JurPC Web-Dok. 152/2001 - DOI 10.7328/jurpcb/2001169167

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg
Urteil vom 01.02.2001

3 U 316/00

Mobiltelefonkostenreduzierung durch Anrufentgegennahme

JurPC Web-Dok. 152/2001, Abs. 1 - 42


UWG §§ 1, 3; RabattG § 1 Abs. 1

Leitsatz (der Redaktion)

Werbung für die Möglichkeit der Reduzierung der Telefonkosten für die Entgegennahme von Anrufen auf dem Handy (Gutschriften für sog. "passives Telefonieren") ist nicht wettbewerbswidrig; insbesondere stellt dieses Angebot keine unzulässige Laienwerbung dar.

Tatbestand

Die Parteien betreiben Mobilfunktelefonnetze und stehen miteinander im Wettbewerb.JurPC Web-Dok.
152/2001, Abs. 1
Die Antragsgegnerin bietet für ihr "E...."-Mobilfunknetz ("V....................") einen Prepaid-Tarif "L......." an, bei dem der Teilnehmer für diejenigen Anrufe, die dieser auf seinem L.......-Handy entgegennimmt, eine Gutschrift auf seinem L.......-Konto erhält. Hierfür hat die Antragsgegnerin mit einer Werbebroschüre (Anlage ASt 1) und mit einem TV-Werbespot (Anlagen ASt 2-3) geworben.Abs. 2
Die Antragstellerin beanstandet das Angebot und die Werbung als wettbewerbswidrig und nimmt die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.Abs. 3
In der Werbebroschüre der Antragsgegnerin (Anlage ASt 1 - sie betrifft die Absätze 1 und 2 des unten wiedergegebenen Verbotsausspruchs der Beschlussverfügung) heißt es auf der drittletzten Seite:Abs. 4
"Für jeden angenommenen Anruf 3 Pfennig kassieren! Neu! Ab jetzt können Sie mit L....... EasyMoney die schnelle Mark machen. Denn jeder angenommene Anruf bei L....... bringt ein Plus von 3 Pfennig pro voller Minute!"

und auf der Rückseite:
"Die HOLY X-MAS BOX für Absahner. Neu: Sich anrufen lassen und 3 Pfennig pro Minute einstreichen".
Abs. 5
Beide Hinweise in der Werbebroschüre (Anlage ASt 1) haben einen Fußnotenhinweis jeweils auf derselben Seite, der jeweils folgendermaßen lautet: Abs. 6
"L....... EasyMoney erhalten Sie ab dem 1.12.2000 auf Ihr gültiges L.......-Konto für jeden Anruf, den Sie im V.................... Mobilfunknetz (ohne Roaming mit D....) auf Ihrem L.......-Handy entgegennehmen. Es zählt jede volle Minute (60/60). Wenn Sie ... DM angesammelt haben, wird dieser Betrag Ihrem L.......-Konto gutgeschrieben. Keine Barauszahlung."Abs. 7
Um den TV-Werbespot (Anlagen ASt 2-3) geht es im Absatz 3 des Verfügungsverbots.Abs. 8
Mit der Beschlussverfügung des Landgerichts vom 1. Dezember 2000 - und zwar in der durch Beschluss des Landgerichts vom 6. Dezember 2000 berichtigten Fassung (Bl. 52 ff) - ist der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten worden,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken anzukündigen, für jeden angenommenen Anruf im V.................... Mobilfunknetz auf dem L.......-Handy würden dem Kunden Beträge auf dem L.......-Konto gutgeschrieben, wenn dies jeweils in Art und Gestaltung geschieht wie aus der nachstehend wiedergegebenen Werbebroschüre und/oder dem am 19. November 2000 in Sat 1 gesendeten Fernsehspot der Antragsgegnerin gemäß nachstehend wiedergegebenen Storyboard ersichtlich (es folgen die Kopien der Werbebroschüre und des Storyboards gemäß Anlagen ASt 1 und 3)
und/oder
entsprechend dieser Ankündigung zu verfahren;
und/oder
ein Mobilfunkangebot mit dem Hinweis "Ab sofort" zu bewerben, wenn das Produkt zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung tatsächlich noch nicht genutzt werden kann.

