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I. | |
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| Die Verfügungsklägerin entwickelt und vertreibt
Computerprogramme. | JurPC Web-Dok.
143/2010, Abs. 1 |
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| Dazu gehört auch das Programmpaket "X …", welches u.a. das
Bildbearbeitungsprogramm "Y" und das Programm "Z" zum Erstellen von PDF-Dateien
umfasst. | Abs. 2 |
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| Die Verfügungsklägerin besitzt die Markenrechte an den
Bezeichnungen "X", "Y", "A", "B", "C", "D", "E" und "Z". | Abs. 3 |
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| Die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer die
Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) sind, handelt mit gebrauchter Software. | Abs. 4 |
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| Sie verkaufte gemäß Rechnung vom 11.08.2009 (GA 87) an die Stadt
... zwei Lizenzen des Programms X … zu einem Netto-Einzelpreis in Höhe von
1.144,00 € sowie ein F zum Netto-Preis von 49,00 € und fügte eine selbst
ausgestellte Lizenzurkunde (GA 89) sowie eine notarielle Bestätigung eines ...
Notars (GA 90) bei. Der Notar bestätigt darin, dass ihm der Lieferschein der
ursprünglichen Lizenznehmerin über zwei Stück X. an die Unternehmen der
G-Gruppe vorgelegen habe; außerdem habe er eine Bestätigung der ursprünglichen
Lizenznehmerin eingesehen, worin diese ihre rechtmäßige Inhaberschaft an der
Software und die Tatsache versichert, dass sie die Software vollständig von
ihren Rechnern entfernt habe. Schließlich habe die ursprüngliche Lizenznehmerin
bestätigt, den Kaufpreis von der G-Gruppe erhalten zu haben. | Abs. 5 |
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| Die von der Verfügungsbeklagten zu 1) gelieferte Software befand
sich auf einem selbstgebrannten Datenträger, wegen dessen Gestaltung auf Anlage
8 (GA 93) Bezug genommen wird. | Abs. 6 |
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| Am 28.8.09 und 13.09.09 wandte sich die Stadt ... an die
…-Kundenhotline, weil ihr Bedenken an der Echtheit des gelieferten Programms
gekommen waren. Die Verfügungsklägerin bemühte sich zunächst vergeblich, in den
Besitz des von der Stadt ... erworbenen Datenträgers zu gelangen. | Abs. 7 |
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| Sie hat sodann auf ihren am 13.11.2010 bei Gericht eingegangenen
Antrag am 25.11.09 eine einstweilige Verfügung mit folgendem Inhalt erwirkt: | Abs. 8 |
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| "Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen
Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung von Ordnungsgeld bis
250.000,- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
die Ordnungshaft hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) zu vollstrecken an
ihren Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, | Abs. 9 |
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| 1. ohne Einwilligung der Antragstellerin hergestellte (=
gefälschte) Vervielfältigungsstücke jeglicher Versionen des
Computerprogrammpakets "X" und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme "Y",
"B", "A", "…", "D", "E" und/oder "…", nämlich in der Version "X" und/oder der
darin enthaltenen Einzelprogramme "Y", "B", "A", "…", "D", "E" und/oder "…",
anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen; | Abs. 10 |
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| 2. im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme und/oder
Datenträger für Computerprogramme, die ohne Einwilligung der Antragstellerin
mit den Zeichen | Abs. 11 |
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| - "X", | Abs. 12 |
| - "Y", | Abs. 13 |
| - "B", | Abs. 14 |
| - "A", | Abs. 15 |
| - "C", | Abs. 16 |
| - "D" | Abs. 17 |
| - "E" und/oder | Abs. 18 |
| - "Z" | Abs. 19 |
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| versehen wurden, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen
und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen. | Abs. 20 |
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| 3. ohne Einwilligung der Antragstellerin hergestellte (=
gefälschte) "Lizenzurkunden" für das Computerprogrammpaket "…", nämlich in der
Version "X", als Lizenz für das Computerprogrammpaket "X" anzubieten und/oder
feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere wenn
die "Lizenzurkunden", wie nachfolgend wieder gegeben, verfasst sind: | Abs. 21 |
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| [es folgt eine Kopie von Blatt 89 der Gerichtsakte] | Abs. 22 |
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| 4. im geschäftlichen Verkehr die in Antrag Ziffer I. 3.
