JurPC Web-Dok. 36/2006 - DOI 10.7328/jurpcb/200621333

Karina Lott *

Die elektronische Auftragsvergabe in Deutschland

JurPC Web-Dok. 36/2006, Abs. 1 - 21


I n h a l t s ü b e r s i c h t
I.Einleitung
II.Rechtsgrundlagen der elektronischen Vergabe
III.Schutz des Bieters im Rahmen des Vergaberechts
IV.Besonderheiten im elektronischen Geschäftsverkehr für Sicherung der Vertraulichkeit und Authentizität und Integrität von Erklärungsinhalten
V.Anforderung an die Ausgestaltung des elektronischen Vergabeverfahrens
1.
Einsatz elektronischer Signaturverfahren und Verschlüsselung
2.
Schlussfolgerungen für verschiedene Stadien des Vergabeverfahrens
a)

Grundsätzliche Anforderungen
b)

Erstellung der Angebotsunterlagen
c)

Verfahren nach der Einreichung der Angebote
d)

Der Eröffnungstermin
VI.Schlussfolgerung
LV.Literatur-Verzeichnis

I. Einleitung

In den letzten Jahren wurde die Verwaltungstätigkeit in vielen Bereichen - insbesondere in den Kommunen(1)- durch die Einführung des sogenannten "Electronic Governments" beeinflusst. Unter "Electronic Government" versteht man die Abwicklung geschäftlicher Prozesse im Zusammenhang mit Regieren und Verwalten mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechniken über elektronische Medien(2). Die Einführung von elektronischen Informations- und Kommunikationstechnologien soll dazu dienen, das Regierungs- und Verwaltungshandeln zu modernisieren(3). Betroffen ist das gesamte Verwaltungshandeln, neben behördlichen Akten mit Außenwirkung soll auch der inner- und zwischenbehördliche Kommunikationsverkehr im Rahmen dieser Entwicklung umgestaltet werden(4). Der Prozess der Einführung des "Electronic Governments" in der deutschen Verwaltung wurde maßgeblich durch europäische Vorgaben, sowohl auf politischer als auch auf rechtlicher Ebene, beeinflusst. Im Rahmen der verschiedenen "Electronic Government"-Strategien kommt dem Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe ein hoher Stellenwert zu(5). Öffentliche Auftragsvergabe ist das Verfahren, welches der Staat sowie seine Behörden und Institutionen beim Einkauf von Gütern und Leistungen einzuhalten haben. Seit kurzem kann dieses Verfahren auch auf elektronischem Wege erfolgen. "Elektronisch" ist ein Verfahren, bei dem elektronische Geräte für die Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und bei dem Informationen über Funk, mit optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet oder empfangen werden(6). JurPC Web-Dok.
36/2006, Abs. 1
Die Relevanz des Bereichs der öffentlichen Auftragsvergabe im Bereich des "Electronic Governments" resultiert nicht nur aus der großen wirtschaftlichen Bedeutung der öffentlichen Aufträge(7). Vielmehr eignet sich die öffentliche Auftragsvergabe auch besonders gut für den Einsatz moderner Informations- und Telekommunikationstechnologien(8). Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch große Formstrenge und hohe Förmlichkeit der Verfahrensabläufe geprägt ist. Daneben verspricht sich die öffentliche Hand aber auch erhebliche wirtschaftliche Vorteile von der Einführung eines elektronischen Vergabeverfahrens. So verspricht man sich unter anderem eine Senkung der direkten und indirekten Beschaffungskosten, eine Erhöhung der Zuverlässigkeit und Vernetzbarkeit der einzelnen Prozessabläufe durch standardisierte und elektronisch gestützte Verfahrensschritte, Flexibilisierung und Beschleunigung des einzelnen Beschaffungsvorgangs durch Belieferung "on demand" bei Sicherstellung der Güterverfügbarkeit, qualitative Verbesserung der Beschaffungsergebnisse infolge besserer Leistungstransparenz der Anbieter ohne räumliche Beschränkungen sowie Verringerung der Mißbrauchsmöglichkeiten durch Erhöhung der Transparenz(9). Wie die europäische Kommission bereits im Jahre 2000 prognostiziert hat(10), hat sich die elektronische Vergabe mittlerweile nicht nur im privaten Bereich etabliert(11). Auch die öffentliche Verwaltung ist verstärkt dazu über gegangen, die Möglichkeiten des elektronischen Vergabeverfahrens zu nutzen. In diesem Rahmen sind unter anderem auch verschiedene Handelsplattformen im Internet entstanden, über die öffentliche Ausschreibungen durchgeführt werden können. Diese Handelsplattformen beschränken sich teilweise auf bestimmte Marktsegmente(12), teilweise können dort jedoch auch Produkte und Dienstleistungen verschiedenster Branchen nachgefragt werden(13). Abs. 2

