JurPC Web-Dok. 73/2003 - DOI 10.7328/jurpcb/200318385

Mathias Schwarz, Karolin Poll *

Haftung nach TDG und MDStV

JurPC Web-Dok. 73/2003, Abs. 1 - 154


Hinweis der Redaktion:
Der nachfolgende Beitrag ist ein Auszug aus dem von Mathias Schwarz und Andreas Peschel-Mehner im Kognos Verlag, Augsburg, herausgegebenen Loseblattwerk "Recht im Internet". Das hier wiedergegebene Kapitel "Haftung nach TDG und MDStV" stammt aus Teil 20-G "Rechtliche Grundlagen".
Inhaltsübersicht:

1.1 Einleitung

1.2 Anwendungsbereich und Konkurrenzverhältnis
1.2.1 Anwendungsbereich
1.2.2 Kompetenzrechtliche Fragen
1.2.3 Geltung des § 5 TDG a. F. für den Bereich des Urheberrechts
1.2.4 Geltung des § 5 TDG a. F. im Bereich des Markenrechts
1.2.5 Anwendungsbereich der §§ 8-11 TDG
1.2.6 Unterschiede in den Regelungsgehalten

1.3 Regelungszweck, Aufbau und Systematik der §§ 8-11 TDG
1.3.1 Regelungszweck
1.3.2 Aufbau und Systematik
1.3.3 Prüfungsaufbau und Verhältnis zu allgemeinen Haftungsnormen

1.4 Tatbestandsmerkmale der §§ 8-11 TDG
1.4.1 Diensteanbieter
1.4.2 Eigene oder fremde Informationen
1.4.2.1 Inhalte/Informationen
1.4.2.2 Zueigenmachen von Informationen
1.4.3 Keine präventiven Überwachungs- und Prüfungspflichten hinsichtlich fremder Informationen
1.4.4 Speicherung für Dritte und Zugangsvermittlung/Durchleitung
1.4.4.1 Haftung für Hyperlinks
1.4.4.2 Haftung der Suchmaschinenbetreiber
1.4.5 Kenntnis oder Kennenmüssen (§ 11 TDG)
1.4.5.1 Wissenszurechnung der Kenntnis fremder Personen
1.4.5.2 Kenntnisbezug im Rahmen des § 5 Abs. 2 TDG a. F.
1.4.6 Technische Möglichkeit und Zumutbarkeit der Nutzungsverhinderung (§ 5 Abs. 2 TDG a. F.)
1.4.7 Zulässigkeit des Cachings gemäß § 10 TDG
1.4.8 Verpflichtung zur Sperrung der Nutzung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TDG)

1.5 Beweislastfragen

1.6 Kollisionsrechtliche Probleme

1.7 Verhaltensrichtlinien für den Umgang mit fremden Informationen

1.8 Schlussbemerkung

1.9 Literaturhinweise

1.10 Anmerkungen

1.1 Einleitung

Die Frage, ob und wie weit für die in öffentlichen Netzen zur Verfügung gestellten Inhalte gehaftet wird, ist eine der brisantesten und konfliktträchtigsten Regelungsmaterien im Internetrecht. Insbesondere die die Staatsanwaltschaft beschäftigenden Fälle der strafrechtlichen Verantwortlichkeit (wie der Fall "Angela Marquardt" und der Fall "CompuServe") sowie der urheberrechtlichen Verantwortlichkeit (wie die AOL-Urteile) sorgten in der Öffentlichkeit für Aufsehen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit Verabschiedung des Teledienstegesetzes (TDG) und des Mediendienste-Staatsvertrages (MDStV) im Jahr 1997 versucht, für Fragen der Haftung in Tele- und Mediendiensten eine normative Grundlage zu schaffen. Gegenstand des folgenden Beitrages sind die Haftungsregelungen dieser beiden Gesetze, §§ 8-11 TDG sowie §§ 6-9 MDStV unter Berücksichtigung auch ihrer jeweiligen alten Fassung (§ 5 TDG a. F. und § 5 MDStV a. F.).JurPC Web-Dok.
73/2003, Abs. 1
Das Teledienstegesetz wurde durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz - EGG) vom 21.12.2001(1) neugefasst. Ziel des EGG ist die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie(2) in nationales Recht.Abs. 2
Der Mediendienste-Staatsvertrag wurde durch den sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrag aktualisiert. Der Änderungsvertrag trat gemäß Art. 4 Abs. 2 zum 01.07.2002 in Kraft. Auch durch die Neufassung des MDStV soll der europäischen E-Commerce-Richtlinie Rechnung getragen werden.Abs. 3
Zunächst ist auf den Anwendungsbereich der beiden Normen und das zwischen ihnen bestehende Konkurrenzverhältnis einzugehen. Sodann sind die innere Systematik und Struktur der Normen zu beleuchten und die sich aus dem Gesetzeszweck ergebenden Auslegungsmaximen herauszuarbeiten. Obwohl die zentralen Tatbestandsmerkmale beider Normen bewusst als unbestimmte Rechtsbegriffe konzipiert wurden, soll in der Folge der Versuch unternommen werden, sie zu konkretisieren bzw. Hilfestellungen bei ihrer Auslegung zu geben. Bemerkungen zu Fragen der Beweislast und kollisionsrechtlichen Problemen runden diesen Beitrag ab.Abs. 4

1.2 Anwendungsbereich und Konkurrenzverhältnis

1.2.1 Anwendungsbereich

Das TDG gilt für "Teledienste", der Mediendienste-Staatsvertrag hingegen für "Mediendienste". Unter "Mediendiensten" sind dabei "an die Allgemeinheit" gerichtete Dienste zu verstehen (§ 2 Abs. 1 MDStV), "Teledienste" sind "für eine individuelle Nutzung bestimmt" (§ 2 Abs. 1 TDG). Dieses Unterscheidungskriterium erlaubt jedoch oft keine zureichende Abgrenzung, da es vielfach nur eine Frage der Perspektive ist, ob ein entsprechender Dienst an die Allgemeinheit gerichtet oder für eine individuelle Nutzung bestimmt ist. Dies wird besonders am Beispiel des "Teleshoppings" (Fernseheinkaufs) evident. Zur Regelung dieses Bereichs macht der Bund seine Regelungskompetenz geltend, indem er eine die Anwendung des TDG begründende individuelle Sichtweise einnimmt und in der direkten, auf Abruf erfolgenden Bestellung über das Netz eine individuelle Nutzung erblickt. Deshalb werden interaktive Teleshoppingdienste als Teledienste angesehen (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG). Nach Auffassung der Landesgesetzgeber stellt Fernseheinkauf hingegen keinen Abruf-, sondern einen Verteildienst in Form von direkten Angeboten an die Öffentlichkeit dar, der somit aufgrund seiner "allgemeinen Ausrichtung" den Mediendiensten unterfällt (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 MDStV; vgl. ausführlich zur Abgrenzung Kreile, 13-G 1.3, Rdnr. 16 ff.).Abs. 5
Die technische Entwicklung macht zunehmend auch die Abgrenzung eines modernen Informationsdienstes zu einem "Rundfunk"-Dienst immer schwieriger(3), da diese Dienste in technischer Hinsicht immer stärker konvergieren. Vermehrte Überschneidungen ergeben sich vor allem schon deshalb, weil die technischen Möglichkeiten der Übertragung bewegter Bilder über Informationsdienste immer weiter voranschreiten(4). So gibt es schon heute zahlreiche Internet-Radiosender und in zunehmendem Maße auch Internet-TV-Sender.Abs. 6

1.2.2 Kompetenzrechtliche Fragen

Bei der Abgrenzung des Regelungsbereichs der beiden neuen gesetzlichen Normen handelt es sich nicht um lediglich begriffliche Spielereien; vielmehr liegen diesen Abgrenzungsversuchen gesetzgeberische Kompetenzkonflikte zugrunde. Nach der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung liegt die Gesetzgebungskompetenz grundsätzlich bei den Ländern, soweit das GG nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse zuweist (Art. 70 Abs. 1 GG).Abs. 7
Im Hinblick auf die Frage, ob die Gesetzgebungskompetenz bezüglich der neuen Kommunikationsdienste beim Bund liegt, kommt es, anders als es bei den anfänglichen Diskussionen den Anschein zu haben schien, nicht in erster Linie darauf an, ob diese unter die als solche unbestrittene Rundfunkkompetenz der Länder fallen. Es geht vielmehr allein darum, ob die zu regelnde Materie in die konkurrierende oder ausschließliche Gesetzgebung des Bundes fällt.Abs. 8
Für die Regelung der Verantwortlichkeit im Bereich der Teledienste nach §§ 8-11 TDG leitet der Bund seine Zuständigkeit aus der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 73 Nr. 7 GG (Postwesen und Telekommunikation) her, da diese Dienste aufgrund ihres durch eine individuelle und interaktive Nutzung geprägten Charakters der Telekommunikation nahe stehen.Abs. 9
Die sich an die Allgemeinheit wendenden, publizistisch orientierten Mediendienste können hingegen nicht der Individualkommunikation zugeordnet werden. Sie unterliegen somit der allgemeinen Gesetzgebungskompetenz der Länder, die zu der Regelung über Verantwortlichkeit in Mediendiensten gemäß §§ 6-9 MDStV geführt hat.Abs. 10
Die weitgehend parallele Regelung der Verantwortlichkeit in beiden gesetzlichen Regelungen hat die Frage der Gesetzgebungskompetenzen nun zwar zunächst entschärft. Die Haftungsregelungen des Mediendienste-Staatsvertrags sowie des Teledienstegesetzes sollen jedoch, wie noch näher zu zeigen sein wird, nicht nur für die in den beiden Rechtsverordnungen enthaltenen Regelungen, sondern, wie schon der Hinweis auf die allgemeinen Gesetze in § 8 Abs. 1 TDG bzw. § 7 Abs. 1 MDStV zeigt, generell Gültigkeit haben, also auch die straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Anbieter erfassen.Abs. 11
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG weist jedoch die Zuständigkeit für das bürgerliche Recht und das Strafrecht der konkurrierenden Gesetzgebung zu, von der der Bund eigentlich erschöpfend Gebrauch gemacht hat. Für die Einführung von Haftungsprivilegien im Zivil- und Strafrecht fehlt den Landesgesetzgebern somit grundsätzlich die Kompetenz. Noch weiter gehend erklärt Art. 73 Nr. 9 GG den gewerblichen Rechtsschutz, das Urheberrecht und das Verlagsrecht zu Gegenständen der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes.Abs. 12
Es ist deshalb die Auffassung vertreten worden, §§ 6-9 MDStV seien insoweit mangels Gesetzgebungskompetenz der Länder unwirksam(5). Diese Konsequenz erscheint in der Tat zwingend, soweit man nicht die Auffassung vertritt, die Regelung enthalte nur klarstellende Bestimmungen oder sei als so genannte Annexkompetenz wegen ihrer besonderen Regelungsnähe zu der Materie der Mediendienste, für die eine Ländergesetzgebungskompetenz besteht, als von der Regelungsbefugnis der Länder erfasst anzusehen.Abs. 13
Insbesondere für den Bereich des Urheberrechts wird eine Gesetzgebungskompetenz der Länder im Hinblick auf den Mediendienste-Staatsvertrag wegen Art. 73 Nr. 9 GG abgelehnt. Durch das Urhebergesetz habe der Gesetzgeber abschließend von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht; die darin getroffenen Regelungen können daher nicht durch den Mediendienste-Staatsvertrag modifiziert werden(6). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Mediendienste-Staatsvertrag nicht primär auf eine Regelung des Urheberrechts ausgerichtet ist, sondern der urheberrechtliche Bereich durch die allgemeine Haftungsregelung der §§ 6-9 MDStV neben vielen anderen Bereichen der Haftung betroffen ist. Sicherlich dürfen die Gesetzgebungskompetenzen durch umfassende Haftungsregelungen nicht ausgehöhlt werden. Auf der anderen Seite ist zu hinterfragen, ob der Gesetzgeber im Falle solcher Kompetenzüberschneidungen die Gesetzgebungskompetenzen für sämtliche von der Regelung betroffenen Haftungsmaterien innehaben muss(7).Abs. 14
Die Möglichkeit ungeschriebener Gesetzgebungskompetenzen, wie sie eine Annexkompetenz darstellt, ist allgemein anerkannt(8). Eine Zuständigkeit kraft Annexkompetenz kann auch für die Länder begründet werden. Die Annahme einer derartigen Regelungskompetenz setzt jedoch eine bestehende Gesetzgebungskompetenz voraus, als deren Annexregelung sich §§ 6-9 MDStV darstellen würden. Als eine solche schon bestehende Gesetzgebungskompetenz könnte die allgemein anerkannte Länderkompetenz im Bereich der an die Allgemeinheit gerichteten Mediendienste in Betracht kommen(9). Die Einstufung von §§ 6-9 MDStV als eine derartige Annexmaterie erscheint jedoch zweifelhaft, da es sich hier nicht nur um eine beiläufige, sondern in erster Linie um eine zivil- und strafrechtliche Haftungsregel handelt, die den Haftungsmaßstab vielfältiger Haftungstatbestände (so z. B. im Urheberrecht, Wettbewerbsrecht, Strafrecht) modifiziert(10). Auch ein Vergleich mit der den Ländern gewährten Kompetenz zur Regelung des Gegendarstellungsrechts (11) führt hier nicht weiter, da durch Gewährung eines presserechtlichen Anspruchs auf Gegendarstellung keine bestehende zivilrechtliche Haftungsnorm modifiziert wird.Abs. 15
Zu einer Kompetenz der Länder bezüglich einer Haftungsregelung käme man somit nur, wenn man die Regelung des Bundesgesetzgebers zumindest im Bereich der zivilrechtlichen Haftung als nicht erschöpfend ansähe. Jedoch ist schon lange vor Erlass des MDStV der Bereich der zivilrechtlichen Haftung durch den Bundesgesetzgeber umfassend und abschließend geregelt worden(12). Auch durch die Einführung einer zusätzlichen Haftungsregelung des Bundes für die Anbieter von Telediensten entsteht nicht schon ein neuer Regelungsspielraum für den Landesgesetzgeber(13). Allenfalls durch einen eindeutigen und klarstellenden Regelungsvorbehalt des Bundes(14) könnte Raum für eine Landesgesetzgebung im Bereich der Haftung der Mediendiensteanbieter geschaffen werden. Ein solcher Regelungsvorbehalt ist jedoch vom Bund gerade nicht gewollt, wie der Hinweis auf die Nichtgeltung des TDG für Mediendienste in § 2 Abs. 4 Nr. 3 TDG zeigt.Abs. 16
Freytag geht von einer analogen Anwendung des TDG aus, wenn der Mediendienste-Staatsvertrag aufgrund fehlender Gesetzgebungskompetenz der Länder nichtig sein sollte(15). Ihm zufolge ist in einem solchen Fall eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes gegeben. Die Entstehungsgeschichte des Mediendienste-Staatsvertrags zeige, dass der Gesetzgeber durch § 5 MDStV a. F. eine Regelung treffen wollte, die dem des § 5 TDG a. F. entspricht. Aufgrund der ähnlichen Interessenlage des TDG und des MDStV werde die analoge Anwendung von § 5 TDG a. F. auf Mediendienste dem hypothetischen Willen des Bundesgesetzgebers gerecht. Einer solchen Analogie bedarf es jedoch nicht, wenn man § 5 TDG a. F. von vornherein eine subsidiäre Geltung zukommen lässt.Abs. 17
Soweit die Regelung über eine bloße Klarstellung hinausgeht, kann jedoch auch dann, wenn eine Annexkompetenz abgelehnt wird, in bestimmten Bereichen auf eine subsidiäre Anwendung des TDG zurückgegriffen werden. Die Regelungsbereiche des MDStV und des TDG lassen sich, wie gezeigt, nicht scharf voneinander abgrenzen. Damit können Mediendienste in Teilbereichen auch als Teledienste anzusehen sein. Folgerichtig ist in § 2 Abs. 1 Satz 3 MDStV geregelt, dass die Bestimmungen des TDG unberührt bleiben. Allerdings bestimmt § 27 MDStV, dass § 2 Abs. 1 Satz 3 MDStV gegenstandslos werden soll falls im TDG nicht klargestellt werde, dass Mediendienste im Sinne des Staatsvertrages vom Anwendungsbereich des Teledienstegesetzes ausgenommen sind. Diese Klarstellung dürfte jedoch durch § 2 Abs. 4 Nr. 3 TDG gegeben sein, nach dem das TDG nicht für inhaltliche Angebote bei Verteil- und Abrufdiensten gilt, soweit die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung für die Allgemeinheit im Vordergrund steht. Selbst wenn aber über § 27 MDStV § 2 Abs. 1 Satz 3 MDStV entfallen wäre, so bleibt es bei der Regelung der §§ 8-11 TDG für die Bereiche der konkurrierenden Gesetzgebung, also insbesondere für das Zivil- und Strafrecht, soweit von ihr Gebrauch gemacht wurde, und die Bereiche der ausschließlichen Gesetzgebung wie des gewerblichen Rechtsschutzes. Denn durch diese bundesgesetzliche Regelung hat der Bundesgesetzgeber von seiner jeweiligen Gesetzgebungskompetenz in den genannten Bereichen Gebrauch gemacht und sich somit über Landesrecht gemäß Art. 71 GG hinweggesetzt.Abs. 18