beschriebenen "Lizenzurkunden" für Computerprogramme der Antragstellerin, die
ohne Einwilligung der Antragstellerin mit dem Zeichen "…" gekennzeichnet worden
sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen
und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen; | Abs. 23 |
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| 5. ihren Kunden im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs als angeblichen Beleg dafür, dass die Kunden rechtswirksam ein oder
mehrere gebrauchte Softwarelizenzen für Software der Antragstellerin erwerben,
notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb zu übergeben, in denen von
dem beurkundenden Notar notariell bestätigt wird, dass ihm nachfolgend
aufgeführte Dokumente im Original vorgelegt worden sind: | Abs. 24 |
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| - Lieferschein des angeblich ursprünglichen Lizenznehmers an die
Unternehmen der G- Gruppe über eine bestimmte Anzahl von angeblichen Lizenzen
zu ein oder mehreren durch Namen und Version bezeichneten Computerprogrammen
der Antragstellerin, | Abs. 25 |
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| - ein Schreiben, in dem sich der Verfasser als rechtmäßiger
Inhaber der im Lieferschein bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte
bezeichnet und zugleich erklärt, diese Softwarelizenzen nicht mehr zu verwenden
und vollständig von seinen Rechnern entfernt zu haben, | Abs. 26 |
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| - ein Schreiben, in dem der angebliche ursprüngliche Lizenznehmer
erklärt, dass der Kaufpreis für die im Lieferschein genau bezeichneten
Softwarelizenzen und/oder Produkte von den Unternehmen der G Gruppe vollständig
entrichtet worden sei, insbesondere wenn diese notariellen Bestätigungen wie
nachfolgend wieder gegeben verfasst sind: | Abs. 27 |
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| [es folgen Kopien von Blatt 90 und 91 der Gerichtsakte] | Abs. 28 |
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| und/oder | Abs. 29 |
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| 6. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs damit zu
werben, dass die in Antrag Ziffer I.5. beschriebenen notariellen Bestätigungen
den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen für Software der
Antragstellerin durch die Kunden der Antragsgegner belegen. | Abs. 30 |
II. | |
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| Den Antragsgegnern wird aufgegeben, der Antragstellerin innerhalb
von einer Woche ab Zustellung der einstweiligen Verfügung Auskunft zu erteilen
über Art und Umfang der Handlungen gemäß dem Tenor zu Ziffer I. nämlich über | Abs. 31 |
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| 1. Menge der hergestellten, erhaltenen und ausgelieferten oder
bestellten Gegenstände nach Ziffer I.1 bis 4 (Datenträger und Lizenzurkunden), | Abs. 32 |
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| 2. Namen und Adressen von Herstellern, Lieferanten und anderen
Vorbesitzern sowie den gewerblichen Abnehmern oder Auftraggebern der in Tenor
Ziffer I.1. bis 4. genannten Datenträger und Lizenzurkunden, | Abs. 33 |
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| III. Den Antragsgegnern wird aufgegeben, alle Gegenstände gemäß
Tenor zu Ziffer I. 1., 2. und 4. an einen von der Antragstellerin zu
beauftragenden und von der zuständigen Gerichtsvollzieherverteilerstelle zu
benennenden Gerichtsvollzieher zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben, bis
über deren weitere Behandlung rechtskräftig entschieden oder eine
außergerichtliche Einigung der Parteien erfolgt ist.“ | Abs. 34 |
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| Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung auf den Widerspruch
der Verfügungsbeklagten vom 21.12.2009 (GA 288) durch Urteil vom 06.01.2010,
auf dessen Inhalt wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der Begründung
verwiesen wird, bestätigt. | Abs. 35 |
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| Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgen die
Verfügungsbeklagten ihren Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom
25.11.2009 und auf Zurückweisung des Verfügungsantrags in zweiter Instanz
weiter. | Abs. 36 |
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| Aus dem Vortrag der Parteien in zweiter Instanz geht hervor, dass
der streitgegenständliche Datenträger von dem Mitarbeiter M der Rechenzentrum N
GmbH (nachfolgend: N GmbH), einer 100%igen Tochter der ... Stiftung N, erzeugt