II. Rechtsgrundlagen der elektronischen Vergabe

Die Einführung der elektronischen Auftragsvergabe hat jedoch nicht nur in Deutschland, sondern auch in den übrigen europäischen Mitgliedstaaten stattgefunden. Unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen waren für die Entwicklung des Binnenmarktes in diesem Bereich jedoch eher hinderlich. Durch europäische und nationale Vorgaben wurde daher ein einheitlicher Rechtsrahmen für die rechtsverbindliche Durchführung elektronischer Auftragsvergaben geschaffen. Auf europäischer Ebene diente dazu insbesondere die Vergaberechtsänderungsrichtlinie aus dem Jahre 1997, mit welcher die bereits bestehenden Vergaberichtlinien dahingehend geändert wurden, dass es für die Mitgliedstaaten nunmehr auch möglich war, elektronische Angebote anzuerkennen(14). Darüber hinaus wurden durch die Verabschiedung der E-Commerce-Richtlinie(15)und der Signaturrichtlinie(16)weitere wichtige Voraussetzungen für die Verwirklichung von E-Government-Strategien in diesem Bereich geschaffen. Eine weitere wesentliche Regelung war die sogenannte EG/GPA-Anpassungsrichtlinie(17), wonach die nationalen Vergabevorschriften an das Government Procurement Agreement (GPA) der Welthandelsorganisation anzupassen sind. Das bedeutet, dass die europäischen Mitgliedstaaten grundsätzlich verpflichtet sind, digitale Angebote zuzulassen und den herkömmlichen, schriftlichen Angeboten gleichzusetzen. Abs. 3
Im nationalen Recht wurden in die europäischen Vorgaben insbesondere durch die Anpassung der Vergabeverordnung(18)und die entsprechenden Regelungen in den Verdingungsordnungen(19)umgesetzt. Danach ist erstmals die fakultative Zulassung elektronischer Angebote im Vergabeverfahren normiert. Neben der spezifischen Regelung des elektronischen Vergabeverfahrens finden sich allgemeine Regelungen, die jedoch ebenfalls auf diesen Bereich anzuwenden sind, in den zur Umsetzung europäischer Vorgaben für den allgemeinen elektronischen Geschäftsverkehr in deutsches Recht. Das 2001 neu gefasste Signaturgesetz(20)bildet zusammen mit der Signaturverordnung(21)den technisch-organisatorischen Rahmen für den Einsatz elektronischer Signaturen im elektronischen Rechtsverkehr. Besondere Rechtswirkungen elektronischer Erklärungen wurden in den §§ 126 a, 126 b, 127 BGB und § 292 a ZPO verankert. Abs. 4

III. Schutz des Bieters im Rahmen des Vergaberechts

Das geltende Vergaberecht unterwirft die öffentliche Auftragsvergabe strengen Vorgaben. Dies rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass öffentliche Auftraggeber über eine starke Markmacht verfügen und durch formelle Vorgaben daran gehindert werden sollen, diese privilegierte Stellung auszunutzen. Öffentliche Auftraggeber sollen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge daher insbesondere keine wettbewerbsbeschränkenden und unlauteren Verhaltensweisen anwenden(22). Auch wenn öffentliche Aufträge grundsätzlich als sogenannte "fiskalische Hilfsgeschäfte" der Verwaltung angesehen werden, bei denen die öffentlichen Auftraggeber wie jeder andere Marktteilnehmer auch auf der Ebene der Gleichordnung Verträge mit den Anbietern schließen und deshalb auch nur den für alle Marktteilnehmer gleichen Regelungen des Zivilrechts unterliegen sollen(23), ist der Staat zudem auch als Marktteilnehmer an die Grundrechte sowie die sonstigen rechtstaatlichen Grundsätze gebunden(24). Abs. 5
Wesentliche Grundprinzipien des Vergaberechts sind die Gebote des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz(25). Ausgehend von diesen Grundprinzipien läßt sich der Schutz der Bieter als eigenständiges Gebot ableiten. Die Bieter sind im Rahmen des Vergabeverfahrens schutzwürdig, da sie, sobald sie ihr Angebot abgegeben haben, weder Einfluss auf den Ablauf noch auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können. Die Entscheidung der zuständigen Behörde über die Zuschlagserteilung wird lediglich auf der Grundlage der vorliegenden Angebote getroffen. Die Bieter müssen daher darauf vertrauen können, dass ihre Angebote unversehrt zu der Behörde gelangen und bis zur Entscheidung nicht manipuliert werden. Zudem müssen sie sich darauf verlassen können, dass andere Bieter keine Kenntnis vom Inhalt ihrer Angebote erhalten, da nur so ein unverfälschter Wettbewerb zwischen den einzelnen Bietern gewährleistet werden kann. Der Schutz der Anbieter im Vergabeverfahren wird auf verschieden Weise gewährleistet. Dazu dienen zum einen die Sicherung der Integrität und Authentizität von Erklärungen und zum anderen die Sicherung eines freien und gleichen Bieterwettbewerbs durch das Gebot der Vertraulichkeit der Angebote. Besondere Bedeutung erlangen diese Prinzipien vor dem Hintergrund, dass dem Bieter gem. § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren zusteht. Abs. 6

IV. Besonderheiten im elektronischen Geschäftsverkehr für Sicherung der Vertraulichkeit und Authentizität und Integrität von Erklärungsinhalten

