JurPC Web-Dok. 46/2000 - DOI 10.7328/jurpcb/20001516

Saarländisches Oberlandesgericht
Urteil vom 15.12.98

4 U 37/98-11-

Unentgeltliche Nutzung des BK-Netzes durch Private

JurPC Web-Dok. 46/2000, Abs. 1 - 59


SVwVfG §§ 54 S. 2, 56, 59 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 BGB §§ 134, 138 TKG § 50 ff., 100 Abs. 3

Leitsätze (der Redaktion)

1. § 1 TWG, der gemäß § 100 Abs. 3 TKG mit Inkrafttreten des TKG seine Geltung verloren hat, hatte der Deutschen Bundespost lediglich die Befugnis eingeräumt, die Verkehrswege für ihre öffentlichen Zwecken dienenden Fernmeldelinien, zu denen auch Breitbandkabel gehören, zu benutzen. Eine gesetzliche Ermächtigung, dieses Hoheitsrecht auf Privatunternehmer zu übertragen, enthielt diese Bestimmung jedoch nicht.
2. Das einem Privatunternehmen von einer Gemeinde eingeräumte Recht zur unterirdischen Kabelverlegung und -benutzung ist ein Sondernutzungsrecht, das sich aus dem Privateigentum der Gemeinde und nicht aus deren Stellung als Wegeherr für die Erteilung einer öffentlichen Genehmigung herleitet.

Tatbestand

Die Beklagte befaßt sich bundesweit mit der Breitbandverkabelung von Städten und Gemeinden.JurPC Web-Dok.
46/2000, Abs. 1
Die Klägerin beabsichtigte in den Jahren 1986/1987, in ihrem Gemeindegebiet eine Breitbandverkabelung vorzunehmen. Diesbezügliche Vertragsverhandlungen mit der Deutschen Bundespost scheiterten, weil diese nicht den Anschluß aller Haushalte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sicherstellen konnte.Abs. 2
Am 19.10.1987 schlossen die Parteien den als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Vertrag über die Errichtung eines Breitbandnetzes im Gemeindegebiet der Klägerin. Wegen des Inhalts dieses Vertrages nebst Anlage wird auf Bl. 10-19 d. A. Bezug genommen. Durch Vertrag vom 10.11.1988 übertrug die Beklagte das ihr durch vorgenannten Vertrag eingeräumte Recht zur Errichtung und zum Betrieb des Straßenkabelnetzes (Netzebene 3) mit Zustimmung der Klägerin auf die zu diesem Zweck gegründete "..." GmbH & Co "..."KG (vgl. Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 6.2.1997 - Bl. 194 f.; 196 d. A.). Am 2.12.1988 kam zwischen der Beklagten und der Deutschen Bundespost ein Kooperationsvertrag über die Errichtung einer Breitbandverteilanlage zum Anschluß an das Breitbandverteilnetz der Deutschen Bundespost zustande, wegen dessen Inhalts auf Bl. 20-27 d.A. verwiesen wird.Abs. 3
In der Folgezeit führte die Beklagte die Verkabelung des Gemeindegebietes der Klägerin zu 98 Prozent durch. Die noch ausstehende Restverkabelung des Ortsteils St. lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 15. 8.1994 ab (vgl. Anlage zur Klageschrift Bl. 36 d. A.). Der Aufforderung der Klägerin gemäß deren Schreiben vom 6.12.1994 (vgl. Anlage zur Klageschrift Bl. 38 d. A.), binnen zehn Tagen verbindlich zu erklären, daß die Arbeiten zur Verkabelung der restlichen Haushalte in S. binnen weiterer vier Wochen aufgenommen werden, kam die Beklagte nicht nach.Abs. 4
Nach Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 25.7.1996 erteilte das Bundesamt für Post und Telekommunikation der Beklagten durch Bescheid vom 13.5.1997 die Lizenz für das Betreiben von Übertragungswegen für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Wegen des Wortlauts des Bescheids wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.5.1997 (Bl. 218-221 d. A.) verwiesen.Abs. 5
Mit an die Klägerin gerichtetem Schreiben vom 29. 4.1998 machte die Beklagte unter Berufung auf die eingetretene Rechtsänderung geltend, die Geschäftsgrundlage des Vertrages der Parteien vom 19.10.1987 sei entfallen; sie teilte der Klägerin mit, daß sie vorsorglich diesen Vertrag mit sofortiger Wirkung kündige (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 3.11.1998 - Bl. 326 d. A.).Abs. 6
Die Klägerin hat die Beklagte zunächst auf Schadensersatz in Höhe von 421.354,25 nebst 4 % Zinsen, hilfsweise auf Vornahme der Restverkabelung in Anspruch genommen.Abs. 7
Zuletzt hat sie beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die in Sch.-St. befindlichen Hausanwesen E-straße 7, E-straße 15, L-straße 31 A, L-Straße 9 und S-straße 1 an die Breitbandverteilanlage in Sch. anzuschließen,
hilfsweise 421.354,25 DM nebst 4 % Zinsen seit 23.12.1995 zu zahlen.