worden ist. Die ... Stiftung N hatte mit einer zum Konzern der
Verfügungsklägerin gehörenden Gesellschaft einen Mitgliedsvertrag zum
Vertragslizenzprogramm für Bildungseinrichtungen (GA 527-536) geschlossen. | Abs. 37 |
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| Die G-AG bestellte unter dem 2.6.2009 bei der N GmbH
Softwareprodukte der Verfügungsklägerin (Gesamtbetrag der Bestellung:
372,278,00 €) u.a. unter Position 6 zum Einzelpreis von 291,00 € die Anzahl von
40 Stück der Software X (GA 613/614 – GA 539/540 [B16]). | Abs. 38 |
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| Unter dem 3.6.2009 bestellte der Mitarbeiter M unter der
Bestellnummer ... u.a. unter Position … eine entsprechende Anzahl dieser
Software bei P ... GmbH (nachfolgend: P), einem autorisierten
Vertriebsunternehmen der Verfügungsklägerin (GA 616-619). | Abs. 39 |
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| Das … Center (...) P erteilte unter dem 5.6.2009 eine
Auftragsbestätigung über diese Bestellung, in der die 40 Stück der Software X
auf Seite 2 unter der Artikel-Nr. ... aufgeführt sind (GA 621-624). Die
Lizenzschlüssel wurden per Email vom 9.6.2009 (GA 625-629), der auch ein
Lieferschein vom selben Tag (GA 630-632) beigefügt war, mitgeteilt, für den
streitgegenständlichen Datenträger mit der Herstellerartikelnummer … unter
Ziffer 6 (GA 615/626). Auftragsbestätigung, Lieferschein und Rechnung von P
nennen als Lizenzadresse jeweils die ... Stiftung N. Die streitgegenständlichen
Softwareprodukte sind jeweils wie folgt bezeichnet: "…". | Abs. 40 |
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| Die Software wurde anschließend durch Herrn M von dem
…-Online-Portal heruntergeladen und auf … gebrannt. Gemäß Lieferschein vom
2.6.2009 (GA 957/958) mit der Nummer ..., die auch in der notariellen
Bestätigung wiedergegeben ist, erhielt die G-AG unter anderem 40 Lizenzen für
die Software X (Position …). | Abs. 41 |
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| Diese Lieferung wurde der G-AG mit Rechnung vom 9.6.2009 (GA
610-612) unter (Position 00060) in Rechnung gestellt. | Abs. 42 |
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| Die G-AG veräußerte auf die Bestellung vom 3.8.2009 (GA 953) gemäß
Lieferschein vom 7.8.2009 (GA 955) und Rechnung vom selben Tag (GA 956) drei
Lizenzen zum Einzelpreis von je 786,55 € an die Verfügungsbeklagte zu 1). | Abs. 43 |
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| Den streitgegenständlichen Datenträger … (GA 208) lieferte die N
GmbH gemäß Lieferschein vom 18.6.2009 (GA 941-943) an die G Soft AG (Position
…). Der Datenträger wurde der G-AG mit Rechnung vom 18.6.2009 (GA 610-612)
unter Position 0070 mit 35,00 € in Rechnung gestellt. Die G-AG veräußerte den
Datenträger zum Preis von 42,00 € (GA 944/955 - Position 7) an die
Verfügungsbeklagte zu 1), die ihn der Stadt ... mit 49,00 € in Rechnung stellte
(GA 87). | Abs. 44 |
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| Die Verfügungsbeklagten behaupten, die Rechnung vom 9.6.2009 (GA
610-612) sei im Wege der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ausgeglichen
worden. | Abs. 45 |
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| Sie stützen Ihre Berufung im Wesentlichen auf die folgenden
Argumente: | Abs. 46 |
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| Es fehle das Eilbedürfnis für den Verfügungsantrag, da die
Verfügungsklägerin seit der erstmaligen Kenntnis des Sachverhalts 2,5 Monate
mit der Antragstellung zugewartet habe. | Abs. 47 |
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| Die Unterlassungsverpflichtung sei nicht hinreichend bestimmt. Es
sei unklar, ob es auf die Einwilligung der Verfügungsklägerin, einer
Tochtergesellschaft oder eines ... ankomme. Zudem sei unklar, ob mit
„gefälscht“ Raubkopien oder Kopien, die unter Missachtung von
Lizenzbestimmungen hergestellt worden sind, gemeint sind. | Abs. 48 |
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| Es handele sich nicht um gefälschte Software, sondern um im
Einverständnis der Verfügungsklägerin von der ursprünglichen Lizenznehmerin
hergestellte Software. Deren Übertragung verstoße nicht gegen die
Lizenzbestimmungen der Verfügungsklägerin. Jedenfalls fehle es an einer
offensichtlichen Rechtsverletzung als Voraussetzung für die Drittauskunft. | Abs. 49 |
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| Die Verfügungsbeklagten meinen, der streitgegenständliche
Datenträger sei keine "Fälschung", sondern im Auftrag des autorisierten
