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| | | BGH | | | Urteil vom 19.03.2015 | | | I ZR 4/14 | | | Green-IT | | | JurPC Web-Dok. 174/2015, Abs. 1 - 66 | | |
| | | Leitsätze: | | | a)
Verfolgt der in erster Instanz erfolgreiche Kläger mit einem erstmals
im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsantrag dasselbe Klageziel wie mit
dem erstinstanzlich erfolgreichen Hauptantrag, stellt dies keine
Klageerweiterung dar, die mit der Anschlussberufung geltend gemacht
werden muss (Fortführung von BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR
127/13, NJW 2015, 1608). b) Räumt der Inhaber des Urheberrechts
an einem Computerprogramm dem Erwerber einer Programmkopie das Recht zur
Nutzung für die gesamte Zeit der Funktionsfähigkeit des
Computerprogramms ein, liegt eine Veräußerung im Sinne von § 69c Nr. 3
Satz 2 UrhG vor, die zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der
Programmkopie führen kann. c) Die Erschöpfung des
Verbreitungsrechts an der Kopie eines Computerprogramms gemäß § 69c Nr. 3
Satz 2 UrhG erstreckt sich auf das Recht zum Weiterverbreiten der
Programmkopie sowohl durch Weitergabe eines die Programmkopie
enthaltenden Datenträgers als auch durch Bekanntgabe eines zum
Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssels. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob der Weiterverkäufer die erschöpfte" Kopie
des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe eines
Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten hat. d)
Wird die erschöpfte" Kopie eines Computerprogramms durch Bekanntgabe
des Produktschlüssels weiterverkauft, setzt die Berechtigung des
Nacherwerbers zum Herunterladen und damit Vervielfältigen des
Computerpro-gramms nach § 69d Abs. 1 UrhG voraus, dass der Vorerwerber
seine Kopien dieses Programms zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs
unbrauchbar gemacht hat. e) Der Markeninhaber muss es nach Art. 13
Abs. 2 GMV nicht hinnehmen, dass seine Marke für den weiteren Vertrieb
der von ihm oder mit seiner Zustimmung unter dieser Marke in Verkehr
gebrachten Kopie eines Computerpro-gramms verwendet wird, wenn die
ernstliche Gefahr besteht, dass der Er-werber der Kopie das Urheberrecht
am Computerprogramm verletzt (Anschluss an BGH, Urteil vom 6. Oktober
2011 I ZR 6/10, GRUR 2012, 392 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat). | | | | | | Tatbestand: | Abs. 1 | | Die
Klägerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme, darunter das
Sicherheitsprogramm Symantec Norton 360". Sie vertreibt ihre Programme
als Box-Produkte", die aus einem Datenträger, dem Produktschlüssel (der
Serien-nummer), dem auf dem Datenträger befindlichen
Endbenutzerlizenzvertrag, weiteren Verkaufsunterlagen und der Verpackung
bestehen. Auf einem Box-Produkt" befindet sich der Hinweis, dass ein
Erwerber, der den in der Box befindlichen Datenträger nicht nutzen kann,
beispielsweise weil sein Notebook kein Laufwerk hat, die Software
mithilfe des Produktschlüssels unmittelbar von der Internetseite der
Klägerin herunterladen kann. Die Klägerin ist darüber hinaus Inhaberin
der unter anderem für Computersoftware eingetragenen Gemeinschaftsmarken
Symantec" und Norton 360". | Abs. 2 | | Die
Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Alleingesellschafter der
Beklagte zu 2 ist, handelt bundesweit mit Computersoftware. Sie
vertreibt auch Box-Produkte" der Klägerin, die sie zuvor von
autorisierten Distributoren der Klägerin erworben hat. Sie bietet diese
Produkte als Retail-Ware" (vollständiges Box-Produkt), Bulk-Ware"
(vollständiges Box-Produkt ohne Verpackung) und Green-IT-Ware" an. Beim
Verkauf als Green-IT-Ware" übermittelt die Be-klagte zu 1 dem Käufer
die Seriennummer des Computerprogramms. Mit deren Hilfe kann der Kunde
das Programm von der Internetseite der Klägerin herunterladen. Der
Erwerber kann die gesamte Box oder auch nur den Datenträger nachfordern
und erhält diese umgehend. Nicht nachgeforderte Datenträger lässt die
Beklagte zu 1 nach ihrer Darstellung in regelmäßigen Abständen von einem
Dienstleistungsunternehmen vernichten. | Abs. 3 | | Am
21. Juni 2010 erwarb ein Kunde von der Beklagten zu 1 das Pro-gramm
Symantec Norton 360 Version 4.0" zum Preis von 17,95 . Die Beklagte zu
1 übermittelte dem Kunden per E-Mail eine Seriennummer für das Programm
Symantec Norton 360" und wies darauf hin, das Programm könne von der
Internetseite der Klägerin heruntergeladen werden. Die übermittelte
Seriennummer gehörte zu einem Box-Produkt" der Klägerin, das einen
Datenträger mit dem Programm Symantec Norton 360" in der Version 3.0
ent-hielt. Nach den auf diesem Datenträger befindlichen
Lizenzbedingungen ist es dem Erwerber gestattet, über die Internetseite
der Klägerin ein kostenloses Update der Software auf die Version 4.0
vorzunehmen. Zum Zeitpunkt des Verkaufs an den Kunden war die Beklagte
zu 1 im Besitz des vollständigen Box-Produkts", das sie von einem
autorisierten Distributor der Klägerin zum Preis von 12,50 erworben
hatte. Die Beklagte zu 1 hat die Bescheinigung eines
Dienstleistungsunternehmens vom 17. August 2010 vorgelegt, in der es
heißt, das von der Beklagten zu 1 zur Verfügung gestellte Datenmaterial
sei am 13. August 2010 vernichtet worden. | Abs. 4 | | Die
Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 verletze dadurch, dass sie
ihren Kunden die Seriennummer von Box-Produkten des Computerprogramms
Symantec Norton 360" ohne den zugehörigen Datenträger übermittle und
die Kunden dazu veranlasse, die Software von der Internetseite der
Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen, ihr ausschließliches Recht
zur Verbreitung und Vervielfältigung des Computerprogramms. Ferner
verletze die Beklagte zu 1 durch den Vertrieb der Seriennummer von
Box-Produkten ohne den zugehörigen Datenträger unter der Bezeichnung
Symantec Norton 360", ihre Rechte an den Marken Symantec" und Norton
360". | Abs. 5 | | Die Klägerin hat beantragt (Antrag I), den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, | Abs. 6 | | 1.
bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte) Seriennummern für
das Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 3.0" ohne Zu-stimmung
der Klägerin als angebliche Lizenz für das Computerprogramm Symantec
Norton 360 Version 4.0" anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst
wie in den Verkehr zu bringen, | Abs. 7 | | 2.
im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin bloße
Einzelbestandteile, insbesondere bloße Seriennummern, von mit den
Zeichen Symantec" und Norton 360" gekennzeichneten
Computerprogrammpaketen, ohne die gemäß Verpackung im Originalzustand
zugehörigen weiteren Bestandteile, insbesondere ohne die dazugehörigen
Datenträger, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr
zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen. | Abs. 8 | | Darüber
hinaus hat die Klägerin die Beklagten zur Vorbereitung eines
Schadensersatzanspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung in
Anspruch genommen (Anträge zu II und III). | Abs. 9 | | Das
Landgericht hat der Klage - bis auf einen geringen Teil des Anspruchs
auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung - stattgegeben. Gegen dieses
Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag
auf (vollständige) Abweisung der Klage weiterverfolgt haben. Die
Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung beantragt; für den Fall der
Abweisung des vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsantrags zu I 1
hat sie hilfsweise beantragt, den Beklagten unter Androhung von
Ordnungsmitteln zu untersagen, | Abs. 10 | | Kunden
bei der Bestellung des Computerprogramms Symantec Norton 360 Version
4.0" statt einer vollständigen Box-Version, bestehend zumindest aus
einem Datenträger, einer Umverpackung und einer Seriennummer, lediglich
eine Seriennummer für das Programm Symantec Norton 360 Version 3.0"
zuzusenden, mittels derer der Käufer in der Lage ist, das
Computerprogramm mittels eines Downloads von der Webseite der Klägerin
herunterzuladen und auf seinem Rechner zu installieren. | Abs. 11 | | Das
Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung
des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil teilweise
abgeändert und die Klage hinsichtlich des Hauptantrags und des
Hilfsantrags zum Unterlassungsantrag zu I 1 sowie der hierauf bezogenen
Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung abgewiesen. | Abs. 12 | | Dagegen
haben die Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision
eingelegt. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten verfolgen
mit ihrer Revision ihren Antrag auf (vollständige) Abweisung der Klage
weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite
zurückzuweisen. | Abs. 13 | | | | | | | Entscheidungsgründe: | Abs. 14 | | A.
Das Berufungsgericht hat den auf Verletzung des Urheberrechts an dem
Computerprogramm Symantec Norton 360" gestützten Unterlassungsantrag zu
I 1 und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und
Rechnungslegung für unbegründet erachtet. Den auf Verletzung des Rechts
an den Marken Symantec" und Norton 360" gegründeten
Unterlassungsantrag zu II 2 und die darauf bezogenen Folgeanträge hat es
dagegen als begründet angesehen. Dazu hat das Berufungsgericht
ausgeführt: | Abs. 15 | | Der
Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezogenen
Folgeanträge seien abzuweisen, weil der Hauptantrag des
Unterlassungsantrags zu I 1 nicht hinreichend bestimmt sei und die
konkrete Verletzungsform verfehle. Der erstmals in der Berufungsinstanz
gestellte Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf
bezogenen Folgeanträge hätten keinen Erfolg, weil das Computerprogramm
der Klägerin nicht widerrechtlich verbreitet oder vervielfältigt worden
sei. | Abs. 16 | | Das
Recht zum Verbreiten des Computerprogramms sei nicht verletzt, weil
dieses Recht hinsichtlich des von einem autorisierten Distributor der
Klägerin erworbenen Computerprogramms erschöpft sei. Der Erschöpfung des
Verbreitungsrechts stehe nicht entgegen, dass die Klägerin dem Erwerber
des Computerprogramms die Nutzungsrechte lediglich für die Dauer der
Servicelaufzeit übertrage. Da das Programm am Ende der Servicelaufzeit
automatisch deaktiviert und funktionsunfähig werde, habe die Klägerin
die Verfügungsmöglichkeit über das Programm endgültig aufgegeben. Der
Erschöpfung des Verbreitungsrechts stehe ferner nicht entgegen, dass der
Nutzer der Software nach den Lizenzbedingungen der Klägerin nur dann
zur Überlassung der Rechte an der Software berechtigt sei, wenn er alle
Kopien der Software und die Begleit-dokumentation übergebe und der
Empfänger der Software sich mit den Bestimmungen der Lizenzvereinbarung
einverstanden erkläre. In den Lizenzbedingungen enthaltene
Beschränkungen des Rechts zur Weiterveräußerung der Software könnten
allenfalls schuldrechtliche und keine dingliche Wirkung entfalten. Die
Erschöpfung beschränke sich auch nicht auf das Recht zum
Weiterverbreiten des in dem Box-Produkt enthaltenen Datenträgers.
Vielmehr erstrecke sie sich auf das Recht zum Veräußern des
Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten
Produktschlüssels. | Abs. 17 | | Das
Recht zum Vervielfältigen des Computerprogramms sei gleichfalls nicht
verletzt. Die Beklagte zu 1 habe es ihrem Kunden zwar durch Weitergabe
des Produktschlüssels ermöglicht, das Programm durch Herunterladen auf
seinen Computer zu vervielfältigen. Der Kunde der Beklagten zu 1 sei
aber als rechtmäßiger Erwerber des Programms zu einer solchen
Vervielfältigung berechtigt. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagte
zu 1 zum Zeitpunkt der Veräußerung der Programmkopie durch Weitergabe
des Produktschlüssels noch über den in der Box enthaltenen Datenträger
verfügt habe. Es komme auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 den
zurückbehaltenen Datenträger später vernichtet habe. Selbst wenn der
Produktschlüssel für weitere Vervielfältigungen des Computerprogramms
verwendet werden könnte, beruhe das Risiko unzulässiger
Vervielfältigungen auf der Möglichkeit mehrfacher Verwendung des
Produktschlüssels und nicht auf dem Zurückbehalten des Datenträgers. Der
Klägerin stünden technische Mittel zur Verfügung, mit denen sie eine
unzulässige Mehrfachverwendung von Programmkopien verhindern könne. | Abs. 18 | | Der
auf eine Verletzung des Rechts an den Marken Symantec" und Norton
360" gestützte Unterlassungsantrag zu II 2 und die darauf bezogenen
Folgeanträge seien dagegen begründet. Die Beklagte zu 1 habe diese
Zeichen bei der Übersendung des Produktschlüssels und der Rechnung an
den Kunden in identischer Form und für identische Waren benutzt. Sie
könne sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Markenrechts
berufen. Dem stehe entgegen, dass sie die Seriennummer ohne die übrigen
Bestandteile des mit den Marken gekennzeichneten Box-Produkts in Verkehr
gebracht und damit den Originalzustand des Gesamtprodukts verändert
habe. | Abs. 19 | | B.