Abs. 8
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.Abs. 9
Die Beklagte hat die Unzulässigkeit des Zivilrechtsweges gerügt.Abs. 10
Sie hat die Auffassung vertreten, der Vertrag der Parteien sei unwirksam, weil die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, die straßenrechtliche und privatrechtliche Gestattung der Verkabelung mit allgemeinen ortspolitischen Zielen zu verknüpfen; zudem sei der Vertrag nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung ihres - der Beklagten - Kooperationsvertrages mit der Bundespost dahingehend auszulegen, daß nur eine wirtschaftlich sinnvolle Verkabelung geschuldet werde; hiernach sei sie, da nur noch fünf Interessenten vorhanden seien, die zudem bei ihr keinen Anschlußantrag gestellt hätten, zur restlichen Verkabelung nicht mehr verpflichtet; mit Rücksicht auf den mit der "..." GmbH & Co "..." KG geschlossenen Vertrag könne zudem nicht mehr sie, sondern allenfalls die KG in Anspruch genommen werden.Abs. 11
Weiter hat die Beklagte die Meinung vertreten, durch das Inkrafttreten des TKG und die ihr erteilte Lizenz zur unentgeltlichen Inanspruchnahme der öffentlichen Straßen und Plätze sei die Geschäftsgrundlage des Vertrages der Parteien entfallen. Schließlich hat sich die Beklagte darauf berufen, die Klage stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, weil die zur Vornahme der Restverkabelung erforderlichen Aufwendungen zum Zusammenbruch der "..." GmbH & CO "..." KG führen würden.Abs. 12
Über die von der Beklagten erhobene Rüge der Unzulässigkeit des Rechtsweges hat das Landgericht durch Beschluß vom 11.3.1997, auf den Bezug genommen wird, entschieden (Bl. 209-211 d. A.).Abs. 13
Durch am 4.12.1997 verkündetes Urteil, auf das wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die im Klageantrag genannten Hausanwesen an die Breitbandverteilanlage in Sch. anzuschließen und zwar in der Weise, daß die hierzu erforderliche Straßenverkabelung hergestellt und den betreffenden Hauseigentümern der jeweilige Hausanschluß zu den gleichen Bedingungen wie im bereits verkabelten Gemeindegebiet angeboten wird.Abs. 14
In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt:

die Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme der noch ausstehenden Straßenverkabelung beruhe auf dem insoweit nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Vertrag der Parteien; dieser privatrechtliche Gestattungsvertrag verstoße weder gegen das Koppelungsverbot noch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Willkürverbot; die Wirkung des Vertrages sei nicht durch das Inkrafttreten des TKG und die Erteilung der Lizenz vom 13.5.l997 entfallen; aus dem TKG sei nicht zu entnehmen, daß früher geschlossene Verträge nicht mehr wirksam sein sollten; es widerspräche dem zivilrechtlichen Verständnis von Treu und Glauben, wenn die Beklagte nur dadurch, daß sie in Verzug geriet und die Erfüllung der von ihr übernommenen Verpflichtungen jahrelang hinauszögerte, nunmehr allein durch eine Rechtsänderung frei würde, die an sich nur für künftige Rechtsverhältnisse Regelungen treffe; auch der von der Beklagten erhobene Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greife nicht durch.

