JurPC Web-Dok. 182/2009 - DOI 10.7328/jurpcb/2009249175
| Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Urteil vom 02.08.20073 U 158/04
test.deJurPC Web-Dok. 182/2009, Abs. 1 - 144
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| - Zur Unterscheidungskraft und Bekanntheit der Wort-Bild-Marke "test" der
Stiftung Warentest, eingetragen u. a. für Veranstaltung und Auswertung von
Warentests
- Die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung mit den "Test"-Zeichen der Stiftung
Warentest besteht bei dem Zeitschriftentitel "Heimwerker Test" nicht
allgemein, wohl aber bei einer bestimmten Gestaltung des Titelbestandteils
"Test".
- Zum Schlechthin-Verbot von Domains wegen Kennzeichenverletzung.
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| Die Klägerin, die "Stiftung Warentest", gibt die Monatszeitschrift "test" mit
vergleichenden Tests von Waren und Dienstleistungen des täglichen Privatbedarfs
heraus.
| JurPC Web-Dok. 182/2009, Abs. 1 |
| Die Beklagte zu 1) - im folgenden: die Beklagte - verlegt
u. a. drei Fachzeitschriften mit den Titeln "Heimwerker Test",
"HiFi Test" und "Home Cinema Test"; sie ließ sich mit diesen Titeln
gebildete Domains reservieren. Außerdem meldete der Beklagte zu 2), einer
der beiden Geschäftsführer der Beklagten, die Marke "Heimwerker Test" an
(im folgenden: BEKL-Marke).
| Abs. 2 |
| Die Verwendung der Bezeichnungen der Beklagten beanstandet die Klägerin als
Verletzung ihre Marken- und Firmenrechte. Sie nimmt mit der vorliegenden Klage
deswegen die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der
Schadensersatzpflicht sowie auf Löschung der BEKL-Marke in Anspruch.
| Abs. 3 |
| Die Klägerin wurde als Stiftung am 4. Dezember 1964 unter der, wie
ausgeführt, Bezeichnung "Stiftung Warentest" errichtet (vgl. vor allem zur
Bekanntheit und zum Image der Klägerin die FORSA-Umfrage vom 9. Februar
2000: Anlage K 23).
| Abs. 4 |
| Die Klägerin gibt - entsprechend ihrem satzungsmäßigen Zweck - seit
1968 die Zeitschrift "test" heraus. Die jetzige Aufmachung mit weißem
Schriftzug "test" auf einem roten Rechteck besteht seit der Ausgabe 11/1999
(Anlage K 1). Nach den Angaben der Klägerin hatte die Zeitschrift 1975
rund 211.000 Abonnenten und außerdem einen Verkauf ab Kiosk von 299.000 Hefte
pro Ausgabe; beim Heft 3/1991 betrug die Gesamtauflage mehr als 1.000.000
Exemplare, im Januar 2004 die verkaufte Auflage etwa 600.000 Exemplare pro
Monat, davon etwa 505.000 Abonnenten (Anlage K 2).
| Abs. 5 |
| Zusätzlich wurde im Jahre 1991 die Zeitschrift "FINANZtest" der Klägerin
eingeführt (Anlagen K 3-4). Die Klägerin gibt seit 1972 in
unregelmäßigen Abständen Sonderhefte heraus, so z. B. "test SPEZIAL
INTERNET (Anlage K 5), außerdem seit 1973 die Zusammenstellungen von
Testergebnissen unter dem Titel "test JAHRBUCH" (Anlage K 9).
| Abs. 6 |
| Außerdem hält die Klägerin unter ihren Internet-Domains (www.stiftung-
warentest.de, www.test.de und www.finanz-test.de) ein Online-Angebot bereit, es
besteht vor allem aus den Artikeln und Tests aus den Zeitschriften "test" und
"FINANZtest". Im Kopf der Internetseiten sieht man die Logos der Zeitschriften
"test" und "FINANZtest" (Anlage K 12; vgl. zu den monatlichen
Zugriffszahlen: Bl. 8, Anlage K 13).
| Abs. 7 |
| Vergleichende Produkt-Tests in den Produktgruppen "Unterhaltungselektronik,
Werkzeuge und Gartengeräte" wurden in den Zeitschriften der Klägerin regelmäßig
seit den 1960-er Jahren veröffentlicht, und zwar - wie bei anderen
untersuchten Produkten auch - mit textlichen Beschreibungen und
Kommentaren sowie in tabellarischen Übersichten zu den untersuchten Artikeln,
ihren Eigenschaften und den Untersuchungsergebnissen mit den
sog. Qualitätsurteilen von "sehr gut" bis "mangelhaft" (Anlagen
K 13 a, K 14-17). Außerdem wurden in Sonderpublikationen der
Klägerin Geräte der Unterhaltungselektronik vorgestellt (Anlage K 18;
vgl. zu Computerspielen: Anlage K 19).
| Abs. 8 |
| Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wort-Bild-Marken "test"
Nr. xxxx 469 und Nr. xxxx 703, angemeldet am 20. März
2000 (Klagemarke "469") bzw. am 20. April 2003
(Klagemarke "703"). Beide Marken zeigen "test" in Weiß auf Rot und sind
kraft Verkehrsdurchsetzung am 30. Januar 2004 u. a. für
"Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und Broschüren; Veranstaltung,
Auswertung und Veröffentlichung von Warentests und
Dienstleistungsuntersuchungen" eingetragen worden (Anlage K 37).
| Abs. 9 |
| Die Klägerin ist außerdem Inhaberin der deutschen Wort-Bild-Marke
"Stiftung Warentest" Nr. xxxx 825, angemeldet am 17. April
2000 und eingetragen am 27. November 2000 u. a. für "Herausgabe von
Büchern, Zeitschriften und Broschüren; Veranstaltung, Auswertung und
Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen"
(Anlage K 22; vgl. ALLENSBACH-Befragung zur Verkehrsdurchsetzung des
farbigen Titel-Logos der Zeitschrift-Titel "test": Anlage K 24,
Bl. 11-15).
| Abs. 10 |
| Die Klägerin ist ferner Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke "Ihr Geld + Ihr
Recht FINANZtest" Nr. xxxxx 478, angemeldet am 20. März 2000 und
eingetragen am 5. Juli 2000 u. a. für "Beratung bei Geldanlagen,
Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und Broschüren; finanzielle Beratung von
Verbrauchern unter Verwendung von Test- und Untersuchungsergebnissen" (Anlage
K 20) und der deutschen Wort-/Bildmarke "FINANZtest"
Nr. xxxx 704, angemeldet am 24. April 2003 und eingetragen am
31. Juli 2003 u. a. für "Druckereierzeugnisse, insbesondere
Testmagazine, Bücher, Broschüren und Verbraucherinformationen, Veröffentlichung
von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen" (Anlage K 21).
| Abs. 11 |
| Bei den beanstandeten, von der Beklagten herausgegebenen Zeitschriften geht es
um folgende Publikationen:
| Abs. 12 |
| Die Zeitschrift "Heimwerker Test" der Beklagten wird seit Dezember 2000
zweimonatlich herausgegeben (vgl. das Heft Nr. 5/2003: Anlage K 25;
vgl. die Hefte: Anlagen B 34-38; vgl. die Mediadaten: Anlage
K 28). Der Zeitschriftentitel besteht - vgl. die farbige Einblendung
im Klageantrag zu 1. a) - aus dem Wort "Heimwerker" in schwarzen
Druckbuchstaben und dem unter "eim" von "Heimwerker" liegenden roten Rechteck,
in das in weißer Druckschrift "Test" eingeschrieben ist. Links neben dem
Titelschriftzug direkt am Heftrand - das ist im Klageantrag
zu 1. a) nicht eingeblendet - stehen im 90-Grad-Winkel,
d. h. quer zur Leserichtung, in zwei Zeilen die Worte "Heimwerker" (in
Schwarz auf Weiß), "Test" (in Weiß auf Rot) und "Magazin" (in Weiß auf
Schwarz). Die Zeitschrift enthält im Wesentlichen Testberichte über
Elektrowerkzeuge, Handwerkzeuge, Gartengeräte sowie Beleuchtungs- und
Sicherheitsanlagen. Die Testergebnisse sind in Textform und Tabellen
dargestellt.
| Abs. 13 |
| Die Zeitschrift "HiFi Test" gibt die Beklagte seit September 1991
zweimonatlich heraus (vgl. das Heft September/Oktober 2003: Anlage K 26;
vgl. die Hefte: Anlagen B 5-7; vgl. die Mediadaten: Anlagen K 28,
B 4). Der Zeitschriftentitel besteht - vgl. die farbige Einblendung
im Klageantrag zu 1. b) - aus einem stehenden roten Rechteck, in
das die Worte: "HiFi", "Test" und "TV " VIDEO" jeweils in weißer
Schräg-Druckschrift und in drei Zeilen untereinander eingeschrieben sind. Die
Worte: "HiFi" und "Test" sind jeweils gleich groß gedruckt, das
"TV " VIDEO" als Untertitel kleiner, und zwar in einer Schriftgröße
von etwa 1/3 der Zeile darüber. Links neben dem Titelschriftzug direkt am
Heftrand - das ist im Klageantrag zu 1. b) nicht
eingeblendet - stehen im 90-Grad-Winkel, d. h. quer zur Leserichtung,
die Worte "Test" (in Weiß auf Rot) und "Magazin" (in Weiß auf Schwarz). Im
Wesentlichen werden in der Zeitschrift Testberichte über Fernseher, DVD- und
Videorekorder, Sat-Anlagen, Camcorder, Heimkino und Lautsprechersysteme
veröffentlicht, und zwar ebenfalls in Textform und tabellarischen Übersichten.
| Abs. 14 |
| Die Zeitschrift "Home Cinema Test" wird von der Beklagten seit Mai
2002 dreimal jährlich herausgegeben (vgl. das Heft Oktober/November
Anlage K 27; vgl. die Hefte: Anlagen B 29-32; vgl. die
Mediadaten: Anlage K 28). Ihr Zeitschriftentitel - vgl. die farbige
Einblendung im Klageantrag zu 1. c) - besteht aus einem
stehenden roten Rechteck, in das rechtsbündig in drei Zeilen untereinander die
Worte: "Home", "Cinema" und "Test" in weißer Druckschrift eingeschrieben ist.