1.2.3 Geltung des § 5 TDG a. F. für den Bereich des Urheberrechts

Teilweise wird in der Literatur vertreten, § 5 TDG a. F. finde keine Anwendung im Urheberrecht(16). Dies wird zum einen mit dem Wertungswiderspruch zwischen Sachverhalten, die dem MDStV unterliegen, und solchen, für die das TDG gilt, begründet, da § 5 MDStV a. F. aufgrund fehlender Gesetzgebungskompetenz der Länder im Bereich des Urheberrechts nicht zur Anwendung komme. Nach der hier vertretenen Meinung liegt ein derartiger Wertungswiderspruch zumindest aufgrund der subsidiären Geltung des § 5 TDG a. F. nicht vor.Abs. 19
Zum anderen wird vorgetragen, § 5 TDG a. F. (und damit wohl auch §§ 8-11 TDG n. F.) verstoße gegen Art. 45 des TRIPS(17). Gemäß Art. 45 sec. 1 TRIPS haben die unterzeichnenden Staaten bei der Verletzung geistigen Eigentums dafür zu sorgen, dass dem Rechtsinhaber Schadensersatzansprüche bei Kenntnis oder Kennenmüssen des Verletzers von seiner Verletzungshandlung gewährt werden.Abs. 20
Abzulehnen ist die Ansicht Deckers(18), die eine Verletzung von Art. 45 TRIPS durch § 5 TDG a. F. negiert, weil die verwendete Formulierung "who knew or had reasonable grounds to know" nur vorsätzliches Verhalten des Verletzers umfasse. Bei Vorsatz des Verletzers sei aber in jedem Fall eine Haftung nach § 5 Abs. 2 TDG a. F. gegeben. Diese Übersetzung entspricht weder dem Sinn der Formulierung, noch löst es die Frage der Verletzung von Art. 45 sec. 1 TRIPS durch § 5 Abs. 3 TDG a. F. Ferner kann der Kenntnismaßstab des Art. 45 sec. 1 TRIPS nicht mit dem des § 5 TDG a. F. gleichgesetzt werden. Während sich das Kennen oder Kennenmüssen in Art. 45 sec. 1 TRIPS auf die Verletzungshandlung selbst bezieht, geht es bei § 5 TDG a. F. um die Kenntnis der fremden Inhalte, was jedoch nicht zugleich eine Kenntnis der Verletzungshandlung geistigen Eigentums bedeuten muss.Abs. 21
Vielmehr betrifft § 5 TDG a. F. die Regelung des Art. 45 sec. 1 TRIPS nicht, da er bereits auf Tatbestandsebene anzuwenden ist und damit eine Urheberrechtsverletzung, wie sie in Art. 45 sec. 1 TRIPS vorgesehen ist, bei Eingreifen von § 5 Abs. 2 oder 3 TDG a. F. gar nicht vorliegt. Insofern verstößt § 5 TDG a. F. nicht gegen Art. 45 sec. 1 TRIPS.Abs. 22
Diese Ansicht vertritt auch das LG München I in seinem AOL-Urteil(19). Hierbei ging es um die Haftung von AOL als Host-Provider aufgrund der Tatsache, dass AOL Raubkopien so genannter MIDI-Files - Musik-Files im MIDI-Format - auf seinem Server zum Downloaden bereitgehalten hatte. Das Landgericht beruft sich auf den Wortlaut des Gesetzes, insbesondere des § 2 Abs. 1 TDG ("die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bildern oder Tönen bestimmt sind"). Ferner solle nach dem Regelungszweck des TDG die zivil- und strafrechtliche Haftung von Telediensteanbietern generell beschränkt werden.Abs. 23
Warum sich die Geltung für den Bereich des Urheberrechts insbesondere aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 TDG ergeben soll, ist in diesem Zusammenhang nicht verständlich, da § 2 Abs. 1 TDG lediglich den Begriff des Teledienstes definiert. Damit wird ausschließlich der sachliche Anwendungsbereich dieses Gesetzes, nicht jedoch der rechtliche Anwendungsbereich bestimmt. Allein die Tatsache, dass durch Teledienste Zeichen, Bilder und Töne individuell genutzt werden, also auch urheberrechtliche Haftungsfragen auftreten können, lässt noch nicht auf die Anwendbarkeit des TDG innerhalb des Urheberrechts schließen. Vielmehr ergibt sich die Anwendbarkeit auf das Urheberrecht aus § 2 Abs. 4 und 5 TDG a. F., in dem urheberrechtliche Vorschriften nicht ausdrücklich von der Anwendbarkeit ausgenommen worden sind, obwohl dem Gesetzgeber bewusst gewesen sein muss, dass die Betreiber von Telediensten auch der urheberrechtlichen Haftung unterliegen.Abs. 24
Das OLG München hat in seiner AOL-Entscheidung vertreten, dass § 5 TDG a. F. im Bereich des Urheberrechts nicht anwendbar ist(20). Zur Begründung führt es Wortlaut und Entstehungsgeschichte des TDG an. Weil sich die Haftung gemäß § 5 Abs. 2 TDG a. F. danach beurteile, ob der Diensteanbieter Kenntnis habe, könnten mit "Inhalten" im Sinne des § 5 TDG a. F. nur solche Daten gemeint sein, bei denen der Inhalt selbst Grundlage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit ihrer Bereithaltung ist. Allein aus der Kenntnis des Inhalts muss der Diensteanbieter daher die Rechtswidrigkeit folgern können. Daher gelte § 5 TDG a. F. im Bereich des Strafrechts wie auch im Zivilrecht, z. B. bei Wettbewerbsverstößen, nicht jedoch bei urheberrechtlichen Verstößen(21).Abs. 25
Denn hier sei die Beurteilung des Inhalts abhängig von seiner Rechtszuordnung, das heißt von Umständen außerhalb dieses Inhalts. Ferner gelte auch § 5 MDStV a. F. nach herrschender Meinung nicht für den Bereich des Urheberrechts. Daher sei neben einer analogen Geltung des § 5 TDG a. F. eine Nichtgeltung für urheberrechtliche Sachverhalte genauso nahe liegend.Abs. 26
Die Argumentation des OLG München im Hinblick auf die Art der Inhalte ist abzulehnen. Die Tatsache, ob die Rechtswidrigkeit des Inhalts sich aus diesem selbst oder aus anderen Umständen ergibt, ist nicht rechtsgebietsspezifisch. Die Rechtswidrigkeit eines verleumderischen Inhalts ergibt sich auch erst aus äußeren Umständen, wie beispielsweise daraus, ob der Inhalt nachweislich wahr oder unwahr ist. Auch im Bereich von Namens- und Kennzeichenverletzungen ist dem Anbieter die Rechtswidrigkeit nur geläufig, wenn er auch die "externen" Namens- und Kennzeichenrechte Dritter kennt.Abs. 27
Des Weiteren ist gerade, was den Bereich des Urheberrechts anbelangt, ein Inhalt aus sich selbst heraus als urheberrechtlich geschützt erkennbar. So erlaubt oftmals der Inhalt selbst einen Rückschluss auf seinen Urheberrechtsschutz, wie z. B. bei umfassenden Softwareprogrammen. Ferner sind die meisten urheberrechtlich geschützten Inhalte mit einem Copyrightvermerk versehen, der eine Rechtszuordnung erlaubt. Damit erfolgt die Rechtszuordnung eines Inhalts in der Regel nicht anhand außerhalb des Inhalts liegender Umstände, sondern anhand sich aus dem Inhalt ergebender Hinweise selbst. Insofern macht die Geltung von § 5 Abs. 2 TDG a. F., der auf diese Kenntnis des Inhalts abstellt, auch im Urheberrecht Sinn.Abs. 28
Gegen die Auffassung des OLG München spricht ferner der Beschluss der Bundesregierung vom 18.06.1999 aus dem Evaluierungsberichtzum TDG(22). Die Bundesregierung nimmt darin zur Haftung für Links gemäß den gesetzlichen Vorschriften Stellung. In diesem Zusammenhang verweist sie auch auf die urheberrechtliche Haftung für Links, die anhand der differenzierenden Regelung des § 5 TDG a. F. zu beurteilen sei(23). Sie geht daher eindeutig davon aus, dass das TDG im Bereich des Urheberrechts Anwendung findet. Selbst in einem Antrag der Bundestagsabgeordneten zur Neuordnung des Medienrechts wird die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung erwähnt und kritisch gewürdigt, da sie die umfassende Haftungsprivilegierung, die §§ 8-11 TSG eigentlich beabsichtigen, konterkariere(24).Abs. 29
Das AOL-Verfahren ist derzeit beim BGH anhängig, der die Revision zur Entscheidung angenommen hat.Abs. 30

1.2.4 Geltung des § 5 TDG a. F. im Bereich des Markenrechts

Die Diskussion um den Geltungsbereich des § 5 TDG a. F. zieht nunmehr weitere Kreise. So hat das OLG Köln in seiner Ricardo-Entscheidung(25) die Anwendung des § 5 TDG a. F. für den Bereich des Markenrechts thematisiert und ebenfalls abgelehnt. Das OLG Köln ist der Auffassung, dass durch § 5 TDG a. F. kein Recht eingeschränkt werden dürfe, dessen Wertung aus höherrangigen Rechtsquellen stamme. Darunter falle insbesondere nationales Recht, das EG-Richtlinien umsetze(26). Denn dies würde zu einer Aushebelung der gesetzlichen Wertungen des Markenrechts führen.Abs. 31
Eine Haftung von Ricardo für das Angebot einer gefälschten Rolex-Uhr innerhalb einer Auktion wird dennoch mangels Störereigenschaft durch das OLG München abgelehnt. Störer sei nur, wer willentlich und wissentlich zu einem Rechtsverstoß beitrage. Ricardo habe jedoch keine Kenntnis von der entsprechenden Auktion gehabt. Dies entspricht im Grunde genommen der Wertung des § 5 Abs. 2 TDG a. F., der hier normalerweise zur Anwendung gekommen wäre. Allein dies zeigt, dass die gesetzliche Wertung des Markenrechts zumindest im vorliegenden Fall nicht ausgehebelt worden wäre. Ferner ist das Argument des OLG Köln mit der Neufassung des TDG obsolet geworden, da durch das neue TDG wie beim Markenrecht auch höherrangiges Recht, nämlich die E-Commerce-Richtlinie umgesetzt wurde.Abs. 32
Darüber hinaus würde die weit reichende Einschränkung des Geltungsbereichs von § 5 TDG a. F., wie sie vom OLG München und OLG Köln vertreten wird, erst recht zu Wertungswidersprüchen führen. Ein Diensteanbieter würde damit z. B. für die Verbreitung pornografischer Inhalte aufgrund von § 5 Abs. 2 oder Abs. 3 TDG a. F. nicht haften, während eine urheberrechtliche oder markenrechtliche Haftung, beispielsweise für Musik-Files, weiterbestehen würde. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass dem höherwertigen Rechtsgut auch ein besserer Rechtsschutz zu gewähren ist.Abs. 33
§ 5 TDG a. F. findet damit sowohl für die urheberrechtliche als auch die markenrechtliche Haftung von Diensteanbietern Anwendung.Abs. 34

1.2.5 Anwendungsbereich der §§ 8-11 TDG

Der Streit um den Anwendungsbereich der Haftungsregelungen des TDG scheint zumindest, was die neuen §§ 8-11 TDG anbelangt, geklärt: Sowohl aus dem Gesetzeswortlaut des neuen TDG als auch aus seiner Begründung folgt, dass dieses auf urheberrechtliche und markenrechtliche Sachverhalte Anwendung findet.Abs. 35
Zunächst ist auf den Anwendungsbereich der beiden Normen und das zwischen ihnen bestehende Verhältnis einzugehen. Zum einen wird durch § 4 TDG das Herkunftslandprinzip für die Beurteilung der Haftung der Telediensteanbieter eingeführt. § 4 Abs. 4 Nr. 6 TDG regelt ausdrücklich, dass das Herkunftslandprinzip nicht für das Urheberrecht und gewerbliche Schutzrechte gilt. Daraus folgt im Umkehrschluss die Geltung des TDG für urheberrechtliche und markenrechtliche Sachverhalte.Abs. 36
Zum anderen wird mit § 10 TDG eine Regelung eingeführt, die sich mit der rechtlichen Zulässigkeit des so genannten Cachings befasst. In der Begründung hierzu heißt es, dass diese Regelung insbesondere auf die Haftung im Bereich des Urheberrechts ausgerichtet ist(27). Auch hiermit wird klargestellt, dass §§ 8-11 TDG für die Haftung im Urheberrecht Anwendung finden.Abs. 37
Zu beachten ist, dass der Anwendungsbereich der §§ 8-11 TDG durch das so genannte Herkunftslandprinzip gemäß § 4 TDG eingeschränkt wird:Abs. 38
Nach dem Herkunftslandprinzip sind Diensteanbieter von geschäftsmäßig erbrachten Abrufdiensten nur den rechtlichen Bestimmungen des Landes unterworfen, in dem sie ihre Niederlassung haben, auch wenn sie länderübergreifend Waren und Dienstleistungen anbieten oder erbringen. Dies gilt selbstverständlich nur für die Länder der Europäischen Union. Wer dementsprechend die Gesetze seines eigenen Landes befolgt, ist davon befreit, andere, möglicherweise strengere Rechtsvorschriften sonstiger EU-Staaten einhalten zu müssen. Von diesem Herkunftslandprinzip gibt es jedoch zahlreiche Ausnahmen; es gilt beispielsweise nicht hinsichtlich Verbraucherschutzvorschriften (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 TDG) und findet unter anderem keine Anwendung für Gewinnspiele (§ 4 Abs. Abs. 3 Nr. 4 TDG). Das Herkunftslandprinzip bezieht sich lediglich auf die "Online-Tätigkeit" und gilt nicht für die Umsetzung dieser in der realen Welt, wie z. B. die Einfuhr von Waren(28).Abs. 39