Die Notwendigkeit den Bieter im Rahmen des Vergabeverfahrens zu schützen, ergibt sich jedoch nicht nur aus den Grundprinzipien des Vergaberechts. Im Rahmen der elektronischen Auftragsvergabe ergibt sich dies zudem aus den dem elektronischen Geschäftsverkehr immanenten Gefahren. Die Abwicklung von Geschäften über elektronische Medien birgt erhebliche Risiken. Die Geschäftsabwicklung über elektronische Kommunikationsmedien ist per se anfällig für spezifische Gefährdungen der Vertraulichkeit der Kommunikation, der korrekten Identifizierung von Kommunikationspartnern und der Authentizität von Kommunikationsinhalten, da bei elektronischen Daten stets das Risiko der unbemerkten inhaltlichen Veränderung oder Vervielfältigung besteht(26). Darüber hinaus besteht aufgrund der heutigen technischen Möglichkeiten und der Ausgestaltung des elektronischen Vergabeverfahrens zudem die Gefahr, dass der Schutz der Daten der Bieter nicht immer in ausreichendem Maße gewährleistet wird(27). Die öffentliche Verwaltung muss jedoch, auch wenn sie sich elektronischer Formen bedient, das geltende Datenschutzrecht beachten(28). Abs. 7

V. Anforderung an die Ausgestaltung des elektronischen Vergabeverfahrens

Nach Auffassung der Europäischen Kommission soll es in Zukunft seitens der Auftraggeber sogar möglich sein, nur noch elektronische Angebote zuzulassen(29). Auch wenn sich den geltenden Vorschriften kein Zwang zur Zulassung der elektronischen Auftragsvergabe entnehmen läßt, ist davon auszugehen, dass man von größeren öffentlichen Auftraggebern erwarten kann, dass sie elektronische Angebote zulassen, sofern sie über entsprechenden technische Voraussetzungen verfügen. Es ist daher anzunehmen, dass die elektronische Auftragsvergabe in Zukunft einen Bedeutungszuwachs in Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge erlangt. Vor diesem Hintergrund ist es daher notwendig zu hinterfragen, welche Konsequenzen sich aus der Einführung der elektronischen Vergabe für die jeweiligen Stadien des Vergabeverfahrens ergeben. Die elektronische Verwaltung muss grundsätzlich dieselben rechtlichen Rahmenbedingungen beachten wie die herkömmliche Verwaltung(30). Der Notwendigkeit, den Schutz der Anbieter auch im Rahmen des elektronischen Vergabeverfahrens zu gewährleisten sowie das Bedürfnis, den Gefahren des elektronischen Geschäftsverkehrs entgegen zu wirken, kommt in diesem Zusammenhang ein besonderer Stellenwert zu. Abs. 8
Teilweise lassen sich bereits aus den vergaberechtlichen Vorschriften Vorgaben für die einzelnen Stadien des Vergabeverfahrens entnehmen. So ist nach § 15 S. 2 Halbs. 2 VgV, § 21 Nr. 1 I S. 2 VOB/A das Bieterangebot zu verschlüsseln und mit einer elektronischen Signatur zu versehen. Die nähere rechtlich verbindliche Festlegung, unter welchen technischen Voraussetzungen digitale Angebote abgegeben werden können, wird der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen überlassen(31). Abs. 9
Sofern sich aus dem Wortlaut kein Hinweis auf die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens entnehmen lässt, muss für die jeweilige Situation eine Auslegung unter Berücksichtigung vergaberechtlicher Prinzipien erfolgen. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Gesichtspunkt der sogenannten funktionellen Äquivalenz zu. Unter funktioneller Äquivalenz versteht man, dass im jeweiligen Stadium des Vergabeverfahrens untersucht werden muss, wie die entsprechende Handlung im realen Raum vorgenommen werden würde. Sodann wird dies mit dem Handeln im virtuellen Raum verglichen(32). Aus diesem Vergleich ergeben sich daraufhin die Anforderungen, die an das elektronische Vergabeverfahren zu stellen sind. Abs. 10