Der Untertitel: "DVD - SURROUND - HEIMKINO" ist in roter
Schrift auf einem schmalen gelben kleinen Streifen zwischen den Worten "Cinema"
und "Test" gedruckt. Auf der Freifläche im roten Rechteck links neben dem
ersten Titelwort "Home" ist der gesamte Zeitschriftentitel nochmals verkleinert
eingeblendet, wiederum stehen die Worte: "Home", "Cinema" und "Test" in weißer
Druckschrift rechtsbündig in drei Zeilen untereinander, unter "Cinema" befindet
sich wiederum ein gelber schmaler Streifen. In der Zeitschrift werden im
Wesentlichen Testberichte über Fernseher, DVD- und Videorekorder, Sat-Anlagen,
Camcorder, Heimkino, Surround-Lautsprecher, DVD-Filme, Musik-DVD und Spiele-DVD
veröffentlicht, und zwar in Textform und in Tabellen.
| Abs. 15 |
| Als Special zu der Zeitschrift "HiFi Test" bringt die Beklagte seit 1999
ein "HiFi Design Jahrbuch" heraus, das seit 2004 unter dem Titel
"HiFi Test design edition" vertrieben wird (Anlagen B 8-10).
| Abs. 16 |
| Die Beklagte ließ sich die Domains "heimwerker-test.de",
"heimwerkertest.de", "hifi-test.de", "hifitest.de", "home-cinema-test.de" und
"homecinematest" reservieren (Anlage K 29; zu den Internetseiten:
Bl. 18, Anlage K 30).
| Abs. 17 |
| Der Beklagte zu 2) ist Inhaber der am 13. Juni 2000 angemeldeten
deutschen Wort-Bild-Marke Nr. yyyy397.8 "Heimwerker Test" an,
eingetragen am 14. September 2000 für die Waren "Druckerzeugnisse,
insbesondere Zeitschriften" und die Dienstleistungen "Herausgabe von
Zeitschriften, soweit in Klasse 41" (BEKL-Marke: Anlage K 31
- vgl. hierzu den Klageantrag zu 4.).
| Abs. 18 |
| Die Klägerin hat vorgetragen:
| |
| Die Verwendung der drei Zeitschriftentitel der Beklagten und der Domains der
Beklagten verletzten ihre (der Klägerin) Kennzeichenrechte.
| Abs. 19 |
| Sie (die Klägerin) genieße für die Bezeichnungen "test" und "FINANZtest"
Werktitelschutz. Ihr Zeitschriftentitel laute "test" und nicht - so aber
die Beklagten - "Stiftung Warentest test". Die Zeitschrift "test"
- erscheine in ihrer jetzigen Aufmachung (mit dem weißen Schriftzug "test"
auf der roten rechteckigen Fläche) seit November 1999. Ihr Logo sei im
Wesentlichen gleich geblieben; sie (die Klägerin) habe kein Logo von der
Gegenseite kopiert. Der Zeitschriftentitel "test" sei kennzeichnungskräftig, er
sei nicht etwa rein beschreibend. Eine Schwächung des Titels "test" durch
Dritt-Titel sei nicht vorhanden (Bl. 106-110).
| Abs. 20 |
| Die (redaktionellen) Inhalte ihrer (der Klägerin) Zeitschrift "test" und der
beanstandeten Zeitschriften der Beklagten seien sehr ähnlich (Bl. 102-
103). Die Gestaltung der drei beanstandeten Zeitschriftentitel der Beklagten
sei dem Titel "test" so ähnlich, dass jedenfalls mittelbare Verwechslungsgefahr
bestehe. Nach der BGH-Rechtsprechung bestehe bei Werktiteln zwar regelmäßig nur
ein Schutz gegen unmittelbare Verwechslungsgefahr, vorliegend gehe es aber um
bekannte Werktitel, die gleichzeitig die Vorstellung einer bestimmten
betrieblichen Herkunft auslösten.
| Abs. 21 |
| Ihre (der Klägerin) Testzeitschriften seien seit langem und in großer Auflage
verbreitet worden (Anlage K 2). Die zu Beginn der 1990-er Jahre gesunkenen
Auflagenzahlen der Zeitschrift "test" seien zu einem erheblichen Teil auf die
erfolgreiche zusätzliche Einführung der Zeitschrift "FINANZtest" im Jahre 1991
zurückzuführen. Die zunächst zweimonatlich und seit 1997 monatlich erscheinende
Zeitschrift "FINANZtest" habe ursprünglich eine Auflage von durchschnittlich
gut 197.000 Heften (1991) gehabt, inzwischen (2004) betrage die Auflage
rund 327.000 Exemplare, davon etwa 231.000 Abonnenten und
96.000 Hefte im Straßenverkauf (Anlage K 3).
| Abs. 22 |
| Sie (die Klägerin) und ihre Zeitschriften "test" und "FINANZtest" verfügten
über eine große Bekanntheit und über einen hervorragenden Ruf (Umfragen:
Anlagen K 23-24; Bl. 98 mit Beweisantritt). Die beanstandeten
Zeitschriftentitel der Beklagten nutzten die Unterscheidungskraft und die
überragende Wertschätzung ihrer (der Klägerin) Leistungen aus. Zudem bestehe
Verwechslungsgefahr auch im Hinblick auf die Klagemarken "test" und
"FINANZtest".
| Abs. 23 |
| Die behauptete Bekanntheit der Zeitschriften der Beklagten und der
angegriffenen drei Titel werde bestritten. Der Verwirkungseinwand der Beklagten
greife nicht durch. Sie (die Klägerin) habe erst jüngst von der Herausgabe der
streitgegenständlichen Zeitschriften der Beklagten erfahren (Bl. 115-117
mit Beweisantritt), auch ihre (der Klägerin) angeblich langjährige Kenntnis von
der Beklagten bzw. von deren Zeitschriften werde bestritten (Bl. 104-106
mit Beweisantritt).
| Abs. 24 |
| Die Klägerin hat beantragt,
| Abs. 25 |
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von
bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,
(a) im geschäftlichen Verkehr in allen Schreibweisen
und Darstellungsformen die Bezeichnung
"Heimwerker Test" als Werktitel, insbesondere als
Titel einer Fachzeitschrift mit Testberichten über
Werkzeuge, Bau- und Gartengeräte zu benutzen,
insbesondere in folgender Form
(farbige Einblendung: "Heimwerker" in schwarzer,
nicht unterlegter Schrift, darunter - und zwar
unter den Buchstaben "eim" von "Heimwerker" - das
Wort "Test" in weißer Schrift auf liegendem roten
Rechteck: Bl. 2);
und/oder
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen
"heimwerkertest.de" und/oder "heimwerker-test.de"
als Adresse im Internet (Domain-Name) zur
Veröffentlichung von Testberichten über Werkzeuge
oder Bau- und Gartengeräte oder zu Zwecken der
Werbung für Zeitschriften mit derartigen Berichten
zu benutzen;
(b) im geschäftlichen Verkehr in allen Schreibweisen
und Darstellungsformen die Bezeichnung "HiFi Test"
als Werktitel, insbesondere als Titel einer
Fachzeitschrift mit Testberichten über
Unterhaltungselektronik zu benutzen, insbesondere in
folgender Form
(farbige Einblendung: "HiFi", darunter "Test" und
darunter "TV " VIDEO", jeweils in weißer schräger
Schrift auf einem roten stehenden Rechteck, die
beiden ersten Zeilen gleich groß, die 3. Zeile
etwa 1/3 kleiner: Bl. 3);
und/oder
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen
"hifitest.de" und/oder "hifi-test.de" als Adresse im
Internet (Domain-Name) zur Veröffentlichung von
Testberichten über Unterhaltungselektronik oder zu
Zwecken der Werbung für Zeitschriften mit derartigen
Berichten zu benutzen;
(c) im geschäftlichen Verkehr in allen Schreibweisen
und Darstellungsformen die Bezeichnung "Home Cinema
Test" als Werktitel, insbesondere als Titel einer
Fachzeitschrift mit Testberichten über Fernseh-,
Video- und DVD-Geräte, Lautsprechersysteme und/oder
Videokassetten oder DVD-Scheiben zu benutzen,
insbesondere in folgender Form
(farbige Einblendung: "Home", "Cinema" und "Test",
jeweils in weißer Druckschrift rechtsbündig
untereinander auf rotem stehenden Rechteck, das
unter dem Wort "Cinema" durch einen gelben Balken
mit der roten Aufschrift "DVD - SURROUND -
HEIMKINO" geteilt wird; auf der Freifläche des
roten Rechtsecks links neben dem Titelwort "Home"
steht kleingedruckt der dreizeilige Titel "Home
Cinema Test" nochmals, der gelbe Trennbalken ist
dort nicht beschriftet: Bl. 3);
und/oder
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen
"homecinematest.de" und/oder "home-cinema-test.de"
als Adresse im Internet (Domain-Name) zur
Veröffentlichung von Testberichten über Fernseh-,
Video- und DVD-Geräte, Lautsprechersysteme und/oder
Videokassetten oder DVD-Scheiben oder zu Zwecken der
Werbung für Zeitschriften mit derartigen Berichten
zu benutzen;
2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin gegenüber
Auskunft zu erteilen,
in welcher Form und in welchem Ausmaß - jeweils
aufgegliedert nach Kalendervierteljahren - sie die
unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen vorgenommen
haben, insbesondere welche Umsätze mit entsprechend
bezeichneten Publikationen erzielten wurden, in welcher
Art und in welchem Umfang Werbung für diese
Publikationen getätigt wurden und welche Zugriffszahlen
unter den betreffenden Domains zu verzeichnen waren;
3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch
verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu
ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1
bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig
noch entstehen wird;
4. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, in die Löschung
der unter der Registernummer 30044397.8 im
Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes
für die Waren "Druckerzeugnisse, insbesondere
Zeitschriften" und die Dienstleistungen "Herausgabe von
Zeitschriften, soweit in Klasse 41 enthalten" (Klassen
16 und 41) eingetragenen Wort-/Bildmarke
"Heimwerker Test" einzuwilligen.
| Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
| Abs. 26 |
| Die Beklagten haben vorgetragen:
| |
| Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin schon mangels
Verwechslungsgefahr nicht zu.
| Abs. 27 |
| Es könne zwar unterstellt werden, dass der Werktitel "Stiftung Warentest test"
unterscheidungskräftig sei, der Titelbestandteil "test" sei es dagegen nicht,
er sei glatt beschreibend.
| Abs. 28 |
| Die von der Klägerin behauptete große Bekanntheit ihres Zeitschriftentitels
werde bestritten, die Umfrage Allensbach (Anlage K 24) belege das auch
nicht einmal ansatzweise (Bl. 68-69). Zudem habe sich das Layout des
Titelblatts der Zeitschrift der Klägerin im Laufe der letzten 10 Jahre
stark geändert, insbesondere habe die Hintergrundfarbe von "test" in den
1990-er Jahren teilweise von Heft zu Heft gewechselt (Anlagen B 68-69).
Erst seit 2001 habe die Klägerin nur noch Rot als Hintergrundfarbe von "test"
verwendet und erst im Jahre 2004 sei der gerahmte Kasten, der sich zuvor
unterhalb des rechteckigen Titelhintergrunds angeschlossen habe und in dem die
wesentlichen Heftinhalte wiedergegeben worden seien, weggefallen (Anlage
B 69 a).
| Abs. 29 |
| Die Gestaltung der gegenüberstehenden Titel sei so unterschiedlich, dass keine
Verwechslungsgefahr bestünde. Auch inhaltlich wichen die Publikationen
voneinander erheblich ab. Die Zeitschriften der Klägerin deckten ein sehr
weites Spektrum von Artikeln ab, ihre (der Beklagten) Publikationen seien
demgegenüber thematisch eng begrenzt. Tatsächlich sei es während der
langjährigen Koexistenz niemals zu Verwechslungen gekommen (Bl. 63-65 mit
Beweisantritt).
| Abs. 30 |
| Im Übrigen seien etwaige Ansprüche der Klägerin verwirkt. Sie - die
Beklagte zu 1) - sei der Klägerin seit etwa 18 Jahren
aufgrund von Zusammentreffen der Redakteure bei Produktneuvorstellungen,
aufgrund der gemeinsamen Mitgliedschaft im Verband Deutscher
Zeitschriftenverleger (VDZ) und wegen der IVW-Anmeldung der beiden Parteien
bzw. deren Publikationen bekannt. Zudem werde ihre (der Beklagten) Zeitschrift
"HiFi Test" seit 5 Jahren als Freiexemplar an die Klägerin verschickt
(Bl. 44 mit Beweisantritt), eine Mitarbeiterin der Klägerin habe sie (die
Beklagte) unter dem 11. Februar 2004 um Zusendung eines Freiexemplars der
Zeitschrift "Heimwerker Test" gebeten (Anlagen B 2-3). Folglich seien
die übrigen Zeitschriftentitel der Klägerin schon bekannt gewesen. Zudem
stünden in vielen Werbeanzeigen Dritter bei der Angabe der Testergebnisse die
Logos der Parteien nebeneinander (Anlagen B 57-67).
| Abs. 31 |
| Die Zeitschrift "HiFi Test" sei zudem auch aufgrund der Mitgliedschaft bei
der EISA (European Image and Sound Association) europaweit bekannt (Bl. 47
mit Beweisantritt). Die Bekanntheit ergebe sich daraus, dass die in der
Zeitschrift veröffentlichten Produkttests von vielen Unternehmen und
Warenanbietern unter Verwendung des Logos "HiFi Test" im Rahmen des
Produktverkaufs und der Werbung benutzt würden (Anlagen B 11-28,
B 97). Entsprechendes gelte für die Zeitschriften
"Home Cinema Test" (Anlagen B 16, B 33) und
"Heimwerker Test" (Anlagen B 39-56). Auch diese Zeitschriften hätte
trotz ihrer relativen Neuheit bei der Gesamtbevölkerung und insbesondere bei
den maßgeblichen Verkehrskreisen zwischenzeitlich Bekanntheit und Wertschätzung
erlangt.
| Abs. 32 |
| Zudem gebe es diverse Marken und Zeitschriften mit dem Bestandteil "Test", so
etwa die Zeitschriften "Öko-Test", "Automobil-Test",
DVD & Surround Test", "PC-Test" und "Ski-Test" (Anlagen
B 71-78, B 58). Das Gesamtumfeld dieser Publikationen sei der
Klägerin bekannt gewesen, gleichwohl sei die Klägerin jahrelang nicht gegen
Konkurrenzprodukte vorgegangen.
| Abs. 33 |
| Durch Urteil vom 1. Juli 2004 hat das Landgericht der Klage gemäß den
Anträgen zu 1. lit. a und lit. c (Unterlassung) sowie den darauf
bezogenen Anträgen zu 2. und zu 3. (Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzpflicht) sowie dem Antrag zu 4. (Löschung) stattgegeben. Im
Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen, und zwar den Antrag zu
1. lit. b (Unterlassung) sowie die darauf bezogenen Anträge zu
2. und zu 3. (Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht).
Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.
| Abs. 34 |
| Gegen dieses Urteil wenden sich die beiden Parteien jeweils mit der Berufung,
soweit sie verurteilt worden sind, die sie jeweils form- und fristgerecht
eingelegt und begründet haben.
| Abs. 35 |
| Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie
verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit es die Klage abgewiesen hat.
Ergänzend tragen sie noch vor:
| Abs. 36 |
| Sie (die Beklagte) sei einer von vielen Verlagen, die Publikationen zu
speziellen Produkten, Produktgruppen und Test- und Erfahrungsberichten hierzu
herstellten. Für dieses Marktsegment sei es üblich, im Titel den beschreibenden
Bestandteil "Test" zu führen, inzwischen seien weitere solche Titel und Domains
mit dem Bestandteil "Test" hinzugekommen (Bl. 284- 286, 349-354,
Anlagen Ber-B 2-3, Ber-B 10-15).
| Abs. 37 |
| Der durch die Klägerin angenommene Werktitel "test" in Alleinstellung sei nicht
unterscheidungskräftig. Der Begriff sei eindimensional und ohne jede
Mehrdeutigkeit und habe im Zeitschriftenbereich eine klare inhaltsbezogene
Bedeutung. Die Klägerin habe einen Titel "test" nie in Alleinstellung
verwendet, daher könne es keinen entsprechenden Titelschutz kraft
Verkehrsgeltung geben. Immer seien der Titel "Stiftung Warentest" der
herkunftshinweisende Bestandteil und "test" nur ein beschreibender Zusatz bei
den Testpublikationen der Klägerin gewesen (vgl. die Titelgestaltung von 1995
bis 2004: Anlage Ber-B 1). Das ALLENSBACH-Gutachten (Anlage K 24)
weise erhebliche methodische Mängel auf (Bl. 282-283), selbst auf dieser
Basis verbänden nur 21 % der gelegentlichen Leser von Testberichten die
Bezeichnung "test" mit der Klägerin und deren Schwesterzeitschrift
"FINANZtest". Das FORSA-Gutachten ergebe einen Bekanntheitswert von nur
27 % (Anlage K 23).
| Abs. 38 |
| Das neueste Umfrageergebnis (TNS Infratest) belege, dass zwar die Klägerin
überragend bekannt sei, nicht aber der Titel "test", nur 9,2 % der
relevanten Kreise und nur 11,8 % der an Autotests interessierten Kreise
nähmen war, dass die Hauptpublikation der Klägerin einen Titel "test" trage
(Anlage Ber-B 21). Die Umfrage stamme aus dem Jahre 2005, für 1991 sei
jedenfalls von einer völligen Unbekanntheit eines Titels "test" auszugehen
(Bl. 406 mit Beweisantritt). Sie (die Beklagten) hätten die TNS-Infratest-
Umfrage erst am 23. Januar 2006 erhalten und unverzüglich vorgelegt. Die
Fragemethode sei nicht zu beanstanden (Bl. 427-429). Die erstmalig mit
Schriftsatz vom 3. März 2006 von der Klägerin behauptete Bekanntheit von
"test" bereits im Jahre 1991 werde als verspätet gerügt, hilfsweise würden die
Angaben dazu bestritten (Bl. 429)
| Abs. 39 |
| Die beanstandeten drei Titel beträfen Zeitschriften mit einem anderen
Leserpublikum als das der Zeitschrift der Klägerin. Sie (die Beklagten)
richteten sich an spezielle Interessenten mit einem klar bestimmbaren
Produktbereich. Der Klägerin gehe es um die Gewinnung einer nach
Verbraucherschutzgedanken getestete Produktvorstellung. Auch das
Erscheinungsbild der Publikationen unterschieden sich erheblich und schlössen
eine Verwechslungsgefahr aus. Zu Unrecht habe das Landgericht eine mittelbare
Verwechslungsgefahr bei "Heimwerker Test" und bei
"Home Cinema Test" angenommen; sie gäbe es auch bezüglich
"HiFi Test" nicht.
| Abs. 40 |
| Entsprechendes gelte für die Klagemarken "test", sie hätten mangels
Verkehrsdurchsetzung in Alleinstellung nicht eingetragen werden dürfen.
