JurPC Web-Dok. 16/2003 - DOI 10.7328/jurpcb/200318235

Timo Rosenkranz *

Sperrungsanordnungen gegen Access-Provider (Teile I und II)

Zur Zulässigkeit medienaufsichtsrechtlicher Maßnahmen auf der Grundlage von § 18 III MdStV aus Anlass der Sperrungsverfügungen der Bezirksregierung Düsseldorf vom 13. Februar 2002

JurPC Web-Dok. 16/2003, Abs. 1 - 30


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Inhaltsübersicht:

I. Vorwort

II. Sachverhalt

III. Einschlägigkeit des MdStV - Die Abgrenzungsproblematik bei Telediensten und Mediendiensten

IV. Anwendbarkeit der Regelungen des TDG und des MdStV auf Access-Provider
1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der Regelungen auf den Access-Provider
a.) Die Ansicht von Stadler
b.) Die herrschende Ansicht
c.) Stellungnahme
2. Anwendbarkeit der § 5 IV TDG und § 18 III MdStV auf Access-Provider
a.) Die Ansicht von Koenig und Loetz
b.) Die herrschende Ansicht
c.) Stellungnahme
3. Ergebnis

V. Verfassungsmäßigkeit des § 18 III MdStV
1. Polizeifestigkeit der Presse
2. Informationsfreiheit (Art. 5 I 1 2. Alt. GG)
3. Ergebnis

VI. Materielle Voraussetzungen des § 18 III MdStV
1. Technische Möglichkeit und Geeignetheit der Sperrungen
a.) Ausschluss von Domains im Domain-Name-Server (DNS)
b.) Verwendung eines Proxy-Servers
c.) Ausschluss von IPs durch Sperrung im Router
d.) Zwischenergebnis
2. Erforderlichkeit der Sperrungen
3. Zumutbarkeit und Angemessenheit der Sperrungen
a.) Ausschluss von Domains im DNS
b.) Verwendung eines Proxy-Servers
c.) Ausschluss von IPs durch Sperrung im Router
4. Ergebnis

VII. Fazit

I. Vorwort

Vielfältigen Bestrebungen nach einer stärkeren Reglementierung und Kontrolle von Internet-Inhalten durch staatliche Stellen zum Trotz, hatte sich in Deutschland bis vor kurzem die Reglementierung des Zugangs zu Informationen im Internet auf private Maßnahmen (z.B. die Entwicklung und das Angebot von Filtersoftware) und eine private Selbstkontrolle beschränkt. Anfang diesen Jahres wurden jedoch Sperrungsverfügungen gegen einige Internet-Zugangs-Anbieter (sog. Access-Provider; solche sind z.B. AOL und T-Online) in Nordrhein-Westfalen erlassen. Diese sind in der bisherigen Entwicklung des Medienaufsichtsrechts beispiellos und haben entsprechend für einiges Medieninteresse in der allgemeinen(1) und in der Fachpresse(2) gesorgt. Dabei steht überwiegende scharfe Kritik(3) sehr vereinzelter Zustimmung(4) gegenüber.JurPC Web-Dok.
16/2003, Abs. 1
Im folgenden soll nachgeprüft werden, ob diese Sperrungsverfügungen rechtmäßig ergangen sind. Dabei wird es notwendig sein, erst die Problematik der Zuständigkeitsabgrenzung im Internetrecht zwischen Bundes- und Landesrecht genauer darzustellen und festzustellen, ob die zu Grunde liegenden Normen verfassungsmäßig und auf Access-Provider anwendbar sind, bevor die eigentliche Überprüfung der Anordnungen erfolgen kann.Abs. 2

II. Sachverhalt

Am 13. Februar 2002 hat die Bezirksregierung Düsseldorf, welche in Nordrhein-Westfalen für die Überwachung der im weiteren Sinne jugendschützenden und der werberechtlichen Bestimmungen des Mediendienste-Staatsvertrages (MdStV)(5) zuständig ist(6), gegen mehrere dort ansässige Access-Provider Verwaltungsakte mit der Auflage erlassen, ihren Kunden den Zugang zur Nutzung von 2 Websites(7), nämlich www.stormfront.org und www.nazi-lauck-nsdapao.com, zu sperren(8). Dabei stützt sie sich auf § 18 II, III MdStV, welcher der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde die Möglichkeit einräumt, nach ihrem Ermessen eine Sperrungsanordnung bei nach § 8 I MdStV unzulässigen Inhalten auch gegen Access-Provider zu erlassen. Beide Websites enthalten rechtsextremistische Inhalte, die nach Ansicht der Bezirksregierung gegen Bestimmungen des Strafgesetzbuches verstoßen (§ 8 I Nr. 1 MdStV), den Krieg verherrlichen (§ 8 I Nr. 2 MdStV) und darüber hinaus offensichtlich geeignet sein sollen, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden (§ 8 I Nr. 3 MdStV)(9). Entsprechend des Wortlautes von § 18 III MdStV, der eine subsidiäre Inanspruchnahme des Access-Providers nach dem Content-Provider (dieser hält eigene Inhalte zur Nutzung bereit) und dem Service-Provider (dieser hält fremde Angebote zur Nutzung bereit; er stellt z.B. den Speicherplatz zur Verfügung) fordert, begründet die Bezirksregierung die Inanspruchnahme der Access-Provider in casu einerseits mit der mangelnden Kooperationsbereitschaft von Content-Provider und Service-Provider und andererseits mit der Unmöglichkeit der Anerkennung und Vollstreckung eines europäischen Urteils oder Titels in den USA(10). Dort haben aber Inhalte-Anbieter und Service-Provider offensichtlich ihren Wohn-/Geschäftssitz. Um der Sperrungsanordnung Folge zu leisten, eröffnet die Bezirksregierung den Access-Providern die Auswahl zwischen 1.) dem Ausschluss der betroffenen Domains im Domain-Name-Server (DNS), 2.) der zwingenden Verwendung eines Proxy-Servers oder 3.) dem Ausschluss der betreffonen IPs durch Sperrung im Router(11). Inzwischen hat die Bezirksregierung auf die eingegangen Widersprüche im Juli einen Widerspruchsbescheid erlassen, in dem sie an ihrer Anordnung festhält, und Anfang September die sofortige Vollstreckung angeordnet(12).Abs. 3