1. Einsatz elektronischer Signaturverfahren und Verschlüsselung

Wie sich bereits aus § 15 S. 2 Halbs. 2 VgV, § 21 Nr. 1 I S. 2 VOB/A ergibt, kommt dem elektronischen Signaturverfahren und der Verschlüsselung elektronisch abgegebener Erklärung im Rahmen des elektronischen Vergabeverfahrens eine besondere Bedeutung zu, um den Schutz der Bieter zu gewährleisten. Durch elektronische Signaturen(33)kann die Vollständigkeit, Integrität und Authentizität von elektronisch abgegebenen Erklärungen sichergestellt werden(34). Eine elektronische Signatur besteht gem. § 2 Nr. 1 SigG aus Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verknüpft ist und zur Authentifizierung dienen. Eine qualifizierte elektronische Signatur weist darüber hinaus noch weitere Voraussetzungen auf: Sie läßt sich einem Signaturschlüssel-Inhaber ausschließlich zuordnen (§ 2 Nr. 2b SigG), wird mit Mitteln erzeugt, die der Signaturschlüssel-Inhaber unter seiner alleinigen Kontrolle halten kann (§ 2 Nr. 3 a SigG), ist mit den Daten, auf die sich die Signatur bezieht, dergestalt verknüpft, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkannt werden kann (§ 2 Nr. 2d SigG), beruht auf einem zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung gültigen qualifizierten Zertifikat (§ 7 SigG) und wird mit einer sicheren Signaturerstellungseinheit erzeugt (§ 2 Nr. 3b SigG). Durch die Nutzung einer qualifizierten elektronischen Signatur kann eine größere Gewähr für die Vertraulichkeit der Datenübermittlung übernommen werden(35), sie erfüllt ein wesentlich höheres Sicherheitsniveau(36). Bei der Übertragung elektronischer Dokumente und Daten lassen sich zwei Arten der Verschlüsselung unterscheiden: Die symmetrische und die asymmetrische Kryptographie(37). Die digitale Signatur beruht auf einem sogenannten asymetrischen Verschlüsselungsverfahren(38). Jeder Benutzer erhält ein Schlüsselpaar, welches aus einem geheimen (private key) und öffentlichen Schlüssel (public key) besteht. Jedes Schlüsselpaar ist einmalig. Aus dem öffentlichen Schlüssel kann der dazu passende geheime Schlüssel nicht errechnet werden. Die digitale Signatur wird mit dem geheimen Schlüssel, der sich in der Regel auf einer Chipkarte befindet, mittels eines Kartenlesegeräts erzeugt und einer Datei hinzugefügt. Mit Hilfe des öffentlichen Schlüssels des Absenders kann die Nachricht beim Empfänger dechiffriert werden. Die Zuordnung der Signatur zum Absender wird durch das Zertifikat einer Zertifizierungsstelle (sog. Trust-Center) gewährleistet, welches in einem über die öffentlichen Netze zugänglichen Verzeichnis jederzeit nachprüfbar ist. Bevor Trust-Center ein solches Zertifikat ausstellen, stellen sie zunächst die Identität ihrer Kunden fest(39). So kann der Empfänger der Nachricht die Identität des Absenders zweifelsfrei ermitteln. Auch wenn die Namensangabe gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 SigG im Umfang hinter den relevanten Angaben zurückbleibt, mit denen die Verwaltung in der Regel eine Identifizierung vornimmt, ist in den meisten Fällen bereits durch den Kontext eine zweifelsfreie Identifizierung möglich(40). Die digitale Signatur ist nicht nur von dem privaten Schlüssel des Signierers, sondern auch von der signierten Nachricht abhängig. Durch die Verwendung einer Hashfunktion(41)wird dabei die Untrennbarkeit von signiertem Text und Signatur gewährleistet(42). Mit Hilfe der Hashfunktion lassen sich Veränderungen des Originaldokuments feststellen. Durch die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur mit einer asymmetrischen Verschlüsselung wird folglich sichergestellt, dass der digitale Absender dem tatsächlichen Absender entspricht(43). Abs. 11

2. Schlussfolgerungen für verschiedene Stadien des Vergabeverfahrens

Im folgenden soll untersucht werden, welche Folgerungen sich aus dem Bieterschutz als eines der dem Vergaberecht zugrunde liegenden Prinzipien sowie der elektronischen Signatur und Verschlüsselung als wesentliche Elemente zu dessen Gewährleistung für die einzelnen Stadien der Vergabeverfahrens ergeben(44). Abs. 12

a) Grundsätzliche Anforderungen

Notwendig ist zunächst, dass sowohl Bieter als auch Auftraggeber im Besitz einer Computeranlage sind, welche mittels einer Datenleitung verbunden sind. Denn Grundvoraussetzung für elektronische Kommunikation ist, dass die beteiligten Parteien hierzu bereit sind und einen entsprechenden Zugang im Sinne der entsprechenden technischen Einrichtungen eröffnen(45). Beide Parteien müssen zudem entweder das gleiche oder ein kompatibles Programm benutzen(46). Die Kompatibilität darf sich dabei nicht nur auf die Textverarbeitung beschränken, sondern muss insbesondere auch die Verschlüsselung umfassen(47). Erst wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, ist es für die Bieter überhaupt möglich, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Abs. 13

b) Erstellung der Angebotsunterlagen

Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A müssen die Angebote schriftlich eingereicht und unterzeichnet sein. Daneben kann der Auftraggeber mit digitaler Signatur im Sinne des Signaturgesetzes versehene digitale Angebote zulassen, die verschlüsselt eingereicht werden müssen. Notwendige Voraussetzung für eine elektronische Auftragsvergabe ist also, dass die Angebotsunterlagen in elektronischer Form vorliegen. Das bedeutet konkret, dass alle in der Erklärung enthaltenen Buchstaben, Ziffern oder Zeichen digital ausgestaltet sein müssen(48). Grundsätzlich ist dabei auch eine multimediale Struktur möglich, also eine Kombination von Audio- und Videodaten mit Grafiken und Texten(49). Erforderlich ist außerdem, dass das Angebot überhaupt zur Bearbeitung geeignet ist(50). Das Angebot muss also vom jeweiligen Bieter zunächst mittels elektronischer Datenverarbeitung erstellt werden. Notwendig ist dabei insbesondere, dass es vollständig auf elektronischem Wege abgegeben wird, es muss also alle für seine Bewertung erforderlichen Angaben enthalten(51). Sodann ist das Angebot elektronisch zu signieren. Zur Zeit ist dies, wie oben bereits dargestellt, nur über eine Zertifizierung bei zugelassenen Zertifizierungsstellen möglich. Gleichzeitig erfolgt die Verschlüsselung des Angebots nach dem oben näher erläuterten asymmetrischen Verschlüsselungsverfahren mit einem öffentlichen und einem privaten Schlüssel, wobei der öffentliche Schlüssel bei der Zertifizierungssstelle hinterlegt wird. Dem öffentlichen Auftraggeber muss sodann das private Paßwort und unter Umständen auch der persönliche Schlüssel mitgeteilt werden. Diese Mitteilung sollte gesondert persönlich, über Telefon oder im Wege des herkömmlichen Postversands erfolgen, da bei einem Versand via E-Mail immer das Risiko der unbefugten Kenntnisnahme durch Dritte besteht(52). Das Angebot wird sodann elektronisch versandt. Das daraufhin erstellte Sendeprotokoll sollte der Bieter zu Beweiszwecken aufbewahren(53), denn die elektronische Kommunikation birgt im Vergleich mit der herkömmlichen Übermittlung eine größere Gefahr, dass Dokumente nicht oder nicht richtig übermittelt werden(54). Abs. 14