Vertriebsunternehmens der Verfügungsklägerin P, von der N GmbH hergestellt
worden, wodurch P ihrer Lieferverpflichtung nachgekommen sei. Der
Weitervertrieb der streitgegenständlichen Softwareprodukte der
Verfügungsklägerin habe keinen vertraglichen Weiterveräußerungsbeschränkungen
unterlegen, sondern sei aufgrund des Endnutzerlizenzvertrages (nachfolgend:
EULA) der Verfügungsklägerin ausdrücklich gestattet. Der
.…-Open-Options-Mitgliedsvertrag zum Vertragslizenzprogramm für
Bildungseinrichtungen sei kein Volumenlizenzvertrag, sondern ein Rahmenvertrag,
der einem unbestimmten Kreis bezugsberechtigter Unternehmen und Einrichtungen
gestatte, Softwareprodukte der Verfügungsklägerin im Wege der Einzellizenz zu
besonderen Konditionen zu beziehen. Dieser Vertrag berechtige auch Unternehmen
der Privatwirtschaft, die keine Bildungseinrichtungen sind, zum Bezug der
Softwareprodukte der Verfügungsklägerin. Die streitgegenständlichen
Softwareprodukte seien von der Verfügungsklägerin per Datenträger im Wege des
Verkaufs in den Verkehr gebracht worden. Die Softwareprodukte seien wirksam von
der N GmbH an die G-AG, von dieser an die Verfügungsbeklagte zu 1) und von
letzterer wiederum an die Stadt ... verkauft worden. | Abs. 50 |
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| Die Verfügungsbeklagten beantragen, | Abs. 51 |
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| unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main
vom 06.01.2009 den Beschluss der 6. Zivilkammer vom 25.11.2009 aufzuheben und
den Antrag auf Erlass einer einstweilige Verfügung zurückzuweisen; | Abs. 52 |
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| hilfsweise | Abs. 53 |
| |
| die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main, der
6. Zivilkammer vom 25.11.2009, Az. 2/6 O 556/09, gemäß § 939 ZPO gegen
Sicherheitsleistung, deren Höhe in das Ermessen des Senats gestellt wird,
aufzuheben. | Abs. 54 |
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| Die Verfügungsklägerin beantragt, | Abs. 55 |
| |
| die Berufung zurückzuweisen. | Abs. 56 |
| |
| Sie verteidigt das angefochtene Urteil | Abs. 57 |
| |
| Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. | Abs. 58 |
II. | |
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| Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet
worden, mithin zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. | Abs. 59 |
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| Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht bestätigt. | Abs. 60 |
| |
| Die unter I. 1. - 4.geltend gemachten urheber- und
markenrechtlichen Unterlassungsansprüche sind aus § 97 Abs. 1 i.V.m. § 69 c Nr.
3 UrhG und § 14 Abs. 5 MarkenG begründet. Die unter I. 5. und 6. geltend
gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche sind begründet gemäß §§
3, 8 Abs. 1 UWG. Der auf Auskunftserteilung gerichtete Antrag zu II. ist gemäß
den §§ 19 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 MarkenG, 101 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 UrhG
begründet. Der auf Herausgabe zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs zielende
Antrag zu III. ergibt sich aus den §§ 18 MarkenG, 69 f., 98 UrhG. | Abs. 61 |
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| Die Verfügungsklägerin ist als Inhaberin der Markenrechte und der
Urheberrechte an der streitgegenständlichen Software aktivlegitimiert. Dies und
die Schutzfähigkeit der streitgegenständlichen Software ziehen die
Verfügungsbeklagten in zweiter Instanz nicht mehr in Zweifel. | Abs. 62 |
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| 1. Die Verfügungsklägerin kann nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG von
den Verfügungsbeklagten verlangen, dass sie es unterlassen, ohne Einwilligung
der Verfügungsklägerin hergestellte Vervielfältigungsstücke des Programmpakets
X anzubieten, feilzuhalten oder sonst wie in den Verkehr zu bringen. Gemäß § 14
Abs. 5 MarkenG kann die Verfügungsklägerin von den Verfügungsbeklagten
verlangen, dass sie es unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme
und/oder Datenträger für Computerprogramme, die ohne Einwilligung der
Verfügungsklägerin mit den Zeichen versehen wurden, an denen die
Verfügungsklägerin die Markenrechte besitzt, anzubieten und/oder in den Verkehr
zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen. | Abs. 63 |
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| Die Verfügungsbeklagten sind zur Unterlassung verpflichtet, weil
die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten zu