III. Einschlägigkeit des MdStV - Die Abgrenzungsproblematik bei Telediensten und Mediendiensten

Im vorliegenden Fall stellt sich bereits die Frage, ob die beiden Websites überhaupt als Mediendienste anzusehen sind. Dies wird z.B. von Hoeren in Frage gestellt, der sie in den Bereich der Teledienste einordnen will(13). Dann wäre jedoch der MdStV überhaupt nicht einschlägig und die Sperrungsanordnungen somit rechtswidrig. Im folgenden soll deshalb zuerst die Problematik der Abgrenzung von Telediensten nach dem Teledienstegesetz (TDG)(14) und Mediendiensten nach dem MdStV dargestellt werden.
Diese findet ihren tieferen Grund in einem Mitte der 90er Jahre geführten Kompetenzstreit zwischen Bund und Ländern über die Zuständigkeit für den Bereich der sog. "neuen Medien". Dabei sah der Bund seine (zum Teil konkurrierenden) Zuständigkeiten gemäß Art. 74 I Nr. 1 GG (Bürgerliches Recht), Art. 74 I Nr. 7 GG (Jugendschutz), Art. 74 I Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) und Art. 73 Nr. 9 GG (Urheberrecht) in Rede stehen. Die Länder zogen sich dagegen wegen der Rundfunkähnlichkeit auf Ihre überkommene Zuständigkeit für den Bereich des Rundfunk- und Presserechts gemäß Art. 5 I 2 GG i.V.m. Art. 70 I GG zurück. Ausgehend von der Überlegung, nur ein einheitlicher mehr oder weniger weit gefasster Rechtsrahmen könne die wirtschaftliche Entwicklung im Multimedia-Sektor fördern und dessen Akzeptanz seitens der Nutzer und deren Sicherheit ermöglichen(15), und um notwendige Regelungen nicht an Kompetenzfragen scheitern zu lassen, einigten sich Bund und Länder schließlich auf einen Kompromiss, welcher die Einführung eines Bundesgesetzes parallel zu einem Länderstaatsvertrag vorsah(16). Dem sind der Bund durch das TDG einerseits und die Länder durch den MdStV andererseits nachgekommen.
Dem Regime des TDG sollen seitdem gemäß § 2 TDG Angebote, die entweder für eine individuelle Nutzung oder die Individualkommunikation bestimmt sind, als Teledienste unterfallen. An die Allgemeinheit gerichtete Informations- und Kommunikationsdienste wiederum sollen gemäß § 2 MdStV als Mediendienste vom MdStV umfasst werden. Als Grundsatz könnte man daraus ableiten, dass der MdStV die Massenkommunikation (so z.B. die herkömmlichen Verteildienste) und das TDG die Individualkommunikation (die sog. Zugriffsdienste) regeln solle(17). Aber schon wenn man den Fall einer Website betrachtet, mit der sich eine Privatperson der Öffentlichkeit präsentieren möchte, offenbart sich die Unzulänglichkeit dieser Kategorisierung: Natürlich richtet sich die Seite an die Allgemeinheit, der Content-Provider möchte sich durch sein Angebot ja öffentlich präsentieren; zugleich strebt er aber auch, z.B. durch die Angabe seiner E-Mail-Adresse, die Aufnahme von Individualkommunikation an(18). Und selbst bei sehr rundfunkähnlichen Angeboten wie Streaming-Video(19), die als typische Verteildienste offensichtlich den Mediendiensten zugeordnet werden sollen, verbleiben individualkommunikative Elemente, die sich schon notwendig aus dem technischen Aufbau des Internets ergeben. Die Anwendungsgebiete der beiden Normenkomplexe überlappen sich also(20).
Diese Problematik ist den Beteiligten in den Normgebungsverfahren auch nicht gänzlich verborgen geblieben, weshalb in § 2 TDG respektive § 2 MdStV jeweils Beispielkataloge einzelne Dienste auflisten (z.B. ein Telespiel als Teledienst und Teleshopping als Mediendienst).
Besondere Bedeutung muss in diesem Zusammenhang dem Beispiel des § 2 II Nr. 2 TDG zukommen, zumal da der dort aufgeführte Ausschluss von Angeboten aus dem Bereich der Teledienste, bei denen "[...]die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung für die Allgemeinheit im Vordergrund steht [...]", eine inhaltliche Abgrenzung ermöglicht(21). In Anbetracht der Tatsache, dass bei der fortschreitenden Entwicklung der Informations- und Kommunikationsmedien die Grenzen zwischen Individual- und Massenkommunikation immer fließender werden, erscheint eine solche inhaltliche Komponente zur Abgrenzung mE auch als zwingend notwendig. Die praktische Bedeutung des Regelbeispiels aus § 2 II Nr. 2 TDG ist also immens(22).
Unter "redaktioneller Gestaltung zur Meinungsbildung" wird man dabei eine planvolle, nicht notwendig gewerbsmäßige Tätigkeit zu verstehen haben, die auf die inhaltliche, sprachliche, graphische oder akustische Bearbeitung eines Angebots abzielt und der Einwirkung auf die öffentliche Meinungsbildung und der Information zu dienen bestimmt ist(23).
Zugleich ermöglicht diese Formulierung auch eine Auslegung in Anlehnung an hergebrachte presserechtliche Grundsätze, die auf bereits langjähriger Rechtstradition beruhen(24).
Grundlegend für das Presserecht nach den Landespressegesetzen ist insoweit der Begriff des "Druckwerks"(25). Dabei bleiben die sog. "harmlosen Druckwerke", die ersichtlich unpolitischen Zwecken wie dem Gewerbe oder Verkehr dienen, sowie amtliche, nur Mitteilungen enthaltende, Veröffentlichungen von den Regelungen der Landespressegesetze befreit(26). Zieht man diese Grundsätze aus dem Presserecht zur Qualifizierung der inhaltlichen Angebote des WWW heran, fallen z.B. selbstdarstellende Homepages von Firmen in der Regel aus dem Anwendungsbereich des MdStV heraus (mangels einer erheblichen "redaktionellen Gestaltung zur Meinungsbildung für die Öffentlichkeit" entsprechen sie den sog. "harmlosen Druckwerken") und sind als Teledienste zu qualifizieren(27). Demgegenüber ist die "elektronische Presse" als "Druckwerk" unter § 2 MDStV zu fassen(28). An praktischen Beispielen verdeutlicht, ist die Website der Tagesschau (http://www.tagesschau.de/) demnach als elektronische Presse wegen ihres offensichtlichen Meinungsdarstellungs- und -bildungscharakters als Mediendienst zu qualifizieren. Demgegenüber stellt die Website der DENIC (www.nic.de), aufgrund Ihrer Selbstdarstellungsfunktion und dem bloßen Zugriff auf eine nicht redaktionell gestaltete Datenbank, lediglich einen Teledienst dar.
Betrachtet man nun noch einmal den oben bereits angesprochenen Fall der Selbstdarstellungshomepage einer Privatperson, muss es für die Einordnung als Tele- oder Mediendienst also vor allem auf ihre meinungsbildende und publizistische Relevanz ankommen. Die Abgrenzung kann dabei wegen des Grundsatzes "Bundesrecht bricht Landesrecht" gemäß Art. 31 GG systematisch nur über einen (eigenen) Anwendungsausschluss des TDG gemäß dessen § 2 IV Nr. 3 zur Einordnung eines Angebots als Mediendienst und infolgedessen zur Anwendbarkeit des MdStV führen(29).
Im vorliegenden Fall stellen beide Websites (www.stormfront.org und www.nazi-lauck-nsdapao.org) private Angebote dar. Die Angaben der Bezirksregierung bzgl. der Website www.stormfront.org, die diese als Selbst-Darstellung eines Service-Providers einordnen, der fremde rechtsradikale Angebote zu handelsüblichen Konditionen auf seinem Server ins Netz stelle, stimmen ganz offensichtlich nicht und müssen auf einer Verwechslung beispielsweise von dort befindlichen Werbebannern und dem eigenem Inhalt des Betreibers beruhen.
Beide Websites weisen umfangreiche inhaltliche Elemente auf. So sind unter www.stormfront.org Seiten, die sich Grundfragen der rassistischen Ideologie widmen, sowie Presseseiten und ein Textarchiv zu finden(30). Auf der Seite www.nazi-lauck-nsdapao.com werden (systematisch aufbereitet) rassistische Computerspiele zum Download zur Verfügung gestellt und Anleitungen zur Propaganda gegeben. Dabei ist auch diese Website in verschiedene Themenbereiche gegliedert(31).
Nach alledem weisen beide Angebote starke publizistische Elemente im Sinne einer "redaktionellen Gestaltung zur Meinungsbildung für die Öffentlichkeit" auf; beide sind sogar offensichtlich auf Meinungs-Propaganda ausgerichtet. Somit handelt es sich unter Berücksichtigung der vorgehend dargelegten Grundsätze bei beiden Angeboten um Mediendienste, die dem Regime des MdStV unterliegen. Da ferner beiden Angeboten ein einheitliches Gesamtkonzept zu Grunde liegt, erscheint auch eine inhaltliche Aufspaltung der Angebote in Tele- und Mediendienste, z.B. die Einordnung jener Seiten von www.nazi-lauck-nsdapao.com als Teledienste, die lediglich Download-Elemente enthalten, als nicht tunlich.
Entgegen der Ansicht von Hoeren beruhen demnach die Sperrungsanordnungen auf dem MdStV als der richtigen Rechtsgrundlage und die Bezirksregierung hat somit innerhalb ihrer Zuständigkeit gehandelt.
Abs. 4

IV. Anwendbarkeit der Regelungen des TDG und des MdStV auf Access-Provider

In der Literatur werden zum Teil Bedenken gegen die generelle Anwendbarkeit der Regelungen des Teledienstegesetzes und des Mediendienste-Staatsvertrages auf Access-Provider erhoben. Andere Autoren ziehen dagegen insoweit nur die Anwendbarkeit der Aufsichtregelungen auf Access-Provider in Zweifel.Abs. 5

1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der Regelungen auf den Access-Provider