Abs. 15
Die Beklagte hat gegen das ihr am 16.12.1997 zugestellte Urteil am 14.1.1998 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach entsprechender Fristverlängerung am 16.3.1998 begründet.Abs. 16
Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht einen Verstoß der Klägerin gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und das Willkürverbot verneint; das Inkrafttreten des TKG und die Lizenzerteilung vom 13.5.1997 hätten eine wesentliche Änderung der dem Vertrag zugrundeliegenden Umstände bewirkt, weshalb die Parteien gemäß § 9 Abs. 2 ihres Vertrages zu einer Vertragsanpassung verpflichtet seien; das Landgericht habe auch verkannt, daß der Vorstandsvorsitzende der Beklagten bereits in der Sitzung des Gemeinderats vom 27.11.1986 darauf hingewiesen habe, daß Voraussetzung für die Verkabelung eine maßgebliche und ausreichende Anschlußbereitschaft sei; nachträglich habe sich gezeigt, daß die in einer vor Vertragsschluß vorgenommenen Erhebung der Beklagten ermittelte Akzeptanz bei weitem nicht erreicht worden sei; wegen hinzugekommener Neubaugebiete seien nicht nur mehr Haushalte als ursprünglich geplant anzuschließen gewesen, vielmehr seien auch entgegen der ursprünglichen Annahme knapp 25 Prozent weniger Anschlüsse geordert worden; 98 Prozent des heutigen Gemeindegebietes erfaßten mehr Haushalte als 100 Prozent zur Zeit des Vertragsschlusses, weil Neubaugebiete hinzugekommen seien; deshalb sei von einer Vertragserfüllung auszugehen.Abs. 17
Weiterhin meint die Beklagte, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft nicht gewürdigt, daß sie der "..." GmbH & Co "..." KG die Rechte und Pflichten aus dem Verkabelungsvertrag übertragen habe; dies bedeute, daß sie - die Beklagte - die tenorierte Verpflichtung nicht mehr erfüllen könne und nicht passiv legitimiert sei.Abs. 18
Übersehen habe das Landgericht auch, daß die Beklagte bei einem Verlust ihrer stillen Beteiligung an der "..." GmbH & Co "..." KG im Falle deren Konkurses selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten werde, was im Zusammenhang mit gleichgelagerten Fällen einen Konkursantrag unumgänglich machen werde. Das Bestehen der Klägerin auf der Vertragserfüllung sei auch insoweit rechtsmißbräuchlich, als bisher keiner der fünf Interessenten einen Antrag auf Herstellung des Hausanschlusses gestellt habe.Abs. 19
Schließlich macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe bei der Kostenentscheidung übersehen. daß die Klägerin durch den Übergang von ihrem Schadensersatzbegehren auf den Erfüllungsanspruch teilweise ihre Klage zurückgenommen habe.Abs. 20
Die Beklagte beantragt, unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Abs. 21
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.Abs. 22
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.Abs. 23
Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung verwiesen.Abs. 24

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft und zulässig (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO), jedoch im wesentlichen unbegründet.Abs. 25
Die Klage ist zulässig. Von der Zulässigkeit des beschrittenen Zivilrechtsweges ist gemäß § 17 a Abs. 5 GVG auszugehen.Abs. 26
I. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die in der Urteilsformel genannten Hausanwesen in der Weise an die Breitbandverteilanlage in Sch. anzuschließen, daß die hierzu erforderliche Straßenverkabelung hergestellt wird. Hierzu ist die Beklagte aufgrund § 4 des Vertrages der Parteien vom 19.10.1987 verpflichtet. Abs. 27
1) Gemäß § 4 des vorbezeichneten Vertrages hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet, deren Gemeindegebiet innerhalb eines Zeitraums von drei bis fünf Jahren flächendeckend zu verkabeln. Dies bedeutet, wie sich aus dem Zusammenhang mit dem in § 3 des Vertrages geregelten Anschlußrecht der Benutzer ergibt, daß die Beklagte verpflichtet ist, das Gemeindegebiet durch Verlegung von Breitbandkabeln derart zu erschließen, daß jeder Inhaber einer Wohneinheit innerhalb des Gemeindegebietes die Möglichkeit hat, sich an die von der Beklagten betriebene Breitbandverteilanlage zum Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammen anschließen zu lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8.11.1994 - 21 U 39/94 - Juris-Dok.Nr.KORE506749500). Abs. 28
Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vertrages und der in § 4 desselben enthaltenen Vereinbarung bestehen nicht.Abs. 29
a) § 59 Abs. 2 Nr. 4 SVwVfG, wonach Verträge im Sinne des § 54 Satz 2 SVwVfG nichtig sind, wenn sich die Behörde eine nach § 56 SVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen läßt, ist auf den Vertrag der Parteien vom 19.10.1987 nicht anwendbar. Denn hierbei handelt es sich nicht, wie in § 54 Satz 2 SVwVfG vorausgesetzt, um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, welchen die Klägerin geschlossen hat, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen. Die Klägerin hätte nämlich über das Bestreben der Beklagten, die öffentlichen Verkehrsflächen ihres Gemeindegebietes zur Verlegung und zum Betrieb einer Breitbandverteilanlage unterirdisch zu benutzen (vgl. § 1 des Vertrages), nicht durch Verwaltungsakt entscheiden können. Denn das der Beklagten eingeräumte Recht zur unterirdischen Kabelverlegung und -benutzung im öffentlichen Verkehrsraum stellt sich als ein Sondernutzungsrecht dar, das aus dem Privateigentum der Gemeinde herzuleiten ist und nicht aus deren Stellung als Wegeherr für die Erteilung einer öffentlichrechtlichen Genehmigung (BGHZ 15/113,115; OLG Düsseldorf aaO). Abs. 30
b) § 59 Abs. 1 SVwVfG, wonach ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig ist, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt, ist ebenfalls nicht anwendbar. Denn der Vertrag der Parteien ist privatrechtlicher Natur. Hiervon ist das Landgericht im Beschluß vom 11.3.1997 (Bl. 209 ff. d. A.) mit zutreffenden Erwägungen ausgegangen, denen zu folgen ist. Tatsachen oder rechtliche. Gesichtspunkte, die geeignet sein könnten, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen, sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonstwie ersichtlich. Abs. 31
Gründe, die außerhalb des Anwendungsbereichs des § 59 SVwVfG eine Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) bewirkt haben könnten, liegen nicht vor.Abs. 32
d) Auch davon, daß der Vertrag der Parteien gemäß § 138 BGB wegen Sittenverstoßes nichtig sei, kann nicht ausgegangen werden. Die Tatsache, daß die Klägerin der Beklagten in Abhängigkeit zu der ihr eingeräumten Befugnis zur Kabelverlegung die in § 4 umschriebene Pflicht zur flächendeckenden Verkabelung des Gemeindegebietes sowie weitere Pflichten (vgl. z. B. § 3, 10 des Vertrages) vertraglich auferlegt hat, rechtfertigt die Annahme eines Sittenverstoßes im Sinne des § 138 BGB nicht. Ob etwas anderes gelten könnte, wenn die Beklagte zur Zeit des Vertragsschlusses einen Anspruch gegen die Klägerin auf unentgeltliche Einräumung des Rechts auf Errichtung und Betrieb der Breitbandverteilanlage gehabt hätte und die Klägerin deshalb redlicherweise hierfür keine Gegenleistung hätte beanspruchen dürfen, mag auf sich beruhen. Abs. 33
Denn an dieser Voraussetzung fehlt es vorliegend. Die Beklagte hatte zur Zeit des Vertragsschlusses aus eigenem Recht keinen Anspruch auf unentgeltliche Nutzung des öffentlichen Verkehrsraums der Klägerin zur Kabelverlegung und -nutzung. Einen solchen Anspruch hat sie auch nicht etwa dadurch erlangt, daß sie am 2.12.1988 einen Kooperationsvertrag mit der Deutschen Bundespost geschlossen hat, durch den ihr die Befugnis übertragen wurde, im Gemeindegebiet der Beklagten zwei privateigene Breitbandverteilanlagen zu errichten und zu betreiben. § 1 TWG, der gemäß § 100 Abs. 3 TKG mit Inkrafttreten des TKG seine Geltung verloren hat, hatte lediglich der Deutschen Bundespost die Befugnis eingeräumt, die Verkehrswege für ihre öffentlichen Zwecken dienenden Fernmeldelinien, zu denen auch Breitbandkabel gehören (BVerWG NJW 87/2096 ff.), zu benutzen. Eine gesetzliche Ermächtigung, dieses Hoheitsrecht auf Privatunternehmer zu übertragen, enthielt jedoch § 1 TWG nicht (vgl. Eidesmüller in DV-Bl. 1984, 1193ff.; 1195; Hermes in BB 1984, 96 ff.; OLG Düsseldorf aaO). Daran, daß selbständige, zum Netzausbau berechtigte Privatunternehmer auch dann, wenn sie - wie vorliegend - durch privatrechtlich ausgestalteten Vertrag von der Deutschen Bundespost mit der Verkabelung betraut wurden, keinen Anspruch auf unentgeltliche Gestattung der Verkabelung hatten, hatte § 1 TWG nichts geändert (vgl. auch Eidesmüller aaO). Wenn somit, wie vorliegend geschehen, die Erteilung dieser Gestattung durch vertragliche Vereinbarung an die Übernahme bestimmter Pflichten des Privatunternehmers gekoppelt wurde, so ist dies unter dem Gesichtspunkt des § l38 BGB nach der zur Zeit des Vertragsschlusses geltenden Rechtslage nicht zu beanstanden. Hiervon geht erkennbar auch die Beklagte in der Berufungsinstanz aus (vgl. Schriftsatz vom 4.8.1998, S. 4 unter II, Bl. 319 d.A.).Abs. 34