1.2.6 Unterschiede in den Regelungsgehalten

Die §§ 6-9 MDStV und §§ 8-11 TDG befassen sich mit der Haftung des so genannten Diensteanbieters(29).Abs. 40
Eine vom TDG abweichende Regelung befindet sich in §18 Abs. 3 MDStV. Soweit sich danach Maßnahmen gegen den Diensteanbieter eigener Inhalte als nicht durchführbar oder nicht Erfolg versprechend erweisen, können Sperrungsmaßnahmen auch gegen Anbieter fremder Inhalte nach den §§ 7 bis 9 MDStV gerichtet werden, soweit eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist. Dies berührt nicht die Regelung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 MDStV, wonach Sperrungsverpflichtungen gemäß den allgemeinen Gesetzen unberührt bleiben. § 18 Abs. 3 MDStV statuiert damit eine zusätzliche Möglichkeit, um Diensteanbieter fremder Inhalte - auch wenn sie sich für diese Inhalte gegebenenfalls nicht verantwortlich zeichnen - zumindest zur Sperrung der Informationen zu veranlassen.Abs. 41
Aufgrund der Parallelen von MDStV und TDG und der überwiegenden Anwendung des TDG im Internet wird im Folgenden ausschließlich auf den Text der §§ 8-11 TDG Bezug genommen.Abs. 42
§ 5 Abs. 1 Teledienstegesetz a. F.§ 8 Teledienstegesetz Allgemeine Grundsätze
Diensteanbieter sind für eigene Inhalte, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.
(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 9 bis 11 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.
§ 5 Abs. 4 Teledienstegesetz a. F.
Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen bleiben unberührt, wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gemäß § 85 Telekommunikationsgesetzes von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist.Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 9 bis 11 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 85 des Telekommunikationsgesetzes ist zu wahren.
Abs. 43
§ 5 Abs. 3 Teledienstegesetz a. F.§ 9 Teledienstegesetz Durchleitung von Informationen
Diensteanbieter sind für fremde Inhalte, zu denen sie lediglich den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich. Eine automatische und kurzzeitige Vorhaltung fremder Inhalte aufgrund Nutzerabfrage gilt als Zugangsvermittlung.(1) Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie
1. die Übermittlung nicht veranlasst,
2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und
3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.
Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem der Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.
(2) Die Übermittlung von Informationen nach Absatz 1 und die Vermittlung des Zugangs zu ihnen umfasst auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden, als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist.
Abs. 44
§ 10 Teledienstegesetz Zwischenspeicherung zur beschleunigten Übermittlung von Informationen
Diensteanbieter sind für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung der fremden Information an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, nicht verantwortlich, sofern sie
1. die Informationen nicht verändern,
2. die Bedingungen für den Zugang zu den Informationen beachten,
3. die Regeln für die Aktualisierung der Information, die in weithin anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, beachten,
4. die erlaubte Anwendung von Technologien zur Sammlung von Daten über die Nutzung der Information, die in weithin anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, nicht beeinträchtigen und
5. unverzüglich handeln, um im Sinne dieser Vorschrift gespeicherte Informationen zu entfernen oder den Zugang zu ihnen zu sperren, sobald sie Kenntnis davon erhalten haben, dass die Informationen am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt wurden oder der Zugang zu ihnen gesperrt wurde oder ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperrung angeordnet hat.
§ 9 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend.
§ 5 Abs. 2 Teledienstegesetz a. F.§ 11 Teledienstegesetz Speicherung von Informationen
Diensteanbieter sind für fremde Inhalte, die sie zur Nutzung bereithalten, nur dann verantwortlich, wenn sie von diesen Inhalten Kenntnis haben und es ihnen technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern.Diensteanbeiter sind für fremde Informationen, die sie für den Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern
1. sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2. sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben. Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.
Abs. 45

1.3 Regelungszweck, Aufbau und Systematik der §§ 8-11 TDG

1.3.1 Regelungszweck

Ziel des Gesetzes ist es, für die sich dynamisch entwickelnden Angebote im Bereich der Informations- und Kommunikationsdienste eine gesetzliche Rahmenordnung zu schaffen und somit einen Ausgleich zwischen freiem Wettbewerb, berechtigten Nutzerbedürfnissen und öffentlichen Ordnungsinteressen herbeizuführen. Es geht dabei vor allem um eine Beseitigung von Hemmnissen für die freie Entfaltung der Marktkräfte im Bereich der neuen Informations- und Kommunikationsdienste(30).Abs. 46
Den freien Zugang zu allen Arten von Telediensten zu gewährleisten, war grundlegende Zielsetzung des deregulierenden Charakters dieses Gesetzes. Der vor allem durch die staatsanwaltlichen Ermittlungen gegen die Geschäftsführer bekannter Online-Dienste entstandenen Rechtsunsicherheit sollte durch eine klarstellende Regelung im Bereich der Haftung entgegengewirkt werden(31). Nicht zuletzt sollte vermieden werden, dass die wirtschaftliche Entwicklung und Investitionsbereitschaft der Wachstumsbranche Informationstechnologie durch Rechtsunsicherheit beeinträchtigt werden.Abs. 47
Ziel der §§ 8-11 TDG ist es darüber hinaus, eine Haftungsprivilegierung in den Bereichen einzuführen, in denen die besonderen Wesensmerkmale von Medien- und Telediensten (große Anzahl der verfügbaren Informationen; Schwierigkeit einer effektiven Kontrolle der Inhalte) eine Sonderregelung wünschenswert erscheinen lassen. Diese Haftungsprivilegierung kann jedoch nur so weit gehen, wie diese besonderen Umstände tatsächlich eine gegenüber den traditionellen Medien abweichende Behandlung fordern. Soweit dies nicht zutrifft, ist eine Privilegierung der Medien- und Teledienste gegenüber den klassischen Medien nicht gerechtfertigt.Abs. 48

1.3.2 Aufbau und Systematik

Der als Oberbegriff zu §§ 8-11 TDG fungierende Begriff der "Verantwortlichkeit" wird weder im TDG noch im MDStV näher definiert. Auch dem allgemeinen Deliktsrecht ist dieser Begriff fremd. In der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung heißt es "Verantwortlichkeit bezieht sich auf das Einstehenmüssen für eigenes Verschulden"(32). Dabei ist jedoch nicht auf das herkömmliche Prüfungsmerkmal "Verschulden" abzustellen, das im Übrigen im Strafrecht (als Strafbarkeitsvoraussetzung) anderen Gesichtspunkten unterliegt als im Zivilrecht (als Anspruchsvoraussetzung). Im Sinne der gesetzgeberischen Intention, mit §§ 8-11 TDG alle denkbaren zivil- und strafrechtlichen "Verantwortlichkeiten" querschnittartig zu erfassen, muss Verantwortlichkeit umfassend verstanden werden als das "Einstehenmüssen des Diensteanbieters, egal aus welchem Rechtsgebiet"(33).Abs. 49
Allerdings erschöpft sich der Anwendungsbereich der §§ 8-11 TDG hierin nicht. Von Verantwortlichkeit wird ebenfalls im Rahmen der verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung gesprochen. Ob jedoch §§ 8-11 TDG auch bei bloßen Gefährdungshaftungen gelten, ist streitig(34). Der Regierungsentwurf ist in diesem Punkt unklar: Zwar sollen nach der Begründung zu § 5 Abs. 4 TDG a. F. die objektiven, keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutsverletzungen unberührt bleiben, diese verschuldensunabhängigen Pflichten beziehen sich jedoch auf Pflichten im Rahmen der Störerhaftung und nicht auf Ansprüche aus Produkthaftung.Abs. 50
§§ 8-11 TDG bilden insbesondere drei Fallgruppen der Verantwortlichkeit. Dabei waren für die Festlegung, in welchen Fällen eine Verantwortlichkeit in Betracht kommt, die bekannten Fallgruppen der klassischen Informationsanbieter und -transporteure beispielgebend(35):
  • Leitbild von § 8 Abs. 1 TDG (der nach den allgemeinen Gesetzen verantwortliche Anbieter, der eigene Informationen zur Nutzung bereithält) ist der klassische Verleger und Herausgeber;
  • Leitbild von § 11 TDG (der in den Grenzen des technisch Möglichen und Zumutbaren verantwortliche Anbieter, der fremde Inhalte bereithält bzw. fremde Informationen für einen Nutzer speichert) ist der Pressegrossist;
  • Leitbild von § 9 TDG (der für fremde Informationen nicht verantwortliche Zugangsanbieter) sind die Post- und die Telekommunikationsunternehmen.
Abs. 51
Im Zweifel sollte bei der Auslegung der §§ 8-11 TDG auf diese den Regelungen zugrunde liegenden Vorbilder der Haftungsabstufungen zurückgegriffen werden.Abs. 52

1.3.3 Prüfungsaufbau und Verhältnis zu allgemeinen Haftungsnormen

§§ 8-11 TDG stellen als horizontale Querschnittsnorm eine Sonderregelung für alle öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Haftungsfragen dar.Abs. 53
Die Regelung der Verantwortlichkeit in §§ 8-11 TDG ersetzt jedoch nicht eine Prüfung der spezialgesetzlichen Haftungsvoraussetzungen. Sie stellt vielmehr bei möglichen Haftungsfällen im Internet einen zusätzlichen Filter dar, der passiert werden muss, bevor die Prüfung nach den Maßstäben des jeweiligen Rechtsgebiets (Zivil-, Straf-, Polizei- und Ordnungsrecht) erfolgen kann(36). In der herkömmlichen dogmatischen Terminologie stellen §§ 8-11 TDG somit eine Zurechnungsnorm und keine Anspruchsgrundlage dar, vielfach werden sie als Tatbestandsvoraussetzung einer Haftungsnorm angesehen(37).Abs. 54
Diese Ansicht wird vom LG München in seiner CompuServe-Berufungsentscheidung zumindest für das Strafrecht abgelehnt(38). Es qualifiziert § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TDG a. F.(39) als Schuldausschließungsgründe und begründet dies mit der Dogmatik des Strafgesetzbuches, der zufolge es keine Prüfungsebene vergleichbar der eines Vorfilters gebe. Ferner weise der Wortlaut des § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TDG a. F. durch Begriffe wie "Kenntnis" und "Verantwortlichkeit" darauf hin, dass diese Bestimmungen lediglich im Rahmen der Schuldfrage angewendet werden können.Abs. 55
Diese Ansicht hat insbesondere für die strafrechtliche Haftung der Mitarbeiter des Telediensteanbieters erhebliche Auswirkungen. Während bei einer Vorwegprüfung der §§ 8-11 TDG auf Tatbestandsebene schon keine tatbestandsmäßige, rechtswidrige Haupttat vorliegt, zu der Anstiftung und Beihilfe geleistet werden kann, bleibt eine Strafbarkeit der Teilnehmer möglich, auch wenn der Täter selbst durch den Schuldausschließungsgrund des § 9 oder § 11 TDG exkulpiert ist. Eine solche Differenzierung zwischen den Telediensteanbietern und ihren Mitarbeitern erscheint, insbesondere im Hinblick auf den untergeordneten Tatbeitrag der Mitarbeiter des Diensteanbieters, jedoch nicht gerechtfertigt. Darüber hinaus ist eine Einordnung der §§ 8-11 TDG als Schuldausschließungsgrund auch deshalb fraglich, da kein sonstiger Schuldausschließungsgrund existiert, der sowohl an eine Eigenschaft in der Person des vermeintlichen Täters als auch an ein bestimmtes Handeln anschließt, das heißt gleichzeitig täter- und tatbezogen ist, wie es bei §§ 9 und 11 TDG der Fall wäre(40).Abs. 56
Wenn eine Verantwortlichkeit des Anbieters nach §§ 9 und 11 TDG in Betracht kommt, bleibt somit z. B. immer noch das Vorliegen des Vorsatzes bzw. des Verschuldens nach den unterschiedlichen Zurechnungsmaßstäben der jeweiligen zivilrechtlichen, strafrechtlichen oder verwaltungsrechtlichen Haftungsnorm zu prüfen. Diese zusätzlichen Haftungsmaßstäbe werden durch §§ 8-11 TDG nicht modifiziert. Aus der Funktion eines vorgeschalteten Filters ergibt sich auch, dass diese Norm keine eigenständige Verantwortlichkeit begründen soll, sondern nur besagt, in welchen Fällen eine nach geltendem Recht bestehende Verantwortlichkeit in Betracht kommen soll(41).Abs. 57
Liegen die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit für einen bestimmten rechtswidrigen Inhalt nach §§ 8-11 TDG und den spezialgesetzlichen Regelungen vor, so bestimmen sich die Rechtsfolgen allein nach diesen spezialgesetzlichen Rechtsnormen. Im Bereich des Strafrechts ist dies etwa die Strafbarkeit, im Falle der deliktischen Haftung die Schadensersatzpflicht des Diensteanbieters.Abs. 58
Da die Regelungen des §§ 9-11 TDG in Einzelfällen zu einem Ausschluss der Haftung gegenüber den ansonsten geltenden spezialgesetzlichen Bestimmungen führen können, wird es sich regelmäßig empfehlen, zuerst gemäß §§ 9-11 TDG zu prüfen, ob schon nach diesen Regelungen ein Ausschluss der Verantwortlichkeit anzunehmen ist, und sich erst dann den spezialgesetzlichen Haftungsvoraussetzungen zuzuwenden. Zwingend ist diese Prüfungsreihenfolge jedoch nicht(42).Abs. 59
In der überwiegenden Zahl der bisher ergangenen Entscheidungen wird § 5 TDG a. F.(43) stets nach der in Betracht kommenden Haftungsnorm geprüft(44). Das hat seinen Grund nicht nur in der dogmatischen Einordnung von § 5 TDG a. F., es ist vielmehr die Tendenz ersichtlich, eine Haftung primär aufgrund der vertrauten jeweiligen spezialgesetzlichen Haftungsnorm abzulehnen oder anzunehmen und sich im Rahmen dieser Erörterung ergänzend auf § 5 TDG a. F. zu stützen. Teilweise wird sogar völlig auf eine Erwähnung und Prüfung von § 5 TDG a. F. verzichtet(45).Abs. 60

1.4 Tatbestandsmerkmale der §§ 8-11 TDG

1.4.1 Diensteanbieter

Die Verantwortlichkeitsregelungen der §§ 8-11 TDG knüpfen jeweils an den "Diensteanbieter" an. Der Begriff des Diensteanbieters ist in § 3 Nr. 1 TDG legaldefiniert. Danach können Diensteanbieter sowohl Personen sein, die entweder eigene oder fremde Teledienste zur Nutzung bereithalten, oder (für fremde Dienste) den Zugang zur Nutzung vermitteln. Insofern nimmt diese Norm die Systematik der §§ 8-11 TDG bereits vorweg. Zu den Diensteanbietern gehören somit die Informationsanbieter (Content-Provider), § 8 Abs. 1 TDG, die "eigentlichen Diensteanbieter" (Host-Provider), § 11 TDG, und die Zugangsanbieter (Access-Provider), § 9 TDG.Abs. 61
Abzulehnen ist die Ansicht des AG München, wonach für die Qualifizierung als Diensteanbieter im Sinne des § 3 Nr. 1 3. Alt. TDG (so genannte Zugangsanbieter) verlangt wird, dass dieser über eigene Kunden verfügen muss(46). Dieses Kriterium findet weder im Rahmen des § 3 Nr. 1 TDG, noch bei §§ 8-11 TDG eine Stütze im Wortlaut; ferner sind keine anderen Gründe erkennbar, warum eine Differenzierung nach Providern mit eigenen Kunden und ohne eigene Kunden angebracht sein sollte.Abs. 62
Dabei ist der Begriff des Informationsanbieters i. S. d. § 8 Abs. 1 TDG nicht auf den des Autors oder Urhebers zu verengen. Der Informationsanbieter kann, muss aber nicht die schöpferische Quelle der von ihm angebotenen Informationen sein. Er ist jedoch die technische Quelle der Informationen, da er diese durch seine technischen Mittel bereithält und somit ihre Nutzung ermöglicht(47). Dies gilt grundsätzlich auch für den Anbieter fremder Informationen gemäß § 9 oder § 11 TDG. Deshalb ist der Diensteanbieter, anders als der Urheber/Autor auch durchaus in der Lage, technische Vorkehrungen zum Schutz der Jugend zu treffen, wie es zum Beispiel der § 12 Abs. 3 MDStV fordert.Abs. 63
Mit der entsprechenden Zugangsvermittlung des Diensteanbieters in § 5 Abs. 3 TDG a. F. bzw. der Durchleitung von Informationen im Sinne des § 9 TDG ist hingegen mehr gemeint als die bloße Zurverfügungstellung von Telekommunikationsdienstleistungen, über die der technische Zugang erfolgt, auch wenn die Telekommunikationsunternehmen generell als Leitbild dieser Vorschrift dienen mögen (siehe Rdnr. 49). Derartige reine Telekommunikationsdienstleistungen fallen nämlich nicht unter den Begriff der Teledienste. § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG enthält folgerichtig eine ausdrückliche Anordnung der Nichtanwendbarkeit des TDG auf derartige Einrichtungen. Bei den Angeboten zur Nutzung des Internets oder weiterer Netze im Sinne des § 2 Abs. 2 TDG muss es sich somit um Angebote handeln, die über die bloße Telekommunikationsdienstleistung hinausgehen. Dann aber muss § 9 TDG auch Sachverhalte umfassen, die mehr als den bloßen technischen Zugang ermöglichen.Abs. 64