Die gegen die Abweisung der Klage wegen Verletzung des Urheber-rechts
am Computerprogramm Symantec Norton 360" gerichtete Revision der
Klägerin hat teilweise Erfolg (dazu B I). Die gegen die Verurteilung
wegen Verletzung der Marken Symantec" und Norton 360" gerichtete
Revision der Beklagten ist dagegen unbegründet (dazu B II). | Abs. 20 | | I.
Die Revision der Klägerin gegen die Abweisung des auf Verletzung des
Urheberrechts am Computerprogramm Symantec Norton 360" gestützten
Unterlassungsantrags zu I 1 und der darauf bezogenen Anträge auf
Auskunfts-erteilung und Rechnungslegung hat teilweise Erfolg. Das
Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass der Hauptantrag des
Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf bezogenen Folgeanträge
unbegründet sind (dazu B I 1). Entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts ist jedoch der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu
I 1 begründet; die darauf bezogenen Folgeanträge sind indessen
unbegründet (dazu B I 2). | Abs. 21 | | 1.
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der auf
Verletzung des Urheberrechts am Computerprogramm Symantec Norton 360"
gestützte Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 unbegründet ist,
weil er die konkrete Verletzungsform verfehlt. Die auf diesen Antrag
bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind daher
gleichfalls unbegründet. | Abs. 22 | | a)
Die Klägerin hat mit dem Hauptantrag des Unterlassungsantrags zu I 1
beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu
unter-sagen, bloße, mit Zustimmung der Klägerin generierte (echte)
Seriennummern für das Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 3.0"
ohne Zustimmung der Klägerin als angebliche Lizenz für das
Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 4.0" anzubieten und/oder
feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen. | Abs. 23 | | b)
Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser Antrag sei nicht
hinreichend bestimmt und verfehle die konkrete Verletzungsform. Er
enthalte nicht die konkret beanstandete Verhaltensweise der Beklagten,
sondern mit der Formulierung angebliche Lizenz" daraus abgeleitete
rechtliche Schlussfolgerungen, die auf völlig andere Sachverhalte
zutreffen könnten. Damit sei der Antrag nicht nur unbestimmt; vielmehr
gehe er auch über die konkret angegriffene Verletzungsform hinaus. | Abs. 24 | | c)
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Hauptantrag des
Unterlassungsantrags zu I 1 nicht unbestimmt und damit unzulässig (vgl.
Urteil vom 20. Juni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 12 = WRP
2014, 75 Restwertbörse II, mwN). Soweit den Beklagten damit das
Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computerprogramm Symantec
Norton 360 Version 3.0" als Lizenz für das Computerprogramm Symantec
Norton 360 Version 4.0" untersagt werden soll, ist klar und zwischen den
Parteien auch nicht streitig, welche Verhaltensweise der Beklagten
damit gemeint ist. Soweit mit der Formulierung angebliche Lizenz" die
Rechtsansicht der Klägerin zum Ausdruck gebracht wird, die Beklagten
könnten durch das Inverkehrbringen von Seriennummern für das
Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 3.0" keine Lizenz für das
Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 4.0" erteilen, führt dies
nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags. | Abs. 25 | | d)
Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der
Klageantrag die von der Klägerin geltend gemachte konkrete
Verletzungsform verfehlt und daher unbegründet ist (vgl. BGH, Urteil vom
22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 47 = WRP 2014, 424
wetteronline.de, mwN). Die Klägerin hat zur Begründung dieses
Klageantrags vorgetragen, die Beklagten verletzten ihr ausschließliches
Recht zur Verbreitung und Vervielfältigung des Computerprogramms
Symantec Norton 360", indem sie ihren Kunden die Seriennummer von
Box-Produkten des Computer-programms ohne den zugehörigen Datenträger
übermittelten und die Kunden dazu veranlassten, die Software von der
Internetseite der Klägerin auf ihren Rechner herunterzuladen. Das
Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Klageantrag
nicht die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der Beklagten,
sondern völlig andere Sachverhalte erfasst. Er beschreibt mit dem
Inverkehrbringen von Seriennummern für das Computer-programm Symantec
Norton 360 Version 3.0" als angebliche Lizenz für das Computerprogramm
Symantec Norton 360 Version 4.0" eine möglicherweise irreführende und
daher wettbewerbswidrige Verhaltensweise der Beklagten, nicht aber den
behaupteten Urheberrechtsverstoß. | Abs. 26 | | 2.
Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf
bezogenen Folgeanträge sind zulässig (dazu B I 2 a). Der Hilfsantrag des
Unterlassungsantrags zu I 1 ist auch begründet; die auf den
Unterlassungsantrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und
Rechnungslegung sind dagegen unbegründet (dazu B I 2 b). | Abs. 27 | | a)
Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 und die darauf
bezogenen Folgeanträge sind zulässig. Die Revision der Beklagten macht
ohne Er-folg geltend, der Hilfsantrag sei unzulässig, weil er eine
Klageänderung nach § 533 ZPO zum Inhalt habe und die Klägerin keine
zulässige Anschlussberufung innerhalb der Frist des § 524 ZPO erhoben
habe. | Abs. 28 | | aa)
Die erstmalige Stellung eines Hilfsantrags in der Berufungsinstanz ist
eine objektive Klagehäufung, auf die die Vorschriften über die
Klageänderung nach §§ 533, 263, 264 ZPO entsprechend anwendbar sind
(BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 127/13, NJW 2015, 1608 Rn. 13).
