JurPC Web-Dok. 210/2009 - DOI 10.7328/jurpcb/2009249196

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg
Beschluss vom 21.11.2008

3 U 191/06

Fernsehwerbung für Sportwetten im Internet

JurPC Web-Dok. 210/2009, Abs. 1 - 15


Art 43 EG, Art 49 EG, Art 12 Abs 1 GG, § 284 StGB, § 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG

Leitsätze

1. Die Fernsehwerbung für Sportwetten im Internet, deren Angebot mangels inländischer Erlaubnis dem § 284 StGB unterfiel, war in der Übergangszeit zwischen Verkündung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 (Az. 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) und dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 nicht im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauter.

2. Der wettbewerbsrechtlichen Anwendung des § 284 Abs. 4 StGB auf eine am 11.6.2006 erfolgte Werbung steht die auch in der Übergangszeit fortbestehende Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Regelungen zum staatlichen Glücksspielmonopol in der Freien und Hansestadt Hamburg entgegen.

Gründe:

I.

Die Verfügungsklägerin, bisher durch die "N. Lotto und Toto H. Staatliche Lotterie der F.u.H.H." staatliche Veranstalterin von Sportwetten in Hamburg, hat von den Verfügungsbeklagten, dem Betreiber des Fernsehsenders R. und seiner Geschäftsführerin, verlangt, es zu unterlassen, für private Sportwetten zu werben. JurPC Web-Dok.
210/2009,   Abs. 1
Die Verfügungsbeklagte zu 1. sendete auf ihrem Programm R. am 11.6.2006 vor Beginn sowie in der Halbzeitpause der Übertragungen von drei Vorrundenbegegnungen der FIFA-Fußballweltmeisterschaft 2006 jeweils einen Werbespot unter Nennung der Internetseite "s." mit dem Slogan "live wetten, live erleben — s.". Inhaberin dieser Internetdomain ist die Fa. B. GmbH mit Sitz in G./Österreich, die nicht über eine deutsche Erlaubnis für die Durchführung von Sportwetten verfügt, sondern lediglich über eine Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluss von Sportwetten im Bundesland Steiermark/Österreich. Abs. 2
Das Landgericht Hamburg hat am 14.6.2006 auf Antrag der Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung verboten, "im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in Deutschland nicht erlaubte Sportwetten zu bewerben", und diese einstweilige Verfügung mit Urteil vom 23.6.2006 bestätigt. Abs. 3
In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf das zwischenzeitliche Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) in Hamburg, des Hamburgischen Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags (HmbGlüStVAG) sowie des Hamburgischen Lotteriegesetzes (HmbLotG) am 1.1.2008 (jeweils HmbGVBl. 2007, 441) übereinstimmend für erledigt erklärt. Abs. 4