1.4.2 Eigene oder fremde Informationen

Der Unterscheidung zwischen eigenen und fremden Informationen kommt entscheidende Bedeutung im Rahmen der §§ 8-11 TDG zu. Sie bildet die Schaltstelle für die Anwendung der einzelnen Paragraphen und stellt damit die erste Weiche für eine Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters nach § 11 TDG oder § 9 TDG dar.Abs. 65
1.4.2.1 Inhalte/Informationen
Die Haftungsregelung des § 5 TDG a. F. bezieht sich auf "Inhalte", die der §§ 8-11 TDG auf "Informationen". Diese Anpassung wurde vorgenommen, da im Text der E-Commerce-Richtlinie ebenfalls von "Informationen" die Rede ist. Gemäß der Begründung zum EGG entsprechen sich die Begriffe jedoch(48).Abs. 66
Es ist vorgeschlagen worden, diesen Begriff im Wege einer schutzzweckorientierten Auslegung auf "kommunikative" Inhalte und damit auf Informationen jeglicher Art in Schrift, Bild und/oder Ton einzugrenzen(49), mit der Folge, dass etwa Computerprogramme und Software nicht unter die Regelung des TDG fallen sollen. Dadurch könnte jedoch im Einzelfall ein Widerspruch zwischen dem generellen Anwendungsbereich des TDG einerseits und dem speziellen Anwendungsbereich der §§ 8-11 TDG entstehen, da sich aus § 2 Abs. 1 TDG eine derartige Beschränkung auf Text-, Ton- oder Bilddaten nicht ergibt.Abs. 67
§ 2 Abs. 1 TDG spricht ganz allgemein von Informations- und Kommunikationsdiensten, die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten bestimmt sind. Hierunter lässt sich jedoch auch die Bereitstellung von Software subsumieren. Dies zeigt insbesondere § 2 Abs. 2 Nr. 4 TDG, nach dem ein Angebot zur Nutzung von Telespielen als typischer Fall eines Teledienstes anzusehen ist(50).Abs. 68
Entsprechend dieser weiten Auffassung werden "Informationen" in der Begründung zum EGG als alle Angaben definiert, die im Rahmen des jeweiligen Teledienstes übermittelt oder gespeichert werden(51).Abs. 69
Soweit also von einem Diensteanbieter im Rahmen seines Dienstes eine Software zum "Herunterladen" angeboten wird, stellt sich die Frage, ob die Haftungsregeln der §§ 8-11 TDG auch die Grundsätze einer verschuldensabhängigen Produkthaftung modifizieren. Die Regeln der Produkthaftung sind nicht schon deshalb von der Anwendung ausgeschlossen, weil das Produkt "Software" in unkörperlicher Form ausgeliefert wird. Denn für die einzuhaltenden Sicherungsvorkehrungen bei der Produkthaftung ist nicht die Verkörperung entscheidend, sondern die ihr innewohnende Gefährdung deliktisch geschützter Rechtsgüter(52). Bei der Beurteilung, inwieweit einen Provider Produkthaftungspflichten bezüglich der Bereitstellung von Software treffen, ist es angebracht, zwischen entgeltlichem Vertrieb von Software und kostenlosem Bereitstellen der Software zu differenzieren. Bei kostenlosem Bereitstellen sind von vornherein nur minimale Sicherheitserwartungen der Nutzer an das Computerprogramm berechtigt. Dementsprechend treffen den Diensteanbieter auch keine besonderen Untersuchungspflichten bezüglich der Lauffähigkeit seiner Programme. Bei entgeltlichem Vertrieb von Software hingegen treffen den Anbieter, ähnlich wie einen regulären Händler, zumindest Pflichten aus dem eigenen Bereich, zu denen vor allem die Instruktionspflichten zählen(53).Abs. 70
Auch bei "regulären" Kommunikationsinhalten gilt es, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sich die Sicherungspflichten des Anbieters aus §§ 8-11 TDG lediglich auf den semantischen Bedeutungsgehalt des jeweiligen Inhalts(54) oder auch auf die Funktionstüchtigkeit und Sicherheit der angebotenen Inhalte beziehen und damit z. B. auch darauf, dass die angebotenen Inhalte nicht mit Viren verseucht sind. Teilweise wird vertreten, die Anbieter sollen für die Funktionstüchtigkeit und die Sicherheit der angebotenen Dienste und Inhalte unabhängig von den Regelungen des Teledienstegesetzes nach allgemeinen Regelungen haften, ohne in den Vorzug der Haftungsprivilegien nach § 9 oder 11 TDG zu kommen(55).Abs. 71
Dem ist nicht zuzustimmen. Gehen die Gefährdungen von dem Dienst als solchem und nicht von den darin enthaltenen Angaben aus, so gelten ohnehin die allgemeinen Regelungen. Ergeben sich die Gefährdungen aus den eigenen Inhalten des Diensteanbieters, gelten gemäß § 8 Abs. 1 TDG ebenfalls die allgemeinen Gesetze. Beinhaltet hingegen ein fremder Inhalt, der zur Nutzung bereitgehalten wird, z. B. einen Virus, ist nicht einzusehen, warum sich hier ohne Möglichkeit der Haftungsprivilegierung des § 11 TDG eine darüber hinausgehende Sicherungspflicht des Diensteanbieters ergeben soll und damit die Anforderung, fremde Informationen auf Viren zu untersuchen, höher wäre als die Verpflichtung, fremde Informationen inhaltlich zu überprüfen. Dies gilt in gleicher Weise für Fälle der bloßen Zugangsvermittlung bzw. Durchleitung nach § 9 TDG.Abs. 72
Als eigene Informationen sind zunächst die selbst geschaffenen oder im Auftrag des Diensteanbieters erstellten Informationen anzusehen.Abs. 73
1.4.2.2 Zueigenmachen von Informationen
Um eine eigene, vom Diensteanbieter bereitgehaltene Information handelt es sich aber auch bei fremdgeschaffenen Inhalten, die der Anbieter erworben oder lizenziert hat oder in sonstiger Weise bewusst in sein Angebot einstellt. Damit macht sich der Anbieter auch die nicht von ihm geschaffenen Inhalte "zu Eigen"(56). Das ist nicht nur dann der Fall, wenn er zu erkennen gibt, dass er mit ihnen übereinstimmt, sondern vielmehr schon dann, wenn er sie aufgrund einer bewussten Entscheidung als Teil des eigenen Dienstes aufgenommen hat. Bewusst bedeutet in diesem Zusammenhang nicht, dass er sich generell dafür entscheidet, Inhalte Dritter in sein Angebot zu integrieren, vielmehr müssen ihm die einzelnen Inhalte konkret bekannt sein.Abs. 74
Für eine Einstufung als "eigene Information" ist es damit weder erforderlich, dass sich der Diensteanbieter mit der konkreten Information identifiziert, noch wird die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 1 TDG von vornherein dadurch ausgeschlossen, dass sich der Anbieter von der Information distanziert. Diese inhaltlichen Haltungen des Anbieters spielen vielmehr erst bei der Prüfung der Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Gesetzen, auf die Abs. 1 verweist, eine Rolle. Auch kommt es für § 8 Abs. 1 TDG nicht darauf an, ob der Anbieter die Rechtswidrigkeit der Information oder eine fehlende Nutzungsbefugnis zur Verwendung der eingestellten Information kannte.Abs. 75
Bietet der Anbieter einem Dritten hingegen lediglich die Möglichkeit, im Rahmen seines Dienstes, etwa in Newsgroups, eigene Informationen auch werblichen Charakters zu platzieren, besteht eine Haftung des Anbieters nur im Rahmen der Voraussetzungen des § 11 TDG. Ebenfalls nicht ausreichend für die Annahme eines eigenen Inhalts des Anbieters ist es, wenn dieser Dritten im Rahmen seines Dienstes lediglich Speicherkapazitäten zur Verfügung stellt, so z. B. wenn ein Anbieter einem Nutzer die Möglichkeit für die Einrichtung einer Homepage oder einen speicherstarken Host-Server anbietet, wie sich nunmehr auch eindeutig aus dem Wortlaut des § 11 TDG ergibt.Abs. 76
In diesem Zusammenhang spielt es entgegen der Ansicht des LG Köln(57) auch keine Rolle, ob äußerlich eine Verquickung von Diensteanbieter und Fremdinhalt dergestalt stattfindet, dass diese quasi als Einheit erscheinen. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn der Diensteanbieter neben dem bloßen Speicherplatz auch noch Software oder Vorgaben zur Strukturierung und Einstellung der Inhalte anbietet, wie z. B. eine Webseitenstruktur. Das Kriterium des LG Köln ist viel zu subjektiv und vage; des Weiteren erfolgt auch bei Zurverfügungstellung von Software lediglich eine rein technische Abspeicherung der Inhalte, auf der das Haftungsprivileg des § 5 Abs. 2 TDG a. F. bzw. § 11 TDG gerade beruht. Es ist nicht ersichtlich, warum solche Fälle anders behandelt werden sollten.Abs. 77
Übernimmt etwa ein Nachrichtendienst ein Gerücht, wird dies auch dann zum eigenen Inhalt des Dienstes, wenn der Anbieter zu erkennen gibt, dass es sich insoweit um ein Gerücht handelt. Damit ist allerdings noch keine Entscheidung darüber getroffen, ob der Anbieter für die Bereithaltung dieser Informationen zur Nutzung auch haften muss, wenn sich das Gerücht später als nicht belegbar oder sogar als offensichtlich falsch erweisen sollte. Diese Frage richtet sich vielmehr gemäß § 8 Abs. 1 TDG nach den allgemeinen Gesetzen. Als Maßstab kann dabei unter Anwendung allgemeiner presserechtlicher Grundsätze die Rechtsprechung zur erforderlichen Distanzierung von Presseorganen von übernommenen Zitaten und sonstigen nicht auf den Wahrheitsgehalt überprüfbaren Informationen herangezogen werden. Es kommt hiernach also für die Haftungsfrage darauf an, ob ein überragendes Veröffentlichungsinteresse festgestellt werden kann. Danach sind Informationen fremd, wenn sich der Anbieter von ihnen ernsthaft distanziert, indem er z. B. darauf hinweist, dass es sich um ein nicht verifiziertes, von dem Betroffenen noch nicht kommentiertes Gerücht handelt. Ferner bleiben Informationen fremd, wenn sie lediglich als Teil einer Dokumentation des Meinungsstandes weiteren Stellungnahmen zur Seite oder gegenübergestellt werden(58). Nimmt der Anbieter eine "fremde" Information in dieser Weise bewusst in sein Angebot auf, ist nicht einzusehen, warum er anderen Haftungsgrundsätzen unterliegen soll als etwa die Presse. Insoweit liegen keine onlinetypischen Gefährdungen vor.Abs. 78
Diese presserechtlichen Grundsätze sind auch von den Gerichten zur Beurteilung der Haftung für in das Internet eingestellte Inhalte herangezogen worden(59).Abs. 79
Die Übertragung der presserechtlichen Rechtsprechung auf den Bereich des Internets führt jedoch allein dazu, dass bei gegebener Distanzierung fremde Informationen im Sinne der §§ 9, 11 TDG vorliegen, nicht jedoch notwendigerweise auch zu einer Anwendung des § 9 TDG(60), um - wie im Presserecht - zu einem Haftungsausschluss zu gelangen, wie vom LG Potsdam vertreten(61). Das LG Potsdam hatte über Inhalte Dritter zu entscheiden, die auf den eigenen Internetseiten des Landes Brandenburg - in diesem Verfahren Verfügungsbeklagte - abgespeichert waren. Das LG Potsdam ging von einer Distanzierung des Verfügungsbeklagten von den Drittinhalten aus und sah sie damit als "fremde Inhalte" an. Hinsichtlich des Haftungsausschlusses der Verfügungsbeklagten stützte sich das Gericht auf § 5 Abs. 3 TDG a. F.(62). Mit der Heranziehung der presserechtlichen Grundsätze ist die Frage der Anwendung des § 9 oder § 11 TDG jedoch noch nicht entschieden. Entscheidendes Abgrenzungskriterium hierfür ist vielmehr die Nutzungsbereithaltung bzw. Speicherung für Dritte (§ 11 TDG) oder die Zugänglichmachung bzw. Durchleitung (§ 9 TDG) von Informationen.Abs. 80
Da sich die Inhalte auf den eigenen Internetseiten des Verfügungsbeklagten befanden und ihm die Inhalte auch bekannt waren, hätte man hier eigentlich über § 5 Abs. 2 TDG a. F.(63) zu einer Haftung kommen müssen. Dadurch wäre man aber entgegen der presserechtlichen Rechtsprechung des BGH nicht zu einem Haftungsausschluss gelangt und hätte so einen Wertungswiderspruch innerhalb der beiden Medienbereiche erzeugt. Zur Auflösung dieses Widerspruchs hätte das LG Potsdam jedoch lediglich die presserechtliche Wertung des Haftungsausschlusses bei der Prüfung der spezialgesetzlichen Haftungsnorm, in diesem Fall also § 823 Abs. 1 BGB, einfließen lassen müssen, um letztlich zu einem Haftungsausschluss zu kommen. Eine Haftung aufgrund von Staatshaftung in Verbindung mit § 5 Abs. 4 TDG a. F. kam mangels hoheitlichem Handeln nicht in Betracht.Abs. 81
Zu beachten ist jedoch, dass die presserechtliche Rechtsprechung zur Distanzierung von Inhalten nicht einfach übernommen werden kann, sondern nur Ausgangspunkt für die Abgrenzung von eigenen und fremden Inhalten sein kann.Abs. 82
Denn zum einen unterscheidet sich die Situation in der Presse dadurch, dass der Pressegrossist den Inhalt bei entsprechender Distanzierung veröffentlichen darf und nicht dafür haftet, während der Diensteanbieter selbst bei ausreichender Distanzierung ab Kenntnis des Inhalts gegebenenfalls gemäß § 11 TDG haftet, wenn er den Inhalt nicht aus dem Netz nimmt.Abs. 83
Des Weiteren stellt der Pressegrossist die Inhalte aufgrund einer bewussten Entscheidung ein: In Kenntnis der potenziellen Rechtswidrigkeit übernimmt er eine Information, setzt sich mit ihr auseinander und distanziert sich von ihr.Abs. 84
Dem Diensteanbieter bleiben demgegenüber nur pauschale Distanzierungsmöglichkeiten, insbesondere dann, wenn Fremdinhalte automatisch eingestellt werden und der Diensteanbieter die Art der Informationen nicht kennt. Auch pauschale Distanzierungen auf der jeweiligen Internetseite müssen daher zur Kennzeichnung von Drittinhalten genügen. Entscheidend muss beim Zueigenmachen daher sein, dass die Inhalte aufgrund eines entsprechenden Hinweises als Drittinhalte zu erkennen sind.Abs. 85
Zu Recht weist daher Spindler darauf hin, dass es im Rahmen des § 11 TDG nicht mehr darauf ankommen kann, ob es sich um eigene oder fremde Informationen handelt, und löst so auch den Wertungswiderspruch zwischen der Presse- und der Teledienstehaftung(64). Er begründet dies mit dem Verweis auf Art. 14 ECRL, wonach entgegen dem Wortlaut des § 11 TDG ("fremde Informationen") allein auf die Speicherung einer Information - gleich welcher Art - für einen Nutzer abgestellt wird. Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung einer Haftung oder einer Haftungsbefreiung sei daher nur die Tätigkeit des Speicherns für Dritte. Einzige Ausnahme der Haftungsprivilegierung des § 11 Satz 1 TDG sei daher nur, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter unterstehe oder von ihm beaufsichtigt wird (§ 11 Satz 2 TDG)(65).Abs. 86
Zudem führen auch bewusst, d. h. mit Wissen und Wollen in den Dienst aufgenommene Informationen, zu einer Haftung aufgrund Wegfall der Privilegierungen nach § 11 TDG bzw. § 9 TDG. Würde man derartige, von Dritten stammende, jedoch vom Anbieter aufgrund einer bewussten Entscheidung in den Dienst aufgenommene Informationen unabhängig von einem "Zueigenmachen" weiterhin als "fremde Informationen" ansehen, so bestünde trotzdem stets eine Haftung nach dieser Regelung, da die Möglichkeit der Freistellung von der Haftung nach § 9 TDG für diesen Fall regelmäßig nicht greifen würde. Zum einen, weil der Anbieter durch die Übernahme dieser Informationen in seinen Dienst stets von diesen Kenntnis erlangt hat. Zum anderen läge in einem solchen Fall ein "Auswählen der übermittelten Informationen" gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 TDG vor, wonach der Diensteanbieter seiner Haftungsprivilegierung verlustig wird.Abs. 87
Ob eine Information als eigene Information des Anbieters anzusehen ist, wenn er durch Hilfspersonen des Anbieters in den Dienst aufgenommen wurde, war in § 5 TDG a. F. nicht geregelt. Nach § 11 Satz 2 TDG kann sich der Diensteanbieter nunmehr nicht auf das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG berufen, wenn der Nutzer, für den er die Information speichert, ihm untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.Abs. 88