a.) Die Ansicht von Stadler
So vertritt Stadler die Ansicht, dass Access-Provider als "reine Telekommunikationsdienstleister" nicht dem MDStV und dem TDG unterfallen können(32). Tele- und Mediendienste, welche die Inhalte betreffen, und Telekommunikation, welche den technischen Aspekt des Transports dieser Inhalte betreffe, schlössen sich gegenseitig aus(33). Auch die Übermittlung von Inhalten entspreche vielmehr der Definition von Telekommunikation nach § 3 Nr. 16 TKG, weshalb die Tätigkeit des Access-Providers in ihrer Gesamtheit telekommunikationsspezifisch sei(34). Die Regelungen des TDG und des MdStV seien daher gänzlich unanwendbar auf Access-Provider.Abs. 6
b.) Die herrschende Ansicht
Sofern die herrschende Ansicht demgegenüber die Einbeziehung des Access-Providers in die Regelungen von TDG und MdStV nicht als ohnehin selbstverständlich voraussetzt(35), wendet sie gegen die Mindermeinung ein, dass die Gesetzgeber gerade diese dargestellte funktionsspezifische Abgrenzung nach "Transport" und Inhalt anstrebte und z.B. an § 2 IV Nr. 1 TDG festmachen wollten(36). So sollen Teledienstegesetz und Mediendienste-Staatsvertrag die Nutzung (sic!) der mittels Telekommunikation übermittelten Inhalte regeln und nicht die Telekommunikation selbst(37). Um die technische Realisierbarkeit einer solchen Differenzierung aufzuzeigen, beruft sich die herrschende Meinung ferner auf das sog. "ISO/OSI-Schichtenmodell"(38), dass die eigentlichen Inhalte auf den höheren Applikationsschichten ansiedelt, den bloßen Transport dagegen auf den niedrigeren Schichten. Daraus folgert sie, dass eine funktionsspezifische Abgrenzung auch die technische Situation würdige(39). Im übrigen ergebe sich die parallele Anwendung von TKG und TDG/MdStV auch schon aus dem Verweis auf § 85 TKG in § 5 IV TDG(40).Abs. 7
c.) Stellungnahme
Da nur die herrschende Meinung sowohl ratio legis als auch die technische Situation in Ausgleich zu bringen vermag, ist ihr der Vorzug zu geben. So stellt der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung zu § 2 IV TDG ausdrücklich klar, dass die Übermittlung der Teledienste Telekommunikation voraussetzt, weshalb sowohl Teledienstegesetz als auch Telekommunikationsgesetz funktionsbezogen zur Anwendung kommen(41). Entsprechendes muss konsequenterweise auch für den Mediendienste-Staatsvertrag gelten. Das entgegen Stadler aaO eine unterschiedliche Würdigung von Transport und Inhalt technisch möglich ist, zeigt außerdem das ISO/OSI-Schichtenmodell. Eine solche Differenzierung ist des weiteren seit längeren aus dem Rundfunkbereich bekannt und liegt auch dem TKG zugrunde(42). Warum sich dann eine Spezialität oder ein Anwendungsvorrang des TKG im Verhältnis zu TDG und MdStV ergeben sollte, obwohl sich zumindest zum TDG auch normenhierarchisch keine Unterschiede ausmachen lassen, vermag Stadler nicht überzeugend darzulegen. Demnach ist auch der Access-Provider grundsätzlich den Regelungen von TDG und MdStV unterworfen.Abs. 8

2. Anwendbarkeit der § 5 IV TDG und § 18 III MdStV auf Access-Provider

a.) Die Ansicht von Koenig und Loetz
Andere Autoren wollen den Access-Provider lediglich nicht als Adressaten von Sperrungsverfügungen gemäß § 5 IV TDG oder § 18 III MdStV betrachten(43). So wird argumentiert, dass aufgrund des Wortlautes des TDG, der nur eine Sperrung der Nutzung und nicht eine Sperrung des Zugang zur Nutzung vorsehe, unter Berücksichtigung des "besonderen juristischen Sprachgebrauchs", dem Gesetz eine Einbeziehung der Access-Provider in den Anwendungsbereich der Normen nicht entnommen werden könne(44). Auch die Gesetzes-Materialien seien insoweit nicht eindeutig. Nach dem Telos des § 5 I, II, III TDG, der eine weitgehende Haftungsfreistellung der Provider vorsehe, würde aber bei einer Anwendung des § 5 IV TDG auf den Access-Provider die Ausnahme in der Praxis zur Regel verkehrt(45). Deshalb müsse man mittels einer restriktiven "systematisch-teleologischen" Auslegung der besagten Normen zu dem Ergebnis gelangen, dass den Access-Provider keine Sperrungsverpflichtung nach § 5 IV TDG treffe(46). Erst recht könne der Access-Provider aber keiner Sperrungsanordnung nach § 5 III i.V.m. § 18 III MdStV unterliegen, da seine rein wirtschaftliche Tätigkeit in den Regelungsbereich des Bundesrechts falle und eine Ländergesetzgebungskompetenz insoweit nicht bestehe(47). So sei eine Anwendbarkeit des MdStV auf die unteren Ebenen des Datentransports schon durch die Unanwendbarkeit auf der Applikationsebene ausgeschlossen (unter Zugrundelegung des ISO/OSI-Schichtenmodells)(48). Schlussendlich ergäbe sich nach dieser Ansicht also die Unanwendbarkeit der Sperrungsverpflichtungsregelungen sowohl des § 5 IV TDG als auch des § 5 III i.V.m. § 18 III MdStV auf den Access-Provider.Abs. 9
b.) Die herrschende Ansicht
Demgegenüber geht die h.M. im- oder explizit von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der Sperrungsverpflichtungsregelungen des § 5 IV TDG bzw. des § 18 III MdStV auf den Access-Provider aus(49). So weist Sieber(50) bzgl. § 5 IV TDG darauf hin, dass sich Entstehungsgeschichte und Gesetzgebungsmaterialien legitimerweise nicht mit dem, die Grenzen der Wortlautauslegung überanspruchenden, Hinweis auf Unterschiede zwischen der Formulierung "Sperrung der Nutzung" und "Sperrung des Zugangs zur Nutzung" konterkarieren ließen. Es gehe der Gegenansicht vielmehr darum, § 5 IV TDG zur Vermeidung von Sperrungsanordnungen, entgegen den Intentionen des Gesetzgebers, so weit wie möglich abzulehnen(51). Ferner lasse sich in Bezug auf den § 18 III MdStV die Gesetzgebungskompetenz der Länder auch nicht durch einen Verweis auf die ausschließliche Bundeskompetenz im Telekommunikationsrecht ablehnen(52). Für die rechtliche Einordnung der besagten Regelung sei nämlich vielmehr der jugendgefährdende Inhalt der Daten und nicht die Technik der Sperrung entscheidend(53).Abs. 10
c.) Stellungnahme
Da auch die Mindermeinung von Koenig und Loetz weder gesetzgeberische Intentionen noch Kompetenzfragen zutreffend würdigt, ist erneut der h.M. zu folgen. So ist zwar zutreffend, dass im Gesetzgebungsverfahren für das TDG die Streichung des § 5 IV TDG gefordert wurde(54). Da dies aber nicht geschehen ist, konnten sich die rechtspolitischen Erwägungen, die auch Koenig und Loetz vorbringen, offensichtlich nicht durchsetzen und eignen sich deshalb auch nicht dazu, einen entgegengesetzten Willen des Gesetzgebers nachträglich umzudeuten. In der Begründung zu § 5 IV TDG heißt es, dass "[...] Diensteanbieter, die lediglich den Zugang zur Nutzung vermitteln, mit dem Teledienst zugleich Telekommunikationsleistungen erbringen [...]" im Rahmen solcher Sperrungsverpflichtungen nicht vom Fernmeldegeheimnis gemäß § 85 TKG befreit sind. Dadurch wird deutlich, dass entgegen Koenig/Loetz zumindest die Möglichkeit des Erlasses einer Sperrungsanordnung gegen Access-Provider gesetzgeberisch intendiert ist und diese lediglich nicht von sonstigen Pflichten befreit. Dann lässt sich aber auch nicht aus der Haftungsfreistellungsregelungen des § 5 I, II, III TDG anhand von Spekulationen über die praktische Bedeutung des § 5 IV TDG herleiten, dass durch die Anwendung von § 5 IV gesetzgeberische Intentionen zwangsläufig konterkariert und die Ausnahme zur Regel würde. Sollte es tatsächlich zu Sperrungsanordnungen in größeren Umfang kommen, ist deren Zulässigkeit vor allem eine Frage der technischen Möglichkeit und Zumutbarkeit, wie es das Gesetz auch vorsieht(55). Mag man dies rechtspolitisch für richtig oder falsch halten; jedenfalls lässt sich nicht de lege ferenda die Anwendbarkeit des § 5 IV TDG auf Access-Provider negieren.
Ähnliches gilt auch für die Regelung des § 18 III MdStV. Zwar wird in der Literatur mit zum Teil guten Gründen die Verfassungsmäßigkeit einzelner Regelungen des MdStV mangels Kompetenz für bestimmte Rechtsbereiche in Frage gestellt(56). Trotzdem lässt sich die Tätigkeit des Access-Providers in Zusammenhang mit Tele- und Mediendiensten noch lange nicht darauf verengen, dass dieser lediglich Telekommunikationsdienstleistungen anbiete(57) und daher nur einem etwaigen Aufsichtsregime des TKG und nicht dem des MdStV unterworfen sein könne(58). Würde man diese Argumentation auf andere Rechtsbereiche übertragen, ergäbe sich die medienordnungsrechtliche Zuständigkeit zwischen Bundes- und Länderkompetenzen stets nur noch nach dem Adressatenkreis und nicht mehr nach der Rechtsmaterie. Für die vorliegende Problematik können sich die Länder jedoch auf eine Annexgesetzgebungskompetenz zu ihrer Zuständigkeit für die Regelung des Medienrechts berufen(59). Zu Recht ist deshalb mit Sieber festzustellen, dass sich die Gesetzgebungs-Zuständigkeit der Länder für § 18 III MdStV aus dem eventuell jugendgefährdenden Inhalt bestimmter Mediendienste ergibt(60). Auch nach dem ISO/OSI-Schichtenmodell ergeben sich insoweit keine kompetenzrechtlichen Probleme, da der Access-Provider nach § 18 III MdStV nur als sog. "Nicht-Störer" (vgl. z.B. § 7 POG RP) auf der Applikationsebene polizeirechtlich in Anspruch genommen wird, ohne dass die unteren Ebenen, bei denen der Bund zuständig wäre (TKG), tangiert werden. Schlussendlich sind also die § 5 IV TDG und § 18 III MdStV ohne weiteres auch auf Access-Provider anwendbar.
Abs. 11