Abs. 9
Mit Urteil vom 20. Dezember 2000 hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung vom 1. Dezember 2000 in der Fassung des Beschlusses vom 6. Dezember 2000 bestätigt.Abs. 10
Die Berufung der Antragsgegnerin hatte sich zunächst gegen die Bestätigung der einstweiligen Verfügung insgesamt gerichtet (vgl. den Schriftsatz vom 22. Dezember 2000, Seite... = Bl. 123). Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2001 hat die Antragsgegnerin ihre Berufung hinsichtlich des Absatzes 3 des Verbotsausspruchs der Beschlussverfügung zurückgenommen (Bl. 146).Abs. 11
Demgemäß richtet sich die Berufung nur noch gegen die Bestätigung der einstweiligen Verfügung bezüglich der Absätze 1 und 2 des Verbotsausspruchs. Die Antragstellerin verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.Abs. 12

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat - soweit sie nicht zurückgenommen worden ist - auch in der Sache Erfolg.Abs. 13
Nach Auffassung des Senats ist der insgesamt aus drei Teilen (den Absätzen 1 bis 3) bestehende und mit "und/oder" verknüpfte Unterlassungsantrag hinsichtlich der Absätze 1 und 2 des Verbotsausspruchs nicht begründet (I.-II.). Insoweit ist das angefochtene Urteil, das die einstweilige Verfügung bestätigt hat, unter Aufhebung der Beschlussverfügung und unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags abzuändern.Abs. 14
Hinsichtlich des Absatzes 3 des Verbotsausspruchs der einstweiligen Verfügung hat die Antragsgegnerin ihre Berufung zurückgenommen; insoweit ist das die Beschlussverfügung bestätigende Urteil des Landgerichts nicht mehr angefochten.Abs. 15
I.
Der Unterlassungsantrag hinsichtlich des Absatzes 1 des Verbotsausspruchs der einstweiligen Verfügung ist nicht begründet. Er betrifft das dort beschriebene wettbewerbliche Ankündigen (wegen des Absatzes 2 siehe unter II.).
Abs. 16
1.) Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Ankündigen des "L....... EasyMoney"-Tarifs der Antragsgegnerin gemäß der Werbebroschüre (Anlage ASt 1) und gemäß dem TV-Werbespot (Anlagen ASt 3), bei dem für jeden angenommenen Anruf im "V...................."-Mobilfunknetz dem L.......-Kunden auf dem L.......-Konto Beträge gutgeschrieben werden, und zwar 3 Pfennig je volle Minute (60/60), wenn 2 DM an Gutschriften erreicht sind. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, geht es trotz der Bezugnahmen auf die Werbebroschüre und den TV-Werbespot im Wesentlichen nicht um bestimmte - als solche nicht beanstandete - Formulierungen in der Werbung.Abs. 17
2.) Die beanstandete Werbung für den "L....... EasyMoney"-Tarif ist nach Auffassung des Senats nicht unlauter (§ 1 UWG). Abs. 18
(a) § 1 UWG als Anspruchsgrundlage ist aus dem Gesichtspunkt des Einsatzes von Laienwerbern bei der erforderlichen Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände vorliegend nicht gegeben.Abs. 19
(aa) Zwar ist der Einsatz von Laien als Werbern nicht von vornherein wettbewerbswidrig, kann aber - je nach den Umständen des Einzelfalles - in mehrfacher Hinsicht bedenklich sein, weil die Gefahr der Belästigung und unsachlichen Beeinflussung der Umworbenen besteht. An die Zulässigkeit der Laienwerbung ist ein strenger Maßstab anzulegen: Der Laienwerber wird vornehmlich Verwandte und Bekannte ansprechen um die Prämie zu erhalten, sein Prämieninteresse aber möglicherweise verheimlichen, um seiner Werbung den Anstrich eines uneigennützigen Rates und damit ein besonderes Gewicht zu geben. Die Umworbenen werden möglicherweise ihre Entscheidung nicht sachlich