1.4.3 Keine präventiven Überwachungs- und Prüfungspflichten hinsichtlich fremder Informationen

Im Gegensatz zum ursprünglichen TDG wird in § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass der Diensteanbieter weder generell verpflichtet ist, auf seinem Server befindliche fremde Informationen zu überwachen, noch nach rechtswidrigen Informationen zu forschen. "Überwachen" umfasst gemäß der Gesetzesbegründung sämtliche passive Maßnahmen, wie z. B. das Beobachten eines Chats. Das "Forschen" bezieht sich demgegenüber auf aktive Maßnahmen, worunter beispielsweise die Durchsuchung von Communities auf rechtswidrige Inhalte fällt. Diese Regelung ist zu begrüßen, da hier dem Umstand Rechnung getragen wird, dass der Diensteanbieter oft - aufgrund der Fülle an Daten und Informationen sowie der Möglichkeit von Liveeintragungen - nicht umfassend kontrollieren kann.Abs. 89
Gemäß der Gesetzesbegründung bezieht sich § 8 Abs. 2 TDG jedoch ausschließlich auf Pflichten allgemeiner Art(66). Damit steht den Gerichten weiterhin der Weg offen, im Einzelfall von spezifischen Überwachungs- und Prüfungspflichten eines Diensteanbieters auszugehen. Es bleibt abzuwarten, ob hierdurch die eigentliche Regelungsintention des § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG ausgehöhlt wird.Abs. 90
Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang ein Urteil des LG Trier, das im Mai 2001, und damit noch bei Geltung des alten § 5 TDG erging(67). Das Gericht gelangte hier zu der Auffassung, dass ein Betreiber einer Webseite verpflichtet ist, den Inhalt seines Gästebuchs regelmäßig zu kontrollieren. Unterlässt er dies, macht er sich die Inhalte des Gästebuchs zu Eigen und haftet hierfür. Die vom LG Trier angenommene Prüfungspflicht ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 5 TDG a. F. noch kann die Unterlassung der Pflicht als Anhaltspunkt für ein Zueigenmachen gewertet werden. Diese offensichtlich ergebnisorientierte Entscheidung ist daher abzulehnen.Abs. 91

1.4.4 Speicherung für Dritte und Zugangsvermittlung/Durchleitung

Auch der Unterscheidung der "Speicherung für Dritte" von der "Zugangsvermittlung" bzw. "Durchleitung" kommt im Rahmen der §§ 9-11 TDG weichenstellende Bedeutung zu, bestimmt sie doch die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 11 TDG zu § 9 TDG.Abs. 92
Eine Speicherung für Dritte stellt eine Verwahrung von Telediensteinhalten für Dritte dar, sodass ein großer, nicht exakt bestimmbarer Personenkreis ungehindert nach Belieben Kenntnis von den Inhalten nehmen kann.Abs. 93
Dabei kommt es nicht auf das Eigentum, sondern lediglich auf die Herrschaftsmacht über den entsprechenden Server an, die auch aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses oder einer sonstigen Nutzungsmöglichkeit gegeben sein kann. Von wem die Inhalte in den Dienst eingestellt wurden, ist für den Begriff des Speicherns für Dritte gleichgültig.Abs. 94
§ 11 TDG, der die alte Formulierung des "Bereithaltens zur Nutzung" gemäß § 5 Abs. 2 TDG a. F. abgelöst hat, stellt mit seinem Wortlaut "Speichern der fremden Information für einen Nutzer" primär auf den physikalischen Vorgang des Speicherns ab. Die Regelung will primär die so genannten Host-Provider erfassen, die Nutzern Speicherplatz, beispielsweise für eine eigene Homepage, zur Verfügung stellen. Die Haftungsprivilegierung gründet sich darauf, dass Hosting lediglich einen technischen Vorgang zur Speicherung von Informationen darstellt und der jeweilige Anbieter auf die eingestellten Informationen keinen Einfluss hat(68). Auch wird durch den Wortlaut des § 11 TDG klargestellt, dass für die Haftungsprivilegierung ein Auftragsverhältnis zwischen dem Diensteanbieter und dem jeweiligen Nutzer bestehen muss, dessen Informationen der Diensteanbieter speichert.Abs. 95
§ 11 TDG nimmt keinen Bezug darauf, wie das Nutzungsverhältnis zwischen dem Dritten und dem Diensteanbieter oder wie der Speicherplatz ausgestaltet ist. Daher macht es für die Anwendung von § 11 TDG auch keinen Unterschied, ob der Dritte ausdrücklich genannt wird oder ob er aufgrund von Aufzeichnungen des Diensteanbieters erkennbar ist(69), zumal dem Diensteanbieter zumeist die Möglichkeiten fehlen, von Nutzern gemachte Personenangaben wirksam zu überprüfen.Abs. 96
Grundsätzlich reicht jede Speicherung von Drittinhalten für § 11 TDG aus. § 9 TDG macht hiervon für die Fälle einer automatischen und kurzzeitigen Zwischenspeicherung fremder Inhalte auf dem eigenen Server eine Ausnahme. Das gilt nur, soweit die Zwischenspeicherung zu Übermittlungszwecken erfolgt. Nach der Gesetzesbegründung ist dabei unter "kurzzeitig" ein Zeitraum von wenigen Stunden zu verstehen.Abs. 97
Ein Diensteanbieter vermittelt demgegenüber immer dann lediglich einen Zugang zu fremdem Inhalten, wenn er - ohne Einfluss auf die Inhalte selbst zu nehmen - diese zum abrufenden Nutzer durchleitet, wie dies etwa bei den Internetsuchmaschinen (z. B. Yahoo!, Lycos) geschieht(70).Abs. 98
In der Praxis zeigt sich, dass die Abgrenzung einer Speicherung für Dritte von einer bloßen Zugangsvermittlung oder Durchleitung schwer durchzuführen ist. Die Unterscheidung dieser beiden Fallgruppen wird primär nach räumlichen Kriterien vollzogen: Danach kann nur das für Dritte gespeichert werden, was auf dem eigenen Speicherplatz vorhanden ist(71). Dieses Kriterium erweist sich jedoch insbesondere bei der Haftung für Links als zu statisch. Dadurch könnte eine Haftung allein durch die Abspeicherung der Inhalte auf einer externen Internetseite umgangen werden.Abs. 99
Als weiteres Kriterium wird daher die "Herrschaftsmacht" über die jeweiligen Inhalte herangezogen. Umstritten ist jedoch, ob die "technische Herrschaftsmacht" über die Inhalte ausreicht oder ob zusätzlich eine "intellektuelle Herrschaftsmacht" über den Gehalt der jeweiligen Inhalte hinzukommen muss. Dieser Streit scheint durch die Neufassung in § 11 TDG, der deutlich auf die technische Herrschaftsmacht abzielt, geklärt.Abs. 100
Während z. B. das Host-Providing in der Literatur als der klassische Fall der Nutzungsbereithaltung angesehen wird, der damit unter § 11 TDG fällt(72), hat das LG Potsdam in einem solchen Fall, in dem die Inhalte auf den eigenen Seiten der Beklagten abgespeichert waren, § 5 Abs. 3 TDG a. F.(73) angewandt, um einen vermeintlichen Wertungswiderspruch mit der presserechtlichen Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf einen Haftungsausschluss zu vermeiden (siehe Rdnr. 80 ff.).Abs. 101
Auch im CompuServe-Fall sind die Gerichte in den einzelnen Instanzen zu verschiedenen Ansichten gelangt. Während das AG München die CompuServe GmbH als Diensteanbieter im Sinne des § 5 Abs. 2 TDG a. F. angesehen hat, hat das Landgericht München § 5 Abs. 3 TDG a. F. mit der Begründung angewandt, dass die CompuServe GmbH lediglich den Zugang zu den Diensten der Muttergesellschaft CompuServe Inc. vermittle. Da es sich hier um zwei selbstständige Gesellschaften handelt, und die CompuServe GmbH weder eigene Internetseiten betreibt, noch die technischen Möglichkeiten besaß, auf die Inhalte der Internetseiten ihrer Muttergesellschaft einzuwirken, ist die Ansicht des Landgerichts München zu bevorzugen.Abs. 102
Für die Abgrenzung einer Bereithaltung zur Nutzung von einer Zugänglichmachung der Inhalte ist zunächst räumlich zwischen den auf den eigenen Internetseiten abgespeicherten Inhalten und den übrigen Inhalten zu differenzieren. Bei fremden Inhalten, die auf den eigenen Internetseiten abgespeichert sind, ist grundsätzlich von einer Nutzungsbereithaltung im Sinne des § 5 Abs. 2 TDG a. F. auszugehen. Bei auf fremden Internetseiten abgespeicherten Inhalten spricht zunächst eine Vermutung für das Vorliegen einer Zugänglichmachung im Sinne des § 5 Abs. 3 TDG a. F. Liegen jedoch Anhaltspunkte vor, nach denen der Diensteanbieter technische wie auch inhaltliche Einflussmöglichkeiten auf die auf fremden Internetseiten abgespeicherten Inhalte hat, eine inhaltliche Verbundenheit der beiden Internetseiten vorliegt bzw. Anhaltspunkte für eine unternehmerische Verbundenheit der beiden Diensteanbieter vorhanden sind, kann dies zu einer Anwendung des § 5 Abs. 2 TDG führen.Abs. 103
Eindeutiger ist nunmehr die Abgrenzung zwischen den beiden Parallelregelungen §§ 9 und 11 TDG. Während es bei § 11 TDG um den reinen Speicherprozess für einen Dritten geht, zielt § 9 TDG auf die reine Durchleitung bzw. Vermittlung ab. Im Rahmen des § 9 TDG darf der Diensteanbieter weder die Übermittlung veranlasst haben, noch den Adressaten oder die Information ausgewählt oder geändert haben. Im Unterschied zu § 11 TDG besteht damit nur für den kurzen Zeitpunkt der Übermittlung eine Verfügungsmacht des Diensteanbieters. Gemäß § 9 Abs. 2 TDG ist es auch dem Diensteanbieter gestattet, die Information kurz zwischenzuspeichern, um eine ordnungsgemäße Übermittlung der Inhalte zu gewährleisten. Während demzufolge bei § 9 TDG Zweck der Tätigkeit des Diensteanbieters der Transport oder die Vermittlung einer Information ist, ist es im Rahmen des § 11 TDG die Sicherstellung bzw. Gewährleistung einer ständigen Abrufbarkeit der Information.Abs. 104
1.4.4.1 Haftung für Hyperlinks
Schwierigkeiten bereitet weiterhin die Einordnung der so genannten Hyperlinks in das Haftungssystem der §§ 8-11 TDG. Hier gilt es zu entscheiden, ob diese eine bloße Zugangsvermittlung nach § 9 TDG darstellen, ob sie als ein "für Dritte gespeicherter" fremder Inhalt nach § 11 TDG oder im Einzelfall gar als zu Eigen gemachte Information i. S. d. § 8 Abs. 1 TDG einzustufen sind.Abs. 105
Vereinfacht gesagt, sind Hyperlinks Verweise auf einen anderen Text-, Ton- oder Bildinhalt. Das World Wide Web ist als Kommunikationssystem gerade durch die Möglichkeit der Verweisung auf andere Inhalte, durch die Anbringung von Links und Hyperlinks gekennzeichnet. Es stellt sich als multifunktionales Verweisungssystem dar, das eine bequeme und rasche Möglichkeit des Zugangs zu weiteren Inhalten vermittelt. Die Schwierigkeit der Einordnung ergibt sich daraus, dass ein Hyperlink einerseits die technische Umsetzung eines abgekürzten Weges zu anderen Informationen, dass er aber auch selbst eine eigenständige Information sein kann. Zudem enthebt ein Hyperlink den Anbieter oft von der Notwendigkeit, den gleichen oder einen ähnlichen Inhalt in das eigene Angebot aufzunehmen.Abs. 106
Für eine Anwendung des § 11 TDG wird vorgebracht, dass der Diensteanbieter zwar keine inhaltlichen und technischen Einwirkungsmöglichkeiten auf die Internetseite hat, auf die er mittels Link verweist. Wohl aber hat er den Link bewusst gesetzt und im Gegensatz zum Zugangsanbieter als dem klassischem Diensteanbieter im Sinne des § 9 TDG die Möglichkeit, sich mit dem Inhalt der jeweiligen Internetseite auseinander zu setzen, und ferner auch die technischen Möglichkeiten, den Link von seinen Seiten wieder zu entfernen. Darüber hinaus wird die Haftung dadurch eingeschränkt, dass bei einem bewussten Setzen des Links nicht automatisch von einer Kenntnis des Inhalts der Internetseite ausgegangen werden kann(74).Abs. 107
Der Bereich der bloßen Zugangsvermittlung im Sinne des § 9 TDG wird noch nicht dadurch verlassen, dass über die reine Technik des Zugangs hinaus auch ein Ordnungssystem angeboten oder eine Auswahl von Hyperlinks vorgenommen wird. So ist etwa eine Suchmaschine, die eine Vielzahl von Stichworten enthält, die durch Anklicken den Zugang zu den einzelnen Inhalten der verschiedenen fremden Web-Sites herstellen, als bloße Zugangsvermittlung einzustufen. Aber auch das Setzen von Hyperlinks in Texten eines Diensteanbieters zu Inhalten fremder Anbieter ist regelmäßig nur ein Fall des § 9 TDG. Hiermit wird dem Nutzer lediglich durch die Hyperlinks das Angebot unterbreitet, von den Möglichkeiten des World Wide Web und des unmittelbaren Wechselns zu anderen Inhalten Gebrauch zu machen(75).Abs. 108
Nur im Ausnahmefall ist anzunehmen, dass ein Diensteanbieter die Inhalte, auf die von ihm gesetzte Hyperlinks verweisen, selbst zur Nutzung als eigene oder fremde Informationen speichert.Abs. 109
Ein Bereithalten einer eigenen Information nach § 8 Abs. 1 TDG liegt bei einem Hyperlink dann vor, wenn der Inhalt, auf den verwiesen wird, als eigenes Angebot ausgegeben wird. Dies ist z. B. bei einzelnen Framingtechnologien der Fall, die den Inhalt der angelinkten Seite ohne Erkennbarkeit des tatsächlichen Anbieters in den Dienst übernehmen.Abs. 110
In der Rechtsprechung wird darüber hinaus auch bei anderen Verknüpfungen durch Hyperlinks § 5 Abs. 1 TDG a. F.(76) angewandt mit der Begründung, dass der Diensteanbieter sich den Inhalt der Seiten, auf die der Link verweist, zu Eigen gemacht habe(77). Es genüge der Eindruck einer inhaltlichen Verbundenheit der beiden Anbieter, der z. B. durch ähnliche Inhalte sowie ähnlich lautende Internetadressen entstehen könne. Der Querverweis, der durch den Link gesetzt werde, sei nur die Vervollständigung des auf den eigenen Seiten angebotenen Inhalts.Abs. 111
Wenn der Inhalt als fremder zu erkennen bleibt, so wird man bei einem Hyperlink § 11 TDG dann anzuwenden haben, wenn der Diensteanbieter über das bloße Vereinfachen des Zugangs für seine Nutzer ein eigenes inhaltliches Interesse an der Zugangsvermittlung hat. Das ist etwa der Fall, wenn sich der Anbieter im Rahmen seines Dienstes mit dem Inhalt, auf den der Hyperlink verweist, auseinander setzt, und sich durch das Setzen des Links die Übernahme auf den eigenen Server erspart. In diesen Fällen wird nicht mehr "lediglich" der Zugang vermittelt. Die bloße Entgegennahme einer Vergütung für die Zugangsvermittlung zu fremden, von Dritten zur Nutzung bereitgehaltenen Inhalten, ist jedoch nicht ausreichend, um § 8 Abs. 1 TDG oder § 11 TDG anzunehmen, da die Entgeltlichkeit der Zugangsvermittlung durchaus typisch ist. Auch wenn durch das Setzen eines Hyperlinks ein fremder Inhalt bereitgehalten wird, besteht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG jedenfalls keine Pflicht, die fremden Inhalte laufend auf etwaige rechtswidrige Inhalte hin zu überprüfen. Eine Garantenpflicht wird insoweit nicht begründet(78).Abs. 112
1.4.4.2 Haftung der Suchmaschinenbetreiber
Auch bei der Parallelproblematik - der Einordnung der Betreiber von Suchmaschinen innerhalb der §§ 8-11 TDG - ist sich die Literatur nicht einig, ob § 9 oder § 11 TDG anzuwenden ist. Gerichtlich ist ein solcher Fall bisher nicht entschieden worden. Vielmehr hat das LG München in seiner Entscheidung vom 20.09.2000 die Haftung eines Suchmaschinenbetreibers schon mangels Störereigenschaft abgelehnt(79), denn es bestehe keine entsprechende Prüfungspflicht des Providers zur Untersuchung der Links und Seiten auf markenrechtswidrige Inhalte, da ihm eine solche Prüfung nicht zumutbar sei.Abs. 113
Überwiegend wird vertreten, dass es sich bei den durch Suchmaschinen innerhalb einer Suchanfrage angezeigten Links um eine bloße Zugangsvermittlung handelt, auf die § 9 TDG(80) anzuwenden sei(81). Mittels der Suchmaschine soll durch die angebotenen Links lediglich eine technisch einfache und schnelle Verbindung zu den gesuchten Inhalten geschaffen werden. Auf die Inhalte selbst haben die Suchmaschinenbetreiber jedoch keine Zugriffs- oder Einflussmöglichkeit.Abs. 114
Dem wird entgegengehalten, dass die Haftungsprivilegierung des § 9 TDG nur von demjenigen in Anspruch genommen werden kann, der im Internet Dienste vergleichbar mit einer reinen Telekommunikationsdienstleistung erbringt. Das bedeutet, dass er neben der technischen Zugangsvermittlung keinen weiteren Tatbeitrag leistet, insbesondere auch keinen Einfluss auf die weitergeleiteten Inhalte nehmen kann. Der Betreiber einer Suchmaschine verfügt hingegen über die Möglichkeit der Einflussnahme hinsichtlich der Inhalte, auf die er mittels Link verweisen möchte. Er stellt diese, nach Themen und Stichworten geordnet, entweder durch eine Redaktion oder durch Roboter zusammen, die er anweisen bzw. programmieren kann, bestimmte Themenkomplexe auszulassen. Weil dem Suchmaschinenbetreiber eine Sperrung und Löschung einzelner Links möglich ist, soll er damit als Diensteanbieter im Sinne des § 11 TDG(82) einzuordnen sein(83).Abs. 115
Diese Einordnung ist jedoch abzulehnen. Zum einen bestimmt nicht der Suchmaschinenbetreiber, sondern der Nutzer durch seine konkrete Abfrage, welche Links angezeigt werden; im Gegensatz zu einem Diensteanbieter, der auf seiner Seite bewusst einen Link setzt, konfrontiert der Suchmaschinenbetreiber den Nutzer nicht von vornherein mit bestimmten Inhalten. Er bietet mit seiner Suchmaske zunächst einen neutralen Inhalt. Seine technischen Möglichkeiten, die er dem Nutzer zur Verfügung stellt, können jedoch zur Erforschung rechtswidriger Inhalte instrumentalisiert werden. Seine Dienstleistungen kommen damit denen eines Telekommunikationsanbieters nahe, sodass die Anwendung des § 9 TDG gerechtfertigt erscheint. Denn bei einem Suchmaschinenbetreiber steht die Vermittlungsleistung und nicht die Speicherung von Drittinhalten im Vordergrund. Nur in Ausnahmefällen, zum Beispiel, wenn der Suchmaschinenbetreiber über ein massives Angebot unter eindeutig rechtswidrigen Stichworten verfügt, die darauf hindeuten, dass der Betreiber deren Abfrage unterstützt, kann es zur Anwendung des § 11 TDG kommen.Abs. 116