Sie ist daher nur zu-lässig, wenn der Gegner eingewilligt hat oder das
Gericht sie für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und sie auf
Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner
Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO
zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). | Abs. 29 | | Das
Berufungsgericht hat die Klagehäufung zugelassen. Die Zulassung der
Klageänderung durch das Berufungsgericht ist mit der Revision nicht
anfechtbar (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012,
3722 Rn. 11) und von der Revision auch nicht gerügt. Sie lässt davon
abgesehen auch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Stellung des
Hilfsantrags war sach-dienlich, da sie der Vermeidung eines weiteren
Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt dient.
Der Hilfsantrag ist ferner aus-schließlich auf Tatsachen gestützt, die
das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die
Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte. | Abs. 30 | | bb) Die Klägerin musste keine Anschlussberufung einlegen, um den Hilfsantrag zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. | Abs. 31 | | (1)
Allerdings muss sich der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreich
gewesene Berufungsbeklagte der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO
anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen,
sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern
oder auf einen neuen Klagegrund stellen will (BGH, Urteil vom 7.
Dezember 2007 V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 13; Urteil vom 20. Januar
2011 I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 40 = WRP 2011, 1174 BCC; Urteil vom
9. Juni 2011 I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 22 = WRP 2012, 980
Werbegeschenke; BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12, mwN). Er muss seine
Anschlussberufung nicht ausdrücklich als solche bezeichnen (BGH, NJW
2008, 1953 Rn. 16; GRUR 2012, 180 Rn. 26 Werbegeschenke) und kann sie
auch hilfsweise erheben (BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR
72/83, NJW 1984, 1240, 1241). Er muss sie aber gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2
ZPO bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur
Berufungserwiderung einlegen (vgl. BGH, NJW 2008, 1953 Rn. 17). | Abs. 32 | | (2)
Jedoch stellt nicht jeder Hilfsantrag, den der in erster Instanz
erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz zusätzlich verfolgt,
zwangsläufig eine Erweiterung der Klage dar, die eine Anschlussberufung
erforderlich macht (BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12). Der hier in Rede
stehende Hilfsantrag erforderte keine Anschlussberufung. Die Klägerin
hat mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag
den bereits in erster Instanz gestellten Hauptantrag weder erweitert
noch auf einen neuen Klagegrund gestellt. Sie verfolgt mit dem
Hilfsantrag vielmehr dasselbe Klageziel wie mit dem Hauptantrag. Die
Stellung des Hilfsantrags trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass der
in erster Instanz erfolgreiche Hauptantrag die beanstandete
Verhaltensweise nicht zutreffend erfasst. Der das unveränderte Klageziel
in andere Worte fassende Antrag geht sachlich nicht über das
erstinstanzliche Begehren hinaus. Er dient allein der Verteidigung des
erstinstanzlichen Urteils und beschränkt sich damit auf die Abwehr der
Berufung. Ein solcher Klageantrag ist zulässig, ohne dass es dazu einer
Anschlussberufung bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - VII
ZR 160/76, WM 1978, 65, 66; Urteil vom 24. März 1988 VII ZR 232/86,
NJW-RR 1988, 915, 917; Urteil vom 10. Juli 1998 V ZR 302/97, WM 1998,
2204; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 524 Rn. 8). | Abs. 33 | | b)
Der Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 ist begründet. Die
Beklagte zu 1 hat dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21. Juni
2010 das Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 4.0" bestellt
hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms Symantec Norton
360 Version 3.0" zugesandt hat, mittels derer der Kunde das Programm von
der Internetseite der Klägerin herunterladen und auf seinem Computer
installieren konnte, zwar nicht das ausschließliche Recht der Klägerin
zur Verbreitung einer Programmkopie (§ 69c Nr. 3 UrhG) verletzt (dazu B I
2 b aa). Sie hat aber dadurch, dass sie beim Weiterverkauf des
Computerprogramms die auf dem Datenträger befindliche Programmkopie
zurückbehalten hat, die ernstliche Ge-fahr einer Verletzung des
ausschließlichen Rechts der Klägerin zur Vervielfältigung des
Computerprogramms (§ 69c Nr. 1 UrhG) begründet (dazu B I 2 b bb). Die
Beklagte zu 1 haftet dafür nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung
(dazu B I 2 b cc). Die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Ansprüche
auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind dagegen nicht begründet
(dazu B I 2 b dd). Der Beklagte zu 2 haftet gleichfalls auf Unterlassung
(dazu B I 2 b ee). | Abs. 34 | | aa)
Die Beklagte zu 1 hat dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr am 21.
Juni 2010 das Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 4.0"
bestellt hat, die Seriennummer einer Box-Version des Programms Symantec
Nor-ton 360 Version 3.0" zugesandt hat, mittels derer der Kunde das
Computerprogramm von der Internetseite der Klägerin herunterladen und
auf seinen Rechner installieren konnte, nicht das ausschließliche Recht
der Klägerin zur Verbreitung der Programmkopie verletzt. Das
Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das ausschließliche
Recht der Klägerin zum Verbreiten der auf dem Datenträger des
Box-Produkts" gespeicherten Kopie des Computerprogramms Symantec
Norton 360 Version 3.0" erschöpft war und die Erschöpfung sich auf das
Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch Bekanntgabe des dem
Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels erstreckte. | Abs. 35 | | (1)
Gemäß § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG hat der Rechtsinhaber das ausschließliche
Recht zur Verbreitung, einschließlich der Vermietung, des Originals
oder von Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms. Wird ein
Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des
Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen
Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im
Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, so erschöpft sich gemäß § 69c
Nr. 3 Satz 2 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses
Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts. | Abs. 36 | | (2)
Die Vorschrift des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG dient der Umsetzung von Art.