3. Ergebnis

Entgegen einzelner in der Literatur vertretener Meinungen sind Teledienstegesetz und Mediendienste-Staatsvertrag sowohl grundsätzlich als auch bezüglich ihrer aufsichtsrechtlichen Regelungen auf Access-Provider anwendbar.Abs. 12

V. Verfassungsmäßigkeit des § 18 III MdStV

Nachdem die Anwendbarkeit des § 18 III MdStV auf Access-Provider nun festgestellt wurde, bleibt aber noch offen, ob diese Regelung inhaltlich mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Dabei stellt sich einerseits die Frage, ob nicht eine gebotene analoge Anwendung der Grundsätze über die sog. "Polizeifestigkeit der Presse" Sperrungsanordnungen von Verfassungs wegen verhindert und ob andererseits nicht durch Sperrungsanordnungen generell die Informationsfreiheit (Art. 5 I 1 Hs. 2 GG) verletzt wird.Abs. 13

1. Polizeifestigkeit der Presse

Einige Autoren ziehen wegen des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der "Polizeifestigkeit der Presse" die Verfassungsmäßigkeit von § 18 MdStV in Zweifel(61). Dieser Grundsatz begründet ein verfassungsrechtliches Verbot präventiv-polizeilicher Maßnahmen im Bereich der (gedruckten) Presse wegen der Gefahr einer Vorzensur(62). Unter Bezugnahme auf die Presse-Ähnlichkeit der Mediendienste - wie dargelegt ist schon deren Abgrenzung zu Telediensten in Anlehnung an presserechtliche Grundsätze durchzuführen(63) - wird deshalb vorgetragen, § 18 MdStV würdige den Grundsatz der Polizeifestigkeit der Presse nicht ausreichend und bedürfe deshalb einer verfassungskonformen Auslegung und gegenständlichen Beschränkung(64) oder sei schlicht verfassungswidrig(65).
Den Vertretern dieser Ansicht ist zuzugeben, dass die Presseähnlichkeit bestimmter Mediendienste die Landesgesetzgesetzgeber vor nicht unerhebliche Probleme gestellt hat. Tatsächlich wäre rechtspolitisch die generelle Übertragung der Fach- und Rechtsaufsicht an die staatsfernen Landesmedienanstalten sinnvoller gewesen. Sofern daraus aber in der Literatur der Schluss gezogen wird, diese Ähnlichkeit mit der Presse verpflichte den Gesetzgeber zu einem Gleichlauf in der Beurteilung der Mediendienste im Vergleich zur gedruckten Presse, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Ähnlichkeit von Presse und Mediendiensten ist keineswegs allumfassend. Dies ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Entstehung von Druckpresse einerseits und Internetangeboten andererseits. So muss die Druckpresse verschiedene Phasen der Herstellung und des Vertriebes vor dem Erreichen des Endkonsumenten (Recherche, Textung, Satz und Layout, Druck, Bindung, Vertrieb, Verkauf etc.) durchlaufen, wobei sich vielfältige Ansatzpunkte für strafprozessuales Handeln bereits vor der eigentlichen Veröffentlichung ergeben. Demgegenüber muss man bei Internet-Angeboten, da sich durch die unmittelbare Publikation faktisch nur im Publikationsstadium ein Ansatzpunkt für hoheit-liches Handeln ergibt, insoweit von einer anderen Bedarfslage für präventivpolizeiliche Aufsichts- und Eingriffsnormen ausgehen. Mangels einer effektiven strafprozessualen Verfolgbarkeit (z.B. Hosting der Seiten im Ausland wie im vorliegenden Fall) werden den Behörden daher in aller Regel auch nur solche polizeirechtlichen Handlungsmöglichkeiten zur effektiven Gefahrenabwehr verbleiben. Da die Aufsicht aber gleichwohl erst nach der eigentlichen Veröffentlichung ansetzt, kommt ihr nicht der Charakter einer Vorzensur zu, wie sie im Presserecht von Verfassungs wegen untersagt ist. Allein die Begründung einer staatsunmittelbaren Aufsicht lässt § 18 MdStV also noch nicht als verfassungswidrig erscheinen.
Vesting weist jedoch ferner auf die Ausnahmeregelungen in § 18 II MdStV gegenüber bestimmten Angeboten gemäß § 6 II und 7 II MdStV mit journalistisch-redaktionellen Charakter hin und meint, die Landesgesetzgeber seien damit bei der Verabschiedung des MdStV von einem zu engen Pressebegriff ausgegangen(66). Es müssten auch andere Werke in diese Ausnahmenregelungen einbezogen werden seien; um das zu erreichen sei letztlich § 18 MdStV teleologisch zu reduzieren(67). Damit unterliegt er aber ganz offensichtlich einem Trugschluss. Entgegen seinen Ausführungen statuieren die §§ 6 II, 7 II, III, 10 und 12 bis 16 MdStV zusätzliche Sorgfaltspflichten für Anbieter publizistisch besonders sensibler Angebote in Anlehnung an Grundsätze des Presserechts. Sie begründen also keinesfalls eine Privilegierung von Anbietern der besagten Inhalte, sondern unterwerfen diese ganz im Gegenteil einem zusätzlichen (Fach-)Aufsichtsregime, dessen Ausgestaltung den Ländern anheim gestellt ist. Eine verfassungsrechtliche Pflicht zur gegenständlichen Beschränkung des § 18 MdStV auf bestimmte Mediendienste lässt sich dann aber daraus nicht ableiten.
Ferner ermöglichen die differenzierten Regelungen in § 18 II MdStV (u.a. Verhältnismäßigkeitprinzip) eine Aufsicht, welche die Rechte des Art. 5 GG wahrt. Auch in den Materialien zum MdStV wird darauf hingewiesen, dass die Auslegung von § 18 MdStV im Lichte der Meinungs- und Informationsfreiheit zu erfolgen hat(68).
Nach alledem verstößt § 18 MdStV an sich nicht gegen den Grundsatz der Polizeifestigkeit der Presse.
Abs. 14

2. Informationsfreiheit (Art. 5 I 1 2. Alt. GG)

Ferner ziehen Neumann(69) und Stadler(70) in Zweifel, dass die Sperrungsanordnungen der Bezirksregierung Düsseldorf der Informationsfreiheit nach dem Grundgesetz ausreichend Rechnung tragen. So verbiete die Sperrungsverfügung den betroffenen Internet-Providern die Offenhaltung des Zugangs und stelle sich somit als Hinderung der Unterrichtung durch die Nutzer des Internet-Providers und damit als ein Eingriff in deren Grundrecht auf Informationsfreiheit dar(71). Sollte die Bezirksregierung daher davon ausgegangen sein, der Schutzbereich des Art. 5 I 1 2. Alt. GG sei gar nicht einschlägig, sei sie einem Irrtum über die Reichweite dessen Grundrechtsschutzes unterlegen. Die insoweit "sehr kurzen" Erörterungen würden dies nahe legen(72).Abs. 15
Neumann ist zuzugeben, dass die Ausführungen der Bezirksregierung zur Einschränkung der Informationsfreiheit etwas kurz geraten sind. Andererseits wird in der Begründung aber ausgeführt, dass "[...] die Informationsfreiheit der Nutzer [...] nach Art. 5 II GG zulässig durch den Mediendienstestaatsvertrag eingeschränkt [...]" wird(73). Die Bezirksregierung geht nach dieser Formulierung also keinesfalls davon aus, dass der Schutzbereich der Informationsfreiheit durch die Sperrungsanordnungen überhaupt nicht eröffnet sei, sondern weist vielmehr darauf hin, dass sich Schrankenregelungen insoweit direkt aus dem MdStV ergeben, wobei für sie kein Anlass besteht, dessen Verfassungsmäßigkeit in Zweifel zu ziehen. Eine Verfassungswidrigkeit des § 18 MdStV anzunehmen ist mE in Anbetracht des gesetzgeberischen Auftrags, den § 18 im Lichte der Meinungs- und Informationsfreiheit des Art. 5 I GG auszulegen(74) und der Differenziertheit der einzelnen überwiegend jugendschützenden Ermessensnormen, welche eine solche Auslegung auch zulassen, auch schwer möglich. Bedeutsam ist insofern vor allem die Wahrung der Verhältnismäßigkeit zwischen der Einschränkung der Informationsfreiheit und den Regelungszwecken des MdStV im Einzelfall(75). Damit verstößt aber § 18 MdStV nicht an sich gegen die Informationsfreiheit des GG.Abs. 16

3. Ergebnis

§ 18 III MdStV verstößt weder gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der "Polizeifestigkeit der Presse" noch gegen die Informationsfreiheit des Grundgesetzes (Art. 5 I 1 2. Alt. GG). Da insoweit auch keine weiteren verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, ist § 18 III MdStV als verfassungsmäßig anzusehen.Abs. 17