motiviert, sondern aus Rücksicht auf das persönliche Verhältnis treffen. Die schon für sich gesehen bedenkliche Werbemethode lässt die Gefahr der Nachahmung und damit einer für die Allgemeinheit nicht mehr hinnehmbaren Summierung der Beeinträchtigung entstehen. Wettbewerbswidrig wird der Einsatz von Laienwerbung insbesondere beim Versprechen überhöhter Prämien, weil dies den Laienwerber zu unsachlichem Vorgehen veranlassen kann (BGH GRUR 1981, 655 - Laienwerbung für Makleraufträge, GRUR 1991, 150 - Laienwerbung für Kreditkarten GRUR 1992, 622 - Verdeckte Laienwerbung, GRUR 1995, 122 - Laienwerbung für Augenoptiker). Abs. 20
(bb) Das "L....... EasyMoney"-Angebot wird von dem Umstand gekennzeichnet, dass dem umworbenen potentiellen Kunden der Antragsgegnerin in Aussicht gestellt wird, durch Anrufe auf seinem L.......-Handy Gutschriften zu erhalten und so die Kosten für das L.......-Handy zu verringern. Der L.......-Kunde bekommt auf sein L.......-Konto die Gutschriften für Anrufe nach Maßgabe des angegriffenen Angebots der Antragsgegnerin. Bei "L....... EasyMoney" geht es um einen Prepaid-Tarif, d.h. der Kunde erwirbt entweder im Rahmen eines Packetangebots (z.B. der "HOLY X-MAS BOX": Anlage ASt 1) eine SIM-Karte mit Startguthaben oder er kauft eine L.......-Karte zur Verwendung eines bereits vorhandenen Handy unter Abrechnung über das L.......-Konto. Das L.......-Konto kann der Kunde durch die L.......-UP-Karte wieder auffüllen (Anlage ASt 4).Abs. 21
(cc) Die Besonderheit des Systems liegt demgemäß darin, dass der Kunde seine Telefonkosten in Form von Gutschriften auf seinem L.......-Konto dadurch reduzieren kann, dass Dritte bei ihm anrufen. Das ist als solches nicht schon im Ansatz bedenklich und widerspricht auch nicht per se den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs. Abs. 22
Im Normalfall bezahlt der Kunde allerdings allein für seine Inanspruchnahme des Mobilfunkangebots, d.h. nach Häufigkeit, Dauer und Zeitpunkt der von ihm getätigten ("aktiven") Telefonate. Wird der Kunde dagegen angerufen, so betrifft ihn das (als "passives" Telefonieren) im Hinblick auf eine entgeltliche Telefondienstleistung eigentlich nicht. Denn normalerweise bezahlt der den Kunden anrufende Dritte - und nicht der Angerufene - das Telefonat bei seinem Telefon-Vertragspartner zu dessen Bedingungen.Abs. 23
Bei dem "L....... EasyMoney"-Produkt findet zum Teil eine gewisse Umkehrung des geschilderten Systems statt. Der L.......-Kunde zahlt - wie üblich - für seine Telefonate als Anrufer, er bekommt aber eine Gutschrift, wenn er angerufen wird. Durch das "passive" Telefonieren reduzieren sich seine Telefonkosten, wenn er auf dem L........-Handy und nicht auf anderem Wege, wie z. B. über das Festnetztelefon angerufen wird.Abs. 24
Es ist nicht erkennbar, dass diese Form der "Prämierung" von eingehenden Telefonaten per se dem Leistungswettbewerb widerspricht. Die Antragsgegnerin erhält Vergütungen (sog. "Interconnection"-Gebühren) von anderen Telefongesellschaften für die Weiterleitung von Telefonaten in ihr Mobilfunknetz; das kann einen wirtschaftlich vernünftigen Anhalt geben, die L.......-Kunden an den Vergütungen in Form von Gutschriften zu beteiligen. Hierbei ist mitzuberücksichtigen, dass die Gutschrift nur 3 Pfennig für jede volle Minute beträgt und mindestens 2 DM an Gutschriften angesammelt sein müssen. Als Teil des "L....... EasyMoney"-Tarifs sind diese Gutschriften nicht zu beanstanden, die Anrufer des L.......-Kunden entschließen sich normalerweise nur aus eigenständigen Überlegungen, den L.......-Kunden auf dessen Handy - und nicht auf anderem Wege - anzurufen. Die Gutschriften betreffen den Anrufer des L.......-Kunden nicht unmittelbar, seine Telefonkosten bestimmten sich allein nach den Bedingungen seines Telefon-Vertragspartners.Abs. 25