1.4.5 Kenntnis oder Kennenmüssen (§ 11 TDG)

§ 11 TDG bringt für den Diensteanbieter, der fremde Inhalte für Dritte speichert, eine Haftungsprivilegierung mit sich. Diese Privilegierung greift jedoch nicht, wenn der Diensteanbieter von den fremden Inhalten oder der rechtswidrigen Handlung Kenntnis hatte.Abs. 117
Nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung kann nurpositive Kenntnis des Inhalts bzw. der rechtswidrigen Handlung eine Verantwortlichkeit des Anbieters begründen, nicht jedoch schon bloßes Kennenmüssen(84). Auch ist nicht erforderlich, dass der Anbieter Kenntnis von sonstigen haftungsbegründenden Umständen hat.Abs. 118
Die Art und Weise der Kenntniserlangung ist gleichgültig. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, von wem der Anbieter auf den fremden Inhalt hingewiesen wurde und wie dies geschah. Somit können sowohl Nutzer, Geschädigte aber auch jeder Dritte dem Anbieter eine entsprechende Kenntnis verschaffen. Nicht ausreichend ist jedoch eine allgemeine, unspezifizierte Mitteilung an den Anbieter, dass sich in seinem Angebot rechtswidrige, fremde Inhalte befinden. Eine Mitteilung von Inhalten ist nur dann hinreichend bestimmt und begründet eine Kenntnis im Sinne des § 11 TDG, wenn sie es dem Anbieter ermöglicht, den betreffenden Inhalt unschwer ausfindig zu machen. Eine umfassende Überprüfung sämtlicher Inhalte zur Ermittlung nur allgemein bezeichneter möglicher Rechtsverstöße kann von ihm nicht verlangt werden(85).Abs. 119
Allerdings reicht auch bedingte Kenntnis von der objektiven Tatbestandsverwirklichung aus(86). Insofern sind hier die gleichen Voraussetzungen wie bei der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Äußerungsdelikte gegeben(87). Der Diensteanbieter hat folglich konkreten Hinweisen auf rechtswidrige Internetseiten nachzugehen. Unterlässt er dies, ist von einer bedingten Kenntnis des Providers von den rechtswidrigen Inhalten auszugehen.Abs. 120
Eine besondere Pflicht, den Dienst auf die in ihm von Dritten abgespeicherten fremden Inhalte hin zu durchsuchen, wird durch das Erfordernis der eigenen Kenntnis nicht begründet, dies ist ja gerade der mit der Regelung des § 8 Abs. 2 TDG angestrebte Gesetzeszweck. Mit dieser Regelung wollte man den Gegebenheiten des elektronischen Informationsangebots Rechnung tragen. Die zunehmenden Daten- und Informationsmengen, die technisch bedingte Vervielfachung von Inhalten und die Unüberschaubarkeit der mit ihnen verbundenen Risiken machen dem Anbieter eine Kontrolle aller fremden Inhalte im eigenen Dienstebereich zunehmend unmöglich(88).Abs. 121
Gemäß § 11 TDG haftet der Diensteanbieter, wenn er Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information hat. Es erscheint bedenklich, dass der Gesetzgeber hier eine alternative und keine kumulative Verknüpfung von rechtswidriger Handlung und Information gewählt hat. Denn selbst wenn ein Diensteanbieter die rechtswidrige Handlung, beispielsweise eine Beleidigung, kennt, kann er den Verstoß nur wirksam unterbinden, wenn er auch weiß, wo innerhalb seines Angebots die Beleidigung veröffentlicht ist. Das bedeutet, dass er nicht nur Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung, sondern auch Kenntnis über den Speicherplatz der entsprechenden Information haben muss. Denn bei Kenntnis der rechtswidrigen Handlung ist nicht unbedingt ersichtlich, welche Information in diesem Zusammenhang wo abgespeichert wurde, währenddessen von einer Information, wie z. B. einen beleidigenden Inhalt, oftmals auf die rechtswidrige Handlung geschlossen werden kann. Unerlässliche Voraussetzung für eine Haftung ist daher stets die Kenntnis des Speicherorts einer Information.Abs. 122
Spindler will demgegenüber die Kenntnis von den Umständen genügen lassen, aus denen die Existenz entsprechender rechtswidriger Informationen resultiert. Dem Anbieter wird damit die Pflicht auferlegt, bei entsprechenden Hinweisen tätig zu werden, d. h. es wird eine Haftung für Evidenzfälle eingeführt(89). Leider wird in diesem Zusammenhang nicht ausgeführt, wie konkret der Hinweis beschaffen sein muss, sodass diese Auffassung auch bei allgemeinen Hinweisen zu dem Ergebnis führen würde, dass der Anbieter seine gesamten Daten durchsuchen müsste. Gerade dies kann dem Diensteanbieter jedoch aufgrund der großen Datenmengen nicht zugemutet werden.Abs. 123
Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen genügt gemäß § 11 Nr. 1 TDG auch ein Kennenmüssen. Darunter wird die Kenntnis von Tatsachen oder Umständen verstanden, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird. Auch in diesem Zusammenhang muss gefordert werden, dass auch für ein Kennenmüssen zumindest Hinweise über den Speicherort vorliegen müssen, die ein Auffinden der Information durch den Diensteanbieter ermöglichen.Abs. 124
In § 11 Nr. 2 TDG wird nunmehr klargestellt, dass der Diensteanbieter nicht haftet, wenn er die Informationen unverzüglich nach Kenntnisnahme entfernt bzw. den Zugang sperrt. Damit wird die Haftungsprivilegierung im Gegensatz zu § 5 Abs. 2 TDG a. F. auf den Zeitpunkt kurz nach Kenntniserlangung erweitert. Denn der Diensteanbieter muss vor einer Haftung überhaupt die Möglichkeit haben, die Informationen unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu entfernen(90).Abs. 125
1.4.5.1 Wissenszurechnung der Kenntnis fremder Personen
Problematisch ist, inwieweit die Kenntnis fremder Personen, die z. B. im Unternehmen oder der Organisation des Diensteanbieters arbeiten, diesem zuzurechnen sind. Zu dieser Frage schweigt sich die Gesetzesbegründung aus.Abs. 126
Grundsätzlich wird in Fragen der Wissenszurechnung der Rechtsgedanke des § 166 BGB analog auch dann herangezogen, wenn der Mitarbeiter eines Geschäftsherrn nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet ist. Es reicht aus, dass der Mitarbeiter als Repräsentant des Geschäftsherrn bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und dabei anfallende Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiterzugeben hat(91). Das heißt, dass sich der Diensteanbieter die Kenntnis seiner in den Betrieb eingeordneten Mitarbeiter grundsätzlich zurechnen lassen muss, wenn sie die genannten Voraussetzungen erfüllen.Abs. 127
In der AOL-Entscheidung des LG München I(92) hat das Landgericht AOL die Kenntnis auch freier Mitarbeiter, so genannter Scouts, zugerechnet, die von AOL dazu beauftragt worden waren, die Musik-Files auf Viren und eventuelle Urheberrechtsvermerke zu untersuchen. Da weder § 166 BGB analog zitiert wird, noch das Gericht sich mit der Tatsache auseinander setzt, ob bei diesen freien Mitarbeitern davon ausgegangen werden kann, dass diese "Repräsentanten" von AOL sind, ist fraglich, ob das Landgericht eine Kenntniszurechnung über § 166 BGB analog vorgenommen hat. Zumindest kann hier nicht § 278 BGB herangezogen werden, da über diese Norm nur Verschulden, nicht jedoch die Kenntnis bestimmter Umstände zugerechnet werden kann. Für eine Zurechnung über § 166 BGB analog genügt es demgegenüber nicht, dass die Scouts "im Auftrag" von AOL tätig sind, so das Landgericht München. Zur Anwendung des § 166 BGB analog hätten die Scouts vielmehr aufgrund ihres Aufgaben- und Verantwortungsbereichs eine dem Vertreter gemäß §§ 164 ff. BGB vergleichbare Stellung innehaben müssen. Dies ist im vorliegenden Fall bei den Scouts von AOL, insbesondere aufgrund ihrer rechtlichen Stellung als freie Mitarbeiter, zu bezweifeln.Abs. 128
Nach der Rechtsprechung des BGH zur Wissenszurechnung in arbeitsteiligen Organisationen(93) hat der Diensteanbieter in größeren Organisationen die Pflicht, dafür zu sorgen, dass der Zugang von Mitteilungen über fremde, rechtswidrige Inhalte und deren weitere Verarbeitung ordnungsgemäß organisiert ist. Der Anbieter kann sich demnach nicht damit verteidigen, dass die Kenntnis von Mitarbeitern erlangt worden sei, die nach der Kompetenzordnung für den entsprechenden Dienst nicht zuständig gewesen seien. Vielmehr muss es als ausreichend angesehen werden, wenn im Rahmen einer ordnungsgemäßen Organisation damit gerechnet werden konnte, dass eine Mitteilung, die in einem anderen Unternehmensbereich zugegangen ist, der zuständigen Stelle übermittelt werden würde. Seinen Betrieb auch hinsichtlich des internen Informationsflusses richtig zu organisieren, liegt damit im Verantwortungsbereich des Diensteanbieters.Abs. 129
Die Anwendung dieser Grundsätze bedeutet, dass zumindest bei der Zurechnung fremder Kenntnis dem Diensteanbieter auch im Rahmen des § 11 TDG gewisse Pflichten bzw. Obliegenheiten auferlegt werden, die zu einer Kenntnisfiktion führen könnten, obwohl der Wortlaut dieser Norm ausdrücklich nur von Kenntnis und nicht von Kennenmüssen spricht.Abs. 130
1.4.5.2 Kenntnisbezug im Rahmen des § 5 Abs. 2 TDG a. F.
In der AOL-Entscheidung des LG München I(94) hat das Gericht ferner für den Bereich des Urheberrechts die Frage erörtert, ob sich die Kenntnis gemäß § 5 Abs. 2 TDG a. F.(95) nicht nur auf die Inhalte selbst, sondern auch auf deren Rechtswidrigkeit erstrecken muss. Das Landgericht lehnt dies aufgrund der Tatsache ab, dass sich entgegen der bereits ergangenen Rechtsprechung zu § 5 TDG a. F. im strafrechtlichen Bereich, Kenntnis von Inhalt und Strafbarkeit mit der Kenntnis von Inhalt und Rechtsverletzung im Urheberrecht nicht decken. Ferner wäre der Rechteinhaber sonst faktisch rechtlos gestellt, da es in der Regel nicht vorkomme, dass man auch den User ermitteln kann, der die illegalen Musik-Files heraufgeladen hat. Demnach müsse die Verantwortlichkeit bejaht werden, wenn dem Provider der konkrete Inhalt, also das Musikstück bekannt sei. Ansonsten würde allein "bewusstes Wegschauen" des Host-Providers eine Haftung ausschließen; das jedoch könne nicht zugelassen werden.Abs. 131
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie widerspricht von ihrem Ansatz her dem Regelungszweck des § 5 Abs. 2 TDG a. F., der den Provider nur dann für fremde Inhalte haften lassen will, wenn er im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Inhalte diese dennoch zum Abruf auf seiner Webseite bereithält. Man sollte § 5 Abs. 2 TDG a. F., der von seinem Regelungszweck die Haftung des Providers grundsätzlich einschränken soll, nicht dazu instrumentalisieren, eine Haftung aus Billigkeitsgesichtspunkten zu begründen, weil außer dem Provider sonst keiner übrig bliebe, den der Rechtsinhaber zur Haftung heranziehen kann.Abs. 132
Auch ist die vom Landgericht für den Fall des "bewussten Wegschauens" bemängelte Haftungslücke nicht gegeben, da auch bedingte Kenntnis von den Inhalten und ihrer Rechtswidrigkeit für eine Haftung nach § 5 Abs. 2 TDG a. F. ausreicht. Wenn jemand qualitativ hochwertige Musik-Files auf seinem Server entdeckt, die umsonst zum Downloaden zur Verfügung stehen, liegt die Vermutung nahe, dass es sich um Raubkopien handelt, deren Nutzung gegen Urheberrecht verstößt. Dies ist vergleichbar mit der Situation, dass ein Provider einen konkreten Hinweis erhält, dass sich rechtswidrige Inhalte auf seinem Server befinden, dem der Provider jedoch nicht nachgeht. In beiden Fällen kann von einer bedingten Kenntnis des Providers ausgegangen werden, dass sich rechtswidrige Inhalte auf seinen Seiten befinden. Denn in beiden Fällen geht es im Grunde genommen um die Kenntnis der Inhalte selbst, d. h. die Untersuchung der Inhalte auf ihre Rechtswidrigkeit hin. Hätte AOL die entdeckten MIDI-Files genau untersucht, insbesondere geöffnet, wäre auch der Urheberrechtsvermerk auf den Files bemerkt worden.Abs. 133
§ 11 TDG definiert nun genauer, worauf sich die Kenntnis des Diensteanbieters beziehen muss - auf die rechtswidrige Handlung oder die Information. Auch hier ist jedoch zu verlangen, dass Kenntnis eine exakte Kenntnis des Inhalts voraussetzt, da der Anbieter sonst mangels Kenntnis anderer die Rechtswidrigkeit indizierender Umstände nicht erkennen kann, dass der Inhalt oder die Handlung rechtswidrig ist.Abs. 134