VI. Materielle Voraussetzungen des § 18 III MdStV

Abschließend ist somit noch zu prüfen, ob die Bezirksregierung beim Erlass der Sperrungsanordnungen den § 18 III MdStV korrekt angewendet hat. Offensichtlich handelt es sich bei den Websites www.stormfront.org und www.nazi-lauck-nsdapao.org um Mediendienste, die unzulässige Inhalte i.S.d. § 8 I MdStV enthalten. Dies ist schon bei einer flüchtigen Betrachtung der Websites zu erkennen. Insofern liegen also die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 I, II MdStV offensichtlich vor. Auch die Angaben der Bezirksregierung, dass ein Vorgehen gegen Content- und Service-Provider gemäß § 18 II MdStV in den USA als nicht durchführbar oder erfolgversprechend anzusehen ist, unterliegen keinem begründetem Zweifel. Damit ist der Anwendungsbereich des § 18 III MdStV eröffnet, der Sperrungsanordnungen gegen Access-Provider erst subsidiär nach Maßnahmen gegen Content- und Service-Provider gestattet. Ferner sind aber gemäß § 18 III MdStV die technische Möglichkeit und die Zumutbarkeit etwaiger Anordnungen als Voraussetzung für ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde formuliert. Dabei sind jedoch mE diese beiden zusätzlichen Anforderungen nur als speziellere Ausprägungen des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anzusehen (technische Möglichkeit ~ Geeignetheit; Zumutbarkeit ~ Angemessenheit). So finden sich insoweit auch in § 18 II MdStV schon Rekurse auf den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz(76). Diese sollten der zuständigen Aufsichtsbehörde nach dem Willen der Gesetzgeber offenbar also noch einmal eindringlich vor Augen geführt werden sollen. Auch wenn die Bezirksregierung in der Begründung zu ihrer Anordnung die Prüfung dieser beiden zusätzlichen Kriterien der normalen Verhältnismäßigkeitsprüfung vorangestellt hat, soll diese daher im folgenden nur im Rahmen der klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen(77).Abs. 18

1. Technische Möglichkeit und Geeignetheit der Sperrungen

Die Bezirksregierung lässt den Access-Providern die Wahl zwischen drei verschiedenen technischen Verfahren zur Umsetzung ihrer Anordnungen. Dabei stellt sich jeweils die Frage nach technischer Möglichkeit und Geeignetheit zur Zweckerreichung.Abs. 19
a.) Ausschluss von Domains im Domain-Name-Server (DNS)(78)
So könne der Access-Provider, sofern er einen eigenen DNS betreibe, diesen so konfigurieren, dass Anfragen nicht an den richtigen Server sondern an eine ungültige oder eine andere vordefinierte Seite weitergeleitet würden(79). Ganz abgesehen davon, dass nicht alle Provider solche DNS betreiben, kann aber jeder Nutzer in seinen eigenen Internet-Zugangs-Einstellungen andere DNS wählen, als sie ihm von seinem Provider angeboten werden(80). Der diesbezügliche Aufwand ist minimal; entsprechende Anleitungen sind im Internet frei erhältlich(81). Zwar wird angeführt, dass es für die Rechtmäßigkeit einer Sperrungsanordnung in Bezug auf deren Geeignetheit nicht darauf ankommen könne, dass eine vollständige Gefahrenabwehr erreicht werde(82). Vielmehr reiche es aus, dass mit Hilfe der Maßnahme der gewünschte Erfolg näher rücke und gefördert würde(83). Andererseits ist aber davon auszugehen, dass die Nutzbarkeit freier, allen Nutzern zugänglicher DNS innerhalb der Internet-Community in aller Deutlichkeit kommuniziert und deren Bedeutung erheblich steigen würde. Es ist also nicht davon auszugehen, dass sich durch solche Maßnahmen letztlich die Gefahr einer zufälligen Kontaktaufnahme verringern und die Kommunikation bestimmter Nutzerkreise in organisierte Zusammenhänge eines "sub-space" verlagern ließen(84). Vielmehr ist zu erwarten, dass aufgrund der (mehr oder weniger) anarchistischen Mentalität vieler Internet-Nutzer(85) solche Maßnahmen eher zu einer Verlagerung der Nutzung von legalen Angeboten inländischer Provider hin zu Angeboten, die sich zumindest innerhalb rechtlicher Grauzonen bewegen, führen. Auch ist zu erwarten, dass einige Provider ihren Nutzern den Rückgriff auf öffentliche DNS empfehlen oder gar den Betrieb eigener DNS völlig einstellen würden. Das erklärte gesetzgeberische Ziel sowohl des TDG als auch des MdStV, klare rechtliche Rahmenbedingungen für die freie wirtschaftliche Entwicklung der neuen Informations- und Kommunikationsdienste zu schaffen, würde so zu einer Begünstigung der Entwicklung von Grauzonen verkehrt. Der Ausschluss von Domains im DNS der Provider ist, wie dargestellt, abgesehen davon, dass nicht alle Access-Provider einen solchen betreiben, ungeeignet einen effektiven Schutz der Bestimmungen des MdStV zu gewährleisten.Abs. 20
b.) Verwendung eines Proxy-Servers(86)
Ferner könne der Zugriff auf bestimmte Websites durch den Einsatz eines Proxy-Servers verhindert werden, welcher, ähnlich einem Filter, in der Lage sei, den Zugriff auf bestimmte Angebote zu sperren(87). Unabhängig davon, dass ein Proxy-Server von erheblich weniger Access-Providern betrieben wird als ein DNS(88) und die Einrichtung eines solchen mit erheblichem finanziellen und personellen Aufwand verbunden ist, würde dies die Einführung eines "Proxy-Zwangs" durch Access-Provider verlangen. Demgegenüber ist die Nutzung eines Proxy-Servers bei der Mehrzahl der Provider, die ihren Kunden diese zur Verfügung stellen, bisher nur als fakultatives Angebot ausgestaltet. So können z.B. Kunden mit niedrigen Bandbreiten diese nutzen, um die Geschwindigkeit des Internet-Zugangs zu erhöhen und das Übertragungsaufkommen zu begrenzen. Häufig ist dies auch in den Nutzungsverträgen mit den Kunden so ausgewiesen. Die Befolgung dieser Sperrungs-Alternative durch Einrichtung eines Proxy-Zwangs würde also vertragsbrüchiges Verhalten dieser Provider erfordern. Auch negative wirtschaftliche und rechtliche Effekte durch Umgehungskonstruktionen mit Hilfe ausländischer Provider wären zu erwarten.
Sperrt man demgegenüber nur bei den fakultativ zu nutzenden Proxy-Servern den Zugang zu einzelnen Websites, kann der Nutzer durch Abschaltung dieses Proxy-Servers seines Access-Providers und gegebenenfalls Nutzung eines anderen öffentlichen Proxy-Servers entsprechend den Ausführungen zu den DNS sehr einfach die Sperrung umgehen. Daher eignet sich auch die Verwendung eines Zwangs-Proxy-Servers mit einzelnen gesperrten Websites oder die Sperrung von Websites in einem fakultativen Proxy-Server nicht zum Erreichen der Gefahrenbekämpfung nach dem MdStV.
Abs. 21
c.) Ausschluss von IPs durch Sperrung im Router(89)
Als dritte Sperrungsalternative stellt die Bezirksregierung den Providern anheim, ihre Router(90) so zu konfigurieren, dass der komplette Datenverkehr zu einer bestimmten IP-Adresse nicht weitergeleitet wird(91). Der gesamte Zielserver wäre für die Kunden eines Access-Providers danach nicht mehr erreichbar(92).
Diese Maßnahme erscheint als einzige der drei Alternativen jedem Access-Provider möglich. Aber auch die Eignung dieses Verfahrens ist in Zweifel zu ziehen, da die Zuordnung bestimmter Domain-Namen zu IP-Adressen nicht ein für allemal feststehend sondern variabel ist. So kann eine Domain problemlos auf einen anderen Server und/oder eine andere IP "umgelegt" werden. Dies ist allerdings nicht unbedingt und zumindest nicht sofort zu erwarten, so dass diese Maßnahme zumindest vorübergehend geeignet sein kann, der Gefahrenabwehr nach dem MdStV zu dienen. Schon auf den ersten Blick ergeben sich dabei aber Fragen der Zumutbarkeit und Angemessenheit einer solchen Sperrung einer kompletten IP-Adresse, auf die noch näher einzugehen sein wird.
Abs. 22
d.) Zwischenergebnis
Damit ist festzuhalten, dass nur die Sperrung von Websites durch Ausschluss von deren IP-Adressen im Router des Access-Providers technisch möglich und geeignet ist, zur Beseitigung eines Verstoßes gegen den MdStV zumindest vorübergehend effektiv beizutragen.Abs. 23