(dd) Der Gesichtspunkt des Einspannens von Werbemittlern nach den Grundsätzen der Laienwerbung begründet im vorliegenden Falle nicht eine Unlauterkeit. Entgegen dem Landgericht ist nicht zu befürchten, dass der L.......-Kunde in erheblichem Umfang sich veranlasst sehen wird, potentielle Anrufer dazu zu bewegen, ihn speziell über das L.......-Handy und nicht auf anderem Wege anzurufen.Abs. 26
Es trifft zwar zu, dass der "L....... EasyMoney"-Tarif für den L.......-Kunden gewisse wirtschaftliche Vorteile in Form der Gutschriften bei eingehenden Anrufen bringt, und zwar nicht nur jeweils nach Häufigkeit der Telefonate, sondern auch nach deren Dauer, wobei den L.......-Kunden die passiven Telefonate nichts kosten. Abs. 27
Gleichwohl ist die Annahme fernliegend, dass der L.......-Kunde sich etwa motiviert sehen könnte, möglichst vielen Verwandten, Freunden, Bekannten und Geschäftspartnern speziell bzw. jedenfalls bevorzugt seine L.......-Telefonverbindung mitzuteilen, um viele Anrufe auf diesem Wege zu erhalten und/oder diese etwa wegen der Gutschriften noch in die Länge zu ziehen, um sie auf Kosten des Anrufers zu erhöhen.Abs. 28
Im Vordergrund steht vielmehr der durchgreifende Umstand, dass der L.......-Kunde seine Telefonanschlüsse unterhält, um aktiv zu telefonieren und um erreichbar zu sein; dies gilt für ein L.......-Handy ebenso wie für andere Telefonverbindungen. Der L.......-Kunde wird daher kein vernünftiges Interesse haben, Anrufe etwa wegen solcher Gutschriften "umzuleiten"; jedenfalls ist das L.......-Produkt hierauf ersichtlich nicht angelegt. Denn dem anrufenden Dritten entstehen erheblich höhere Telefonkosten, wenn er den L.......-Kunden auf dem Handy anruft und z.B. nicht statt dessen über das Festnetz. Diese Mehrkosten sind - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - unverhältnismäßig höher als die Gutschriften, die der L.......-Kunde für passives Telefonieren erhält. Der Anrufer wird sich daher auch nicht etwa veranlasst sehen, den L.......-Kunden gerade auf dem L.......-Handy anzurufen, um diesem Gutschriften zu ermöglichen.Abs. 29
Nach den Grundsätzen der Laienwerbung begründet vielfach - wie ausgeführt - eine systembedingt zu befürchtende unsachliche Motivation oder heimliche Vorgehensweise die Unlauterkeit. Solche Gesichtspunkte kommen vorliegend nicht zum Tragen. Der "L....... EasyMoney"-Tarif richtet sich offen an jedermann. Dass L.......-Kunden in nennenswertem Umfang heimlich für möglichst viele und/oder lange passive Telefonate auf ihrem L.......-Handy wegen der Gutschriften sorgen könnten, entspricht nicht der Lebenserfahrung, zumal für den Anrufenden - wie ausgeführt - ganz unverhältnismäßig höhere Kosten als die Einsparungen auf Seiten des Kunden entstehen würden.Abs. 30
(b) Eine Unlauterkeit im Verhalten der Antragsgegnerin ergibt sich ferner nicht aus dem Gesichtspunkt einer Täuschung des Verkehrs. Die Bedingungen des "L....... EasyMoney"-Tarifs sind für den Interessenten ohne weiteres erkennbar. Demgemäß kann - anders als es das Landgericht gemeint hat - nicht angenommen werden, dass erhebliche Teile des angesprochenen breiten Publikums in dem L.......-Produkt gleichsam einer "Mogelpackung" aufsitzen und über die Preiswürdigkeit des Angebots einem schützenswerten Irrtum unterliegen werden. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei dem L.......-Tarif um ein neues, noch nicht gewohntes Gutschriftensystem handelt.Abs. 31