2. und 3. als Störer haften, einen von der N GmbH ohne Einwilligung der
Verfügungsklägerin hergestellten Datenträger, der ohne Einwilligung der
Verfügungsklägerin Zeichen trägt, an denen die Verfügungsklägerin die
Markenrechte besitzt, an die Stadt ... veräußert hat. | Abs. 64 |
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| Die Herstellung des Datenträgers mit den für die
Verfügungsklägerin geschützten Zeichen durch die N GmbH im Anschluss an den
download der Software ist ohne die Einwilligung der Verfügungsklägerin erfolgt,
weil der Datenträger nicht zur Verwendung einer mit dem Programm-Mitglied
verbundenen Einrichtung als Endbenutzer diente, sondern an einen
Wiederverkäufer weiterveräußert werden sollte. Nach dem Inhalt des
Mitgliedsvertrages mit der Verfügungsklägerin durften im Rahmen des
Mitgliedsvertrages bezogene Vervielfältigungsstücke der Software nicht an die
G-AG weiterveräußert werden, sondern nur an verbundene Einrichtungen des
Programm-Mitglieds als Endnutzer weitergegeben werden. Ziffer 2.2 lit. d)
dieses Vertrages bestimmt ausdrücklich: "Das Programm-Mitglied sichert hiermit
gegenüber … zu, dass es selbst und seine teilnehmenden verbundenen
Einrichtungen Bildungseinrichtungen und Endbenutzer sind." Nach Ziffer 1.6 des
Vertrages ist ein Endbenutzer ein Lizenznehmer von Computerprodukten, der
solche Produkte für die Benutzung und nicht für den Vertrieb erwirbt . Nach
Ziffer 2.3 lit. b) des Vertrages haben die verbundenen Einrichtungen einen
Anspruch auf Teilnahme an dem Programm, sofern sie die Bestimmungen des
Mitgliedsvertrages erfüllen. Danach durfte die N GmbH keine
Vervielfältigungsstücke der Software zum Zweck der Weiterveräußerung an
Wiederverkäufer herstellen. | Abs. 65 |
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| Die unter dem 3.6.2009 bestellten Softwareprodukte wurden im
Rahmen des Mitgliedsvertrages bezogen. Dass die N GmbH die Software nicht auf
der Grundlage von allgemein geltenden Konditionen beziehen wollte, ergibt sich
bereits aus den in der Bestellung genannten Bezugspreisen. Die
Auftragsbestätigung von P nennt dementsprechend als Lizenzadresse jeweils die
... Stiftung N und bezeichnet die Softwareprodukte zudem jeweils wie folgt:
"…". | Abs. 66 |
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| Aus der Gesamtzahl der von der N GmbH bestellten und von P
gelieferten Lizenzen und Datenträger kann entgegen der Ansicht der
Verfügungsbeklagten nicht geschlossen werden, dass die Verfügungsklägerin,
vertreten durch P, mit einer Herstellung von Datenträgern zum Zwecke der
Weiterveräußerung einverstanden gewesen sein muss. Zu den verbundenen
Einrichtungen des Programm-Mitglieds zählen nämlich gemäß Anlage A Nr. 5. des
Mitgliedsvertrages alle Einrichtungen der ... Kirche und damit ein großer Kreis
von in Betracht kommenden Endnutzern. | Abs. 67 |
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| Ob dieser weite Kreis der verbundenen Einrichtungen, die zum Bezug
der Software im Rahmen des Mitgliedvertrages berechtigt sein sollen,
Veranlassung zur der Annahme gibt, er erfasse auch Einrichtungen, die keine
Bildungseinrichtungen sind, mag dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ergeben
sich aus dem Vertrag keine Anhaltspunkte dafür, dass die verbundenen
Einrichtungen nicht wenigstens Endnutzer sein müssen. | Abs. 68 |
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| Dass es sich bei Ziffer 2.2 lit. d) des Mitgliedvertrages um eine
schuldrechtliche Verpflichtung des Programm-Mitglieds gegenüber der
Verfügungsklägerin handelt, ändert nichts daran, dass die Herstellung des
Datenträgers durch die N GmbH als verbundene Einrichtung des Programm-Mitglieds
zum Zwecke der Weiterveräußerung an einen Wiederverkäufer ohne die Zustimmung
der Verfügungsklägerin erfolgte. Denn auch die N GmbH, eine im Vertrag
ausdrücklich genannte verbundene Einrichtung, ist zum Bezug von Software im
Rahmen des Mitgliedsvertrages nur gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages
berechtigt. | Abs. 69 |
| |
| Die Verfügungsklägerin kann nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG von den
Verfügungsbeklagten verlangen, dass sie es unterlassen, ohne Einwilligung der
Verfügungsklägerin hergestellte Lizenzurkunden, insbesondere solche wie im
Antrag näher beschrieben, für das Programmpaket X als Lizenz anzubieten,
feilzuhalten oder sonst wie in den Verkehr zu bringen. Gemäß § 14 Abs. 5
MarkenG kann die Verfügungsklägerin von den Verfügungsbeklagten verlangen, dass
sie es unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die in Antrag Ziffer I. 3.
