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| OLG Frankfurt | |
| Urteil vom 22.09.2015 | |
| 6 U 77/14 | |
| Übernahme eines Telefonbucheintrags in die Rubrik eines Branchenverzeichnisses | |
| JurPC Web-Dok. 167/2015, Abs. 1 - 33 | |
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| Leitsatz: | |
| Ordnet
der Verlag eines Branchenverzeichnisses einen Telefonbucheintrag in
eine bestimmte Rubrik ein und entsteht dadurch ein irreführender
Brancheneintrag, ist der Verlag hierfür grundsätzlich
wettbewerbsrechtlich nicht verantwortlich, da hierin in der Regel keine
geschäftliche Handlung unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden
Absatzes gesehen werden kann. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der
Verlag in Kenntnis der falschen Einordnung die Rubrizierung fortsetzt
(im Streitfall bejaht). |
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| Gründe: | Abs. 1 |
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| A. | Abs. 2 |
| Die Parteien streiten über einen irreführenden Telefonbucheintrag. | Abs. 3 |
| Die
Beklagte ist Herausgeberin von Telefonbüchern, u.a. der Ausgabe "..."
für Stadt1 und Umgebung. Im Juni 2008 war dort die Zeugin Z1 mit einem
kostenfreien Standardeintrag in der Rubrik "Ärzteverzeichnis" unter
"Homöopathie" verzeichnet. Der Eintrag lautete: "Z1 A Dipl.Med.Päd.
...". Die Zeugin ist keine Ärztin, sondern Heilpraktikerin. Der Titel
"Dipl.Med.Päd." betrifft einen in der DDR erworbenen nichtärztlichen
Studienabschluss. Der Eintrag in der Rubrik "Ärzteverzeichnis" erfolgte
dadurch, dass ein von der B ... GmbH routinemäßig übermittelter
Datensatz vom EDV-System der Beklagten automatisch zugeordnet wurde.
Eine Praxis für Homöopathie kann zulässigerweise sowohl von Ärzten als
auch von Heilpraktikern betrieben werden. Der fragliche Eintrag in der
Rubrik "Ärzteverzeichnis" war noch im Telefonbuch "... 2012/2013"
enthalten. | Abs. 4 |
| Die
Klägerin hat behauptet, die Zeugin Z1 habe im Jahr 2008 telefonisch und
schriftlich den Mitarbeiter Herrn Z2 von der Beklagten aufgefordert,
den fehlerhaften Telefonbucheintrag zu löschen. Der Zeuge Z2 habe am
23.7.2008 in einem Telefonat mit der Ärztekammer X zugegeben, dass die
Beklagte den fraglichen Eintrag versehentlich in das Ärzteverzeichnis
aufgenommen habe und Löschung in Aussicht gestellt. Die Klägerin hat
beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, den Eintrag
in das Ärzteverzeichnis aufzunehmen sowie die vorgerichtlichen Auslagen
der Klägerin zu erstatten. | Abs. 5 |
| Die
Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, sie habe
erstmals aufgrund der Abmahnung der Klägers von 29.10.2012 Kenntnis
darüber erlangt, dass die Zeugin Z1 keine Ärztin ist und einen
entsprechenden Eintrag unter der Rubrik "Homöopathie" auch nicht
wünscht. | Abs. 6 |
| Das
Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr den Eintrag "Z1 A Dipl.Med.Päd" in der Rubrik
"Homöopathie" in das Ärzteverzeichnis des Telefonbuchs "..." für Stadt1
und Umgebung aufzunehmen. Außerdem hat es die Beklagte verurteilt, an
die Klägerin 219,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz hieraus seit dem 17.11.2012 zu zahlen. | Abs. 7 |
| Gegen
diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Im
Berufungsrechtzug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. | Abs. 8 |
| Die Beklagte beantragt, | Abs. 9 |
| unter Abänderung des Urteils vom 27.3.2014 die Klage kostenpflichtig abzuweisen. | Abs. 10 |
| Die Klägerin beantragt, | Abs. 11 |
| die Berufung zurückzuweisen. | Abs. 12 |
| Der
Senat hat gemäß Beschluss vom 18.6.2015 Beweis erhoben durch Vernehmung
der Zeugen Z1, Z3 und Z2. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
4.8.2015 sowie auf die schriftliche Aussage vom 8.8.2015 Bezug genommen. | Abs. 13 |
| Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. | Abs. 14 |
| B. | Abs. 15 |
| Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. | Abs. 16 |
| I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der
Aufnahme des streitgegenständlichen Eintrags in das Ärzteverzeichnis
des örtlichen Telefonbuchs aus §§ 3, 5 I S. 2 Nr. 3, 8 I, III Nr. 2 UWG
zu. | Abs. 17 |
| 1.