Dass man 3 Pfennige für jede volle Minute passives Telefonieren gutgeschrieben bekommt, erkennt der Verkehr. Welche Zeit bzw. wie viele Telefonate benötigt werden, um z. B. 2 DM als Gutschrift zu erhalten, lässt sich leicht ausrechnen. Auszugehen ist dabei vom Verbraucherleitbild des EuGH, d. h. vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen, verständigen und kritisch prüfenden Verbraucher (EuGH WRP 1998, 848 - 6-Korn-Eier).Abs. 32
Das Publikum wird andererseits an Hand des L.......-Tarifs erkennen, was ihn das aktive Telefonieren an Gebühren kostet. Auch insoweit bleibt dem maßgeblichen Durchschnittsverbraucher nichts verborgen. Dass es unter den Handy-Benutzern solche gibt, die unvernünftig viel telefonieren, kann nicht zu einer anderen Beurteilung der aufgezeigten Umstände führen.Abs. 33
(c) Der Unterlassungsanspruch ist demgemäß - entsprechend den obigen Ausführungen - auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens im Sinne des § 1 UWG gegeben.Abs. 34
3.) § 3 UWG kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, um irreführende Angaben geht es insoweit nicht.Abs. 35
Nach dem Streitgegenstand geht es - wie ausgeführt - nicht um die Verwendung bestimmter Werbeangaben in der Werbebroschüre (Anlage ASt 1) und/oder im TV-Werbespot (Anlagen ASt 2-3), die die Tarifbedingungen von "L....... EasyMoney" etwa unzureichend oder missverständlich schilderten.Abs. 36
Der L.......-Tarif selbst ist - wie ausgeführt - ohne weiteres zu verstehen. Schützenswerte Fehlvorstellungen des verständigen Durchschnittsverbrauchers sind nicht gegeben.Abs. 37
4.) Der Unterlassungsantrag ist aus § 1 Abs. 1 RabattGnicht begründet. Abs. 38
Aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (der potentiellen Telefonkunden der Antragsgegnerin) handelt es sich bei der beanstandeten Werbung für den "L....... EasyMoney"-Tarif nicht um die Ankündigung eines in Normalpreis und herabgesetzten Sonderpreis gespaltenen Preises. Es geht vielmehr um ein einheitliches, allerdings aus mehreren Komponenten zusammengesetztes Tarifangebot bei dem die hier in Rede stehende Gutschrift für auf dem L.......-Handy eingehende Telefonate nur ein Teil des Tarifs ist. Die nach dem "L....... EasyMoney"-Tarif schließlich zu zahlenden Telefonkosten richten sich u. a. danach, wie oft und wie lange der L.......-Kunde auf seinem Handy angerufen wird. Der Tarif selbst gilt für alle Interessenten in gleicher Weise, entsprechendes gilt für die variablen Komponenten, zu denen auch die Gutschrift gehört.Abs. 39
II.
Der Unterlassungsantrag hinsichtlich des Absatzes 2 des Verbotsausspruchs der einstweiligen Verfügung ist nicht begründet. Er betrifft das dort unter Bezugnahme auf den Absatz 1 beschriebene Durchführen des Mobilfunkangebots "L....... EasyMoney". Aus dem Praktizieren des beanstandeten Angebots ergeben sich keine zusätzlichen Gesichtspunkte, die die Wettbewerbswidrigkeit des Tuns begründen könnten. Auf die obigen Ausführungen unter I. wird im übrigen entsprechend Bezug genommen.
Abs. 40
III.
Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin - soweit sie nicht zurückgenommen worden ist - begründet.
Abs. 41
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO.
JurPC Web-Dok.
152/2001, Abs. 42
[online seit: 10.09.2001]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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