II.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 91a ZPO noch über die Kosten zu entscheiden. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands sind die Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen der Verfügungsklägerin aufzuerlegen. Denn im Zeitpunkt der Erledigung war die Berufung der Verfügungsbeklagten aussichtsreich und wäre voraussichtlich das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.6.2006 abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 14.6.2006 aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen gewesen. Denn der Verfügungsklägerin stand ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG in Verbindung mit § 284 Abs. 4 StGB nicht zu. Abs. 5
1.  Die von der Verfügungsklägerin behauptete Rechtsnachfolge im Unterlassungsanspruch — gemeint sein dürfte die Abtretung des geltend gemachten Anspruchs an die Fa. Lotto H. GmbH — während des Berufungsrechtszuges hätte gemäß § 265 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO auf den Prozess keinen Einfluss. Insofern kann zu Gunsten der Verfügungsklägerin unterstellt werden, dass es sich bei der Fa. Lotto H. GmbH um die gemäß § 1 Abs. 1 HmbLotG, § 10 Abs. 2 GlüStV, § 4 Abs. 4 HmbGlüStVAG mit der Wahrnehmung des staatlichen Auftrags zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots betraute privatrechtliche Gesellschaft handelt und dass dieser der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin im Zuge der Übertragung des Glücksspielbetriebs der "N. Lotto und Toto H., Staatliche Lotterie der F.u.H.H." abgetreten wurde. Die Abtretbarkeit des Unterlassungsanspruchs stellt hier, weil ggf. die Fa. Lotto H. GmbH den Glücksspielbetrieb fortführte, kein Problem dar, da anerkanntermaßen zwar isolierte Abtretungen gesetzlicher Unterlassungsansprüche als unzulässig angesehen werden, nicht jedoch Abtretungen, die zusammen mit der Übertragung des Rechts oder des Unternehmens erfolgen, aus dessen Verletzung der Unterlassungsanspruch resultiert (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 15 Rz. 2 mit zahlreichen Nachweisen). Von der Vornahme einer etwaig hinsichtlich der Gläubigerstellung erforderlichen Antragsanpassung durch die Verfügungsklägerin ist im Rahmen der Entscheidung nach § 91a ZPO hinreichend sicher auszugehen (vgl. OLG Köln, OLGR 2005, 587). Abs. 6
2.  Die angegriffene Werbung der Verfügungsbeklagten ist auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei dem Angebot der der B. GmbH, G./Österreich, mangels inländischer Erlaubnis um § 284 Abs. 1 StGB unterfallende Sportwetten handelt (hierzu vgl. BGH NStZ 2003, 372; BGH, GRUR 2002, 636 — Sportwetten; GRUR 2004, 693, 695 — Schöner Wetten), nicht als unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu bewerten. Denn der wettbewerbsrechtlichen Anwendung des § 284 Abs. 4 StGB auf eine am 11.6.2006 erfolgte Werbung steht vorliegend die auch in der Übergangszeit fortbestehende Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Regelungen zum staatlichen Glücksspielmonopol in der F.u.H.H. entgegen. Abs. 7
Bekanntlich hat das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 28.3.2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern ausgesprochen, dass das dortige staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch hervorgerufene Beschränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten. Der Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Unternehmen sei nur dann zumutbar, wenn das bestehende Monopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276, 119). Fiskalische Interessen des Staates schieden hingegen zur Rechtfertigung des Monopols aus (BVerfGE 115, 276; juris-Rz. 98, 103, 105, 107, 111). Insoweit entsprächen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denjenigen des Verfassungsrechts (BVerfG a.a.O., juris-Rz. 144). Allerdings bleibe während einer Übergangszeit bis zum 31.12.2007, innerhalb derer eine gesetzliche Neuregelung (BVerfG a.a.O., juris-Rz. 149) zu erfolgen habe, die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe anwendbar, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols hergestellt werden müsse (BVerfG a.a.O., juris-Rz. 157). Wettveranstaltung und -vermittlung durch Private dürften weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden; ob in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben sei, unterliege der Entscheidung der Strafgerichte (BVerfGE a.a.O., juris-Rz. 158 f.). Eine solche Strafbarkeit hat der Bundesgerichtshof sodann verneint (Urteil v. 16.8.2007, Az. 4 StR 62/07, NJW 2007, 3078). Abs. 8