c) Verfahren nach der Einreichung der Angebote

Nach § 22 Nr. 1 VOB/A sind die auf direktem Wege oder per Post schriftlich zugegangenen Angebote bis zum Eröffnungstermin, die beim Eingang auf dem ungeöffneten Umschlag zu kennzeichnen sind, unter Verschluss zu halten; entsprechend sind digitale Angebote zu kennzeichnen und verschlüsselt aufzubewahren. Diese Vorschrift dient dazu, die Vertraulichkeit der Angebote bis zu ihrer Bewertung zu wahren. Die sorgfältige Verwahrung der eingegangenen Angebote soll insbesondere einen unverfälschten Wettbewerb zwischen den Bietern sichern(55). Die Frage, wie elektronische Angebote im Sinne dieser Vorschrift gekennzeichnet werden können, ist bisher noch nicht gelöst. Praktisch ist es so, dass die elektronischer Post unter Angabe des Absenders auf dem Bildschirm des Auftraggebers erscheint, dort eine unverschlüsselte Nachricht geöffnet wird, in der auf das beiliegende verschlüsselte Angebot verwiesen wird. Dieses unverschlüsselte Anschreiben kann wie herkömmliche Angebote ausgedruckt und mit Datumsstempel versehen werden(56). Möglich ist es allerdings auch, die eingegangenen Angebote mit einem elektronischen Zeitstempel zu kennzeichnen(57). Abs. 15
Die Verschlüsselung der Angebote ist gem. § 22 Nr. 1 S. 2 VOB/A aufrechtzuerhalten. Für auf elektronischem Weg eingegangene Angebote bedeutet dies, dass sie in einem "verschlossenen Briefumschlag" im Sinne einer Verschlüsselung aufbewahrt werden. Verschlüsselung entspricht damit einem Unter-Verschluss-Halten bei schriftlichen Angeboten(58). Die verschlüsselten Angebote müssen folglich dergestalt aufbewahrt werden, dass die Daten gesichert werden(59). Die Orginaldateien müssen also mit Hilfe geeigneter Archivierungsmechanismen gespeichert und aufbewahrt werden(60). Abs. 16