4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von
Computerprogrammen und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach
Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft sich mit dem
Erstverkauf einer Programmkopie in der Union durch den Rechtsinhaber
oder mit seiner Zustimmung in der Union das Recht auf die Verbreitung
dieser Kopie mit Ausnahme des Rechts auf Kontrolle der Weitervermietung
des Programms oder einer Kopie davon. | Abs. 37 | | (3)
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist
Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG dahin auszulegen, dass das Recht
auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft ist,
wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem Herunterladen dieser Kopie
aus dem Internet auf einen Datenträger gegen Zahlung eines Entgelts
zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen
Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu
erzielen, auch ein Recht ein-geräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche
Begrenzung zu nutzen (EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - C-128/11, GRUR
2012, 904 Rn. 72 = WRP 2012, 1074 UsedSoft/Oracle). | Abs. 38 | | (4)
Das Recht auf die Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms ist
ferner erschöpft, wenn der Inhaber des Urheberrechts, der dem
Aushändigen eines Datenträgers mit der Kopie dieses Computerprogramms
gegen Zahlung eines Entgelts zugestimmt hat, das es ihm ermöglichen
soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes
entsprechende Vergütung zu erzielen, auch ein Recht eingeräumt hat,
diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Union kommt es im Lichte des
Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht darauf an, ob ein Computerprogramm
durch Aushändigen eines materiellen Datenträgers oder durch
Herunterladen aus dem Internet veräußert wird. Beide Arten der
Veräußerung eines Computerprogramms sind wirtschaftlich gesehen
vergleichbar; das Herunterladen aus dem Internet entspricht funktionell
der Aushändigung eines Datenträgers. Die Erschöpfung des
Verbreitungsrechts tritt daher unabhängig davon ein, ob der Verkauf eine
körperliche oder eine nicht-körperliche Kopie des Programms betrifft
(vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 61 UsedSoft/Oracle). | Abs. 39 | | (5)
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die-se
Voraussetzungen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Kopie des
Computerprogramms Symantec Norton 360 Version 3.0" erfüllt sind, die
sich auf dem von der Beklagten zu 1 von einem autorisierten Distributor
der Klägerin erworbenen Datenträger der Box-Version dieses
Computerprogramms befunden hat. | Abs. 40 | | Die
Klägerin hat dem Inverkehrbringen dieser Box-Version des
Computerprogramms durch den autorisierten Distributor, von dem die
Beklagte zu 1 das Programm erworben hat, gegen Zahlung eines Entgelts
zugestimmt, das es ihr ermöglichen sollte, eine dem wirtschaftlichen
Wert der Programmkopie ent-sprechende Vergütung zu erzielen. Insoweit
kommt es nicht darauf an, ob der Rechtsinhaber tatsächlich eine dem
wirtschaftlichen Wert der Kopie seines Werkes entsprechende Vergütung
erhalten hat; vielmehr reicht es aus, dass er die Möglichkeit hatte,
beim Erstverkauf der betreffenden Kopie eine angemessene Vergütung zu
erzielen (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 62 und 63 - UsedSoft/Oracle; BGH,
Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 129/08, GRUR 2014, 264 Rn. 60 = WRP
2014, 308 - UsedSoft II). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
hat die Klägerin beim Verkauf des Programms eine Vergütung erzielt, die
dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung des Programms für ein Jahr
entspricht. | Abs. 41 | | Die
Klägerin räumt dem Erwerber der Programmkopie nach ihren
Lizenzbedingungen das Recht zur Nutzung der Software zwar nur für die
Dauer der Servicelaufzeit von in der Regel einem Jahr ein. Dieses Recht
zur zeitlich begrenzten Nutzung steht unter den Umständen des
Streitfalls jedoch dem Recht zur zeitlich unbegrenzten Nutzung im Sinne
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gleich. Das
hier in Rede stehende Computerprogramm wird nach Ablauf der
Servicelaufzeit automatisch deaktiviert und funktionsunfähig. Die
Klägerin räumt dem Erwerber somit das Recht zur Nutzung der Software für
die gesamte Zeit der Funktionsfähigkeit des Computerprogramms ein. Sie
tritt ihre Rechte an dem Programm damit dauerhaft und endgültig an ihn
ab. Danach liegt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG
der Verkauf - und damit im Sinne von § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG die
Veräußerung - einer Programmkopie vor, der zur Erschöpfung des Rechts
auf Verbreitung einer Kopie des Computerprogramms führen kann (vgl.
EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 38 bis 49 - UsedSoft/Oracle). | Abs. 42 | | Der
Erschöpfung des Verbreitungsrechts steht, wie das Berufungsgericht mit
Recht angenommen hat, nicht entgegen, dass der Nutzer der Software nach
den Lizenzbedingungen der Klägerin nur zur Überlassung der Rechte an der
Software berechtigt ist, wenn er alle Kopien der Software und der
Begleitdokumentation übergibt und der Empfänger der Software sich mit
den Bestimmungen der Lizenzvereinbarung einverstanden erklärt. Ist die
Kopie eines Computerprogramms mit Zustimmung des Berechtigten im Wege
der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, ist das Verbreitungsrecht
erschöpft und kann der weitere Vertrieb der Programmkopie vom
Berechtigten nicht mehr unter Berufung auf anderslautende vertragliche
Bestimmungen kontrolliert werden (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 77 -
UsedSoft/Oracle). Eine (schuldrechtlich) wirksame Beschränkung des
Nutzungsrechts wirkt sich nicht in der Weise (dinglich) aus, dass der
Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen
weitere Verbreitungsakte daraufhin überprüfen könnte, ob sie mit der
ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen (vgl. zu
auf Datenträgern verkörperten Programmkopien BGH, Urteil vom 6. Juli
2000 I ZR 244/97, BGHZ 145, 7, 10 bis 13 - OEM-Version; Urteil vom 11.
Dezember 2014 - I ZR 8/13, GRUR 2015, 772 Rn. 36 = WRP 2015, 867 -
UsedSoft III). Vertragliche Bestimmungen, die das Recht zur
Weiterveräußerung der überlassenen Software ausschließen oder
beschränken, haben allenfalls schuldrechtliche, aber keine dingliche
Wirkung (vgl. Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4.