In der Zuordnung des Eintrags in die Rubrik "Ärzteverzeichnis" liegt -
jedenfalls ab dem Jahr 2009 - eine geschäftliche Handlung im Sinne des §
2 I Nr. 1 UWG. Darunter ist jedes Verhalten einer Person zugunsten des
eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem
Geschäftsabschluss zu verstehen, das mit der Förderung des Absatzes oder
des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder
der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen
objektiv zusammenhängt. | Abs. 18 |
| a)
Eine geschäftliche Handlung kann nicht unter dem Gesichtspunkt
angenommen werden, dass die Beklagte mit den Telefonbucheinträgen ihr
eigenes Unternehmen fördert. Zwar richtet sie mit der möglichst
vollständigen Erfassung aller Basisdaten ihr Telefonbuch als
Informations- und Werbemedium aus und fördert damit ihre Dienstleistung.
Im Streitfall geht es jedoch allein um die fehlerhafte Einstellung
eines bestimmten Eintrags in eine bestimmte Rubrik. Die Einstellung von
Heilpraktikern in die Rubrik "Ärzte" hängt nicht unmittelbar mit der
Absatzförderung des Produkts der Beklagten zusammen, sondern stellt
letztlich einen Qualitätsmangel dar. | Abs. 19 |
| b)
Eine geschäftliche Handlung ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der
Förderung fremden Absatzes gegeben. Der Telefonbucheintrag in der Rubrik
"Ärzteverzeichnis" ist objektiv geeignet, den Wettbewerb eines "fremden
Unternehmens", nämlich der Praxis für Homöopathie der Zeugin Z1, zu
fördern. Die Praxis wird dadurch auch von Patienten aufgefunden, die
eigentlich auf der Suche nach einem Arzt sind, der
Homöopathie-Leistungen anbietet. Entgegen der Ansicht der Beklagten
kommt es insoweit nicht darauf an, dass es sich bei dem Eintrag nur um
die Basisdaten aus dem gemäß § 47 TKG gemeldeten
Standard-Teilnehmereintrag handelt und nicht um einen kostenpflichtigen
Werbeeintrag. Die Einstellung der Basisdaten in die Rubrik
"Ärzteverzeichnis" ist jedenfalls objektiv geeignet, geschäftliche
Entscheidungen von Verbrauchern zu beeinflussen, die auf der Suche nach
entsprechenden Leistungen sind. | Abs. 20 |
| c)
Es besteht - ab dem Jahr 2009 - auch ein objektiver Zusammenhang
zwischen der Einstellung des Eintrags in die Rubrik "Ärzte" und der
Absatzförderung des Unternehmens der Zeugin. Das Merkmal des "objektiven
Zusammenhangs" ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die
Handlung bei objektiver Betrachtung nicht nur geeignet, sondern auch
darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen
Entscheidung der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer den Absatz
oder Bezug von Waren und Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden
Unternehmens zu fördern (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 17 (BGH 10.01.2013
- I ZR 190/11) - Standardisierte Mandatsbearbeitung). Daran kann es
fehlen, wenn die in Rede stehende Handlung - ungeachtet ihrer möglichen
Eignung zur Absatzförderung - nach den Gesamtumständen vorrangig andere
Ziele verfolgt als die Beeinflussung von Verbrauchern oder sonstigen
Marktteilnehmern. | Abs. 21 |