2. Erforderlichkeit der Sperrungen

Die Sperrungen müssten auch erforderlich sein. Nach Angaben der Bezirksregierung, die diesen Punkt sehr lapidar in nur zwei Sätzen abhandelt, ist ein milderes Mittel insoweit nicht ersichtlich. Demgegenüber wären aber durchaus auch andere Vorgehensweisen der Bezirksregierung insbesondere in Kooperation mit den Access-Providern vorstellbar. Obwohl die Selbstregulierungsfähigkeit des Internet häufig überschätzt wird(93), ist mit Ladeur zu Recht darauf hinzuweisen, dass deren Grenzen zunächst herausgefunden werden müssen(94). Dies folgt schon daraus, dass es sich beim Internetrecht um ein völlig neues Handlungsfeld und nicht nur um eine davon zu trennende neue Technik handelt(95). Die streng hoheitlich aufgebauten Regeln des herkömmlichen Polizeirechts stoßen daher bei den neuen Informations- und Kommunikationsmedien ganz offensichtlich an ihre Grenzen. So könnte sich sinnvollerweise eine Verbotsstrategie auf die Bekämpfung der Verbreitung von pädophilen und sadistisch-grausamen Sexualdarstellungen beschränken, während im übrigen ein auf Kooperation mit den Providern beruhendes Klassifizierungssystem aufgrund von Selbsteinschätzungen der Anbieter in Verbindung mit einer Zugangssperre am jeweiligen Computer gefördert werden könnte(96). Ferner wäre zu überlegen, ob sich nicht die Aufsichtsbehörden an der Entwicklung und Verbesserung privatwirtschaftlich angebotener Filtersysteme (so z.B. Cyber-Patrol oder Surf-Watch) aktiv beteiligen sollten, welche von den Nutzern zum Schutz ihrer minderjährigen Kinder auf ihren Rechnern installiert werden könnten. Die Access-Provider könnten insoweit innerhalb neu zu setzender rechtlicher Rahmenbedingungen in Kooperation mit den Aufsichtsbehörden ihre Nutzer über Möglichkeiten solcher "Selbstschutz-Maßnahmen" aufklären und sie bei deren Einsatz technisch anleiten und unterstützen. Bedauerlicherweise sieht der MdStV solche Maßnahmen aber nicht explizit vor und setzt demgegenüber auf ein überkommenes polizeirechtliches Aufsichtsregime. Daher muss, auch wenn § 18 MdStV als rechtspolitisch gänzlich misslungen erscheint, die Erforderlichkeit der Sperrungsverfügungen anhand der zur Auswahl stehenden Maßnahmen nach § 18 MdStV gemessen werden. Insoweit stehen jedoch ganz offensichtlich keine milderen ebenso wirksamen Mittel wie der Erlass von Sperrungsanordnungen zur Auswahl. Die Sperrungsanordnungen der Bezirksregierung Düsseldorf sind somit als erforderlich anzusehen.Abs. 24

3. Zumutbarkeit und Angemessenheit der Sperrungen

Damit ist noch zu klären, ob die Sperrungen den Access-Providern überhaupt zumutbar und ob sie angemessen sind (d.h. verhältnismäßig im engeren Sinne). Nach der CD-Bench-Entscheidung des OLG München(97) muss ein Access-Provider nicht jeden erdenklichen Aufwand betreiben, um die Nutzung rechtswidriger Inhalte zu unterbinden. Dabei nimmt das OLG eine Unzumutbarkeit an, wenn ein erheblicher Aufwand für den Provider erforderlich ist, die Wirksamkeit der Sperrung aber durch einen Zugriff auf entsprechende Informationsangebote über andere Netzwerkverbindungen mit einem vergleichsweise geringen Aufwand umgangen werden kann(98).Abs. 25
a.) Ausschluss von Domains im DNS
Nach diesen Kriterien ist die bereits als ungeeignet festgestellte Sperrungsalternative des Ausschlusses von Domains in DNS den Access-Providern auch offensichtlich unzumutbar und unangemessen, da der personelle und technische Aufwand den zu erwartenden minimalen Effekt keinesfalls rechtfertigen kann(99).Abs. 26
b.) Verwendung eines Proxy-Servers
Bezüglich der ebenfalls als ungeeignet festgestellten Sperrungsalternative der Verwendung eines Zwangs-Proxy-Servers ist zu beachten, dass sie an einer Überforderung der technischen und personellen Infrastruktur vieler kleiner und regionaler Access-Provider scheitern würde. Auch Zimmermann(100) hält diese Sperrungsalternative insoweit für problematisch und stellt dabei besonders auf den Aufwand ab, der durch die regelmäßige Pflege eines Proxy-Servers entstünde. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Provider als Nicht-Störer insoweit Ansprüche aus Aufopferung geltend machen könnten. Eine nachträgliche finanzielle Kompensation des entstandenen Aufwandes vermag nämlich nicht ex ante dessen Zumutbarkeit zu begründen. Nach alledem hinge daher die Durchführbarkeit dieser Maßnahme von der wirtschaftlichen Bedeutung eines Providers ab. Nur große Provider mit entsprechender Infrastruktur müssten Zwangs-Proxy-Server betreiben, was zu Wettbewerbsverzerrungen und Begünstigungen der kleineren Provider führen würde. Hierdurch würde auch der Normgebungszweck von TDG und MdStV, welcher in der Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung liegen soll(101), ins Gegenteil verkehrt. Infolgedessen ist auch diese Sperrungsalternative als unzumutbar und unangemessen abzulehnen.Abs. 27
c.) Ausschluss von IPs durch Sperrung im Router(102)
Damit verbleibt nur die Sperrung durch Ausschluss von IPs im Router. Diesbezüglich ließe sich wegen des vergleichsweise geringen Aufwandes dieser Maßnahme nach der Geeignetheit grundsätzlich auch die Zumutbarkeit bejahen. Jedoch ergeben sich möglicherweise Probleme im Hinblick auf die Informationsfreiheit. So ist es durchaus üblich, dass durch den Betrieb sogenannter Multi-Domain-Server unterschiedliche Domains unter einer IP-Adresse erreichbar sind(103). Die Sperrung einer IP eines Muli-Domain-Servers hätte daher zur Folge, dass sämtliche anderen Angebote des Servers (dies können durchaus tausende unterschiedliche Angebote sein) völlig unabhängig von ihrer rechtlichen Relevanz nicht mehr erreichbar wären. Nach Recherchen des Verf. liegt jedenfalls die Seite www.nazi-lauck-nsdapao.org auf einem solchen Multi-Domain-Server; für www.stormfront.org ist das zumindest nicht auszuschließen. Ganz offensichtlich verstoßen die Sperrungsanordnungen daher gegen die Informationsfreiheit, so dass auch diese Sperrungsalternative letztlich als unangemessen ausscheiden muss.Abs. 28

4. Ergebnis

Die von der Bezirksregierung den Access-Providern zur Auswahl gestellten Sperrungsalternativen scheitern allesamt bei ihrer Überprüfung anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Ausschluss von Domains im DNS und die Verwendung eines Proxy-Servers sind jeweils sowohl ungeeignet als auch unzumutbar bzw. unangemessen zur Erreichung der Gefahrenabwehr nach dem MdStV. Die Sperrung von IPs im Router verstößt gegen die Informationsfreiheit (Art. 5 I 1 2. Alt. GG) und ist daher ebenfalls unangemessen.Abs. 29

VII. Fazit

Man mag die Ziele des Regierungspräsidenten und seinen Willen, gegen Rechtsradikalismus vorzugehen, begrüßen. Entgegen Mankowski(104) halten die vorgehend dargelegten Maßnahmen einer rechtlichen Überprüfung aber nicht stand.
Dabei ist aber keineswegs bereits § 18 III MdStV im vorliegenden Fall unanwendbar(105) oder gar verfassungswidrig(106). Die Rechtswidrigkeit der Sperrungsanordnungen liegt letztlich in der Konstruktion der Aufsicht nach dem MdStV begründet, welche die technischen Gegebenheiten nicht ausreichend würdigt. So ist bei der derzeitigen technischen Lage der Erlass einer Sperrungsanordnung wegen eines Mangels an technisch hinreichend präzisen und zugleich verfassungskonformen Mitteln zur Durchsetzung in aller Regel rechtlich nicht haltbar. Wie schon dargelegt wurde, ist rechtspolitisch daher eine konzertierte Bekämpfung straf- und polizeirechtlich relevanter Internet-Seiten in Zusammenarbeit mit der Internet-Wirtschaft zu fordern. Dazu ist eine Revision des MdStV dringend notwendig. Vielleicht könnte auch eine ordnungsrechtliche Zurückhaltung und "lernfähiges Recht"(107) mittelfristig eine netzwerkgerechte Regelungsstrategie schaffen.
JurPC Web-Dok.
16/2003, Abs. 30

Literaturverzeichnis:

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Helmke, Robin Müller, Björn Neumann, Andreas "Internet-Telefonie zwischen TKG, IuKDG und Mediendienste-Staatsvertrag - Ein Modell zur Einordnung individualkommunikativer Dienste in das deutsche Multimediarecht" Aufsatz, JurPC Web-Dok. 93/1998, Abs. 1-49 abrufbar unter www.jurpc.de/aufsatz/19980093.htm (alle nachfolgenden Verweise auf Internetseiten sind auf dem Stand vom 24.09.2002) Zitiert: Helmke/Müller/Neumann JurPC, Absatz-Nr.