Jedenfalls sei der Schutzumfang gering, zwischen den Klagemarken und ihren (der
Beklagten) Titeln bzw. der BEKL-Marke bestehe keine Verwechslungsgefahr, ebenso
nicht bezüglich der angegriffenen Domains. Bezüglich des seit 1991 benutzten
Titels "HiFi Test" habe die Klägerin nichts Substantiiertes für ihre
besseren Rechte vorgetragen. Der Begriff "test" sei schon damals nicht
unterscheidungskräftig gewesen.
| Abs. 41 |
| Der Klägerin hätte die Zeitschrift "HiFi Test" angesichts ihrer
Verbreitung (Bl. 295-296) jedenfalls bekannt sein müssen. Die Behauptung
der Klägerin, ihre Vertriebsbeauftragte, die Zxxxxx GmbH (im folgenden kurz:
Zxxxx) habe ihre (der Beklagten) Titelschutzanzeigen nicht bemerkt (vgl. dazu
Bl. 357 mit Beweisantritt), sei unglaubwürdig und werde bestritten. Sie
(die Beklagten) gingen davon aus, dass die Klägerin den Titel "HiFi Test"
vom Erscheinen an kenne, zumal sich bei nahezu jeder Verkaufsstelle die
Publikationen der Parteien begegneten; jedenfalls sei die Klägerin ihrer
Marktbeobachtungspflicht nicht nachgekommen.
| Abs. 42 |
| Die Entwicklung des Heftes der Klägerin (Anlage Ber-B 1) und
diejenige von "HiFi Test" (Anlage Ber-B 4) lasse zudem die Nachahmung
seitens der Klägerin deutlich erkennen (Bl. 299).
| Abs. 43 |
| Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils
die Klage vollen Umfangs abzuweisen
sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
| Abs. 44 |
| Die Klägerin beantragt (wegen der zunächst angekündigten Antragsfassungen
Bl. 258-260, 309), unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils
1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten
Ordnungsmitteln zu unterlassen, (b) im geschäftlichen Verkehr die
Bezeichnung "HiFi Test" als Titel einer Fachzeitschrift mit Testberichten
über Unterhaltungselektronik zu benutzen, wenn dies wie folgt geschieht
(eingeblendet die gesamte Titelseite der Zeitschrift "HiFi Test" Heft
September/Oktober 2004 in Schwarz-Weißkopie; die Beanstandungsform soll aber
wie in 1. Instanz farbig sein: Bl. 365) und/oder im geschäftlichen Verkehr
die Bezeichnungen "hifitest.de" und/oder "hifi-test.de" als Adresse im Internet
(Domain-Name) zur Veröffentlichung von Testberichten über
Unterhaltungselektronik oder zu Zwecken der Werbung für Zeitschriften mit
derartigen Berichten zu benutzen; 2. die Beklagten zu verurteilen,
der Klägerin gegenüber Auskunft zu erteilen, in welcher Form und in welchem
Ausmaß - jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren - sie die unter
Ziffer 1 bezeichneten Handlungen vorgenommen haben, insbesondere welche Umsätze
mit entsprechend bezeichneten Publikationen erzielten wurden, in welcher Art
und in welchem Umfang Werbung für diese Publikationen getätigt wurden und
welche Zugriffszahlen unter den betreffenden Domains zu verzeichnen waren;
3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch
verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die
unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig noch
entstehen wird; sowie die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe
zurückzuweisen, dass im Unterlassungsausspruch gemäß den Klageanträgen zu
1. a) und 1. c) jeweils die Worte: "als Werktitel, insbesondere"
entfallen.
| Abs. 45 |
| Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und
verteidigt das landgerichtliche Urteil mit der aus den Anträgen ersichtlichen
Maßgabe, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt sie noch vor:
| Abs. 46 |
| Zu Unrecht habe das Landgericht hinsichtlich der beanstandeten Bezeichnung
"HiFi Test" eine Verwirkung angenommen. Bis Ende 2003 hätten die für
Entscheidungen maßgeblichen Personen in ihrem (der Klägerin) Hause diesen
Zeitschriftentitel und die entsprechenden Domains oder weitere Publikationen
der Beklagten nicht gekannt (Bl. 326 mit Beweisantritt). Es habe nie eine
Zusammenarbeit oder irgendwelche Gespräche der Parteien über die Produkte der
Beklagten gegeben (Bl. 262-263 mit Beweisantritt). Ihr (der Klägerin)
Justiziar habe auch keine Kenntnis von Werbung mit den Untersuchungsergebnissen
der Zeitschrift "HiFi Test" gehabt (Bl. 266 mit Beweisantritt).
Anhaltspunkte für eine Kenntnis von der Zeitschrift vor November 2003 gebe es
mithin nicht. Die Verletzung einer Marktbeobachtungspflicht könne ihr (der
Klägerin) nicht vorgeworfen werden. Die Zeitschrift "HiFi Test" habe eine
geringe Druckauflage, werde nicht flächendeckend bei allen
Einzelverkaufspunkten in Deutschland angeboten und erscheine nicht monatlich.
Hinweise auf eine Titelschutzanzeige betreffend "HiFi Test" habe sie (die
Klägerin) von ihrer Vertriebsbeauftragten, der Zxxx, nicht erhalten
(Bl. 270 mit Beweisantritt). Das Vorbringen der Beklagten zu deren
angeblicher Schaltung einer Titelschutzanzeige betreffend "HiFi Test" sei
zudem unsubstantiiert. Eine Markenüberwachung habe sie (die Klägerin)
unverzüglich nach der Eintragung ihrer "test"- Marken eingeleitet.
| Abs. 47 |
| Zu Recht habe das Landgericht der Klage im Übrigen stattgegeben. Ihr (der
Klägerin) Zeitschriftentitel laute "test" und nicht "Stiftung Warentest test".
Der Titel "test" sei unterscheidungskräftig und sei als solcher stets verwendet
worden, allerdings sei das Logo im Laufe der Jahre modernisiert worden, ebenso
die Angabe "Stiftung Warentest" (vgl. für die Titelblätter der Juni-Hefte von
1972-1984: Anlage K BB 4, von Juli 1984: Anlage K BB 5 und
von Januar 1993: Anlage K BB 6). Die Verkehrsdurchsetzung von "test"
sei belegt (Anlage K 24), das ALLENSBACH-Gutachten habe keine Mängel
(Bl. 316-317 mit Beweisantritt). Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft
von "test" wegen anderer Zeitschriftentitel habe das Landgericht zutreffend
verneint, das gelte auch für die von den Beklagten zusätzlich genannten Titel,
teilweise werde dagegen vorgegangen (Bl. 320- 321).
| Abs. 48 |
| Der Schriftsatz der Beklagten vom 31. Januar 2006 mit der TNS-Infratest-
Umfrage (Anlage Ber-B 21) sei verspätet und daher nicht zuzulassen. Die
Umfrage fuße auf einem unüblichen Abfragemodell und könne kein brauchbares Bild
von der tatsächlichen Bekanntheit des Titels "test" geben (Bl. 419-422 mit
Beweisantritt).
| Abs. 49 |
| Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen
überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug
genommen.
| Abs. 50 |
| Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, insoweit ist das
landgerichtliche Urteil abzuändern; im Übrigen ist die Berufung unbegründet und
insoweit zurückzuweisen.
| Abs. 51 |
| Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet und mit der aus dem
Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.
| Abs. 52 |
| 1.) Der Gegenstand der Berufung der Beklagten sind die vom
Landgericht zuerkannten Klageanträge zu 1. a), zu 1. c)
sowie zu 2.) - 4.), aber bei den Klageanträgen zu 1. a) und zu
1. c) - der Senat behält deren Bezifferung aus der ersten Instanz
bei - nur in der in der Berufungsinstanz von der Klägerin abgeändert
verteidigten Fassung. Jeweils auf diese sind die Anträge zu 2.) und zu 3.)
zurückbezogen.
| Abs. 53 |
| Der Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 1. a) in der in der
Berufungsinstanz von der Klägerin abgeändert verteidigten Fassung ist das
Benutzen der Bezeichnung "Heimwerker Test" in allen Schreibweisen und
Darstellungsformen im geschäftlichen Verkehr als Titel einer Fachzeitschrift
mit Testberichten über Werkzeuge, Bau- und Gartengeräte, insbesondere in der im
erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1. a) eingeblendeten Form
- das ist die Farbkopie im Urteilsausspruch des Landgerichts unter
Ziffer I. a) - und/oder das Benutzen der beanstandeten Domains.