| aa)
Nach der - noch zum überholten Begriff der Wettbewerbshandlung
ergangenen - Rechtsprechung des BGH ist die Übernahme der Grundeinträge
aus amtlichen Telefonbüchern in ein Branchenverzeichnis ("Gelbe Seiten")
zwar objektiv geeignet, den Wettbewerb der unter den jeweiligen
Rubriken eingetragenen Gewerbetreibenden zu fördern; dieser Umstand
spricht nach Ansicht des BGH aber noch nicht für das Vorliegen einer
Wettbewerbsförderungsabsicht. Mit der unentgeltlichen Übernahme der
Grundeinträge aus den amtlichen Telefonbüchern in die von einem Verlag
herausgegebenen Branchen-Telefonbüchern verfolge dieser - anders als bei
werblichen Zusatzeinträgen - eine von der Absatzförderung abweichende
Zielrichtung. Durch die Übernahme der Pflichteinträge und die Zuordnung
zu bestimmten Suchwörtern werde den einzelnen Anschlussinhabern keine
besondere Möglichkeit eröffnet, sich werblich darzustellen. Vielmehr
werde allen Inhabern eines Telefonanschlusses aus Industrie, Handel,
Gewerbe, Handwerk und freien Berufen in gleicher Weise Gelegenheit
gegeben, mit ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich in den
Veröffentlichungen genannt zu werden. Dabei stehe das Interesse im
Vordergrund, den Benutzer des Branchenverzeichnisses anhand von
Suchwörtern vollständig über alle in den amtlichen Telefonbüchern
eingetragenen Anbieter von Waren oder Leistungen zu informieren. Die
damit verbundene Werbewirkung stelle lediglich eine notwendige
Begleiterscheinung dar, die allein nicht ausreiche, um das
Wettbewerbshandeln im subjektiven Sinne zu begründen (BGH GRUR 1997, 909
(BGH 10.04.1997 - I ZR 3/95) - Branchenbuch-Nomenklatur). | Abs. 22 |
| bb)
Diese Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, ist auf den
vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Der Anwendungsbereich des
(neuen) UWG, der sich auf das geschäftliche Handeln zur Förderung eines
fremden Unternehmens erstreckt, wird entgegen der Ansicht der Beklagten
nicht durch die UGP-Richtlinie eingeschränkt. Der Begriff der
"geschäftlichen Handlung" gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG reicht weiter als
der unionsrechtliche Begriff der "Geschäftspraktiken" in Art. 2 Buchst. d
der Richtlinie 2005/29/EG und liegt insoweit außerhalb des
Anwendungsbereichs der Richtlinie (BGH GRUR 2014, 879 Rn. 13 (BGH
06.02.2014 - I ZR 2/11) - GOOD NEWS II). Ein Unterschied zu der der
Entscheidung "Branchenbuch-Nomenklatur" zugrunde liegenden Rechtslage
besteht nur insoweit, als es nicht mehr auf eine subjektive
Förderungsabsicht ankommt, sondern auf die objektive Zielrichtung. Auch
daran fehlt es jedoch, wenn man die Werbewirkung, die von der
automatischen Zuordnung zu bestimmten Rubriken ausgeht, lediglich als
unbeabsichtigte Begleiterscheinung ansieht, während es der Beklagten
vorrangig um die bessere Auffindbarkeit der Einträge geht. Nach dem
unwidersprochenen Vortrag der Beklagten enthielten die Basisdaten die
Angabe "Praxis für Homöopathie". Diese auch von Ärzten verwendete
Bezeichnung führte zu der Einordnung in die Rubrik "Ärzteverzeichnis".