1.4.6 Technische Möglichkeit und Zumutbarkeit der Nutzungsverhinderung (§ 5 Abs. 2 TDG a. F.)

Die Haftung des Service-Providers ist nach § 5 Abs. 2 TDG a. F. auf das technisch Mögliche und Zumutbare begrenzt. Damit werden ein empirisch-deskriptiver Begriff ("technisch möglich") und ein normativer Begriff ("zumutbar") zusammengespannt. Da jedoch technisch unmögliche Maßnahmen stets auch unzumutbar sein werden, geht der Begriff der technischen Möglichkeit letztlich in der Zumutbarkeit auf. Die allein durch die Computer- und Netztechnik bestimmte Grenze der technischen Unmöglichkeit ist deswegen regelmäßig auch die Grenze zur Unzumutbarkeit(96).Abs. 135
Gemäß der Begründung zum Gesetzesentwurf des TDG(97) darf eine an sich gebotene Sperrung für den Diensteanbieter nicht unverhältnismäßig sein. Es ist also eine Abwägung vorzunehmen. Nicht jeder denkbare Aufwand (der Nutzungsverhinderung) wird verlangt, sondern der zumutbare Aufwand ist jeweils für den Einzelfall zu bestimmen.Abs. 136
Das Kriterium der technischen Möglichkeiten und Zumutbarkeit der Nutzungsverhinderung ist kein Tatbestandsmerkmal des § 11 TDG, da hier aufgrund der "Speicherung für Nutzer" automatisch davon ausgegangen wird, dass der Diensteanbieter die Verfügungsmacht über die Informationen hat und somit auch zur Löschung in der Lage ist. Die Zumutbarkeit ist vielmehr z. B. im Rahmen der Störerhaftung im Zusammenhang mit der Feststellung konkreter Prüfungspflichten vorzunehmen(98).Abs. 137

1.4.7 Zulässigkeit des Cachings gemäß § 10 TDG

§ 10 TDG regelt die Haftungsfreistellung hinsichtlich des so genannten Cachings. Im Gegensatz zu § 9 Abs. 2 TDG betrifft § 10 TDG die Zwischenspeicherung, die dazu führt, dem Nutzer die gespeicherten bzw. kopierten Informationen zur Verfügung zu stellen. In den meisten Unternehmen, die über einen Internetzugang verfügen, wird die Technik des Cachings angewandt. Beim Caching wird nach Aufruf einer Seite durch den Internetnutzer eine Kopie dieser Seite erstellt. Beim nochmaligen Aufruf dieser Seite wird dem Internetnutzer diese Kopie angezeigt, um den beschleunigten Abruf zu ermöglichen. Da es sich um einen rein technischen, automatisierten Vorgang handelt, wurde hierfür in § 10 TDG eine Haftungsprivilegierung eingeführt(99). Die Haftungsprivilegierung ist vor allem für das Urheberrecht von Bedeutung, da Caching zu einer Vervielfältigung der jeweiligen Webseite führt.Abs. 138
Das Caching wird in Literatur und Rechtsprechung überwiegend als Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG betrachtet(100). Ferner wurde jedoch vertreten, dass das Caching im Normalfall durch eine implizierte Einwilligung des Urhebers gedeckt ist(101).Abs. 139
§ 10 TDG stellt klar, dass unabhängig von einer implizierten Einwilligung des Urhebers keine Haftung wegen des Cachens von Inhalten gegeben ist, es sei denn, einer der in Nummern 1 bis 5 aufgezählten Fälle liegt vor. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Beachtung von Industriestandards, d. h. beispielsweise die vermehrte Aktualisierung von Börsenseiten sowie die Beachtung der Techniken zur Feststellung von Page-Impressions, IVW-Statistiken etc.Abs. 140

1.4.8 Verpflichtung zur Sperrung der Nutzung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TDG)

Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG bleiben Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung von Inhalten nach allgemeinen Gesetzen auch bei fehlender Haftung gemäß §§ 9-11 TDG unberührt. Diese Regelung bezieht sich auf die objektiven, keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Anbieter zur Unterlassung von Rechtsgutsverletzungen.Abs. 141
Damit ist das Verhältnis von § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG zu §§ 9-11 TDG zu klären. Dies soll hier am Beispiel der Haftung für einen Verzugsschaden deutlich gemacht werden. Der Diensteanbieter kann mit einer bestehenden Verpflichtung zur Sperrung der Nutzung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG in Verzug geraten. Im Verzug ist er dann auch für den daraus entstehenden Verzögerungsschaden verantwortlich, obwohl er nach der Regelung des § 9 TDG für die bloße Zugangsvermittlung nicht verantwortlich sein soll. Da § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG jedoch eindeutig bestimmt, dass die Verpflichtungen zur Sperrung rechtswidriger Inhalte unberührt bleiben sollen, erscheint es geboten, im Falle des Verzugs ungeachtet der Regelung des § 9 TDG eine Haftung auch des bloßen Zugangsvermittlers anzunehmen. Hierfür ist nach allgemeinen Grundsätzen wiederum das Vorliegen eines Verschuldens erforderlich.Abs. 142
Abzulehnen ist die Ansicht der Generalbundesanwaltschaft in ihrer Einstellungsverfügung vom 26.11.1997, die unter die allgemeinen Gesetze im Sinne des § 5 Abs. 4 TDG a. F.(102) auch das Strafrecht fasst und somit die Haftungsprivilegierungen der Abs. 2 und 3 von § 5 TDG a. F. zumindest für den Bereich des Strafrechts leer laufen lässt(103). Warum im Bereich des Strafrechts andere Wertungen zu treffen sein sollen als in anderen Bereichen, ist nicht ersichtlich, zumal der Diensteanbieter damit faktisch der Privilegierungen der vorherigen Absätze verlustig wird, wenn er in jedem Fall mit strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat. Auch der angebliche Zusammenhang zwischen dem Begriff der "allgemeinen Gesetze" in Art. 5 Abs. 2 GG und dem des § 5 Abs. 4 TDG a. F. besteht nicht.Abs. 143
Da in den Fällen der technisch möglichen und zumutbaren Sperrung der Nutzung stets auch eine Verantwortlichkeit der Nutzungsbereithalter gemäß § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 TDG a. F. vorliegt, ist der Hauptanwendungsfall des Abs. 4 die Vermittlung des Zugangs zur Nutzung fremder Inhalte nach Abs. 3.Abs. 144

1.5 Beweislastfragen

Wie im allgemeinen Zivilrecht zeigt sich die wirkliche Verteilung des Haftungsrisikos auch im Rahmen der §§ 8-11 TDG erst, wenn die materiellen Haftungsregeln mit den prozessualen Darlegungs- und Beweislastregeln in Verbindung gebracht werden. Wichtige, beweispflichtige Tatsachen sind dabei insbesondere
  • die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen des Diensteanbieters,
  • die Frage, ob es sich um eigene oder fremde Informationen handelt,
  • ob ein Inhalt für einen Dritten gespeichert oder lediglich übermittelt wurde.
Abs. 145
Da sich anhand des TDG keine Anhaltspunkte für eine Beweislastumkehr finden lassen, gelten die allgemeinen Grundsätze des Zivilprozesses. Danach hat der, für den bestimmte Tatsachen günstig wären, diese auch zu beweisen. Der Anspruchsteller muss dabei zunächst die erforderlichen Tatbestandsmerkmale der von ihm herangezogenen Anspruchsgrundlage substanziieren, also schlüssig darlegen bzw. beweisen, bevor er Tatsachen der speziellen und akzessorischen Zurechnungsnorm der §§ 8-11 TDG substantiiert oder beweist(104). Dem Antragsgegner obliegt dem gegenüber die Darlegung der Voraussetzungen einer Haftungsprivilegierung gemäß §§ 9-11 TDG.Abs. 146

1.6 Kollisionsrechtliche Probleme

Aufgrund der weltweiten Bedeutung des Internets kommt den haftungsrechtlichen Regelungen stets auch eine internationale Dimension zu. Weder im TDG noch im MDStV findet sich jedoch eine Bestimmung oder Modifizierung des internationalen Privat- oder Strafrechts. Auch hier richtet sich also das TDG akzessorisch nach den von ihm modifizierten Rechtsnormen und deren kollisionsrechtlichen Bestimmungen.Abs. 147
Für das Deliktsrecht gilt somit Art. 38 EGBGB; das anwendbare Recht richtet sich nach dem Tatort, der Gerichtsstand ist gemäß § 32 ZPO in dem Bezirk der unerlaubten Handlung begründet.Abs. 148
Bei der Frage des anwendbaren Strafrechts gilt nach § 9 StGB das Tatortprinzip, der Gerichtsstand richtet sich grundsätzlich ebenfalls nach dem Tatort gemäß § 7 StPO. Wo allerdings der Deliktsort oder der Tatort einer haftungsrechtlich relevanten Handlung liegt, ist damit noch nicht geklärt. Hier fangen die kollisionsrechtlichen Fragestellungen erst an, die in ihrer Komplexität zu erörtern die Reichweite dieses Beitrags sprengen würde, zumal hier das auf territoriale Anknüpfungspunkte basierende Internationale Privatrecht an seine Grenzen stößt.Abs. 149

1.7 Verhaltensrichtlinien für den Umgang mit fremden Informationen

Angesichts der vielen Unklarheiten im Hinblick auf die Haftung des Diensteanbieters nach §§ 8-11 TDG ist es für diesen schwer zu beurteilen, wie er mit fremden Informationen umgehen soll. Bestimmte Verhaltensmaßregeln lassen sich dennoch festhalten:
  • Grundsätzlich sollte sich der Diensteanbieter nicht darauf verlassen, dass für ihn in Bezug auf fremde Inhalte die Haftungsprivilegierung des § 9 TDG gilt. Demzufolge sollte er insbesondere mit Speicherplatz oder Netzwerken, die er Dritten zur Verfügung stellt, oder auch mit Links verantwortungsbewusst umgehen.
  • Abzuraten ist davon, fremde Inhalte, die sich auf der eigenen Internetseite befinden oder auf die verwiesen wird, regelmäßig auf ihre Rechtswidrigkeit hin zu untersuchen. Mit § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG ist klargestellt, dass den Diensteanbieter keine Kontrollpflicht im Hinblick auf fremde Inhalte trifft. Im Gegenteil würde sich der Diensteanbieter durch eine regelmäßige Kontrolle eher einer Haftung nach § 11 TDG aussetzen, als wenn er auf eine solche verzichtet. Ob der Diensteanbieter seine Internetseiten jedoch allein aus Imagegründen einer Kontrolle unterziehen möchte, bleibt seiner Entscheidung überlassen.
  • Empfehlenswert ist es, innerhalb seiner Web-Site, zum Beispiel in den Nutzungsbedingungen oder als Vermerk auf jeder Unterseite mit fremden Inhalten darauf aufmerksam zu machen, dass diese Inhalte von Dritten stammen, die nicht die Meinung des Diensteanbieters darstellen. Dadurch distanziert sich der Diensteanbieter von den Inhalten und schafft die Voraussetzung dafür, dass diese Inhalte zumindest nicht als eigene qualifiziert werden, wofür der Diensteanbieter gemäß § 8 Abs. 1 TDG stets zu haften hätte. Internetseiten sollten klar strukturiert werden, sodass möglichst schon am Aufbau erkennbar ist, ob es sich um eigene oder Drittinhalte handelt. Dass ein Gericht dennoch die Informationen als eigene des Anbieters ansieht, kann selbstverständlich durch Schaltung eines bloßen Hinweises nicht ausgeschlossen werden.
  • Hinweise vonseiten Dritter auf rechtswidrige Inhalte sind mit höchster Aufmerksamkeit zu behandeln. Sie sind zumindest in schriftlicher Form ein Beweisstück, das der anderen Seite zum Nachweis der Kenntnis bzw. der grob fahrlässigen Unkenntnis des Diensteanbieters verhilft. Ferner belegt es, dass Dritte auf diese Inhalte aufmerksam geworden und eventuell auch gewillt sind, in dieser Sache gegen den Diensteanbieter vorzugehen. Für die Bearbeitung solcher Hinweise hat der Diensteanbieter ein gut organisiertes Verfahren vorzusehen, um zu gewährleisten, dass diese Hinweise die zuständige Stelle innerhalb des Unternehmens erreichen und ihnen auch nachgegangen wird. Möglich wäre zum Beispiel, innerhalb der Nutzungsbedingungen darauf aufmerksam zu machen, dass Hinweise auf rechtswidrige Inhalte erwünscht sind, und mitzuteilen, an welche Stelle sie zu richten sind, gegebenenfalls unter Angabe der E-Mail-Adresse des zuständigen Mitarbeiters. Gleiches gilt für die Behandlung von rechtswidrigen Inhalten, die innerhalb des "Daily Business" von Mitarbeitern des Diensteanbieters entdeckt werden.
Abs. 150