| Abs. 54 |
| Der Unterlassungsantrag zu 1. c) ist entsprechend abgefasst, er
betrifft die Bezeichnung "Home Cinema Test" als Titel einer
Fachzeitschrift mit den aufgeführten Testberichten, insbesondere in der Form
wie im Klageantrag zu 1. c) eingeblendet - Farbkopie im
Urteilsausspruch des Landgerichts unter Ziffer I. b) - und/oder
das Benutzen der dort genannten Domains.
| Abs. 55 |
| 2.) Der Gegenstand der Berufung der Klägerin ist der vom Landgericht
abgewiesene Klageantrag zu 1. b), den die Klägerin in der Berufungsinstanz
ebenfalls abgeändert weiter verfolgt. Auf diesen geänderten Klageantrag zu
1. b) sind die Anträge zu 2.) und zu 3.) ebenfalls zurückbezogen.
| Abs. 56 |
| 3.) Die Berufung der Beklagten ist, soweit die Klageanträge
begründet sind, nicht begründet, und zwar in folgendem Umfang:
| Abs. 57 |
| (a) Der Unterlassungsantrag zu 1. a) ist hinsichtlich der
Titelverwendung "Heimwerker Test" in der konkreten Beanstandungsform
("insbesondere"- Antragsteil) begründet (vgl. nachstehend unter
Ziffer II.).
| Abs. 58 |
| (b) Außerdem sind die Anträge zu 2.) und zu 3.) auf
Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht, soweit sie sich
auf den begründeten Teil des Unterlassungsantrages zu 1. a) beziehen,
begründet (vgl. unten Ziffer VII.).
| Abs. 59 |
| (c) Auch den Löschungsantrag zu 4.) betreffend die BEKL-Marke
hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend als begründet angesehen (unten
Ziffer VIII.).
| Abs. 60 |
| 4.) Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten begründet:
| Abs. 61 |
| (a) Der über den "insbesondere"-Antragsteil hinausgehende
Unterlassungsantrag zu 1. a) betreffend des Titels
"Heimwerker Test" in anderen Verwendungsformen sowie hinsichtlich der
beanstandeten Domains ist nicht begründet (unten Ziffern III.
und IV.).
| Abs. 62 |
| (b) Der Unterlassungsantrag zu 1. c) bezüglich "Home
Cinema Test" ist nicht begründet (vgl. unten Ziffer VI.).
| Abs. 63 |
| (c) Soweit die Unterlassungsanträge zu 1. a) und
zu 1. c) unbegründet sind, sind auch die hierauf bezogenen Anträge
zu 2.) und zu 3.) auf Auskunftserteilung und Feststellung der
Schadensersatzpflicht nicht begründet (vgl. unten Ziffer VII.).
| Abs. 64 |
| 5.) Die Berufung der Klägerin hat insgesamt keinen Erfolg:
| Abs. 65 |
| Der Unterlassungsantrag zu 1. b) betreffend "HiFi Test" ist
nicht begründet (vgl. unten Ziffer V.). Die hierauf bezogenen Anträge
zu 2.) und zu 3.) auf Auskunftserteilung und Feststellung der
Schadensersatzpflicht sind ebenfalls unbegründet (vgl. unten Ziffer VII.).
| Abs. 66 |
| Der mit dem "insbesondere"-Antragsteils des Klageantrages zu 1. a)
geltend gemachte Unterlassungsanspruch betreffend den konkret verwendeten
Fachzeitschrift-Titel "Heimwerker Test" ist nach Auffassung des Senats im
Hinblick auf die Klagemarke "469" gemäß §§ 4 Nr. 1, 14
Abs. 2, Abs. 4 MarkenG begründet.
| Abs. 67 |
| Die Klägerin kann von den Beklagten verlangen, dass diese es künftig
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Heimwerker Test"
als Titel einer Fachzeitschrift mit Testberichten über Werkzeuge, Bau- und
Gartengeräte zu benutzen, und zwar in der Form, wie sie im Urteilsausspruch des
Landgerichts unter Ziffer I. lit. a) in Farbkopie eingeblendet ist.
Diese Abbildung stimmt mit derjenigen aus dem Klageantrag zu 1. a) erster
Instanz überein.
| Abs. 68 |
| Wie sich aus der farbigen Einblendung zum Verbotsausspruch ergibt, ist nur
diese Aufmachung des Titels der Fachzeitschrift Streitgegenstand, nicht dagegen
das klein gedruckte Logo links daneben mit den quer zu Leserichtung
angebrachten Angaben "Heimwerker Test Magazin".
| Abs. 69 |
| 1.) Die Klagemarke "469" (Anlage K 37) besitzt allenfalls
normale, eher unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.
| Abs. 70 |
| Es handelt sich um eine Wort-Bild-Marke, sie zeigt ein rotes liegendes
Rechteck, in das in weißen Druckbuchstaben "test" eingeschrieben ist, und zwar
in der Aufmachung wie der Titel "test" auf den Zeitschriften der Klägerin
(Anlagen K 1, K 17).
| Abs. 71 |
| (a) Der Begriff "Test" ist ein Wort der deutschen Umgangssprache, er
bedeutet Untersuchung oder Prüfung jedweder Art und bezogen auf Personen,
Tiere, Produkte, Dienstleistungen und sonstige Angebote. Für die Waren und
Dienstleistungen, für die die Klagemarke "469" eingetragen ist, ist "test"
- jedenfalls soweit es um die "Veranstaltung, Auswertung und
Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen; Durchführung
von Qualitätsuntersuchungen" geht - glatt beschreibend. Entsprechendes
gilt z. B. für die eingetragene Waren "Zeitschriften und Broschüren",
soweit sie die Berichterstattung über Produkttests zum Gegenstand haben.
| Abs. 72 |
| (b) Die Klagemarke "469" ist, wie ausgeführt, als
verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragen (Anlage K 37). Hieran ist der
Senat als Verletzungsgericht gebunden. Der Grad der Unterscheidungskraft der
Klagemarke "469" kann aber im Hinblick auf die an sich glatt beschreibende
Angabe "Test" in der konkreten Verwendungsform als Titellogo auf der
Zeitschrift der Klägerin, die offenbar zur Verkehrsdurchsetzung geführt hat,
d. h. in weißer Druckschrift auf rotem liegenden Rechteck, trotz der vom
Deutschen Patent- und Markenamt bejahten Verkehrsdurchsetzung nur als
unterdurchschnittlich, allenfalls durchschnittlich angenommen werden.
| Abs. 73 |
| (aa) Die von der Klägerin vorgelegte FORSA-Umfrage stützt die
Annahme einer kraft Benutzung höheren Kennzeichnungskraft der
Klagemarke "469" nicht.
| Abs. 74 |
| Dass die Klägerin mit ihrem Namen "Stiftung Warentest" sehr bekannt ist,
bestreiten die Beklagten verständigerweise nicht und wird durch die FORSA-
Umfrage (Anlage K 23) anschaulich belegt. Damit lässt sich jedenfalls im
Ansatz aber noch nichts für die Bekanntheit der Bezeichnung "test" als Hinweis
auf die Klägerin herleiten. Denn in dem an sich (nur) beschreibenden Namen der
Klägerin wird der Bestandteil "-test" in "Warentest" seinerseits nur
beschreibend und sprachüblich verwendet. Deswegen müsste eine eindeutige
Zuordnung der Angabe "Test" gerade nur zur Klägerin bzw. zu einem bestimmten,
wenn auch nicht namentlich richtig benannten Unternehmen in einem Umfang zu
verzeichnen sein, dass damit der Charakter der beschreibenden Angabe trotz
ihrer sprachüblichen Verwendung gleichsam überwunden wäre.
| Abs. 75 |
| Davon kann nach dem FORSA-Gutachten nicht ausgegangen werden, zumal es in
erster Linie die Bekanntheit der Klägerin betrifft.
| Abs. 76 |
| (bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem
ALLENSBACH-Gutachten (Anlage K 24).
| Abs. 77 |
| Eine ungestützte Abfrage der Bekanntheit hat nicht vorgelegen. Schon in der
1. Frage zum Lesen von "Testberichten oder Warentests in Zeitschriften"
wurde der Befragte auf den Zusammenhang mit Zeitschriften hingeführt. Und bei
der 2. Frage unter Vorlage des Titellogos "test" ging dahin, ob der
Befragte "test" im "Zusammenhang mit Zeitschriften" kenne. Abgesehen von der
Abfragemethode wurde die Kenntnis im Zusammenhang mit Zeitschriften gleichwohl
von nur 57 % der Gesamtbevölkerung bzw. von 69 % der zumindest
gelegentlich Tests lesenden Verkehrskreise bejaht, die Verbindung mit nur einer
bestimmten Zeitschrift haben 34 % bzw. 43 % angenommen.
| Abs. 78 |
| 2.) Der in seiner konkreten Verwendungsform beanstandete Titel
"Heimwerker Test" wird kennzeichenmäßig gebraucht (Anlage K 25).
| Abs. 79 |
| Es ist der "Name" der Zeitschrift und der titelmäßigen Verwendung steht
selbstverständlich nicht entgegen, dass die Worte der Umgangssprache entstammen
und den Inhalt der so bezeichneten Zeitschrift erkennen lassen. Auf die
zusätzliche Angabe "Werkzeug, Bau- und Gartengeräte" oberhalb des Wortes
"Heimwerker" kommt es insoweit nicht an.
| Abs. 80 |
| 3.) Zwischen der Klagemarke "469" und dem - dieser
gegenüber prioritätsjüngeren - Titel "Heimwerker Test" in seiner
konkreten Verwendungsform besteht zwar keine unmittelbare, wohl aber mittelbare
Verwechslungsgefahr.
| Abs. 81 |
| (a) Gegen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr spricht
durchgreifend der Umstand, dass die Beanstandungsform aus zwei Wörtern besteht,
wobei der vorangestellte dreisilbige Begriff "Heimwerker" die Produkt- bzw.