Die Beklagte ging irrtümlich davon aus, bei der Zeugin handele es sich
um eine Ärztin. Die ursprüngliche Zuordnung zielte daher nicht auf die
Förderung des Absatzes der Praxis ab. | Abs. 23 |
| cc)
Entgegen der Ansicht des Landgerichts scheitert die Anwendung der
"Branchenbuch-Nomenklatur-Rechtsprechung" auch nicht daran, dass in dem
BGH-Fall nicht (nur) die Rubrikzuordnung, sondern schon der übernommene
Standardeintrag selbst einen Wettbewerbsverstoß beinhaltete. Dieser
Umstand war nur für die Frage bedeutsam, ob sich die dortige Beklagte
auch als Störerin an einem fremden Wettbewerbsverstoß beteiligt hat.
Hinsichtlich der Frage, ob das Verhalten der Beklagten einen eigenen
täterschaftlichen Wettbewerbsverstoß zur Förderung eines fremden
Unternehmens begründet, liegen die Fälle parallel. | Abs. 24 |
| dd)
Eine geschäftliche Handlung der Beklagten lag jedoch darin, dass sie
bei den Folgeauflagen des Telefonbuchs ab 2009 weiterhin eine falsche
Zuordnung vornahm, obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt bekannt war, dass die
Zeugin Z1 keine Ärztin ist. Von einer Wettbewerbsförderungsabsicht ist
nämlich auszugehen, wenn zur automatischen Einordnung des Eintrags
Umstände hinzutreteten, die dafür sprechen, dass der Verlag über die
bloße Informationsvermittlung hinaus einzelne Anschlussinhaber durch die
Übernahme der Grundeinträge in bestimmte Rubriken gezielt fördert (vgl.
BGH GRUR 1997, 909 (BGH 10.04.1997 - I ZR 3/95) -
Branchenbuch-Nomenklatur). Der Begriff der geschäftlichen Handlung im
Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist insoweit nicht enger als der der
Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (BGH GRUR
2013, 301 Rn. 22 (BGH 12.07.2012 - I ZR 54/11) - Solarinitiative).
Solche Umstände liegen im Streitfall vor, weil die Beklagte trotz
Kenntnis von der falschen Eintragung des Unternehmens der Zeugin in den
Folgeauflagen daran festhielt. Dies steht nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest. | Abs. 25 |
| (1)
Die Zeugin Z1 bekundete, sie habe am 14.06.2008 Herrn Z2 von der
Beklagten sowohl mündlich als auch schriftlich aufgefordert, den
falschen Telefonbucheintrag zu löschen. Dazu sei es gekommen, weil sie
zuvor selbst von der Klägerin auf die Unrichtigkeit aufmerksam gemacht
worden sei. Herr Z2 habe ihr zugesichert, den Eintrag sofort zu löschen.
Am 08.11.2012 habe sie sich erneut sowohl telefonisch als auch
schriftlich an die Beklagte gewandt. Kopien der entsprechenden Schreiben
hat die Zeugin ihrer Aussage beigefügt. | Abs. 26 |
| Die
Zeugin Z3, Juristin bei der Ärztekammer X, sagte aus, sie habe
Informationen erhalten, dass im Telefonbuch von Stadt1 zwei
Heilpraktikerinnen unter der Rubrik "Ärzte" eingetragen sind. Daraufhin
habe sie die Wettbewerbszentrale (Klägerin) eingeschaltet. Im Zuge der
Ermittlungen habe sie mit Herrn Z2 telefoniert. An Einzelheiten des
Gesprächs könne sie sich nicht erinnern. Aufgrund des Telefonats sei
jedoch klar gewesen, dass nicht die Heilpraktikerinnen diesen Eintrag
veranlasst haben. Sie sei auch davon ausgegangen, dass der Eintrag bei
der nächsten Veröffentlichung herausgenommen werde. Nach Vorhalt des aus
der Anlage K17 ersichtlichen Aktenvermerks vom 23.7.2008 bestätigte
sie, dass dieser von ihr stamme und dass es damals um die Zeugin Z1
ging. | Abs. 27 |
| Der