1.8 Schlussbemerkung

Die widersprüchlichen Entscheidungen, die nach der Schaffung der neuen Verantwortlichkeitsregelungen des TDG und des MDStV ergangen sind, zeigen, dass bezüglich der Haftung des Providers eine Rechtsunsicherheit besteht, die durch das TDG und den MDStV nicht beseitigt werden konnte. Dies ist besonders hinsichtlich des Strafrechts als für den Betroffenen bedeutendsten Bereich zu bedauern. Auch die neue Fassung des TDG lässt weiterhin viele Fragen offen.Abs. 151
Es bleibt zu hoffen, dass sich dennoch zügig eine einheitlichere Rechtsprechung entwickelt, welche die Rechte und Pflichten der Diensteanbieter klärt und §§ 8-11 TDG zu dem werden lässt, als was diese Normen bei ihrer Schaffung eigentlich gedacht waren - zu einem soliden Fundament für die Haftung des Diensteanbieters im Internet.Abs. 152

1.9 Literaturhinweise

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v. Bonin, Andreas/Köster, Oliver: Internet im Lichte neuer Gesetze, in: ZUM 1997, 821 ff.

Brauneck, Anja: Zur Verantwortlichkeit des Telediensteanbieters für illegal ins Netz gestellte Musikdateien nach § 5 TDG, in: ZUM 2000, 480ff.

Decker, Ute: Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet, in: MMR 1999, 7 ff.

Eichler, Alexander/Helmers, Sabine/Schneider, Thorsten: Link(s)-Recht(s), in: Kommunikation & Recht 1997, 23 ff.

Engel-Flechsig, Stefan/Maennel, Frithjof/Tettenborn, Alexander: Neue Gesetzliche Rahmenbedingungen für Multimedia, Heidelberg 1998.

Engel-Flechsig, Stefan: Das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz des Bundes und der Mediendienste-Staatsvertrag der Bundesländer, in: ZUM 1997, 231 ff.

Engels, Stefan/Köster, Oliver: Haftung für "werbende Links" in Online-Angeboten, in: MMR 1999, 522 ff.

Freytag, Stefan M.: Haftung im Netz, München 1999.

Freytag, Stefan M.: Urheberrechtliche Haftung im Netz, in: ZUM 1999, 185 ff.

Gercke, Marco: "Virtuelles" Bereithalten i. S. d. § 5 TDG - Die straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit bei der Einrichtung von Hyperlinks, in: ZUM 2001, 34 ff.

v. Lackum, Jens: Verantwortlichkeit der Betreiber von Suchmaschinen, in: MMR 1999, 697 ff.

Koch, Alexander: Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Setzen von Hyperlinks auf missbilligte Inhalte, in: MMR 1999, 704 ff.

Koch, Frank A.: Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen, in: CR 1997, S. 193 ff.

Knothe, Matthias: Neues Recht für Multi-Media-Dienste, in: AfP 1997, 494 ff.

Lehmann, Michael: Unvereinbarkeit des § 5 Teledienstegesetz mit Völkerrecht und Europarecht, in: CR 1998, 232 ff.

Pankoke, Stefan L.: Von der Presse- zur Providerhaftung, München 2000.

Pichler, Rufus: Haftung des Host-Providers für Persönlichkeitsrechtsverletzungen vor und nach dem TDG, in: MMR 1998, 79 ff.

Podehl, Jörg: Internetportale mit journalistisch-redaktionellen Inhalten, in: MMR 2001, 17 ff.

Reber, Ulrich/Mirjam Schorr: Peer-to-Peer-Kommunikationsplattformen und deren Freistellung von urheberrechtlicher Verantwortlichkeit, in: ZUM 2001, 672 ff.

Satzger, Helmut: Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Zugangsvermittlern, in: CR 2001, 109 ff.

Schack, Haimo: Urheberrechtliche Gestaltung von Webseiten unter Einsatz von Links und Frames, in: MMR 2001, 9 ff.

Schneider, Jürgen: Urheberrechtsverletzungen im Internet bei der Anwendung des § 5 TDG, in: GRUR 2000, 969 ff.

Sieber, Ulrich: Kontrollmöglichkeiten zur Verhinderung rechtswidriger Inhalte in Computernetzen, in: CR 1997, 581 ff. und 653 ff.

Sieber, Ulrich: Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen, in: JZ 1996, 429 ff. und 494 ff.

Spindler, Gerald: Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr - Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, in: NJW 2002, 921 ff.

Spindler, Gerald: Dogmatische Strukturen der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach dem TDG und MDStV, in: MMR 1998, 639 ff.

Spindler, Gerald: Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, in: NJW 1997, 3193 ff.

Spindler, Gerald: Störerhaftung im Internet, in: K&R 1998, 177 ff.

Spindler, Gerald: Urheberrecht und Haftung der Provider - ein Drama ohne Ende?, in: CR 2001, 324 ff.

Spindler, Gerald: Verschuldensunabhängige Produkthaftung im Internet, in: MMR 1998, 119 ff.

Vassilaki, Irini: Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter nach dem TDG, in: MMR 1998, 630 ff.

Waldenberger, Arthur: Teledienste, Mediendienste und die "Verantwortlichkeit" ihrer Anbieter, in: MMR 1998, 124 ff.
Abs. 153

1.10 Anmerkungen

(1) BR-Dr 912/01.
(2) RL 2003/31 EG v. 08.06.2000; siehe dazu v. Lewinski: 4-G, Ziff. 9.3.2.
(3) Siehe hierzu Libertus: ZUM 2000, 557.
(4) Vgl. dazu Kröger/Moos: ZUM 1997, 465.
(5) Pichler: MMR 1998, 81; Koch: CR 1997, 198.
(6) Waldenberger: MMR 1998, 127.
(7) So auch Freytag: ZUM 1999, 187.
(8) Vgl. nur Degenhardt: Staatsorganisationsrecht, zu Art. 70 Rdnr. 22.
(9) Dafür Knothe: AfP 1997, 495.
(10) Zur Reichweite der Annexkompetenz im Bereich des Rundfunkrechts vgl. BVerfGE 28, 119, 145; BVerfGE 57, 295, 326.
(11) BVerfGE 73, 118, 200
(12) Maunz, in: Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Art. 72, Rdnr. 5.
(13) Vgl. Pichler: MMR 1998, 81.
(14) BVerfGE 20, 251; BVerfGE 35, 74.
(15) ZUM 1999, 187-188; so auch Pankoke: Providerhaftung, 23.
(16) Lehmann: CR 1998, 234; Waldenberger: MMR 1998, 127-128.
(17) Lehmann: CR 1998, 233.
(18) Decker: MMR 1999, 8.
(19) LG München I, MMR 2000, 431 ff.
(20) OLG München, MMR 2001, 375 ff.; siehe hierzu Anmerkung von Spindler: CR 2001, 324 ff.
(21) OLG München, a. a. O., 376.
(22) Evaluierungsbericht zum IuKDG, Bt-Drs. 14/1991 vom 18.06.1999.
(23) Evalierungsbericht a. a. O., 11.
(24) BT-DR 14/8649, 8.
(25) OLG Köln vom 02.11.2001, AZ 6 U 12/01 [= JurPC Web-Dok. 69/2002].
(26) OLG Köln, a. a. O., 54.
(27) Begründung zum EGG, a. a. O., 53.
(28) Spindler: NJW 2002, 925.
(29) In § 5 MDStV a. F. befand sich noch der Begriff des "Anbieters". Dieser Unterschied wurde durch die Novellierung des MDStV beseitigt.
(30) So Begründung des Gesetzesentwurfs, BT-Drucksache 13/7385, 16.
(31) Vgl. Engel-Flechsig: NJW 1997, 2984.
(32) BT-Drucksache 13/7385, S. 19.
(33) Vgl. Koch: ComputerReport 1997, 193.
(34) Bejahend Spindler: NJW 1997, 3195.
(35) Vgl. Engel-Flechsig: NJW 1997, 2984.
(36) So auch LG Köln, ZUM 2001, 717.
(37) So Sieber: MMR 1998, 438; Moritz: CR 1998, 506.
(38) LG München, MMR 2000, 171.
(39) §§ 9 und 11 TDG.
(40) Zur dogmatischen Einordnung des § 5 TDG a. F. siehe auch Spindler: MMR 1998, 639 ff.
(41) Siehe Engel-Flechsig: NJW 1997, 2985, ders.: ZUM 1997, 235.
(42) So aber Moritz: CR 1998, 506.
(43) Zu §§ 8-11 TDG liegt bisher noch keine Entscheidung vor.
(44) Siehe u. a. LG Frankfurt a. M., CR 1999, 45; LG Potsdam, MMR 1999, 739; AG München, CR 1998, 500; LG München, MMR 2000, 171; LG München I, MMR 1999, 552; LG München I, MMR 2000, 431; anders LG Köln, ZUM 2001, 716.
(45) LG Berlin, NJW-RR 1998, 1634; LG Hamburg, K&R 1998, 367, beispielsweise auch LG München, CR 2001, 46, die die Haftung des Suchmaschinenbetreibers bereits mangels Störereigenschaft ablehnen.
(46) AG München, CR 1998, 500, 503.
(47) Vgl. Köster/v. Bonin: ZUM 1997, 822.
(48) Begründung zum EGG, a. a. O., S. 50.
(49) Koch: CR 1997, 196.
(50) So auch Spindler: NJW 1997, 3195.
(51) Begründung zum EGG, a. a. O., S. 50.
(52) Spindler: MMR 1998, 24.
(53) Vgl. Spindler: MMR 1998, 28.
(54) So Spindler: NJW 1997, 3196.
(55) Spindler: NJW 1997, 3196.
(56) BT-Drucksache 13/7385, 19.
(57) ZUM 2001, 718.
(58) BGH, NJW 1996, 1131 ff.
(59) Siehe u. a. LG Hamburg, Kommunikation & Recht 1998, 367; LG Lübeck, CR 1999, 650; LG Berlin, NJW-RR 1998, 1634.
(60) § 5 Abs. 3 TDG a. F.
(61) LG Potsdam, MMR 1999, 739.
(62) § 9 TDG n. F.
(63) § 11 TDG n. F.
(64) Spindler: NJW 2002, 923.
(65) Spindler: a. a. O., 923.
(66) Begründung zum EGG, a. a. O., 50.
(67) LG Trier v. 16.05.2001 - AZ 4 O 106/00 [= JurPC Web-Dok. 206/2002].
(68) Entwurf zum EGG a. a. O., 56.
(69) A. A. Pankoke: Providerhaftung, 211.
(70) A. A. v. Lackum: MMR 1999, 700.
(71) So Pichler: MMR 1998, 87.
(72) Freytag: Haftung im Netz, 227.
(73) § 9 TDG n. F.
(74) Für eine Anwendung von § 5 Abs. 2 TDG a. F.: Freytag: Haftung im Netz, 228 ff.; Koch: MMR 1999, 707: § 5 Abs. 2 TDG analog; differenzierend Spindler: MMR, 1998, 87; Vassilaki: MMR, 1998, 633.
(75) So auch Eichler/Helmers/Schneider: K&R, 1997, 25.
(76) § 8 Abs. 1 TDG n. F.
(77) Siehe LG Frankfurt, CR 1999, 45; LG Lübeck v. 24. 11. 1998 - AZ: II S 4/98.
(78) Siehe hierzu bereits vor Inkrafttreten des TDG AG Tiergarten, Hütig: MMR 1998, 49 mit Anm.
(79) LG München I, CR 2001, 46 mit Anmerkung Klein/Leistner: CR 2001, 196.
(80) § 5 Abs. 3 TDG a. F.
(81) Koch: CR 1997, 200; Vassilaki: MMR 1998, 636.
(82) § 5 Abs. 2 TDG a. F.
(83) So v. Lackum: MMR 1999, 700; Klein/Leistner: CR 2001, 196.
(84) A. A. Decker: MMR 1999, 7, 9, die bereits bei fahrlässiger Unkenntnis von einer Haftung des Providers ausgeht.
(85) So auch Spindler: NJW 1997, 3196.
(86) Vergleichbar mit dem Wissenselement der strafrechtlichen Vorsatzstufe dolus eventualis.
(87) BT-Drucksache 13/7385, 20.
(88) Engel-Flechsig: NJW 1997, 2985.
(89) Spindler: NJW 2002, 924.
(90) Begründung zum EGG a. a. O., 56.
(91) Palandt/Heinrichs: Kommentar zum BGB § 166, Rdnr. 6.
(92) LG München I, MMR 2000, 431.
(93) BGHZ 132, 30 = NJW 1996, 1339.
(94) MMR 2000, 566.
(95) § 11 TDG.
(96) Siehe Sieber: CR 1997, 584.
(97) BT-Drucksache 13/7385, 20.
(98) Vgl. BGH, GRUR 1997, 911 - Branchenbuch-Nomenklatur.
(99) Begründung zum EGG, a. a. O., 54.
(100) Schricker/Loewenheim: Urheberrecht, § 16, Rdnr. 23; LG Hamburg, MMR 2000, 761.
(101) Bechthold: ZUM 1997, 437; Schwarz/Kreuzer/Reber: 4-G, Ziff. 3.2.2; Schricker/Loewenheim: Urheberrecht, § 16, Rdnr. 24.
(102) § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG.
(103) Einstellungsverfügung der Generalbundesstaatsanwaltschaft, MMR 1998, 93 ff.
(104) Vgl. Spindler: NJW 1997, 3198.
JurPC Web-Dok.
73/2003, Abs. 154
* Rechtsanwalt Prof. Dr. Mathias Schwarz ist Partner der Sozietät Schwarz Kelwig Wicke in München und Lehrbeauftragter an der Hochschule für Fernsehen und Film in München und Honorarprofessor für Medienrecht an der Universität Leipzig.

Rechtsanwältin Dr. Karolin Poll ist in der Kanzlei Schwarz Kelwig Wicke in München mit den Schwerpunkten Internetrecht (insbesondere Haftungsrecht und Datenschutzrecht); Wettbewerbsrecht und Rundfunkrecht tätig.
[online seit: 24.03.2003]
Zitiervorschlag: Autoren, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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