Dienstleistungsgattung der getesteten Angebote erkennen lässt und deswegen
nicht etwa gegenüber dem Bestandteil "Test" zu vernachlässigen ist. Das gibt
der angegriffenen Bezeichnung von vier Silben insgesamt ein anderes Gepräge als
der einsilbigen Bezeichnung "test" der Klagemarke. Bei der zu beachtenden
Wechselwirkung von Ähnlichkeit der Bezeichnungen, Kennzeichnungskraft des
älteren Titels und der Waren- bzw. Branchennähe führt auch die Identität der
Waren bzw. Dienstleistungen im Hinblick auf die Tests-Berichte nicht zu einer
unmittelbaren Verwechslungsgefahr.
| Abs. 82 |
| (b) Es besteht aber mittelbare Verwechslungsgefahr, und zwar im
Hinblick auf die Übereinstimmung in der Gestaltung (Form und Farbe) des
Bestandteils "Test".
| Abs. 83 |
| Die Klagemarke "469" besteht, wie oben ausgeführt, aus dem Wort "test" in
weißen Druckbuchstaben auf einem roten liegenden Rechteck. Eben in dieser
Gestaltung findet sich der Bestandteil "Test" im Titel der Beklagten wieder.
Dieser Teil ist so deutlich von dem Wort "Heimwerker" in Größe, Schrift und
Farbe abgesetzt, dass er dazu neigt, sich gleichsam zu verselbständigen, wenn
er auch in seiner räumlich nahen Anordnung unterhalb der Buchstaben "eim" von
"Heimwerker" Bestandteil des Gesamttitels "Heimwerker Test" bleibt.
| Abs. 84 |
| Der einzige Unterschied zwischen "test" und "Test" besteht in der Klein- bzw.
Großschreibung mit leicht abgewandelten Drucktypen, auf diese Abweichung achtet
der Verkehr nach aller Lebenserfahrung aber nicht. In der Erinnerung bleibt
vielmehr bei der Klagemarke "469" die weißgedruckte Angabe "test" auf dem
roten liegenden Rechteck und in dieser hervorgehobenen "Singularität" findet
sich das Zeichen innerhalb der Gesamtbezeichnung "Heimwerker Test" der
Beklagten wieder.
| Abs. 85 |
| Wegen dieser Übereinstimmung und wegen der Identität der betreffenden Waren
bzw. Dienstleistungen wird der Verkehr jedenfalls auf organisatorische bzw.
wirtschaftliche Zusammenhänge zwischen den Parteien schließen, auch wenn man zu
Gunsten der Beklagten - auch im Hinblick auf die Umfragen einschließlich
der TNS-Infratest-Um- frage (Anlage Ber-B 21) - eine nur
unterdurchschnittliche Unterscheidungskraft der Klagemarke annimmt. Dabei
verkennt der Senat nicht den Umstand, dass die Übereinstimmung in dem
Bestandteil "Test" liegt, der seinerseits auch den Inhalt der Zeitschrift
- und zwar jeweils der beiden Parteien - beschreibt. Die Identität
der Bezeichnungen liegt aber nicht allein in dem Wort "Test", sondern gerade in
der konkreten Zeichenform, die über das Beschreibende bzw. das Sprechende der
Kennzeichnung jedenfalls substanziell hinausgeht.
| Abs. 86 |
| (c) Auf einen Schwächungseinwand durch Dritt-Zeichen können sich die
Beklagten insoweit nicht mit Erfolg berufen.
| Abs. 87 |
| Teilweise ist die Klägerin gegen diese vorgegangen, teilweise bestehen
Abgrenzungsvereinbarungen. Im Übrigen ginge es insoweit nicht um
Kennzeichnungen mit dem Wortbestandteil "Test" in jedwedem Zusammenhang,
sondern in einer der vorliegenden Beanstandungsform entsprechenden Aufmachung.
Dass eben eine solche Dritt-Benutzung in beachtlichem Umfang vorläge, ist nicht
vorgetragen oder sonst ersichtlich.
| Abs. 88 |
| 4.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs
sind gegeben. Der Antrag erfasst die konkrete Verletzungsform. Die Einblendung
im Verbotsausspruch stimmt mit der Titelgestaltung "Heimwerker Test"
überein (Anlage K 25). Auf den zusätzlichen Hinweis "Werkzeug, Bau- und
Gartengeräte" oberhalb des Wortes "Heimwerker" kommt es insoweit, wie
ausgeführt, nicht an.
| Abs. 89 |
| Zu Recht hat das Landgericht - allerdings im anderen Zusammenhang -
das Vorliegen einer Verwirkung des Anspruchs der Klägerin verneint. Die
Klagemarke "469" ist erst seit dem 30. Januar 2004 eingetragen
(Anlage K 37), insoweit ist schon das sog. Zeitmoment nicht erfüllt. Im
Übrigen sind die Parteien Konkurrenten, die etwaige Annahme, der Klägerin werde
gegen diese Titelgestaltung nicht vorgehen, findet keine konkrete Stütze für
deren Berechtigung.
| Abs. 90 |
| Der Unterlassungsanspruch ist gegenüber beiden Beklagten begründet. Der
Beklagte zu 2) ist einer der beiden Geschäftsführer der
Beklagten zu 1).
| Abs. 91 |
| Der außerdem - abgesehen von dem "insbesondere"-Antragsteil - mit dem
Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte verallgemeinerte
Unterlassungsanspruch betreffend "Heimwerker Test" als Titel einer
Fachzeitschrift ist nach Auffassung des Senats gegenüber den Beklagten nicht
begründet (wegen der Domains vgl. unter Ziffer IV.).
| Abs. 92 |
| Die Klägerin kann von den Beklagten nicht verlangen, dass diese es unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in allen Schreibweisen und Darstellungsformen die
Bezeichnung "Heimwerker Test" als Titel einer Fachzeitschrift mit
Testberichten über Werkzeuge, Bau- und Gartengeräte zu benutzen.
| Abs. 93 |
| 1.) Nach dem Gegenstand des Unterlassungsanspruchs geht es um die
titelmäßige Verwendung von "Heimwerker Test" für die in Rede stehende
Fachzeitschrift in allen Schreibweisen und Darstellungsformen und damit auch um
solche, in denen der Bestandteil "Test" nicht hervorgehoben bzw. nicht
abgesetzt dargestellt ist, sondern gleichsam integriert mit dem vorangestellten
Bestandteil "Heimwerker" erscheint.
| Abs. 94 |
| 2.) Aus der Klagemarke "469" ist der Unterlassungsanspruch
mangels mittelbarer Verwechslungsgefahr nicht begründet. Die Annahme einer
unmittelbaren Verwechslungsgefahr kommt entsprechend den obigen Ausführungen
unter Ziffer II. ohnehin nicht in Betracht.
| Abs. 95 |
| Entgegen dem Landgericht, das - allerdings im Hinblick auf den Titel
"test" der Klägerin - eine mittelbare Verwechslungsgefahr mit der
Begründung bejaht hat, es bestehe hinsichtlich bestimmter Waren bzw.
Dienstleistungen eine "Teilidentität", kann dieser Umstand allein nicht
ausreichend sein. Denn diese Übereinstimmung spiegelt sich wiederum in dem
glatt beschreibenden Wort "Test" wieder und würde als einzige Begründung auf
eine im Kennzeichenrecht unzulässige zergliedernde Betrachtungsweise von
Kennzeichenelementen, und zwar ausgerechnet bei beschreibenden Bestandteilen,
hinauslaufen.
| Abs. 96 |
| Beide Parteien bieten Publikationen über Tests an, die Klägerin für eine
Vielzahl von Angeboten, die Beklagten speziell für den Heimwerkerbedarf. Allein
die Übereinstimmung in dem beim Titel "Heimwerker Test" nachgestellten
Wort "Test" kann nicht dazu führen, organisatorische Verbindungen oder sonstige
wirtschaftliche Zusammenhänge zwischen den Parteien anzunehmen. Das gilt auch
dann, wenn man zu Gunsten der Klägerin eine durchschnittliche
Kennzeichnungskraft der Klagemarke annimmt. Der Verkehr erkennt vielmehr nahe
liegend, dass die begriffliche Übereinstimmung in "Test" lediglich auf
derselben Thematik der Printmedien der Parteien beruht. Irgendwelche
Besonderheiten der Gestaltung des Titelbestandteils "Test" auf Seiten der
Beklagten sind - wie ausgeführt - nicht Streitgegenstand.
| Abs. 97 |
| 3.) Der verallgemeinerte Unterlassungsanspruch ist entgegen der
Ansicht des Landgerichts im Hinblick auf den Zeitschriftentitel "test" der
Klägerin nicht begründet.