beschriebenen "Lizenzurkunden" für Computerprogramme der Verfügungsklägerin,
die ohne Einwilligung der Antragstellerin mit dem Zeichen "…" gekennzeichnet
worden sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu
bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen. | Abs. 70 |
| |
| Die Verfügungsbeklagten sind zur Unterlassung verpflichtet, denn
die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten zu
2. und 3. als Störer haften, hat die ohne die Einwilligung der
Verfügungsklägerin hergestellte Lizenzurkunde als Lizenz angeboten. Ihr fehlte
jedoch die Befugnis zur originären Einräumung einer Lizenz zur Nutzung der
Software und sie war auch nicht in der Lage zur wirksamen Übertragung der
Lizenzen zur Nutzung. Aufgrund des fehlenden Publizitäts- und
Rechtsscheintatbestandes ist ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten nicht
möglich (vgl. etwa Kotthoff in HK-UrhR, 2. Aufl., § 31 Rn. 35). | Abs. 71 |
| |
| Es ist davon auszugehen, dass schon die N GmbH keine wirksame
Lizenz erworben hat, denn die Verwendung der Software sollte abweichend von den
Bestimmungen des Mitgliedsvertrages nicht von einem Programm-Mitglied oder
einer verbundenen Einrichtung erfolgen. | Abs. 72 |
| |
| Zudem bedarf gemäß § 34 UrhG die Übertragung von Nutzungsrechten
der Zustimmung des Urhebers. Da der Stadt ... zwei Lizenzen und nur ein
Datenträger verkauft wurden, sollte ihr durch die Verfügungsbeklagte zu 1) ein
Vervielfältigungsrecht eingeräumt werden. Das Vervielfältigungsrecht gemäß der
Anlage B Ziffer 3 des Mitgliedsvertrages, das dem Programm-Mitglied und seinen
verbundenen Einrichtungen eingeräumt ist, ist aber ausdrücklich nicht
übertragbar. | Abs. 73 |
| |
| Eine wirksame Übertragung von Softwarelizenzen durch die N GmbH
auf die G-AG ergibt sich entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten auch
nicht aus den Bestimmungen des EULA. Ziffer 2.4 lit. a des Mitgliedsvertrages
verweist zwar auf die Bestimmungen des EULA. Gemäß Ziffer 4.6 EULA ist auch
unter bestimmten Voraussetzungen eine Übertragung des Verwendungsrechts
möglich. | Abs. 74 |
| |
| Diese Voraussetzungen sind jedoch hier nicht erfüllt. Denn gemäß
Ziffer 4.6 lit. a EULA ist es erforderlich, dass der Empfänger nicht nur die
Bestimmungen des EULA selbst, sondern auch die sonstigen Bestimmungen
akzeptiert, nach denen der Vorerwerber eine wirksame Softwarelizenz erworben
hatte. Eine der N GmbH erteilte Lizenz erfolgte aber nur im Rahmen einer
Verwendung nach den Bestimmungen des Mitgliedsvertrages. Einer solchen
Verwendung hat die G-AG jedoch nicht zugestimmt, denn sie beabsichtigte
ihrerseits die Software nicht als Endnutzer zu verwenden, sondern wollte sie
weiterveräußern. | Abs. 75 |
| |
| Die Bestimmungen des EULA, wonach ein Zweiterwerber der Software
die vertraglichen Bedingungen übernehmen muss, zu denen der Ersterwerber die
Nutzungsrechte erworben hat, hält auch einer Inhaltskontrolle nach den
Vorschriften der §§ 305 ff. BGB statt. Das Interesse des Rechtsinhabers, auch
einen neuen Anwender an die vertraglichen Bedingungen zu binden ist jedenfalls
bei Produkten gerechtfertigt, die – wie hier – einen hohen Preis haben (vgl.
Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Aufl., 2009, Rn. 1617, 1618). | Abs. 76 |
| |
| Auch die wettbewerblichen Unterlassungsansprüche (Ziffer 5 und 6
der einstweiligen Verfügung) sind begründet. Die Werbung mit den Lizenzurkunden
ist irreführend, weil mit den Urkunden keine Lizenzen übertragen werden. Weil
überhaupt kein Lizenzerwerb stattfindet, dienen auch die notariellen
Bestätigungen nicht "zum Softwarelizenzerwerb". Gleichwohl erwecken sie bei dem
Erwerber den Eindruck, legal Software zu erwerben, und erweisen sich ebenfalls
als irreführend. | Abs. 77 |
| |
| Die Wiederholungsgefahr wird durch die bereits vorliegenden
Verstöße gegen das Urheber- und Markenrecht indiziert. | Abs. 78 |
| |
| Die Anordnungen sind entgegen der Meinung der Verfügungsklägerin
auch ausreichend bestimmt. Maßgeblich ist die Einwilligung der