Mit der wettbewerbsrechtlichen Relevanz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat sich der Bundesgerichtshof in vier jeweils unterschiedliche Bundesländer betreffenden Entscheidungen vom 14.2.2008 befasst (Az. I ZR 140/04: Hamburg; I ZR 187/04: Bremen; I ZR 207/05: Bayern; I ZR 13/06: Nordrhein-Westfalen) und unter Bezugnahme auf das vorgenannte Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 16.8.2007 ausgesprochen, dass vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 vollzogene Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten kein unzulässiges Handeln im Wettbewerb im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a. F. darstellten. Abs. 9
Der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshof beurteilt die im dortigen Tatzeitpunkt in den Bundesländern bestehende Rechtslage nicht nur (allerdings nicht in entscheidungserheblicher Weise, s. BGH a.a.O. juris-Rz. 22) als verfassungswidrig, sondern hält sie (unter Aufgabe des in der Entscheidung BGHZ 158, 343, 352 — Schöner Wetten — eingenommenen Rechtsstandpunkts) auch für mit der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit nach Artt. 43, 49 EG nicht vereinbar (BGH, a.a.O., juris-Rz. 22). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sei die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in andere Mitgliedsstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem Ziel diene, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sei (BGH a.a.O. unter Hinweis auf EuGH, Urteil v. 6.11.2003, Rs. C-243/01 — Gambelli; Urteil v. 6.3.2007, Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 — Placanica u.a.). Die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs durch ein staatliches Wettmonopol seien danach nur dann mit Artt. 43 und 49 EG vereinbar, wenn es in seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung mit dem Ziel einer Begrenzung der Spielleidenschaft der Verbraucher oder der Eindämmung des Spielangebots gerechtfertigt werden könne (BGH a.a.O. unter Hinweis auf EUGH "Placanica", Tz. 54). Da, wie das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen habe, sich die gemeinschaftsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Rechtmäßigkeit eines staatlichen Wettmonopols entsprächen, folge aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols in Deutschland, dass es auch gegen Artt. 43, 49 EG verstoße (BGH a.a.O., Rz. 22 a.E.). Aus einer Marktverhaltensregel aber, welche nicht mit Gemeinschaftsrecht vereinbar sei, könne — so der Bundesgerichtshof weiter — die Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung nach den § 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG (a.F.) nicht hergeleitet werden. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu berücksichtigenden Schutzzwecke des UWG geböten es nicht, das Anbieten, Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn allein das Fehlen der deutschen behördlichen Genehmigung beanstandet werde (BGH a.a.O. Rz. 21). Abs. 10
Die vorstehenden Erwägungen, welche sich auf Handlungen in der Zeit vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 beziehen, beanspruchen auch für Handlungen Geltung, die in die Übergangszeit zwischen dem 28.3.2006 und dem 1.1.2008 fallen. Abs. 11
Dahinstehen kann vorliegend, ob die durch das Bundesverfassungsgericht in Kraft gesetzte Übergangsregelung, welche die verfassungswidrigen Bestimmungen des Wettmonopols mit den genannten Maßgaben für weiterhin anwendbar erklärte, geeignet ist, gemeinschaftsrechtliche Grundfreiheiten rechtmäßig einzuschränken, oder ob, wie die Verfügungsbeklagten meinen, aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts diese mit ihm unvereinbare nationale Regelung ohne weiteres unbeachtlich ist (soweit ersichtlich, geht die oberverwaltungsgerichtliche, sämtlich Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO betreffende Rechtsprechung einhellig davon aus, dass in der Übergangszeit private Sportwetten ordnungsrechtlich unterbunden werden könnten, weil die von den Landesbehörden getroffenen Maßnahmen den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an ein Wettmonopol hinreichend Rechnung trügen, siehe nur VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 28.3.2007, Az. 6 S 1972/06, juris-Rz. 14, OVG Hamburg, Beschluss v. 9.3.2007, Az. 1 Bs 378/06, S. 15; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 27.10.2006, Az. 1 S 115.06, juris-Rz. 16). Abs. 12
Gleichermaßen kann hier offenbleiben, ob, wie die Verfügungsklägerin meint, die in der Zwischenzeit in Hamburg getroffenen, die praktische Handhabung und Ausgestaltung des staatlichen Wettangebots betreffenden Maßnahmen der Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts genügen. Abs. 13