Aufl., § 69c UrhG Rn. 32 f., mwN). | Abs. 43 | | (6)
Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass sich die
Erschöpfung nicht auf das Recht zum Weiterverbreiten des in dem
Box-Produkt enthaltenen Datenträgers beschränkt. Sie erstreckt sich
vielmehr auf das Recht zum Veräußern des Computerprogramms durch
Bekanntgabe des dem Box-Produkt zugeordneten Produktschlüssels. Eine
Programmkopie, in Bezug auf die sich das Verbreitungsrecht erschöpft
hat, kann nicht nur in der Weise weiterverkauft werden, dass der
Weiterverkäufer dem Erwerber einen Datenträger mit einer erschöpften"
Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann eine solche
Programmkopie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union auch in der Weise weiterveräußert werden, dass der Erwerber die
ihm vom Weiterverkäufer verkaufte Kopie des Computerprogramms von der
Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt
(vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 47 und 61 - Used-Soft/Oracle; BGH, GRUR
2014, 264 Rn. 44 bis 46 - UsedSoft II, mwN). Daraus folgt, dass die
Erschöpfung des Verbreitungsrechts sich auf das Recht zum
Weiterverbreiten einer Kopie des Computerprogramms sowohl durch
Weitergabe eines Datenträgers als auch durch Bekanntgabe des zum
Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssels erstreckt.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Weiterverkäufer die erschöpfte"
Kopie des Computerpro-gramms seinerseits von dem Verkäufer durch
Übergabe eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels
erhalten hat. Im Streitfall war danach mit dem Verkauf der auf dem
Datenträger gespeicherten Programmkopie durch den autorisierten
Distributor der Klägerin an die Beklagte zu 1 das Recht erschöpft, eine
Kopie dieses Programms durch Bekanntgabe des Produktschlüssels zu
veräußern. | Abs. 44 | | (7)
Ferner erstreckt sich die Erschöpfung des Verbreitungsrechts auf die
verkaufte Programmkopie in der vom Urheberrechtsinhaber verbesserten und
aktualisierten Fassung. Das folgt aus dem untrennbaren Zusammenhang,
der zwischen der Kopie auf der Internetseite des Urheberrechtsinhabers
in der jeweils verbesserten und aktualisierten Version auf der einen
Seite und der entsprechenden Nutzungslizenz auf der anderen Seite
besteht. Voraussetzung für eine entsprechende Erschöpfung des
Verbreitungsrechts ist allerdings, dass die Verbesserungen und
Aktualisierungen des Computerprogramms von einem zwischen dem
Urheberrechtsinhaber und dem Ersterwerber abgeschlossenen
Wartungsvertrag gedeckt sind. Soweit die Beklagte zu 1 ihre Kunden
veranlasst, verbesserte und aktualisierte Fassungen der
Computerprogramme von der Internetseite der Klägerin herunterzuladen,
trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Voraussetzung
erfüllt ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 44, 64 bis 68, 84 und 85 -
UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 62 - UsedSoft II). Im
Streitfall erstreckte sich die Erschöpfung des Verbreitungsrechts
hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 von einem autorisierten
Distributor der Klägerin erworbenen Kopie des Computerprogramms
Symantec Norton 360" in der Version 3.0 danach auf die Programmkopie in
der von der Klägerin verbesserten und aktualisierten Version 4.0. Nach
den auf dem Datenträger des erworbenen Programms befindlichen
Lizenzbedingungen ist es dem Erwerber gestattet, über die Internetseite
der Klägerin ein kostenloses Update der Software von der Version 3.0 auf
die Version 4.0 vorzunehmen. | Abs. 45 | | bb)
Die Beklagte zu 1 hat jedoch dadurch, dass sie dem Kunden, der bei ihr
am 21. Juni 2010 das Computerprogramm Symantec Norton 360 Version 4.0"
bestellt hat, allein die Seriennummer einer Box-Version des Programms
Symantec Norton 360 Version 3.0" zugesandt und die auf dem Datenträger
befindliche Programmkopie zurückbehalten hat, die ernstliche Gefahr
einer Verletzung des ausschließlichen Rechts der Klägerin zur
Vervielfältigung des Computerprogramms (§ 69c Nr. 1 UrhG) begründet. | Abs. 46 | | (1)
Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Kunde, der bei
der Beklagten zu 1 am 21. Juni 2010 das Computerprogramm Symantec
Norton 360 Version 4.0" bestellt und dem die Beklagte zu 1 allein die
Seriennummer einer Box-Version des Programms Symantec Norton 360
Version 3.0" zu-gesandt hat, das Programm mittels dieser Seriennummer
von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen und auf seinem
Rechner installiert hat. Die Revision hat auch nicht gerügt, das
Berufungsgericht habe entsprechendes Vorbringen der Klägerin übergangen.
Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte zu 1 habe
diesen Kunden dazu veranlasst, das Computerprogramm der Klägerin
unbefugt zu vervielfältigen. | Abs. 47 | | (2)
Das Verhalten der Beklagten zu 1 hat aber die ernstliche Gefahr
begründet, dass dieser Kunde das Programm von der Internetseite der
Klägerin auf seinen Computer herunterlädt und damit in das
ausschließliche Recht der Klägerin nach § 69c Nr. 1 UrhG zur
Vervielfältigung des Computerprogramms eingreift. Hierzu ist der Kunde
der Beklagten zu 1 nicht berechtigt; insbesondere ergibt sich seine
Berechtigung zum Vervielfältigen des Programms entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts nicht aus § 69d Abs. 1 UrhG. Entsprechendes gilt im
Blick darauf, dass das Verhalten der Beklagten zu 1 befürchten lässt,
sie könnte in naher Zukunft anderen Kunden auf deren Bestellung
gleichfalls allein die Seriennummer von Box-Versionen des
Computerprogramms unter Zurückbehaltung der auf dem Datenträger
befindlichen Programmkopie übersenden. | Abs. 48 | | (3)
Nach § 69d Abs. 1 UrhG bedarf die Vervielfältigung eines
Computerprogramms, soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen
vorliegen, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine
bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch jeden zur
Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten
notwendig ist. | Abs. 49 | | (4)
Die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs.