Verfügungsklägerin. Diese kann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch durch
einen wirksam bevollmächtigten Vertreter erfolgen, ohne dass dies im
Verfügungstenor näher auszuführen wäre. | Abs. 79 |
| |
| Begründet ist auch der Auskunftsanspruch, der gemäß § 101 Abs. 7
UrhG im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden kann. | Abs. 80 |
| |
| Denn die Rechtsverletzungen der Verfügungsbeklagten sind nach den
vorstehenden Ausführungen offensichtlich. Offensichtlich ist eine
Rechtsverletzung dann, wenn ein Sachverhalt glaubhaft gemacht ist, der in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keinen Zweifel am Vorliegen einer
Rechtsverletzung aufkommen lässt, und auch keine Anhaltspunkte am Vorliegen
tatsächlicher Umstände erkennbar sind, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen
könnten (vgl. etwa Meckel in HK-UrhR, 2. Aufl., § 101 Rn. 17). Dies ist hier
der Fall, denn es liegt hier nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien gerade
kein Fall des Vertriebs von gebrauchter Software vor, dessen Zulässigkeit in
einzelnen Fallkonstellationen noch umstritten ist, sondern ein offensichtlicher
Fall des Vertriebs neuer Softwarepakete auf ohne Zustimmung der
Verfügungsklägerin hergestellten Datenträgern und durch Übertragung von
Nutzungsrechten ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin. | Abs. 81 |
| |
| Die Anordnung der Verwahrung folgt aus §§ 98 UrhG, 18 MarkenG zur
Sicherung eines eventuell bestehenden Vernichtungsanspruchs. | Abs. 82 |
| |
| 2. Das Landgericht hat zu Recht auch das erforderliche
Eilbedürfnis für den Verfügungsantrag bejaht. | Abs. 83 |
| |
| Der Verfügungsklägerin, die urheber- und markenrechtliche
Ansprüche geltend macht, kommt zwar nicht die Vermutung der Dringlichkeit des §
12 Abs. 2 UWG zugute. Die Dringlichkeit (Verfügungsgrund) beurteilt sich
vorliegend nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 935, 940 ZPO (vgl. etwa OLG
Stuttgart, Urteil v. 25.02.2009 - 4 U 204/08, OLGR Stuttgart 2009, 633, zitiert
nach Juris Rn. 40 m.w.N.). | Abs. 84 |
| |
| Die Dringlichkeit, die von der Verfügungsklägerin darzulegen und
glaubhaft zu machen ist (§ 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), folgt hier aus der
Gefahr, dass ohne einstweilige Verfügung weitere Urheber- und
Markenrechtsverletzungen erfolgen. | Abs. 85 |
| |
| Allerdings ist allgemein für das Verfahren der einstweiligen
Verfügung anerkannt, dass ein Verfügungsgrund dann fehlt, wenn der
Verfügungskläger zu lange gewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung
beantragt (OLG Stuttgart, wie vor, Rn. 41 m.w.N.). Ein solcher Fall der
Selbstwiderlegung der Dringlichkeit liegt hier jedoch nicht vor. | Abs. 86 |
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| Zwar sind seit der erstmaligen Kenntnis eines Mitarbeiters der
Verfügungsklägerin von den Zweifeln der Stadt ... an der Echtheit des
Datenträgers (28.08.2008) bis zur Einreichung des Eilantrages (13.11.2009) ca.
2,5 Monate verstrichen. Dieser verhältnismäßig lange Zeitraum steht hier aber
aufgrund der Gesamtumstände dem Eilbedürfnis nicht entgegen. | Abs. 87 |
| |
| Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht (GA 232-238 [Ast 19],
Original GA 250-256), dass aufgrund eines nicht den Anweisungen entsprechenden
Verhaltens des externen Kundendienstes die Anfrage der Stadt ... von der
Verfügungsklägerin nicht verwertet werden konnte. Dies konnte erst aufgrund der
zweiten Anfrage vom 13.9.2009 geschehen. | Abs. 88 |
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| Die Verfügungsklägerin hat zudem glaubhaft gemacht (Anlage Ast
19), dass die erforderliche interne Willensbildung und die Aufklärung der
Sachverhalts, insbesondere das erforderliche Bemühen, den beanstandeten
Datenträger zu erhalten, ohne schuldhafte Verzögerungen erfolgt sind. Dabei war
der Verfügungsklägerin vor Stellung des Eilantrages eine gründliche Prüfung der
tatsächlichen und rechtlichen Fragen des komplexen Sachverhalts zuzugestehen.