Denn die Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts legitimiert im Interesse der Gewährleistung wichtiger Gemeinwohlbelange und zur Verhinderung eines (ausschließlich) ordnungsrechtlichen Vakuums (OLG Bamberg, Beschluss v. 29.7.2008, Az. 2 Ss 35/08, juris-Rz. 19) nur die ordnungsrechtliche Untersagung privater Wettveranstaltung und -vermittlung während der Übergangszeit und kann zur Rechtfertigung über das Ordnungsrecht hinausgehender Eingriffe nicht herangezogen werden. Mangels verfassungs- oder gemeinschaftsrechtskonformer Rechtsgrundlage würde deshalb das auf § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 284 StGB gestützte wettbewerbsrechtliche Verbot letztlich den Eingriff in Grundrechte und Grundfreiheiten des privaten Anbieters in rechtswidriger Weise vertiefen (vgl. BGH, a.a.O., juris-Rz. 21). Unter Zugrundelegung der vorgenannten Prämisse lehnt es auch die strafrechtliche Rechtsprechung der Obergerichte einhellig ab, während der Dauer und auf der Grundlage der Übergangsregelung Anbieter privater Sportwetten aus § 284 StGB zu bestrafen. Die Fortgeltensanordnung sichere lediglich den Übergang von der verfassungswidrigen zur verfassungsgemäßen Gesetzeslage, erlaube jedoch verfassungs- und gemeinschaftsrechtlich die Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion nicht (OLG Hamburg, Beschluss v. 5.7.2007, Az. 1 Ws 61/07, juris-Rz. 29 ff.; OLG Bamberg, Beschluss v. 29.7.2008, Az. 2 Ss 35/08, juris-Rz. 15 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.0.2008, Az. 1 Ws 61/07). Ebenso wie der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14.2.2008 (a.a.O., juris-Rz. 20) einen Gleichklang zwischen wettbewerbsrechtlicher und strafrechtlicher Einordnung für Handlungen aus der Zeit vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts anstrebt, ist die Annahme eines solchen Gleichklangs auch für die Übergangszeit gemeinschafts- und verfassungsrechtlich geboten. Schutzlücken entstehen hierdurch nicht: Sofern mit dem Angebot privater Sportwetten Nachteile für die Verbraucher verbunden wären — Irreführung, Täuschung, unsachliche Einflussnahme —, die sich auf die im Einzelfall unlauterkeitsbegründenden Umstände — also nicht lediglich das Fehlen der inländischen Genehmigung — stützten, so könnte diesen Gefahren auf der Grundlage der §§ 4 Nr. 1 und 5, § 5 UWG hinreichend Rechnung getragen werden (vgl. BGH a.a.O. juris-Rz. 2). Abs. 14
Die entgegengesetzte Auffassung des OLG Köln (Urteil v. 14.9.2007, Az. 6 U 63/06, juris-Rz. 16), wonach die Formulierung im Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG a.a.O., juris-Rz. 158: "...dürfen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden") nicht im Sinne einer Ausschließlichkeit dahin zu verstehen sei, dass das Verbotsrecht auf die Ordnungsbehörden beschränkt sei und privaten, aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimierten Personen ein Klagerecht nicht zustehe, berücksichtigt nicht, dass die Übergangsregelung, welche ausdrücklich als weiterhin zulässig nur die ordnungsrechtliche Untersagung erwähnt, im Interesse der Wahrung der tangierten Grundrechte bzw. Grundfreiheiten restriktiv auszulegen ist (überholt daher auch OLG Celle, Urteil vom 1.2.2007, Az. 13 U 195/06, NJOZ 2007, 4295). Es handelt sich bei Wettbewerbsrecht und Ordnungsrecht um verschiedene Regelungsbereiche, die unterschiedlichen Schutzzielen — dem Schutz der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb sowie dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb, § 1 Abs. 1 UWG, bzw. der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, § 3 Abs. 1 HmbSOG — zu dienen bestimmt sind, die hierfür unterschiedliche Rechts- und Verfahrensordnungen und Anspruchsberechtigte und -verpflichtete vorsehen und denen deshalb eine jeweils spezifische grund(-freiheits-)rechtliche Eingriffsrelevanz zukommt. Auch in der Zeit zwischen dem 28.3.2006 und dem 1.1.2008 bedeutete daher die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche unter Anwendung des § 284 StGB letztlich eine rechtswidrige Vertiefung des Eingriffs in die Grundrechte bzw. Grundfreiheiten der privaten Wettbewerber (vgl. BGH a.a.O., juris-Rz. 21).
JurPC Web-Dok.
210/2009,   Abs. 15
Anmerkung der Redaktion:
Die Entscheidung wurde mitgeteilt von den Mitgliedern des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg.
[ online seit: 29.09.2009 ]
Zitiervorschlag: Hamburg, Hanseatisches Oberlandesgericht, Fernsehwerbung für Sportwetten im Internet - JurPC-Web-Dok. 0210/2009


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