d) Der Eröffnungstermin

Nach § 22 Nr. 1 VOB/A ist bei Ausschreibungen für die Öffnung und Verlesung der Angebote ein Eröffnungstermin abzuhalten. Der Begriff der "Eröffnung" umfasst dabei sowohl die "Öffnung" als auch die "Verlesung" der Angebote(61). Zur Eröffnung zuzulassen sind dabei gem. § 22 Nr. 2 VOB/A nur solche Angebote, die dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots vorliegen. Digitale Angebote liegen dann zur Eröffnung vor, wenn auf sie vom PC des Verhandlungsleiters Zugriff genommen werden kann(62). Abs. 17
Gem. § 22 Nr. 3 Abs. 1 stellt der Verhandlungsleiter im Rahmen des Eröffnungstermins zunächst fest, ob der Verschluss der schriftlichen Angebote unversehrt ist und die digitalen Angebote verschlüsselt sind. Dieses Feststellungserfordernis dient unter anderem dazu, den Bietern zu verdeutlichen, dass die Angebote ordnungsgemäß unter Verschluss gehalten wurden(63). Aus dieser Vorschrift wird deutlich, dass die Verschlüsselung digitaler Angebote eine wesentliche Formvorschrift darstellt(64). Im Gegensatz dazu kommt dem Unter-Verschluss-Halten der schriftlichen Angebote nur eine gewisse Bedeutung beim Eröffnungstermin zu, eine Verletzung dieses Erfordernisses zieht aber nicht den Ausschluss eines Angebots nach sich(65). Fraglich ist, welche Anforderung an diese Feststellung der Verschlüsselung durch den Verhandlungsleiter zu stellen sind. Bei elektronischen Angeboten ist es nicht wie bei herkömmlichen Angeboten, die in einem Briefumschlag versandt werden, möglich, durch reine Augenscheinnahme festzustellen, ob die Angebote unversehrt sind. Die hierfür erforderliche technische Kompetenz kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden(66). Soweit keine nähere Bestimmung getroffen wird, wie eine solche Feststellung erfolgen soll, muss es daher ausreichen, wenn der Verhandlungsleiter das Ergebnis eines Softwareprogrammes abliest, welches eben diese Unversehrtheit der Angebote bestätigt. Abs. 18
Sodann sind die Angebote gem. § 22 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/A zu öffnen und in allen wesentlichen Teilen zu kennzeichnen. Bei auf herkömmlichem Weg eingereichten Angeboten ist unter "Öffnung" das Aufschneiden des Umschlags zu verstehen(67). Dem tatsächlichen Öffnen der im verschlossenen Umschlag eingereichten Angebote entspricht bei digitalen Angeboten die Entschlüsselung(68). Die Kennzeichnung der wesentlichen Teile dient dazu, Fälschungen zu verhindern bzw. zumindest zu erschweren(69). Um Manipulationen an den Angebotsunterlagen auszuschließen, hat die Kennzeichnung nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 sofort im Rahmen der Eröffnungsverhandlung zu erfolgen(70). Gewöhnlich erfolgt sie durch Einlochung des Datums in die Angebotsunterlagen(71). Bei in digitaler Form vorliegenden Angeboten ist eine derartige Kennzeichnung nicht ohne weiteres möglich. Zwar ist es denkbar, dass die Angebote zunächst ausgedruckt und sodann auf herkömmlichem Wege gekennzeichnet werden. Vorteilhafter ist es in diesem Zusammenhang jedoch, zur Kennzeichnung entsprechende Software zu verwenden. Die Verwendung elektronischer Vergabeplattformen bietet in diesem Zusammenhang einen großen Vorteil. Es gehört zu einer der wesentlichen Funktionen solcher Plattformen, im Sinne eines antizipierten Vergabeverfahrens Zugriffe, Eingaben und Abrufe manipulationssicher und transparent zu steuern(72). Problematischer ist allerdings die Frage, wie das auf die Kennzeichnung folgende Verlesen erfolgen soll. Aus den Angeboten sind gem. § 22 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VOB/A der Name und Wohnort der Bieter sowie die Endbeträge der Angebote oder ihrer einzelnen Abschnitte zu verlesen. Das Verlesen dient dazu, bestimmte Angebotsinhalte zur Kenntnis der Bieter zu bringen, um deren eigene Position im Bieterwettbewerb einschätzen zu können(73). Andere Inhalte dürfen aus Gründen des Daten- und Konkurrentenschutzes gerade nicht verlesen werden(74). Die entschlüsselten Angebote können entweder direkt vom Bildschirm verlesen werden oder zunächst ausgedruckt werden, so dass die Angebote dann in Papierform vorliegen(75). Auch hier bieten spezielle Softwarelösungen jedoch dem elektronischen Vergabeverfahren angemessenere Lösungen. Die in Vergabeplattformen enthaltenen Programme ermöglichen eine technische Aufbereitung der Inhalte der Angebote in einer vergaberechtskonformen Weise(76). Eine akustische Bekanntgabe ist sodann nicht mehr erforderlich, vielmehr genügt auch die optische Darstellung den Anforderungen(77). Abs. 19