Zeuge Z2, Leiter des Verlagsbüros der Beklagten in Stadt2, bekundete,
er betreue verschiedene Telefonbücher. Von dem fehlerhaften Eintrag habe
er erst im Jahre 2012 erfahren. Das ihm vorgehaltene Schreiben der
Zeugin aus dem Jahr 2008 kenne er nicht. An die behaupteten Telefonate
könne er sich nicht erinnern. Normalerweise sei es so, dass
entsprechende Anrufe und Schreiben protokolliert würden und der Eintrag
gegebenenfalls gesperrt würde. In diesem Falle sei es nicht zu einer
solchen Protokollierung gekommen. Anfragen wegen falscher Rubrizierung
kämen vielleicht einzweimal im Jahr vor. Zu einem Gespräch mit der
Ärztekammer X seien keine Information hinterlegt. An das in dem
Aktenvermerk der Anlage K17 erwähnte Telefonat könne er sich nicht
erinnern. | Abs. 28 |
| (2)
Die Aussagen der Zeuginnen Z1 und Z3 sind glaubhaft. Sie sind in sich
schlüssig, widerspruchsfrei und decken sich mit den bei der Akte
befindlichen vorprozessualen Äußerungen und Vermerken der Zeuginnen. Die
Zeuginnen haben bestätigt, dass sie den Zeugen Z2 bereits im Jahr 2008
von dem fehlerhaften Eintrag informiert haben. In dem Aktenvermerk der
Zeugin Z3 heißt es, Herr Z2 habe sich für die fehlerhaften Einträge
entschuldigt und erklärt, sie seien bereits gelöscht. Es ist nicht
ersichtlich, welches Eigeninteresse insbesondere die Zeugin Z3 an einer
Falschaussage haben soll. Demgegenüber konnte der Zeuge Z2 lediglich
bekunden, dass er sich an entsprechende Gespräche und Schreiben nicht
mehr erinnert. Soweit er bekundete, er wage es auszuschließen, dass es
zweimal bei der gleichen Kundin zu einer fehlenden Protokollierung
komme, überzeugt dies nicht. Der Senat geht davon aus, dass die von den
Zeuginnen geschilderten Telefonate stattgefunden haben und sich der
Zeuge Z2 nur nicht mehr daran erinnert oder nicht erinnern will. Gegen
die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Z1 spricht auch nicht ihre
Angabe, sie habe überprüft, dass der Eintrag "in elektronischen Medien"
gelöscht worden sei. Die Beklagte macht geltend, dies könne nicht
zutreffen, weil die Einträge online ohnehin nicht abrufbar seien. Dieser
Umstand schließt nicht aus, dass die Zeugin trotzdem im Internet - mit
negativem Ergebnis - nach dem falschen Eintrag gesucht hat. | Abs. 29 |
| 2.
Das Landgericht hat zu Recht - und von der Berufung unangegriffen -
angenommen, dass der streitgegenständliche Telefonbucheintrag
irreführend im Sinne des § 5 I S. 2 Nr. 3 UWG ist. Der Eintrag "Z1 A
Dipl.-Med. Päd. ..." befand sich in der Rubrik "Ärzteverzeichnis", dort
in der Unterrubrik "Homöopathie". Ein durchschnittlich aufmerksamer und
verständiger Verbraucher versteht dies so, dass es sich bei der Zeugin
Z1 um eine Ärztin handelt. Tatsächlich ist dies nicht der Fall. Es fehlt
auch nicht an der wettbewerblichen Relevanz der Irreführung. | Abs. 30 |
| II.
Die Klägerin hat auch Anspruch auf Erstattung ihrer Abmahnkosten (§ 12 I
S. 2 UWG). Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug
genommen werden. | Abs. 31 |
| III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. | Abs. 32 |
| IV. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. | Abs. 33 |
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| (online seit: 27.10.2015) |
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| Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok, Abs. |