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Hochstein, Reiner "Teledienste, Mediendienste und Rundfunkbegriff - Anmerkungen zur praktischen Abgrenzung multimedialer Erscheinungsformen" Aufsatz, NJW 1997, Seiten 2977-2981

Hoeren, Thomas "Stellungnahme zur geplanten Sperrungsverfügung der Bezirksregierung Düsseldorf (Anhörung am 13.11.2001) Gutachten, abrufbar unter www.odem.org/zensur/stellungnahme-prof-hoeren.pdf Zitiert: Hoeren, Seite

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Koch, Frank A. "Zivilrechtliche Anbieterhaftung für Inhalte in Kommunikationsnetzen" Aufsatz, CR 1997, Seiten 193-203 Zitiert: Koch CR, Seite

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Ladeur, Karl-Heinz "Zur Kooperation von staatlicher Regulierung und Selbstregulierung des Internet - [...]" Aufsatz, ZUM 1997, Seiten 372-384 Zitiert: Ladeur ZUM, Seite

Mankowski, Peter "Die Düsseldorfer Sperrungsverfügung - alles andere als rheinischer Karneval" Editorial, MMR 2002, Seiten 277-278 Zitiert: Mankowski MMR, Seite

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Neumann, Andreas "Ordnungsrechtliche Sperrungsverfügungen und die Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Alt. GG" Aufsatz, abrufbar unter www.artikel5.de/artikel/sperrunginffreiheit.html Zitiert: Neumann

Rauschhofer, Hajo "Mediendienste im World Wide Web - Elektronische Publikationen im Lichte des Presserechts" Aufsatz, JurPC Web-Dok. 241/2000 Abs. 1-58 abrufbar unter www.jurpc.de/aufsatz/20000241.htm Zitiert: Rauschhofer JurPC, Absatz-Nr.

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Zimmermann, Andreas "Polizeiliche Gefahrenabwehr und das Internet" Aufsatz, NJW 1999, Seiten 3145-3152 Zitiert: Zimmermann NJW, Seite

Fußnoten:

(1) Vgl. FAZ vom 09.04.2002, Seite 4, "Grenzkontrolle im Internet"; FOCUS, Heft 34/2002, Artikel "Untragbarer Aufwand" (im Internet abrufbar unter http://focus.msn.de/F/FC/FCH/fch.htm?para=?-showt:client/focus/focus/j2002/q1/m02/t25/s144/001_001.dcs; alle nachfolgenden Verweise auf Internetseiten sind auf dem Stand vom 24.09.2002); weitere Quellen unter http://www.sperrungsverfuegung.de/docs/info.html.
(2) Stadler MMR, 343ff; Mankowski MMR, 277ff; Hoeren; Neumann.
(3) Vgl. beispielhaft Stadler aaO; FOCUS aaO; Hoeren; Neumann.
(4) Vgl. den Artikel von Mankowski aaO.
(5) Die vorliegenden Maßnahmen beruhen auf einer Anwendung des Staatsvertrages über Mediendienste (Mediendienstestaatsvertrag, MdStV) vom 20. Januar bis 7. Februar 1997 in der unveränderten Fassung. Inzwischen wurde der MdStV durch den 6. Rundfunkänderungstaatsvertrag vom 20.12.2001, der am 01.07.2002 in Kraft getreten ist, in weiten Teilen geändert, um der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2000 Folge zu leisten. Damit haben sich auch Paragraphennummern und einige der verwendeten Begrifflichkeiten der in Rede stehenden Normen geändert. Mit Ausnahme der Streichung des Hinweises auf das Fernmeldegeheimnis gemäß § 85 Telekommunikationsgesetz ist insoweit jedoch keine inhaltliche Änderung eingetreten. Im folgenden werden daher nur die Normen in der alten Fassung zitiert. Die Wortlaute sind abrufbar unter www.datenschutz-bayern.de/recht/mdstv.htm (alte Fassung) und www.netlaw.de/gesetze/mdstv.htm (neue Fassung).
(6) Vgl. Art. 1, § 3 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag über Mediendienste vom 20.05.1997 (GVBl. I 1997, 134) iVm. § 1 der Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Mediendienstestaatsvertrag vom 17.09.1997 (GVBl. I 1997, 359).
(7) Eine Website ist ein Internet-Angebot im World Wide Web (WWW), das in mehrere Einzelseiten untergliedert sein kann. Als Synonym wird häufig der Ausdruck Homepage verwandt; dieser kann jedoch auch einzelne Seiten innerhalb einer umfangreicheren Website bezeichnen.
(8) Ein Muster der Sperrungsverfügung ist abrufbar unter http://www.brd.nrw.de/BezRegDdorf/autorenbereich/Dezernat_21/PDF/39sperrverf_022002.pdf.
(9) Vgl. S. 3ff der Verfügung.
(10) Vgl. S. 6 der Verfügung.
(11) Vgl. dazu näher die Ausführungen unter VI.
(12) Muster der beiden Bescheide sind abrufbar unter http://www.brd.nrw.de/BezRegDdorf/hierarchie/ (Seite des Dezernats 21) und www.odem.org/material/verfuegung/vollzug.html.
(13) Vgl. Hoeren, 2.
(14) Ebenso wie der MdStV unterlag das TDG kürzlich einigen Änderungen zur Umsetzung der Richtlinie 2000/31/EG vom 08.06.2000. Die Änderungen berühren jedoch ebenfalls nicht die nachfolgend aufzuzeigende Unterscheidung von Tele- und Mediendiensten und bringen auch sonst keine für den Fall bedeutsamen inhaltlichen Auswirkungen mit sich. Auch insoweit wird daher noch auf die alte Fassung Bezug genommen. Der Wortlaut des Teledienstegesetz (TDG) ist unter www.jura.uni-sb.de/urheberrecht/gesetze/tdg (alte Fassung) und http://www.iid.de/iukdg/gesetz/teledienstegesetz.pdf (neue Fassung) abrufbar.
(15) Vgl. die Begründung zum IuKDG, Regierungsvorlage, BT-Drucks. 13/7385, S. 16f.
(16) Vgl. die Nachweise zu den Bund-Länder-Gesprächen sowie der Erklärung des Bundeskanzlers und der Ministerpräsidenten vom 18.12.1996 bei Gounalakis/Rhode CR, 487 Fn.1ff. und Bräutigam WiB, 855f.
(17) So Gounalakis/Rhode CR, 488 und Hochstein NJW, 2979.
(18) Dazu auch Roßnagel NVwZ, 3.
(19) Dabei handelt es sich, vereinfachend ausgedrückt, um Fernsehübertragung über das Internet.
(20) Dazu ausführlicher Moos, 43ff; vgl. auch Roßnagel/Spindler TDG § 2 Rn. 25ff.
(21) Vgl. dazu auch Rauschhofer JurPC, 6ff und insbesondere 12ff.
(22) Dies ist inzwischen wohl auch weitgehend anerkannt. Vgl. statt aller Spindler aaO mwN.; Gounalakis/Rhode aaO; Moos, 52ff; Hoeren, 2. Martenczuk ZUM, 107f zieht demgegenüber de lege ferenda schon grundsätzlich unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten die aufgezeigten normierten Leitlinien zur Abgrenzung in Zweifel.
(23) So Gounalakis/Rhode aaO.
(24) Zutreffend Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn NJW, 2983; Gounalakis/Rhode CR, 490; Roßnagel/Spindler TDG § 2 Rn. 31 und Rauschhofer JurPC, 12ff.
(25) Vgl. exemplarisch § 7 I, II, III LandespresseG RP.
(26) Vgl. exemplarisch § 7 IV LandespresseG RP.
(27) Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn NJW, 2984; Gounalakis/Rhode CR, 490; ähnlich auch Roßnagel/Spindler TDG § 2 Rn. 31; Rauschofer JurPC, 18ff, 21.
(28) Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn aaO; Gounalakis/Rhode aaO; vgl. auch Rauschhofer JurPC, 31ff. Heyl ZUM, 118f kommt, ohne explizit auf presserechtliche Grundsätze abzustellen, insoweit zu identischen Ergebnissen.
(29) Zutreffend Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn aaO; Roßnagel/Spindler TDG § 2 Rn. 29. AA sind aber Gounalakis/Rhode CR, 490f, die argumentieren, dass beide Regelwerke andere Normadressaten aufweisen und der Bundesgesetzgeber gemäß § 2 IV Nr. 3 TDG ausdrücklich den Anwendungsbereich des MdStV unberührt lassen wollte. Daher wollen sie aaO Angebote im Zweifel anhand der Länderregelung abgrenzen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass erst durch die Differenzierung zwischen Tele- und Mediendiensten ein tatsächlich kaum trennbares Sachgebiet auseinandergerissen und künstlich verschiedene Adressaten geschaffen werden. Dies kann deshalb auch nichts daran ändern, dass gemäß der verfassungsgesetzgeberischen Grundentscheidung des Art. 31 GG bei Konflikten zwischen Bundes- und Landesrecht letztlich Bundesrecht den Ausschlag geben muss.
(30) Insoweit trifft die Sachverhaltsschilderung der Bezirksregierung auf S. 3f wiederum zu.
(31) Vgl. auch diesbzgl. S. 4 der Verfügung.
(32) Vgl. Stadler MMR, 344. Koenig/Loetz CR, 438f wollen nur den Network-Provider vom Anwendungsbereich des TKG/TDG ausgeschlossen sehen.
(33) Stadler aaO.
(34) Stadler aaO.
(35) So Roßnagel/Spindler TDG § 5 Rn. 126; Roßnagel/Ukrow MdStV § 5 Rn. 63 und Koch CR, 200.
(36) So Sieber, Rn. 266f; vgl. dazu auch BT-Drs. 13/785 vom 09.04.1997.
(37) Sieber aaO; im Ergebnis ebenso Koch CR, 440.
(38) Dieses Referenzmodell teilt die Vorgänge bei Informations- und Kommunikationsdiensten in sieben verschiedene Schichten ein, welche Abstufungen im Kommunikationsprozess bilden sollen. Eigentlicher Inhalt und vermittelnde Anwendung finden sich danach erst auf der siebten Ebene wieder. Vgl. dazu ausführlicher Helmke/Müller/Neumann JurPC, Abs. 29ff.
(39) Dazu Helmke/Müller/Neumann aaO; vgl. auch Sieber aaO.
(40) Sieber aaO.
(41) Vgl. die Nachweise bei Theis, S. 150f.
(42) Zutreffend Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn NJW, 2983 mwN. in Fn. 18.
(43) Koenig/Loetz CR, 440f; ähnlich Hoeren, S. 2.
(44) Koenig/Loetz aaO.
(45) Koenig/Loetz CR, 441.
(46) Koenig/Loetz aaO.
(47) Koenig/Loetz CR, 443; ähnlich Hoeren, S. 2.
(48) Koenig/Loetz aaO.
(49) Vgl. Roßnagel/Spindler TDG § 5 Rn. 140ff, 144f; Roßnagel/Vesting MdStV § 18 Rn. 38; Sieber, Rn. 381ff, 393f. Speziell für § 18 III MdStV so auch Zimmermann NJW, 3145ff und Hornig ZUM, 846ff.
(50) AaO, Rn. 384.
(51) So Sieber aaO.
(52) Sieber, Rn. 393.
(53) So Sieber aaO.
(54) Dazu Koenig/Loetz CR, 441 mit Verweis auf BT-Drs. 13/7934, Änderungsantrag 13-645 zu Art. 1 § 5.
(55) Dazu auch später unter VI.
(56) Vgl. dazu statt aller Roßnagel/Ukrow MdStV § 5 Rn. 12 mwN.
(57) Dies wurde unter IV. 1. c.) ja schon ausführlich dargelegt.
(58) So aber wohl Koenig/Loetz CR, 443.
(59) Vgl. dazu auch Roßnagel/Ukrow § 5 Rn. 14ff.
(60) Vgl. Sieber, 393.
(61) So, Stadler MMR, 343; ähnlich Roßnagel/Vesting MdStV § 18 Rn. 8, 31ff, 40. Ladeur ZUM, 382f erhob insoweit schon gegen den Entwurf des MdStV Bedenken.
(62) VGH München NJW 1983, 1339, 1340. Ebenso Stadler aaO. Vgl. dazu auch Jarass/Jarass § 5 Rn. 23, 25ff und Vesting aaO Rn. 8.
(63) Vgl. oben unter III) S. 5f.
(64) So Vesting aaO Rn. 8, 31ff, 40.
(65) So Stadler MMR, 344.
(66) Roßnagel/Vesting MdStV § 18 Rn. 8, 31; dazu auch Stadler MMR, 343.
(67) Vesting aaO, Rn. 31; ähnlich wohl auch Stadler MMR, 343 mit Fn. 12.
(68) Vgl. Theis, 285.
(69) Neumann, 1ff.
(70) Stadler, 346.
(71) AaO, 1.
(72) AaO, 1, 3; ähnlich Stadler aaO.
(73) Vgl. S. 10 der Verfügung.
(74) Vgl. insoweit nochmals die amtliche Begründung zu § 18 MdStV bei Theis, 285.
(75) Ähnlich auch Roßnagel/Vesting § 18 Rn. 10.
(76) Dort ist u a. die Rede von den "erforderlichen Maßnahmen", der Wahrung des Verhältnisses "zur Bedeutung des Angebotes für den Anbieter und die Allgemeinheit" und dass die "Untersagung nur erfolgen" darf, "wenn ihr Zweck nicht in anderer Weise erreicht werden kann".
(77) So auch bei Stadler MMR, 345f
(78) Der DNS ordnet einen Domain-Namen einer oder mehreren sog. IP-Adressen zu (eine solche ist z.B. 128.121.230.134 für www.irp.uni-trier.de), welche ähnlich einer Postadresse eine eindeutige Zuordnung zu einem oder mehreren anderen Rechnern im Internet bilden und die nachfolgende Kontaktaufnahme mit diesen ermöglichen.
(79) Vgl. die Verfügung auf S. 7.
(80) So zutreffend auch Stadler MMR, 345.
(81) Vgl. die Website des Chaos-Computer-Club unter www.ccc.de/censorship/dns-howto/index.html.
(82) So Zimmermann NJW, 3150; vgl. auch die Begründung zur Verfügung auf S. 9.
(83) So die Begründung zur Verfügung auf S. 9.
(84) So aber Hornig ZUM, 855; ähnlich auch die Begründung der Verfügung auf S. 9f.
(85) Dazu auch selbst Hornig, 848f.
(86) Ein Proxy-Server speichert Daten, die von Nutzern des Access-Providers abgerufen werden zwischen und ermöglicht damit einerseits eine Beschleunigung des Datentransfers in einigen Fällen und andererseits eine Verringerung der Transferleistung für den Provider beim Zugriff auf häufig besuchte Seiten.
(87) Vgl. die Verfügung auf S. 7.
(88) Hoeren verweist auf S. 3 beispielhaft auf das Hochschulrechenzentrum der Universität Münster, welches keinen Proxy-Server betreibe.
(89) Der Router stellt seitens des Access-Providers die Verbindung zu einem anderen Teil des internen Provider-Netzwerkes oder direkt zu einem anderen Network-Provider und damit letztlich dem Internet her.
(90) Ein Router stellt die kommunikativen Verbindung innerhalb eines Telefonnetzes oder einer Netzwerk-Infrastruktur her.
(91) Vgl. nochmals S. 7 der Verfügung. Dazu auch Stadler MMR, 345.
(92) Zutreffend Stadler MMR, aaO.
(93) Dazu explizit Hornig, 850f.
(94) So Ladeur, 376.
(95) Zutreffend Ladeur, 376.
(96) Dies schlägt Ladeur, 378 vor.
(97) Abgedruckt in MMR 2000, 617ff.
(98) OLG München aaO; so auch Hoeren, 3.
(99) Vgl. dazu auch Hoeren, 3 und Stadler, 345.
(100) In NJW, 3150f.
(101) Vgl. oben, Abs. 4
(102) Der Router stellt seitens des Access-Providers die Verbindung zu einem anderen Teil des internen Provider-Netzwerkes oder direkt zu einem anderen Network-Provider und damit letztlich dem Internet her.
(103) Auch die Seiten des IRP (www.irp.uni-trier.de) liegen auf einem solchen Multi-Domain-Server.
(104) Vgl. Mankowski MMR, 277f.
(105) So Hoeren, 2f; ähnlich Stadler, 344.
(106) So Stadler MMR, 343f.
(107) Dazu Ladeur ZUM, 375f.
* Timo Rosenkranz (rosenkranz@ratz-fatz.net) ist cand. iur. und studiert z.Z. an der Universität Oxford, Jesus College als Stipendiat der Friedrich-Naumann-Stiftung. Zuvor hat er an der Universität Trier studiert und war dort am Institut für Rechtspolitik (www.irp.uni-trier.de) als wissenschaftliche Hilfskraft beschäftigt. Außerdem ist er seit mehreren Jahren geschäftsführender Gesellschafter der Internet-Marketing-Agentur ratz-fatz (www.ratz-fatz.net) und hat sich in verschiedenen politischen Gremien mit Problematiken der Medienpolitik beschäftigt.
[online seit: 27.01.2003 (Teil I, Abs. 1 - 12)
03.02.2003 (Gesamt, Abs. 1 - 30)
]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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