Sodann muss die Vergabestelle über die Zuschlagsvergabe entscheiden. Die von der Vergabestelle durchzuführenden Schritte der Prüfung und Wertung der Angebote bis zur internen Entscheidung über den Zuschlag können durch ein internes elektronisches Verfahren abgebildet werden. Es entstehen dann elektronische Akten. Für den Umgang mit elektronischen Akten gelten dieselben rechtlichen Regeln wie für die Arbeit mit herkömmlichen Akten auf dem Papier. Auch elektronische Akten müssen wahrheitsgetreu und vollständig geführt werden(78). Die Zulässigkeit elektronischer Akten ist nur dann gegeben, wenn die Integrität jedes elektronischen Dokuments sichergestellt ist, das in der Akte gespeichert ist. Außerdem muss die Identität des Ausstellers des jeweiligen Dokuments eindeutig bestimmbar sein. Darüber hinaus muss der Zeitpunkt, an dem ein Dokument ausgestellt worden ist, eindeutig nachgewiesen werden können. Und letztendlich muss die Vollständigkeit der elektronischen Akte gegen Manipulationsmöglichkeiten gesichert sein(79). Es empfiehlt sich daher seitens der Verwaltung, alle Bestandteile der elektronischen Akte gegen Manipulationen zu schützen, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens eines übergangenen Bieters überprüft werden kann. Abs. 20

VI. Schlussfolgerung

Die Einführung des elektronischen Vergabeverfahrens stellt einen wesentlichen Schritt hin zu einer bürgernaher und effektiveren Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens dar. Gleichwohl darf dabei nicht unterschätzt werden, dass diese Einführung auch mit der Gefahr verbunden ist, dass der Bieterschutz als wesentliches Prinzip des Vergabeverfahrens nicht ohne weiteres gewährleistet wird. Die qualifizierte elektronische Signatur und die Verschlüsselung stellen zwar notwendige Voraussetzungen für die elektronische Auftragsvergabe dar und sie sind in diesem Zusammenhang wesentliche Elemente zur Sicherung des Bieterschutzes. Problematisch ist allerdings, dass durch technischen Fortschritt und ständige Zunahme von Rechnerkapazitäten zumindest in der Zukunft heute noch sichere elektronische Signaturen möglicherweise problemlos entschlüsselt werden können(80). Es liegt daher an dem Gesetzgeber, durch die Regelung einer nachträglichen, verbesserten Signatur und insbesondere auch der Verantwortung für die Sicherstellung dieser Dokumentenfunktionen zu sorgen(81). Zudem ergibt sich aus dem Erfordernis, den Bieterschutz im Rahmen des gesamten Vergabeverfahrens zu gewährleisten sowie den dem elektronischen Geschäftsverkehr immanenten Gefahren die Notwendigkeit für die Verwaltung, in allen Stadien des Vergabeverfahrens spezifische und rechtssichere Lösungen zu finden. Die Einführung geeigneter Software bzw. die Nutzung spezieller Einkaufsplattformen wird in diesem Zusammenhang unumgänglich sein(82). Dabei kann nicht ohne weiteres auf elektronische Einkaufssysteme zurückgegriffen werden, die für den Einsatz in privatwirtschaftlichen Unternehmen entwickelt wurden. Denn anders als solche Unternehmen sind öffentliche Auftraggeber an eine Vielzahl vergaberechtlicher Vorschriften gebunden. Für privatwirtschaftliche Unternehmen entwickelte Softwarelösungen berücksichtigen diese spezifischen rechtlichen Anforderungen in der Regel nicht ausreichend(83). Vor diesem Hintergrund ist die Einführung der elektronischen Auftragsvergabe immer aquch mit notwendigen Investitionen vorhanden. Insbesondere angesichts der derzeitigen Haushaltslage ist die Bereitschaft zu derartigen Investitionen nicht immer uneingeschränkt vorhanden. Insbesondere als sich bisher nicht ohne weiteres bestätigt hat, dass der Investition in derartige Techniken im Laufe der Zeit ein sogenanntes "Return on Investment" folgt(84). Gleichwohl sollte die Verwaltung insbesondere vor dem hohen Stellenwert, welcher dem Bieterschutz im Rahmen des Vergabeverfahrens zukommt, derartige Investitionen vornehmen. Erst ein rechtssicher ausgestaltetes Vergabeverfahren bietet die Gewähr dafür, dass überhaupt ausreichend Bieter Angebote einreichen und die Verwaltung das mit der öffentlichen Ausschreibung verfolgte Ziel, die öffentlichen Kassen so gering wie möglich zu belasten, auch tatsächlich verwirklichen kann.
JurPC Web-Dok.
36/2006, Abs. 21