An dieser Einschätzung vermag letztlich auch die Tatsache nichts zu ändern, daß das Bundesamt für Post und Telekommunikation der Beklagten am 13.5.1997 auf der Grundlage von § 50 Abs. 2 Satz 1 des am 1.8.1996 in Kraft getretenen TKG das Recht erteilt hat, die im Lizenzgebiet gelegenen öffentlichen Verkehrswege für Telekommunikationslinien nach Maßgabe der §§ 50 bis 58 TKG unentgeltlich zu benutzen. Dieser Gestattung kommt ebenso wie dem zugrundeliegenden Gesetz keine Rückwirkung zu. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Vertrages kommt es anerkanntermaßen allein auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 57. Aufl., § 138 Rdnr. 9 m. w. Nachw.)Abs. 35
2) Die Beklagte ist von ihren durch den Vertrag der Parteien begründeten Pflichten nicht dadurch frei geworden, daß entsprechend § 10 dieses Vertrages die "..." GmbH & Co "..." KG zwecks Errichtung und Betrieb des Straßenkabelnetzes gegründet worden ist und daß die Beklagte durch Vertrag vom 10.11.1988 dieser Gesellschaft das durch den Vertrag der Parteien begründete Recht zur Errichtung und zum Betrieb des Straßenkabelnetzes mit Zustimmung der Klägerin übertragen hat. Die insoweit getroffenen Vereinbarungen, welche sich lediglich auf die Rechte der Beklagten aus dem Vertrag der Parteien beziehen, haben keine Übertragung des Schuldverhältnisses im ganzen - einschließlich der dadurch begründeten Pflichten - auf die neu gegründete Gesellschaft bewirkt (so auch OLG Düsseldorf aaO).Konkrete Tatsachen, aus denen geschlossen werden könnte, die Parteien und die neu gegründete Gesellschaft hätten sich über den Rahmen der aus den Urkunden vom 10.11.1988 und 9.10.1991 ersichtlichen Absprachen hinaus dahingehend geeinigt, daß die Beklagte vollständig aus dem Vertrag der Parteien ausscheiden und die neu gegründete Gesellschaft an ihrer Stelle eintreten solle, sind weder von der Beklagten vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Der Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 29.4.1998, mit dem sie vorsorglich den Vertrag der Parteien fristlos gekündigt hat, belegt, daß sie selbst nach wie vor davon ausgeht, Vertragspartnerin der Klägerin zu sein. Abs. 36
Daß der Beklagten die Erfüllung der durch den Vertrag der Parteien begründeten Pflichten nicht dadurch unmöglich geworden ist, daß sie die daraus herrührenden Rechte auf die neu gegründete Gesellschaft übertragen ist, versteht sich von selbst. Der gegenteiligen Ansicht der Beklagten ist nicht zu folgen.Abs. 37
3) Die in § 4 des Vertrages der Parteien vereinbarte Pflicht der Beklagten geht dahin, daß gesamte Gemeindegebiet der Klägerin innerhalb eines Zeitraums von 3 bis 5 Jahren flächendeckend zu verkabeln. Abs. 38
Art und Umfang dieser nach Wortlaut und Zweck eindeutig definierten Verpflichtung wird entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch die Regelung des § 7 Abs. 1 des Vertrages der Parteien und die darin enthaltene Bezugnahme auf das Rechtsverhältnis der Beklagten zur Deutschen Bundespost berührt. Hiervon ist schon deshalb auszugehen, weil § 7 Abs. 1 des Vertrages allein das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Anschlußnehmern, d.h. dem in § 3 des Vertrages genannten Personenkreis betrifft, nicht jedoch das Rechtsverhältnis der Parteien zueinander.Abs. 39
Mithin ist rechtlich unbeachtlich, daß sich die Beklagte gemäß § 10 des Vertrages vom 2.12.1988 gegenüber der Deutschen Bundespost lediglich verpflichtet hat, die Anschlüsse innerhalb angemessener Frist entsprechend ihren wirtschaftlichen und technischen Möglichkeiten und zu angemessenen Bedingungen herzustellen.Abs. 40
