926, 927 ZPO) in Betracht. Auf Widerspruch ergeht jedenfalls ein Urteil (§ 925 Abs. 1 ZPO), gegen das Berufung eingelegt werden kann.
(39) Mit der die Verfügung (wegen ihrer durch § 204 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB beschränkten Wirkung) nach Bestandskraft und Wirkung einem Hauptsachurteil gleichgestellt und entsprechend auf Rechtsmittel verzichtet wird.
(40) Ursprünglich war die Gewährung des 20 %igen Rabatts an die Zahlung mit EC- oder Kreditkarte geknüpft und wurde - nach erster gerichtlicher Untersagung - dann auch auf Barzahlungen erstreckt (und wiederum untersagt).
(41) Pressemitteilung des OLG Düsseldorf vom 29.10.2002. Die Rechtsbeschwerde gegen einen der beiden Ordnungsgeldbeschlüsse zu je EUR 200.000,- wurde vom BGH - der aber die Rechtmäßigkeit der Aktion nicht prüfen musste - mit Beschluss vom 23. Oktober 2003, Az.: I ZB 45/02, NJW 2004, 506 ff. = WRP 2004, 235 zurückgewiesen.
(42) Dies gilt für die bisherige Pflicht zur Neuauszeichnung sämtlicher Preise bei nur kurzfristigen, pauschalen Preisherabsetzungen; vgl. BGH NJW 1999, 2195 f. = GRUR 1999, 762 = WRP 1999, 845 - "Herabgesetzte Schlußverkaufspreise"; dagegen Trube, Befristet-pauschale Preisherabsetzungen nach der Preisangabenverordnung, WRP 1999, 1241 ff.; vgl. auch Trube, Preisangaben nach Wegfall des RabattG, WRP 2001, 878 ff.
(43) § 20 Abs. 9 Nr. 6 a UWG, der § 9 Abs. 2 PAngV ändert. Nunmehr gilt die Preisangabenpflicht erstmals nicht für "nach Kalendertagen zeitlich begrenzte und durch Werbung bekannt gemachte generelle Preisnachlässe".
(44) Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1487 v. 22. Aug. 2003, S. 14. Nicht auszuschließen ist, dass die Rechtsprechung demnächst eine Relevanz möglicher Irreführungen (und damit eine Untersagung) verneinen wird, wenn sie erkennen kann, dass die Entscheidung des Verkehrs nicht mehr durch den Grund einer Sonderveranstaltung, nämlich die Räumung und ihre Begründung, beeinflusst wird.
(45) Etwa waren die Kriterien einer "Räumungszwangslage" sowie der "Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs" mit Blick auf international tätige Unternehmen nicht hinreichend geklärt. Zugeschnitten war die Norm wohl eher auf den lokal tätigen Teppichhändler.
(46) Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1487 v. 22. Aug. 2003, S. 15.
(47) Vollständige Aufzählung in § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG.
(48) Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1487 v. 22. Aug. 2003, S. 22. Sack, a.a.O. (Fn. 6), S. 1077 f. meldet jedoch Bedenken an, ob der unmittelbar Verletzte nunmehr auch in bestimmten Fällen der Rufausbeutung und -beeinträchtigung noch den Schutz des UWG genießt.
(49) S. unten V. 5 - Synopse.
(50) Zur Problematik Trube, Mondpreiswerbung und der geplante § 5 Abs. 4 UWG, WRP 2003, 1301 ff.
(51) Gemäß § 10 Abs. 1 UWG von den in § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG genannten Anspruchsberechtigten.
(52) Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1487 v. 22. Aug. 2003, S. 23.
(53) Es ist also die Zahlung des Abnehmers, sei es etwa der Kaufpreis oder der Anruf unter einer Mehrwertdienstenummer, der Leistung des Werbenden gegenüberzustellen; es sei denn, der Abnehmer hätte an dieser kein Interesse, wäre zu weiteren Aufwendungen verpflichtet etc. Entspricht die Leistung des Werbenden nicht dem vollen Wert der Leistung der Abnehmer, ist das Kriterium "zu Lasten" erfüllt. Als Rechtsfolge wird dann wohl der gesamte Gewinn herauszugeben sein und nicht etwa nur der die angemessene Leistung des Abnehmers überschießende Betrag.
(54) Vgl. nur Leistner/Pothmann, a.a.O. (Fn. 22), S. 829 f. m.w.N.
(55) Vgl. Sack, Der Gewinnabschöpfungsanspruch von Verbänden in der geplanten UWG-Novelle, WRP 2003, 549 ff.; Stadler/Micklitz, Der Reformvorschlag der UWG-Novelle für eine Verbandsklage auf Gewinnabschöpfung, WRP 2003, 559 ff.; Wimmer-Leonhardt, UWG-Reform und Gewinnabschöpfungsanspruch oder "Die Wiederkehr der Drachen", JurPC Web-Dok. 219/2003 = GRUR 2004, 12 ff.
(56) Dazu umfassend Lettl, Fn. 7, passim.
(57) Vgl. Fezer, Das wettbewerbsrechtliche Vertragsauflösungsrecht in der UWG-Reform, WRP 2003, 127 ff.; Sack, a.a.O. (Fn. 6), S. 1078 ff; a.A. jedoch Köhler, UWG-Reform und Verbraucherschutz, GRUR 2003, 265 ff.; Weiler, Ein lauterkeitsrechtliches Vertragslösungsrecht des Verbrauchers?, WRP 2003, 423 ff.