| Abs. 98 |
| Hierbei kann zu Gunsten der Klägerin - entgegen den obigen Ausführungen zu
der ALLENSBACH-Umfrage - eine weite Bekanntheit des Zeitschriftentitels
"test" unterstellt werden. Eine Beweiserhebung durch Einholung einer Umfrage
erübrigt sich insoweit.
| Abs. 99 |
| (a) Wie das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat,
sind Werktitel und demgemäß auch Zeitschriftentitel grundsätzlich nur gegenüber
Bezeichnungen geschützt, die unmittelbar verwechslungsfähig sind. Das kommt
vorliegend, wie ausgeführt, nicht in Betracht.
| Abs. 100 |
| (b) Nur in Ausnahmefällen ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshof mit dem Werktitel auch zugleich die Vorstellung einer
betrieblichen Herkunft verbunden, insbesondere bei bekannten Titeln regelmäßig
erscheinender Druckschriften und anderer Periodika.
| Abs. 101 |
| Selbst wenn man diese Voraussetzungen bei dem Zeitschriftentitel "test" als
gegeben unterstellt, besteht keine mittelbare Verwechslungsgefahr allein wegen
der Übereinstimmung der gegenüberstehenden Bezeichnungen in dem Bestandteil
"Test". Der Verkehr erkennt vielmehr nahe liegend, dass die begriffliche
Übereinstimmung darauf beruht, dass die Printmedien der Parteien dasselbe Thema
der Berichterstattung über Tests haben.
| Abs. 102 |
| Soweit die Klägerin gegenteilige Entscheidungen herangezogen hat, die eine
mittelbare Verwechslungsgefahr bejaht haben, folgt der Senat diesen aus den
dargelegten Gründen für den vorliegenden Fall nicht.
| Abs. 103 |
| Besonderheiten in der Gestaltung der beiden gegenüberstehenden
Zeitschriftentitel sind nach dem Streitgegenstand des verallgemeinerten
Unterlassungsanspruch ohne Belang. Deswegen kommt es für diesen Anspruch nicht
darauf an, dass "Test" im Titel der Beklagten auch in Weiß auf rotem Rechteck
wiedergegeben ist.
| Abs. 104 |
| 4.) Der verallgemeinerte Unterlassungsanspruch ist im Hinblick auf
die Klagemarken "FINANZtest" (Anlagen K 20-21) sowie bezüglich der
Verwendung des Zeitschriftentitels "FINANZtest" der Klägerin nicht begründet.
| Abs. 105 |
| Es besteht entsprechend den obigen Ausführungen zur Klagemarke "469"
insoweit keine Verwechslungsgefahr. Die in Rede stehenden Kennzeichen der
Klägerin sind insoweit noch weiter von "Heimwerker Test" entfernt. Allein
die Übereinstimmung in "test" reicht auch für eine mittelbare
Verwechslungsgefahr nicht aus. Für die Annahme eines Serienzeichen der Klägerin
etwa mit dem Stammbestandteil "Test" spricht nichts. Hierbei kann im Hinblick
auf den Zeitschriftentitel "FINANZtest" zu Gunsten der Klägerin von einer
umfangreichen und langjährigen Benutzung ausgegangen werden.
| Abs. 106 |
| Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte
Unterlassungsanspruch betreffend die Domains ist nach Auffassung des Senats
nicht begründet.
| Abs. 107 |
| Die Klägerin kann von den Beklagten nicht verlangen, dass diese es unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen "heimwerkertest.de"
und/oder "heimwerker-test.de" als Adresse im Internet
(Domain-Name) zur Veröffentlichung von Testberichten über Werkzeuge oder Bau-
und Gartengeräte oder zu Zwecken der Werbung für Zeitschriften mit derartigen
Berichten zu benutzen.
| Abs. 108 |
| 1.) Wie der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes bereits mehrfach entschieden hat, kann eine
Kennzeichenverletzung nur in Ausnahmefällen allein schon dann gegeben sein,
wenn die Domain gleichsam "nur" aus dem betreffenden Zeichen gebildet ist. In
allen anderen Fällen kommt ein "Schlechthin"-Verbot nicht in Betracht, sondern
nur solche Unterlassungsansprüche, die sich zugleich auf bestimmte Inhalte der
Interseiten beziehen, die unter der angegriffenen Domain erscheinen. Hieran ist
festzuhalten.
| Abs. 109 |
| 2.) Die beiden beanstandeten Domains enthalten zwar den Bestandteil
"test", sind aber nach Art eines generischen Gesamtbegriffs gebildet. Insoweit
wird "Test" nur beschreibend gebraucht.
| Abs. 110 |
| 3.) Auf bestimmte Inhalte der Internetseiten unter den Domains
stellt der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht in der Weise ab, dass
eine Verletzung der Kennzeichenrechte der Klägerin im Wege der (zumindest)
mittelbaren Verwechslungsgefahr angenommen werden kann.
| Abs. 111 |
| Der Gegenstand des Verbots soll vielmehr die Benutzung der Domains "zur
Veröffentlichung von Testberichten über Werkzeuge oder Bau- und Gartengeräte
oder zu Zwecken der Werbung für Zeitschriften mit derartigen Berichten" sein.
Internetseiten mit einem so allgemein beschriebenen Inhalt unterstützen beim
Verkehr nur die Annahme, bei dem Bestandteil "test" in den Domains handele es
sich um eine beschreibende Angabe.
| Abs. 112 |
| Auf die Zeitschrift "Heimwerker Test" und deren Bewerbung stellt der
Unterlassungsanspruch - anders als es das Landgericht gemeint hat (Urteil
Seite 28) - nicht ab. Auf die Besonderheit etwa einer konkreten
Verwendung eines Logos kommt es insoweit nicht an, sie ist nicht
Streitgegenstand.
| Abs. 113 |
| Der mit dem Klageantrag zu 1. b) geltend gemachte
Unterlassungsanspruch betreffend die Bezeichnung "HiFi Test" ist nach
Auffassung des Senats insgesamt nicht begründet.
| Abs. 114 |
| Die Klägerin kann von den Beklagten nicht verlangen, dass diese es
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "HiFi Test"
als Titel einer Fachzeitschrift mit Testberichten über Unterhaltungselektronik
zu benutzen, und zwar in der Form, wie sie im Berufungsantrag der Klägerin
eingeblendet ist (Bl. 259), und/oder im geschäftlichen Verkehr die
Bezeichnungen "hifitest.de" und/oder "hifi-test.de" als Adresse im Internet
(Domain-Name) zur Veröffentlichung von Testberichten über
Unterhaltungselektronik oder zu Zwecken der Werbung für Zeitschriften mit
derartigen Berichten zu benutzen.
| Abs. 115 |
| 1.) Der Gegenstand des Unterlassungsanspruch ist, soweit er die
Benutzung von "HiFi Test" als Titel einer Fachzeitschrift betrifft,
diejenige in der konkreten Verwendungsform, wie sie sich aus der eingeblendeten
ganzen Titelseite der Zeitschrift "HiFi Test" Heft September/Oktober 2004
in Schwarz-Weißkopie ergibt, gemeint ist aber - wie die Klägerin in der
Berufungsverhandlung hat klarstellen lassen (Bl. 365) - die farbige
Darstellung wie in 1. Instanz.
| Abs. 116 |
| Demgemäß geht es insoweit nicht nur - wie im Klageantrag
zu 1. b) in erster Instanz - um das farbige Logo
"HiFi Test TV " VIDEO", sondern auch - ebenfalls
farbig - um dieses im Umfeld mit dem klein gedruckten Logo links daneben
mit den quer zu Leserichtung angebrachten Angaben "Test" (in Weiß auf Rot) und
"Magazin" (in Weiß auf Schwarz).
| Abs. 117 |
| 2.) Eine Verletzung der Kennzeichenrechte der Klägerin im Wege der
(zumindest) mittelbaren Verwechslungsgefahr entsprechend den obigen
Ausführungen unter Ziffern II. und III. kann im Hinblick auf die
beanstandete Verwendung des Fachzeitschriften-Titels "HiFi Test" nicht
angenommen werden.
| Abs. 118 |
| (a) Der beanstandete Zeitschriftentitel enthält zwar, wie oben
ausgeführt, das Wort "Test" in weißer Druckschrift in der zweiten Zeile
innerhalb des stehenden roten Rechtecks (vgl. Anlage K 26 sowie die
Einblendung im Klageantrag zu 1. lit. b erster Instanz).
| Abs. 119 |
| (b) Diesem Wort kommt aber in seiner konkret beanstandeten
Aufmachung keine besondere kennzeichenmäßige Bedeutung zu. Vielmehr ist der
Gesamttitel der Zeitschrift ("HiFi Test TV " VIDEO")
dreizeilig in dem roten Rechteck untergebracht. Deswegen hat der Verkehr keinen
Anlass, die Gesamtbezeichnung zergliedernd zu betrachten und aus der
Übereinstimmung in "Test" (in Weiß auf Rot) irgendwelche Rückschlüsse auf
etwaige organisatorische bzw. wirtschaftliche Zusammenhänge zwischen den
Parteien bzw. den Publikationen zu ziehen. Das liegt nach aller Lebenserfahrung
fern.
| Abs. 120 |
| (c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf das klein
gedruckte Logo links daneben mit den quer zu Leserichtung angebrachten Angaben
"Test" (in Weiß auf Rot) und "Magazin" (in Weiß auf Schwarz). Der Senat
verkennt nicht, dass im Verkauf die Zeitschrift im Stapel gefächert aufgestellt
werden können, so dass das klein gedruckte Logo auch für sich gesehen aus dem
Stapelfächer herausgucken kann. Gleichwohl ist auch insoweit keine
Verwechslungsgefahr zu besorgen. Es ist dort offensichtlich nur beschreibend
von einem "Test Magazin", zumal das aufrecht stehende Logo des Gesamttitels
"HiFi Test TV " VIDEO" verkleinert dem "Test Magazin"
folgt. Zudem steht der Haupt-Gesamttitel mit dem aufrecht stehenden roten
Rechteck unmittelbar daneben.