Die Verpflichtung zur flächendeckenden Verkabelung besagt, daß die Beklagte die Breitbandverkabelung im öffentlichen Verkehrsraum des Gemeindegebiets der Klägerin (Netzebene 3) derart auslegen muß, daß jeder Inhaber einer Wohneinheit innerhalb des Gemeindegebietes die Möglichkeit hat, sich an die von der Beklagten betriebene Breitbandanlage zum Empfang von Hörfunk- und Fernsehprogrammen anschließen zu lassen.Abs. 41
Da diese Verpflichtung vertraglich nicht an weitere Voraussetzungen, insbesondere nicht an das Vorliegen eines Anschlußinteresses seitens der Inhaber der Wohneinheiten geknüpft ist, ist davon auszugehen, daß die Beklagte die flächendeckende Verkabelung in der Netzebene 3 grundsätzlich - vorbehaltlich des nachfolgend unter Ziffer 6) erörterten Einwandes aus § 242 BGB - ohne Rücksicht auf die Frage der Anschlußbereitschaft der potentiellen Anschlußnehmer vorzunehmen hat. Daran vermag die Tatsache, daß der Vorstandsvorsitzende "..." lange vor Vertragsschluß in der Gemeinderatssitzung der Klägerin vom 27.11.1986 darauf hingewiesen hatte, Voraussetzung für die Verkabelung sei eine maßgebliche und ausreichende Anschlußbereitschaft, nichts zu ändern. Denn die Parteien haben eine diesem Hinweis entsprechende Einschränkung der Pflicht zur flächendeckenden Verkabelung nicht in ihren Vertrag aufgenommen.Abs. 42
4) Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Verpflichtung zur flächendeckenden Verkabelung erfüllt zu haben (§ 362 BGB). Nach ihrer eigenen Darstellung sind erst 98 Prozent des Gemeindegebietes verkabelt; unstreitig sind die zu den im Klageantrag genannten Hausanwesen führenden Straßenbereiche nicht verkabelt. Die Behauptung der Beklagten, 98 Prozent des heutigen Gemeindegebietes erfaßten mehr Haushalte als 100 Prozent zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weil Neubaugebiete hinzugekommen seien, ist in diesem Zusammenhang rechtlich unerheblich. Denn die von der Beklagten eingegangene Verpflichtung zur Verkabelung bezieht sich auf das Gemeindegebiet der Klägerin, ohne daß es auf die Zahl der Haushalte ankäme, die dort zur Zeit des Vertragsschlusses vorhanden waren oder später hinzugekommen sind. Abs. 43
Der sich aus § 4 des Vertrages ergebende Anspruch der Klägerin auf Vornahme der hiernach noch ausstehenden Straßenverkabelung ist nicht durch § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Denn das Schreiben der Klägerin vom 6.12.1994, in welchem sie die Beklagte unter Androhung der Ersatzvornahme aufgefordert hat, binnen zehn Tagen verbindlich zu erklären, daß sie innerhalb eines weiteren Zeitraums von vier Wochen die Arbeiten zur Verkabelung der restlichen Haushalte im Gemeindebezirk St. aufnehmen werde, genügt nicht den Anforderungen des § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB. Anerkanntermaßen muß die hiernach erforderliche Fristsetzung die bestimmte Aufforderung zur Erbringung der genau bezeichneten Leistung enthalten; diesem Erfordernis genügt die bloße Aufforderung des Schuldners zur Erklärung über seine Leistungsbereitschaft nicht (vgl. MüKo-Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 326 Rdnr. 66; Palandt-Heinrichs aaO § 326 Rdnr. 15; Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnr. 29; Staudinger-Otto, BGB, 13. Bearb., § 326 Rdnr. 87).Abs. 44
6) An der erfolgreichen Durchsetzung ihres Anspruchs auf Vornahme der restlichen Straßenverkabelung ist die Klägerin weder durch § 9 Abs. 2 des Vertrages der Parteien noch im Hinblick auf den das Vertragsrecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Abs. 45
a) Mit dem Inkrafttreten des TKG zum 1.8.1996 und der der Beklagten auf dieser Grundlage durch Bescheid des Bundesamts für Post und Telekommunikation vom 13.5.1997 eingeräumten Befugnis zur unentgeltlichen Nutzungsberechtigung haben zwar die dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände eine wesentliche und von den Vereinbarungen des Vertrages nicht berücksichtigte und zur Zeit des Vertragsschlusses zudem nicht voraussehbare Änderung erfahren (vgl. auch Beck'scher TKG-Komm., § 50 Rdnr. 45). Auch wenn dies hinsichtlich der bis dahin noch nicht erfüllten Vertragspflichten (vgl. Palandt-Heinrichs aaO § 242 Rdnr. 133) die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage und die Bejahung eines hierauf beruhenden Kündigungsrechts der Beklagten rechtfertigen mag (vgl. Beck'scher TKG-Komm. aaO; vgl. auch Palandt-Heinrichs aaO § 242 Rdnr. 130 f.; BGH NJW 97/1702,1705), bleibt die Beklagte gleichwohl