(58) Das UWG ist nach dem Willen des Gesetzgebers auch weiterhin nicht Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB - ausgenommen freilich die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 16 ff. UWG.
(59) Vgl. Heermann, Die Erheblichkeitsschwelle i.S. des § 3 UWG-E, GRUR 2004, 94 ff. Bedenken an der Vereinbarkeit mit der Richtlinie EG/97/55 äußert aber Sack (Vergleichende Werbung und die Erheblichkeitsschwelle in § 3 des Regierungsentwurfs einer UWG-Novelle, WRP 2004, 30 f.), da in vorgenannter Richtlinie nach h.M. die Voraussetzungen lauterer vergleichender Werbung abschließend beschrieben worden seien und unlautere vergleichende Werbung demnach stets - und nicht erst bei Überschreiten der Bagatellgrenze - verboten sei.
(60) Vgl. § 13 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 UWG a.F. und den neuen § 9 S. 2 UWG.
(61) Vgl. bei Fn. 34.
(62) Kritisch Sack, a.a.O. (Fn. 6), S. 1073 f. Allerdings wird damit m.E. klarer, dass "Sittenwidrigkeit" i.S. des § 1 UWG nicht notwendig mit der des § 138 BGB ("Sittenwidriges Rechtsgeschäft") oder der des § 826 BGB ("Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung") gleichzusetzen ist; vgl. dazu nur Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 9), Einf. UWG Rn. 262 m.w.N.
(63) § 19 UWG a.F. war "unvollkommen und überflüssig", so Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 9), § 19 UWG Rn. 1. Schadensersatzansprüche folgen aus § 9 UWG (da selbst bei "nur" fahrlässigem Handeln, das nicht unter die Straftatbestände fällt, wohl oftmals § 3 UWG Platz greifen wird) oder, wenn keine Wettbewerbshandlung vorliegt, gegebenenfalls aus §§ 823 ff. BGB.
(64) Schwierigkeiten mögen sich durch andere gesetzliche "Verschärfungen" ergeben, etwa die Einbeziehung von Medizinprodukten in das Heilmittelwerberecht in § 1 a HWG, womit dann auch § 7 HWG Anwendung findet.
(65) Vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl. 2002, Kap. 20 Rn. 23 ff., 33 ff., Kap. 57 Rn. 50 ff., Kap. 58 Rn. 18 m.w.N.
(66) Vgl. nur BGH NJW 2003, 3632 f. = GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 - "Einkaufsgutschein".
(67) Vgl. nur BGH NJW 2004, 1665 ff. = GRUR 2004, 349 = WRP 2004, 498 - "Einkaufsgutschein II" (unter I. der Entscheidungsgründe); BGH, Urt. v. 22. April 2004, Az. I ZR 21/02 - "Klinikpackung II".
(68) Art. 13 Abs. 5 Richtlinie 2002/58/EG; s.o. unter II. 4. c, Fn. 19.
(69) Vgl. nur BGH NJW 2004, 1665 ff. = GRUR 2004, 349 = WRP 2004, 498 - "Einkaufsgutschein II" (unter III. der Entscheidungsgründe).
(70) BGH NJW 2002, 2039 ff. = GRUR 2002, 717 = WRP 2002, 679 - "Vertretung der Anwalts-GmbH".
(71) Vgl. nur BGH NJW 2004, 1665 ff. = GRUR 2004, 349 = WRP 2004, 498 - "Einkaufsgutschein II" (unter III. der Entscheidungsgründe).
(72) Vgl. BGHZ 138, 55 ff. = NJW 1998, 2208 = GRUR 1998, 824 = WRP 1998, 718 - "Testpreis-Angebot".
(73) S.o. unter II. 4. c (im Text bei Fn. 21 ff.).
(74) BGHZ 138, 55 ff. = NJW 1998, 2208 = GRUR 1998, 824 = WRP 1998, 718 - "Testpreis-Angebot".
(75) Vgl. nur Apostolopoulos, Neuere Entwicklungen im europäischen Lauterkeitsrecht: Problematische Aspekte und Vorschläge, WRP 2004, 841 ff.; Köhler/Lettl, Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, WRP 2003, 1019 ff.; Marwitz, Werberegulierung durch EU-Gesetzgebung, K&R 2004, 209 ff. S. etwa den Kommissionsvorschlag für eine "Verordnung über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel" (KOM/2003/424 endg) oder auch Art. 4 ("Informationspflicht bei Verkaufsförderaktionen") nebst Anhang des geänderten Vorschlags der Kommission für eine "Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt" (KOM/2002/585 endg). Das UWG sieht Informationspflichten in § 4 Nr. 4 und 5 UWG vor (s. auch § 6 a Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F.). § 5 Abs. 2 S. 2 UWG, also die Irreführung durch Verschweigen bestimmter Tatsachen, gibt das bisherige Richterrecht wieder.

* Dr. Claus Moritz Trube ist als Rechtsanwalt in Frankfurt a.M. seit Jahren mit dem UWG beschäftigt und durch zahlreiche Veröffentlichungen ausgewiesen.
[online seit: 13.07.2004 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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