| Abs. 121 |
| (d) Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffern II.
und III. entsprechend Bezug genommen.
| Abs. 122 |
| 3.) Hinsichtlich der Verwendung der Domains "hifitest.de" und/oder
"hifi- test.de" als Adresse im Internet (Domain-Name) zur Veröffentlichung von
Testberichten über Unterhaltungselektronik oder zu Zwecken der Werbung für
Zeitschriften mit derartigen Berichten ist der Unterlassungsanspruch ebenfalls
nicht begründet.
| Abs. 123 |
| Die beiden Domains enthalten zwar den Begriff "Test", sind aber ebenfalls nach
Art eines beschreibenden Gesamtbegriffs gebildet. Insoweit steht kein
kennzeichenmäßiger Gebrauch in Rede. Nach dem Verbot sind die Inhalte der
Internetseiten nur allgemein mit "Veröffentlichung von Testberichten über
Unterhaltungselektronik oder zu Zwecken der Werbung für Zeitschriften mit
derartigen Berichten" umschrieben. Für die Annahme einer zumindest mittelbaren
Verwechslungsgefahr ist das nicht hinreichend konkret. Auf die Ausführungen
unter Ziffer IV. wird entsprechend Bezug genommen.
| Abs. 124 |
| Der mit dem Klageantrag zu 1. c) geltend gemachte
Unterlassungsanspruch betreffend die Bezeichnung "Home Cinema Test"
ist nach Auffassung des Senats insgesamt nicht begründet.
| Abs. 125 |
| Die Klägerin kann von den Beklagten nicht verlangen, dass diese es
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung
"Home Cinema Test" in allen Schreibweisen und Darstellungsformen als
Titel einer Fachzeitschrift mit Testberichten über Fernseh-, Video- und
DVD-Geräte, Lautsprechersysteme und/oder Videokassetten oder DVD-Scheiben zu
benutzen, insbesondere in der im erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu
1. c) eingeblendeten Form - das ist die Farbkopie im Urteilsausspruch
des Landgerichts unter Ziffer I. b) - und/oder das Benutzen der
beanstandeten Domains.
| Abs. 126 |
| 2.) Eine Verletzung der Kennzeichenrechte der Klägerin im Wege der
(zumindest) mittelbaren Verwechslungsgefahr entsprechend den obigen
Ausführungen unter Ziffern II. und III. kann im Hinblick auf die
beanstandete Verwendung des Fachzeitschriften-Titels
"Home Cinema Test" nicht angenommen werden.
| Abs. 127 |
| (a) Der beanstandete Zeitschriftentitel - er ist Gegenstand der
"insbesondere"-Antragsteils - enthält zwar, wie oben ausgeführt, das Wort
"Test" in weißer Druckschrift in der dritten Zeile innerhalb des stehenden
roten Rechtecks (vgl. Anlage K 27 sowie die Einblendung im Klageantrag zu
1. lit. c erster Instanz).
| Abs. 128 |
| (b) Diesem Wort kommt aber in seiner konkret beanstandeten
Aufmachung keine besondere kennzeichenmäßige Bedeutung zu. Vielmehr ist der
Gesamttitel der Zeitschrift ("Home Cinema Test") dreizeilig in dem
roten Rechteck untergebracht. Deswegen hat der Verkehr keinen Anlass, die
Gesamtbezeichnung zergliedernd zu betrachten und aus der Übereinstimmung in
"Test" (in Weiß auf Rot) irgendwelche Rückschlüsse auf etwaige organisatorische
bzw. wirtschaftliche Zusammenhänge zwischen den Parteien bzw. den Publikationen
zu ziehen. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer V. wird entsprechend
Bezug genommen.
| Abs. 129 |
| Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass zwischen "Cinema"
und "Test" ein schmaler gelber Streifen mit, wie ausgeführt, den Angaben
"DVD - SURROUND - HEIMKINO" gedruckt ist. Der optische
Eindruck einer zusammenhängenden roten Fläche in Form eines aufrecht stehenden
Rechtecks bleibt ebenso erhalten wie der Zusammenhang des dreizeiligen
Zeitschriftentitels "Home Cinema Test".
| Abs. 130 |
| (c) Da der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des "insbesondere"-
Antragsteils mangels Verwechslungsgefahr unbegründet ist, gilt das ebenso für
den verallgemeinerten Antrags-Teil betreffend den Fachzeitschriften- Titels
"Home Cinema Test". Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
| Abs. 131 |
| 3.) Hinsichtlich der Verwendung der Domains "homecinematest.de"
und/oder "home-cinema-test.de" als Adresse im Internet (Domain-Name) zur
Veröffentlichung von Testberichten über Fernseh-, Video- und DVD-Geräte,
Lautsprechersysteme und/oder Videokassetten oder DVD-Scheiben oder zu Zwecken
der Werbung für Zeitschriften mit derartigen Berichten ist der
Unterlassungsanspruch ebenfalls nicht begründet.
| Abs. 132 |
| Die Domains enthalten zwar wiederum den Begriff "Test", sind aber ebenfalls
nach Art eines beschreibenden Gesamtbegriffs gebildet. Insoweit steht kein
kennzeichenmäßiger Gebrauch in Rede. Nach dem Verbot sind die Inhalte der
Internetseiten nur allgemein mit " Veröffentlichung von Testberichten über
Fernseh-, Video- und DVD-Geräte, Lautsprechersysteme und/oder Videokassetten
oder DVD-Scheiben oder zu Zwecken der Werbung für Zeitschriften mit derartigen
Berichten" umschrieben. Für die Annahme einer zumindest mittelbaren
Verwechslungsgefahr ist das nicht hinreichend konkret.
| Abs. 133 |
| Auf die Zeitschrift "Home Cinema Test" und deren Bewerbung stellt der
Unterlassungsanspruch - anders als es das Landgericht gemeint hat (Urteil
Seite 31) - nicht ab. Das ist nicht Streitgegenstand.
| Abs. 134 |
| Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziffern IV. und V. 3.
entsprechend Bezug genommen.
| Abs. 135 |
| Die mit den Klageanträgen zu 2.) und zu 3.) auf Auskunftserteilung
und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sind hinsichtlich des
konkret verwendeten Fachzeitschriften-Titel "Heimwerker Test" im Hinblick
auf die Klagemarke "469" gemäß §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2,
Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB begründet. Im Übrigen sind die beiden
Anträge unbegründet.
| Abs. 136 |
| 1.) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin durch die rechtswidrige
Benutzung des Fachzeitschriften-Titels "Heimwerker Test" ein Schaden
entstanden ist, zumindest in Form einer Marktverwirrung. Die Beklagten haben
schuldhaft gehandelt, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor. Im Übrigen wird auf
die Ausführungen unter Ziffer II. entsprechend Bezug genommen.
| Abs. 137 |
| 2.) Soweit die Unterlassungsansprüche der Klägerin nicht begründet
sind, gilt das auch für die hierauf bezogenen Auskünfte auf Auskunft und
Feststellung der Schadensersatzpflicht. Auf die obigen Ausführungen
unter Ziffern III. bis VI. wird entsprechend Bezug genommen.
| Abs. 138 |
| Der mit dem Klageantrag zu 4.) geltend gemachte Anspruch gegenüber dem
Beklagten zu 2) auf Einwilligung in die Löschung der BEKL-Marke für
die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ist aus § 55 MarkenG im
Hinblick auf die prioritätsältere Klagemarke "469" begründet.
| Abs. 139 |
| Die BEKL-Marke besteht aus dem oben beschriebenen Zeitschriftentitel
"Heimwerker Test" in eben der farbigen Gestaltung mit dem roten liegenden
Rechteck und der weißen Inschrift "Test". Oberhalb des Wortes "Heimwerker"
erscheint wesentlich kleiner gedruckt wiederum noch der Hinweis "Werkzeug, Bau-
und Gartengeräte" (Anlage K 31).
| Abs. 140 |
| Es besteht mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "469"
(Anlage K 37) und der BEKL-Marke im Hinblick auf die eingetragenen Waren
"Druckerzeugnisse, insbesondere Zeitschriften" und die Dienstleistungen
"Herausgabe von Zeitschriften, soweit in Klasse 41 enthalten". Auf die obigen
Ausführungen unter Ziffer II. wird entsprechend Bezug genommen.
| Abs. 141 |
| Nach alledem war die Berufung der Beklagten nur teilweise begründet und im
Übrigen zurückzuweisen. Die Berufung der Klägerin war unter Abweisung der
geänderten Klageanträge zurückzuweisen.
| Abs. 142 |
| Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92, 97, 100, 708 Nr. 10,
711 ZPO.
| Abs. 143 |
| Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die
Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden
Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung,
die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
| JurPC Web-Dok. 182/2009, Abs. 144 |
| Anmerkung der Redaktion: Die Entscheidung wurde mitgeteilt von
den Mitgliedern des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts
Hamburg. | |
| [ online seit: 08.09.2009 ] | |
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Zitiervorschlag:
Hamburg, Hanseatisches Oberlandesgericht, test.de - JurPC-Web-Dok. 0182/2009
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