verpflichtet, die noch ausstehenden Verkabelungsarbeiten vorzunehmen. Aufgrund des Vertrages der Parteien hatte die Beklagte diese Arbeiten spätestens bis zum 19.10. l992 abzuschließen (§ 188 Abs. 2 BGB); gemäß § 284 Abs. 2 BGB ist sie zu diesem Termin in Schuldnerverzug geraten. Hätte sie sich vertragsgerecht verhalten, so hätte die mehrere Jahre später erfolgte, nur in die Zukunft wirkende Rechtsänderung und die hierauf gestützte Kündigung an der Endgültigkeit dieser Vertragserfüllung nichts mehr zu ändern vermocht. Bei dieser Sachlage ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht aus den im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen anzunehmen, daß es Treu und Glauben widerspräche, wenn die Beklagte, nachdem sie die noch ausstehenden Arbeiten über viele Jahre hin bis heute in vorwerfbarer Weise hinausgezögert hat, wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderung von ihrer diesbezüglichen Leistungspflicht frei würde. Eine solche Annahme wäre mit dem Grundgedanken des § 286 BGB, wonach der Gläubiger durch den Schuldnerverzug keinen Schaden erleiden soll, unvereinbar. Abs. 46
b) Das in tatsächlicher Hinsicht nicht näher konkretisierte Vorbringen der Beklagten, wegen nachträglich hinzugekommener Neubaugebiete seien nicht nur mehr Haushalte als ursprünglich geplant anschlußfähig, sondern es seien auch entgegen ihrer ursprünglichen Annahme knapp 25 Prozent weniger Anschlüsse geordert worden, rechtfertigt nicht die Annahme, der Beklagten sei die Ausführung der noch ausstehenden Straßenverkabelung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage unzumutbar. Daß eine zahlenmäßig hinreichend bestimmte Mindestakzeptanz der Bevölkerung des Gemeindegebiets oder eine bestimmte Größe oder Zahl von Baugebieten nach den Vorstellungen der Parteien Geschäftsgrundlage ihres Vertrages geworden sei, ist schon nicht hinreichend dargetan. Ebensowenig ist nachvollziehbar dargelegt, wieso es der Beklagten gerade wegen der insoweit vorgetragenen Veränderungen nicht mehr zumutbar sein soll, die noch ausstehenden Straßenverkabelungen auszuführen. Abs. 47
c) Die Behauptung der Beklagten, keiner der Bewohner der im Klageantrag genannten Grundstücke, in deren Bereich die Straßenverkabelung noch fehlt, habe ihr bisher einen Anschlußauftrag erteilt, rechtfertigt gegenüber der Klägerin nicht den Einwand rechtsmißbräuchlicher Rechtsausübung. § 4 des Vertrages der Parteien knüpft die Pflicht der Beklagten zur flächendeckenden Verkabelung nicht an das Vorliegen entsprechender Anschlußaufträge der jeweiligen Anlieger. § 3 des Vertrages besagt nichts anderes. Dort heißt es nur, daß alle Haushalte angeschlossen werden. die dies beantragen. Rechtsmißbräuchlich könnte das Verlangen der Klägerin unter dem von der Beklagten aufgezeigten Gesichtspunkt allenfalls sein, wenn feststünde, daß weder die betreffenden Anlieger noch ihre möglichen Rechtsnachfolger in absehbarer Zukunft einen Kabelanschluß wünschen. Dies läßt sich jedoch nicht feststellen. Bereits das Ergebnis der von der Klägerin durchgeführten Erhebung vom 25.8.1997 (vgl. Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 23.10.1997, Bl. 238-242 d. A.) steht insoweit entgegen. Daß, wie die Beklagte behauptet hat, bisher keiner der Anlieger bei ihr einen Anschluß beantragt hat, zwingt nicht zu der Folgerung, der in Betracht kommende Personenkreis sei auf absehbare Zeit hieran nicht mehr interessiert. Denn dieses Verhalten erklärt sich ohne weiteres schon daraus, daß für die Erteilung eines Anschlußauftrages vernünftigerweise keine Veranlassung besteht, solange die erforderliche Straßenverkabelung nicht einmal in Angriff genommen worden ist. Abs. 48
Das Beharren der Klägerin auf der noch ausstehenden Vertragserfüllung ist auch nicht etwa deshalb rechtsmißbräuchlich, weil dadurch möglicherweise das gemäß § 10 des Vertrages der Parteien beauftragte Unternehmen in existenzielle wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten kann. Zu diesem Ergebnis ist das Landgericht mit zutreffender Begründung gelangt (B1. 267 d. A.), der zu folgen ist. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz darauf hinweist, daß sie im Falle eines Konkurses der "..." GmbH & Co "..." KG ihre stille Beteiligung in Höhe von rund 5,5 Millionen DM verlieren würde, wodurch auch für sie im Zusammenhang mit gleichgelagerten Fällen ein Konkursantrag unumgänglich würde, ist dieser Gesichtspunkt unerheblich. Denn diese Folge kann die Beklagte unschwer dadurch abwenden, daß sie die noch ausstehenden Arbeiten selbst ausführt, wozu sie einerseits gegenüber der Klägerin verpflichtet ist und woran sie andererseits auch unter Berücksichtigung ihrer vertraglichen Beziehungen zu der neu gegründeten Gesellschaft rechtlich nicht gehindert ist.Abs. 49
Aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 9.7.1996 - 4 U 344/94-53 -, welcher ein in wesentlichen Punkten anders gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, ergibt sich nichts anderes.Abs. 50
Letztlich kann aus den im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen (Bl. 266 d.A.) und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Erhebung der Klägerin vom 25.8.1997 auch der Auffassung der Beklagten, der Klägerin sei die Durchsetzung ihre Anspruchs unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Willkürverbotes verwehrt, nicht gefolgt werden. Aus alldem folgt, daß das Landgericht die Beklagte zu Recht verurteilt hat, die in der Urteilsformel genannten Hausanwesen in der Weise an die Breitbandverteilanlage in Sch. anzuschließen, daß die hierzu erforderliche Straßenverkabelung hergestellt wird. Insoweit kann die Berufung der Beklagten daher keinen Erfolg haben.Abs. 51
II.
Soweit das Landgericht die Beklagte darüber hinaus verurteilt hat, den Anschluß in der Weise vorzunehmen, daß den betreffenden Hauseigentümern der jeweilige Hausanschluß zu den gleichen Bedingungen wie im bereits verkabelten Gemeindegebiet angeboten wird, ist die Berufung der Beklagten dagegen erfolgreich.
Abs. 52
Dabei mag dahinstehen, ob das Landgericht, wie die Beklagte meint, mit der Zuerkennung dieses Anspruchs gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen hat. Denn dieser etwaige Verfahrensverstoß ist gemäß § 295 ZPO durch den Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten geheilt (vgl. BGH NJW 79/2250). Mit diesem Antrag hat sich die Klägerin den in Rede stehenden Ausspruch des Landgerichts in der Weise zu eigen gemacht, daß sie den darin zuerkannten Anspruch weiterverfolgt.Abs. 53
Dieser Anspruch ist jedoch unbegründet.Abs. 54
Die Beklagte ist nach dem Vertrag der Parteien vom 19.10.1987 zwar verpflichtet, alle Haushalte, die den Anschluß bei ihr beantragen, anzuschließen. Eine Verpflichtung, aus eigenem Antrieb den Eigentümern einzelner Hausanwesen den Hausanschluß zu bestimmten Bedingungen anzubieten, obliegt ihr nicht.Abs. 55
III.
Die Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszuges folgt aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und § 92 Abs. 1 ZPO. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, daß die Klägerin, indem sie von ihrem ursprünglichen Schadensersatzbegehren auf den zuletzt gestellten Leistungsantrag übergegangen ist, ihre Klage teilweise zurückgenommen hat. Wie die Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 23.11.1988 (Bl. 341 f. d. A.) und 26.11.1998 (Bl. 345 ff. d.A.) dargelegt hat, betraf ihr mit dem ursprünglichen Hauptantrag verfolgtes Schadensersatzbegehren in Höhe von 421.354,25 DM sämtliche Kosten für die Restverkabelung des Ortsteils St.; ihr statt dessen mit Schriftsatz vom 22.1.1997 (Bl. 164 d.A.) eingereichter Hauptantrag bezieht sich indes nur auf die Verkabelung der darin genannten Hausanwesen in St.; die Kosten für die insoweit erforderliche Straßenverkabelung belaufen sich, wie unstreitig ist, auf lediglich 74.024 DM.
Abs. 56
Die Entscheidung über die Kosten des zweiten Rechtszuges folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 ZPO.Abs. 57
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.Abs. 58
Der Wert der Beschwer der Klägerin durch dieses Urteil übersteigt 60.000,- DM. nicht; der Wert der Beschwer der Beklagten durch dieses Urteils wird auf 74.024,- DM festgesetzt. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird entsprechend den übereinstimmenden Angaben der Parteien in der Berufungsverhandlung auf 82.024,- DM festgesetzt.
JurPC Web-Dok.
46/2000, Abs. 59
[online seit: 07.01.2000]
Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs.

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