1 der Richtlinie 2009/24/EG ins deutsche Recht um und ist daher
richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie
2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms in
Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmungen nicht der Zustimmung
des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des
Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. | Abs. 50 | | (5)
Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines
Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt,
sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der
zweite oder jeder weitere Erwerber einer Lizenz zur Nutzung dieses
Computerprogramms im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG
als rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie anzusehen, die vom
Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG
Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie
nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der
Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von
der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen
Programmkopie verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 88 und 72 -
UsedSoft/Oracle). | Abs. 51 | | (6)
Im Streitfall war zwar, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen
hat, das Recht zur Verbreitung der Kopie des Computerprogramms Symantec
Norton 360 Version 3.0" erschöpft, die sich auf dem mit Zustimmung der
Klägerin in Verkehr gebrachten und von der Beklagten zu 1 erworbenen
Datenträger der Box-Version dieses Computerprogramms befand; dabei
erstreckte sich die Erschöpfung auf die Veräußerung des
Computerprogramms durch Bekanntgabe des Produktschlüssels und die
Programmkopie in der verbesserten und aktualisierten Fassung (vgl. oben
Rn. 30 bis 40). Der Weiterverkauf der Lizenz zur Nutzung dieses
Computerprogramms durch die Beklagte zu 1 an ihren Kunden war jedoch
nicht mit dem Weiterverkauf der Programmkopie verbunden. Der Kunde der
Beklagten zu 1 ist daher nicht rechtmäßiger Erwerber einer Programmkopie
und darf deshalb vom Vervielfältigungsrecht keinen Gebrauch machen. | Abs. 52 | | Der
Weiterverkauf einer Programmkopie, in Bezug auf die sich das
Verbreitungsrecht erschöpft hat, erfordert nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union allerdings nicht unbedingt, dass der
Weiterverkäufer dem Erwerber einen Datenträger mit einer erschöpften"
Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann ein solcher
Weiterverkauf vorliegen, wenn der Erwerber die ihm vom Weiterverkäufer
verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des
Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt (vgl. EuGH, GRUR
2012, 904 Rn. 47 und 61 - UsedSoft/Oracle). Für die Frage, ob die mit
dem Abschluss eines Lizenzvertrags einhergehende Übertragung einer Kopie
eines Computerprogramms an einen Nacherwerber durch einen Vorerwerber
einen Weiterverkauf einer Programmkopie darstellt, spielt es keine
Rolle, ob dem Nacherwerber die Kopie des Computerprogramms über einen
materiellen Datenträger wie eine CD-ROM oder DVD oder über das
Herunterladen von der Internetseite des Rechtsinhabers zur Verfügung
gestellt wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 44 bis 46 - UsedSoft II,
mwN). | Abs. 53 | | Der
Weiterverkauf der Kopie eines Computerprogramms, in Bezug auf die sich
das Verbreitungsrecht erschöpft hat, setzt nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union jedoch voraus, dass der
Weiterverkäufer keine Kopie dieses Computerprogramms zurückbehält (vgl.
EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 70 und 78 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014,
264 Rn. 63 bis 65 - UsedSoft II). Der Nacherwerber einer Kopie des
Computerprogramms kann sich daher nur mit Erfolg auf sein
Vervielfältigungsrecht aus Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG und §
69d Abs. 1 UrhG berufen, wenn der Vorerwerber ihm seine Kopien des
Programms ausgehändigt oder diese unbrauchbar gemacht hat. Soweit der
Vorerwerber sich - wie die Beklagte zu 1 - darauf beruft, dass die
Vervielfältigung des Computerprogramms durch den Nachwerber nach § 69d
Abs. 1 UrhG nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, trägt er
nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass
diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 56
UsedSoft II). | Abs. 54 | | Danach
ist der Kunde der Beklagten zu 1 entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts nicht rechtmäßiger Erwerber der Programmkopie und darf
das Computerprogramm daher nicht gemäß § 69d Abs. 1 UrhG durch
Herunterladen auf seinen Computer vervielfältigen. Die Beklagte zu 1
verfügte zum Zeitpunkt der Veräußerung der Programmkopie durch
Weitergabe des Produktschlüssels an den Kunden noch über den in der Box
enthaltenen Datenträger, auf dem sich eine Kopie dieses
Computerprogramms befand. Für die Frage, ob die Beklagte zu 1 durch
Weitergabe des Produktschlüssels auf eine unberechtigte Vervielfältigung
des Computerprogramms durch ihren Kunden hingewirkt hat, ist es
unerheblich, ob der Datenträger später vernichtet wurde. Im Übrigen ist
die von der Beklagten zu 1 vorgelegte Bescheinigung des
Dienstleistungsunternehmens nicht geeignet, die Vernichtung des hier in
Rede stehenden Datenträgers zu belegen. Aus dieser Bescheinigung geht
nur hervor, dass Datenträger vernichtet wurden, nicht aber, um welche
Datenträger es sich dabei handelte. | Abs. 55 | | Es
kommt auch nicht darauf an, ob der Produktschlüssel nur für die nach
den Lizenzbedingungen zulässige Zahl von Vervielfältigungen oder für
beliebig viele Vervielfältigungen des Computerprogramms verwendet werden
kann. Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob ein Risiko
unzulässiger Vervielfältigungen - wie das Berufungsgericht angenommen
hat - auf der Möglichkeit mehrfacher Verwendungen des Produktschlüssels
und nicht auf dem Zurück-behalten der Datenträger beruht. Die
Berechtigung des Nacherwerbers zum Vervielfältigen eines
Computerprogramms setzt voraus, dass der Vorerwerber seine Kopien zum
Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar gemacht hat (vgl. EuGH, GRUR
2012, 904 Rn. 70 und 78 - UsedSoft/Oracle; BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 63
bis 65 - UsedSoft II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht
erfüllt. | Abs. 56 | | Es
ist schließlich unerheblich, ob der Klägerin - wie das Berufungsgericht
gemeint hat - technische Mittel zur Verfügung stehen, mit denen sie
eine unzulässige Mehrfachverwendung von Programmkopien verhindern
könnte. Der Urheberrechtsinhaber ist beim Weiterverkauf einer
Nutzungslizenz durch den Weiterverkauf einer Programmkopie zwar
berechtigt, mit allen ihm zur Verfügung stehenden technischen Mitteln -
wie etwa der Verwendung von Produktschlüsseln - sicherzustellen, dass
eine nach dem Verkauf der Kopie des Computerprogramms beim Verkäufer
noch vorhandene weitere Kopie des Computerprogramms nicht mehr genutzt
werden kann (EuGH, GRUR 2012, 904 Rn. 79 und 87 - UsedSoft/Oracle). Er
ist jedoch nicht verpflichtet, solche technischen Schutzmaßnahmen zu
ergreifen. Hat er keine Schutzmaßnahmen ergriffen, führt dies nicht
dazu, dass der Käufer der Programmkopie berechtigt ist, das
Computerprogramm zu vervielfältigen, obwohl der Verkäufer noch über
Programmkopien verfügt. | Abs. 57 | | cc)
Die Beklagte zu 1 haftet für die von ihr begründete Gefahr
unberechtigter Vervielfältigungen des Computerprogramms der Klägerin
durch Kunden nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung. Ein auf
Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt
voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für
eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen (vgl.
BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 8 = WRP
2009, 1139 - Cybersky, mwN). Solche Anhaltspunkte für ein unbefugtes
Vervielfältigen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden der
Beklagten zu 1 liegen im Streitfall vor. Der vorbeugende
Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter,
sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer
oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene
Verletzungshandlungen begründet hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 14
Cybersky, mwN). Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagte zu 1 für ein
von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms
durch Kun-den - was hier vor allem in Betracht kommt - als mittelbarer
Täter (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. September 2014 - I ZR 35/11, GRUR
2015, 264 Rn. 36 = WRP 2015, 347 - Hi Hotel II, mwN) oder aber als
Gehilfe oder Störer (vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 24 bis 26 - UsedSoft
II) haften würde. | Abs. 58 | | dd)
Die auf den Hilfsantrag des Unterlassungsantrags zu I 1 bezogenen und
der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dienenden Anträge auf
Auskunftserteilung und Rechnungslegung sind nicht begründet. Da nicht
davon ausgegangen werden kann, dass Kunden der Beklagten zu 1 das
Vervielfältigungsrecht der Klägerin am Computerprogramm verletzt haben
(vgl. oben Rn. 42), scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin
gegen die Beklagte zu 1 aus. Die der Vorbereitung eines
Schadensersatzanspruchs dienenden Ansprüche auf Auskunftserteilung und
Rechnungslegung sind daher unbegründet. | Abs. 59 | | ee)
Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1
ebenfalls auf Unterlassung. Eine persönliche Haftung des
Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen
Gesellschaft besteht, wenn er daran entweder durch positives Tun
beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen
Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte
verhindern müssen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ
201, 344 Rn. 17 - Geschäftsführerhaftung). Darüber hinaus kann ein
Geschäftsführer bei einer Verletzung absoluter Rechte durch die von ihm
vertrete-ne Gesellschaft persönlich als Störer auf Unterlassung in
Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und
adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt und dabei
zumutbare Verhaltenspflichten verletzt (BGH, Urteil vom 27. November
2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 81 = WRP 2015, 739 -
Videospiel-Konsolen II). Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht
eine Haftung des Beklagten zu 2 als geschäftsführender
Alleingesellschafter der Beklagten zu 1 bejaht. Die Revision hat diese
Beurteilung hingenommen. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. | Abs. 60 | | II.
Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung wegen Verletzung der
Marken Symantec" und Norton 360" ist unbegründet. Die Klägerin kann
gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV verlangen, dass die Beklagte zu
1 es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin
bloße Seriennummern von mit den Zeichen Symantec" und Norton 360"
gekennzeichneten Computerprogrammpaketen ohne die gemäß Verpackung im
Originalzustand zugehörigen Datenträger in Verkehr zu bringen. Die auf
diesen Antrag bezogenen Folgeanträge auf Auskunftserteilung und
Rechnungslegung sind gemäß §§ 242, 259, 260 BGB begründet. Der Beklagte
zu 2 haftet als geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagten zu
1. | Abs. 61 | | 1.
Die Beklagte zu 1 hat bei der Übersendung des Produktschlüssels und der
Rechnung an den Kunden die mit den Marken der Klägerin identischen
Zeichen Symantec" und Norton 360" ohne deren Zustimmung zur
Bezeichnung von Computersoftware und damit für Waren benutzt, die mit
denen identisch sind, für die die Marken der Klägerin eingetragen sind
(Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV). | Abs. 62 | | 2.
Die Beklagte zu 1 kann sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit
Recht angenommen hat, nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand nach
Art. 13 Abs. 1 GMV berufen. Nach dieser Bestimmung hat der Inhaber einer
Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren
zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung
in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Soweit - wie im
vorliegenden Fall - das Verbreitungsrecht des Urhebers in Bezug auf
körperliche oder nichtkörperliche Kopien seines Computerprogramms
erschöpft ist, ist danach grundsätzlich auch das Recht des
Markeninhabers erschöpft, seine Marke für solche Produkte zu benutzen
(vgl. BGH, GRUR 2014, 264 Rn. 50 - UsedSoft II; GRUR 2015, 772 Rn. 75 -
UsedSoft III). | Abs. 63 | | Es
liegen jedoch, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht
angenommen hat, berechtigte Gründe vor, die es gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV
rechtfertigen, dass die Klägerin sich als Markeninhaberin dem weiteren
Vertrieb der Computerprogramme unter Verwendung ihrer Marke widersetzt.
Der Markeninhaber muss es nicht hinnehmen, dass seine Marke für den
weiteren Vertrieb der von ihm oder mit seiner Zustimmung in Verkehr
gebrachten Produkte verwendet wird, wenn dieser Vertrieb - wie im
vorliegenden Fall der Vertrieb des Computerprogramms durch Übermittlung
der Seriennummer unter Zurückbehaltung der Programmkopie - die
ernstliche Gefahr begründet, dass der Erwerber des Produkts das
Urheberrecht an diesem Produkt verletzt (vgl. zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL
und § 24 Abs. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 6/10,
GRUR 2012, 392 Rn. 19 = WRP 2012, 469 - Echtheitszertifikat). | Abs. 64 | | Da
die Grundsätze zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 der
Richtlinie 2009/24/EG durch die angeführte Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind und im Übrigen keine
vernünftigen Zweifel bei der Auslegung des Unionsrechts bestehen, ist
ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union
gemäß Art. 267 AEUV nicht geboten (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober
1982 Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 C.I.L.F.I.T). | Abs. 65 | | C.
Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter
Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision
der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das
Berufungsgericht den Hilfsantrag zum Unterlassungsantrag zu I 1
abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung ist das landgerichtliche Urteil
im Unterlassungsausspruch zu I 1 abzuändern und dem Hilfsantrag zum
Unterlassungsantrag zu I 1 stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht
auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. | Abs. 66 | | | | |
| | | (online seit: 03.11.2015) | | | |
| | | Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok, Abs. | |