Für die zuverlässige Durchführung einer solchen Prüfung, ob tatsächlich eine
Rechtsverletzung vorlag, war es insbesondere erforderlich, dass die
Verfügungsklägerin den Datenträger selbst untersuchen konnte. Dies galt
insbesondere deshalb, weil die Nachforschungen der Verfügungsklägerin ergeben
hatten, dass es sich bei der für den Datenträger verwendeten Seriennummer nicht
um eine "gecrackte" handelte. | Abs. 89 |
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| Selbst wenn der Verfügungsklägerin an Hand der Seriennummer eine
Zuordnung der Softwarelizenzen zu dem ursprünglichen Lizenznehmer möglich
gewesen sein sollte, so ergibt sich aus der Kenntnis des ursprünglichen
Lizenznehmers nicht, ob der selbstgebrannte Datenträger, den die Stadt ...
erworben hatte, rechtmäßig von dem ursprünglichen Lizenznehmer oder
unrechtmäßig von den Verfügungsbeklagten hergestellt worden war. | Abs. 90 |
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| Nach dem Inhalt des Schreibens der Rechtsanwälte der N GmbH vom 31.3.2010 (GA
659 ff.) an die Verfügungsklägerin soll im Jahr 2009 ein Gespräch zwischen
Herrn M, Mitarbeitern der P, und einem Mitarbeiter der Verfügungsklägerin
stattgefunden haben, in dem über die Weiterveräußerung von Software an die G-AG
gesprochen wurde. Auch wenn man annimmt, dass dies zutrifft, war der
selbstgebrannte Datenträger, den die Stadt ... erworben hatte, ohne dessen
Untersuchung einer Weiterveräußerung durch die N GmbH nicht zuzuordnen. Auch
aus dem Umstand, dass die N GmbH in dem Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft
München vom 15.05.2007 (GA 291), der die Einstellungsbeschwerde der ... Corp.,
vertreten durch eine Rechtsanwältin aus der Partnerschaftsgesellschaft der
Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin, erwähnt wird, folgt dies nicht.
Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht (GA 102-107 [Anlage Ast 11]), dass
sie, nachdem sie am 11.11.2009 den Datenträger in ihrem Besitz hatte, aufgrund
der Verpackung und weil es sich nicht um einen Originaldatenträger handelte, zu
dem Schluss gelangt ist, dass es sich um einen von den Verfügungsbeklagten
hergestellten Datenträger handelte. | Abs. 91 |
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| Zu einem Verlust der Dringlichkeit führt auch nicht, dass die
Verfügungsklägerin die ihr am 26.11.2009 zugestellte einstweilige Verfügung
erst am 18.12.2010 an die Antragsgegnerin hat zustellen lassen. Das Gesetz
räumt dem Antragsteller eine Vollziehungsfrist von einem Monat ein (§ 929 Abs.
2 ZPO). Zwar kann sich im Einzelfall auch aus einer verzögerten Zustellung der
einstweiligen Verfügung ergeben, dass es dem Antragsteller mit der Durchsetzung
des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht eilig sei. Dafür fehlen hier
aber ausreichende Anhaltspunkte. Die Verfügungsklägerin hat mit Blick auf die
Sicherstellungsverfügung nachvollziehbar einen Vorbereitungsaufwand geltend
gemacht. Dagegen fehlen tatsächliche Hinweise für die Richtigkeit der Annahme
der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin habe den Zeitpunkt der
Zustellung bewusst erst kurz vor den Weihnachtsfeiertagen vorgenommen, um den
Verfügungsbeklagten die Rechtsverteidigung zu erschweren. Der Entscheidung des
OLG Düsseldorf (Urteil v. 11.03.1999 - 2 U 165/98, WRP 1999, 865), auf die sich
die Verfügungsbeklagten berufen, lag eine andere Fallgestaltung zugrunde. | Abs. 92 |
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| Dort hatte die Antragstellerin eine ihr am 27.8. zugestellte
einstweilige Verfügung bewusst erst deutlich nach dem 30.8., an dem die in der
angegriffenen Werbung angekündigte Rabattaktion erfolgt war, an die
Antragsgegnerin zustellen lassen. | Abs. 93 |
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| 3. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der einstweiligen
Verfügung gegen Sicherheitsleistung gemäß § 939 ZPO liegen nicht vor. Eine
Aufhebung gegen Sicherheitsleistung kommt nur ausnahmsweise bei Ansprüchen in
Betracht, bei denen das Vermögensinteresse und nicht das Interesse an der
individuellen Leistung im Vordergrund steht (vgl. Zöller/Vollkommer, 28. Aufl.,
§ 939 Rn. 1). Dies ist hier nicht der Fall, denn im Vordergrund steht hier das
Interesse der Verfügungsklägerin an der Wahrung ihrer Urheber- und
Markenrechte. | Abs. 94 |
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| Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ihre Fassung
berichtigt zugleich von Amts wegen gemäß § 319 ZPO die im verkündeten Tenor
enthaltene offensichtliche Unrichtigkeit: “Die Verfügungsbeklagte hat“. | Abs. 95 |
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| Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es
nicht, weil das Urteil kraft Gesetzes (§ 542 Abs. 2 ZPO) nicht revisibel ist. | JurPC Web-Dok.
143/2010, Abs. 96 |
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