Fußnoten:

(1)Boehme-Neßler, NVwZ 2001, S. 378.
(2)Sog. Speyerer-Definition, vgl. V. Lucke/Reinermann, in: Reinermann/v.Lucke (Hrsg.), Electronic Government in Deutschland, Speyerer Forschungsberichte 226, S. 1 ff.; entwickelt wurde die Idee des "Electronic Government" von der Clinton/Gore Regierung in den USA zu Beginn ihrer Amtszeit. Die öffentliche Verwaltung sollte dadurch effektiver und bürgernäher ausgestaltet werden. Vgl. dazu Gore, Reengineering through Information Technology, 1993., in Europa wurde dieses Vision 1994 durch den sog. "Bangemann-Bericht" entwickelt, vgl. dazu Europa und die globale Informationsgesellschaft, Empfehlungen für den Europäischen Rat, 1994.
(3)Riehm/Petermann/Orwat u.a., E-Commerce in Deutschland, S. 305.
(4)Schmitz, DÖV 2005, S. 885.
(5)Denk/Paul/Roßnagel/Schnellenbach-Held, NZBau 2004, S. 131. Diesen Bereich bezeichnet man auch als "Public E-Procurement" (PEP), Riehm/Petermann/Orwat u.a., E-Commerce in Deutschland, S. 304.
(6)nach Titel I Art. 1 (13) der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge.
(7)Allein in der Bundesrepublik Deutschland werden jährlich durch Bund, Länder und Gemeinden öffentliche Aufträge mit einem Wert von ca. 200 Mrd. Euro vergeben. Auch auf europäischer Ebene beschaffen öffentliche Auftraggeber jährlich Waren und Dienstleistungen im Wert von mehr als 1 Billion Euro. Vgl. bezüglich dieser Zahlen Pache, DVBl. 2001, S. 1782 m. w. N.
(8)Denk/Paul/Roßnagel/Schnellenbach-Held, NZBau 2004, S. 131.
(9)Riehm/Petermann/Orwat u.a., E-Commerce in Deutschland, S. 307.
(10)Bereits 2000 hat die Europäische Kommission die Auffassung vertreten, dass im Jahre 2003 rund 25 % aller öffentlichen Aufträge auf elektronischem Wege vergeben werden sollen. Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und Rates über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 08.06.2000, Abl. L 178, S. 1.
(11)In der privaten Wirtschaft hat sich die elektronische Auftragsvergabe bereits etabliert. Neben der Nutzung von allgemeinen Einkaufsplattformen im Internet sind viele große Unternehmen mittlerweile dazu übergegangen, eigene Einkaufsplattformen zu etablieren. Ebenso wie bei der öffentlichen Ausschreibung steht dabei das Ziel im Vordergrund, durch eine Ausschreibung das kostengünstigste Produkt bzw. die kostengünstigste Dienstleistung zu erhalten.
(12)Wie zum Beispiel www.medinsite.com zur Ausschreibung von Produkten und Leistungen im Gesundheitsbereich.
(13)Wie zum Beispiel www.bescha.bund.defür den öffentlichen Einkauf des Bundes.
(14)Richtlinie 97/52/EG vom 13.10.1997, AblEG Nr. L 328 vom 28.11.1997, S. 1.
(15)Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und Rates über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 08.06.2000, Abl. L 178, S. 1.
(16)Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, Abl. L 13 v. 19.01.2000, S. 12.
(17)RL 97/52/EG, Abl. L 328/1 vom 28.11.1997.
(18)nach § 15 der Vergabeverordnung (VgV) können die Auftraggeber zulassen, dass die Abgabe der Angebote in anderer Form als schriftlich per Post oder direkt erfolgen kann, sofern sie sicherstellen, dass die Vertraulichkeit der Angebote gewahrt ist. Digitale Angebote sind danach mit einer Signatur im Sinne des Signaturgesetzes zu versehen und zu verschlüsseln.
(19)§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/A, § 21 Nr. 3 VOL/A, § 14 Abs. 2 VOF.
(20)BGBl. I 2000, 876.
(21)BGBl. I 2001, 3074.
(22)Noelle/Rogmans, Öffentliches Auftragwesen, S. 64.
(23)Pache, DVBl. 2001, S. 1787.
(24)Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, S. 1, Rdnr. 1.
(25)Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, S. 3, Rdnr. 4.
(26)Denk/Paul/Roßnagel/Schnellenbach-Held, NZBau 2004, S. 134.
(27)Schliesky, NVwZ 2003, S. 1325.
(28)Boehme-Neßler, NVwZ 2001, S. 376.
(29)Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfah ren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge der Kommission der europäischen Gemeinschaften vom 30.08.2000 - KOM (2000) 275 endg. 2000/0115, Begründung Nr. 2.1 ff.
(30)Boehme-Neßler, NVwZ 2001, S. 376.
(31)Malmendier, VergabeR 2001, S. 183.
(32)Heckmann, CR 2003, S. 101.
(33)Rechtsgrundlage für elektronische Signaturen ist das "Gesetz zur digitalen Signatur" vom 22.07.1997, BGBl. I, 1870.
(34)Boehme-Neßler, NVwZ 2001, S. 378 für elektronische Akten.
(35)Schmitz, DÖV 2005, S. 887.
(36)Dietlein/Heinemann, NVBl. 2005, S. 56; Rütz/Bier. DÖV 2005, S. 1035.
(37)Kryptographie = (Informatik) Verschlüsselung und Entschlüsselung von Informationen, vgl. Duden, Band 5, Das Fremdwörterbuch, 7. Auflage, Mannheim; Leipzig; Wien; Zürich 2001
(38)Das Prinzip der sogenannten asymmetrische Kryptographie wurde erstmals 1976 von den Wissenschaftlern Whitfield Diffie und Martin Hellmann vorgeschlagen und 1978 als Methode von den Autoren Ronald L. Rivest, Adi Shamit und Leonard M. Adlemann als "RSA" (nach den Anfangsbuchstaben der Namen der Autoren) benannt und erfunden wurde. Vgl. zur Entstehungsgeschichte Puchert, Rechtssicherheit im Internet, S. 83.
(39)Schmitz, DÖV 2005, S. 888.
(40)Eifert/Püschel/Stapel-Schulz, Rechtskonformes E-Government, S. 86.
(41)Eine Hashfunktion ist eine rekursive Funktion, die es erlaubt, eine umfangreiche Ausgangsmenge auf eine kleinere Zielmenge abzubilden. Regelmäßig handelt es sich bei der Ausgangsmenge um Texte, die als natürliche Zahlen oder Buchstaben in der Zielmenge abgebildet werden. Näher hierzu Schmitz, DÖV 2005, S. 887.
(42)Schindler, CR 2002, S. 485, bei den eigenhändigen Unterschriften wird diese Übereinstimmung durch die Verkörpertheit des Schriftstücks erreicht.
(43)Antweiler, CR 2001, S. 720.
(44)Zur besseren Übersichtlichkeit wird dabei lediglich auf die Vorschriften der VOB/A eingegangen. Aus den Vorschriften der übrigen Verdingungsordnungen ergeben sich insoweit keine Besonderheiten.
(45)Dietlein/Heinemann, NWVBl. 2005, S. 55; Schmitz, DÖV 2005, S. 890; vgl. auch § 3 a Abs. 1 VwVfG.
(46)In diesem Zusammenhang kann auch angedacht werden, den Bietern seitens der Verwaltung entsprechende -Software zukommen zu lassen, wie dies bereit in anderen Bereichen praktiziert wird. Vgl. hierzu Rütz/Bier, DOV 2005, S. 1036 für den Emissionshandel.
(47)Höfler, NZBau 2000, S. 455,; VOB-Kommentar/Schäfer, § 22, Rdnr. 71.
(48)Noack, DStR 2001, S. 1896.
(49)Noack, DStR 2001, S. 1896.
(50)Rütz/Bier, DÖV 2005, S. 1034.
(51)Höfler, NZBau 2000, S. 452.
(52)VOB-Kommentar/Schäfer § 22, Rdnr. 74.
(53)VOB-Kommentar/Schäfer § 22, Rdnr. 74.
(54)Dietlein/Heinemann, NWVBl. 2005, S. 55.
(55)Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 7.
(56)VOB-Kommentar/Schäfer, § 22, Rdnr. 75.
(57)Eifert/Püschel/Stapel-Schulz, Rechtskonformes E-Government, S. 87.
(58)Höfler, NZBau 2000, S. 455.
(59)VOB-Kommentar/Schäfer § 22, Rdnr. 75.
(60)KGSt/Administration Intelligence/u.a., Kriterienkatalog, S. 6.
(61)Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 1.
(62)VOB-Kommentar/Schäfer, § 22, Rdnr. 75.
(63)Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 14.; gem. § 22 Nr. 1 VOB/A dürfen die Bieter bzw. ihre Bevollmächtigten am Eröffnungstermin zugegen sein.
(64)Höfler, NZBau 2000, S. 455.
(65)Höfler, NZBau 2000, S. 455.
(66)Heckmann, CR 2003, S. 103.
(67)Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 9.
(68)Heckmann, CR 2003, S. 103.
(69)Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 18.
(70)Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 19, der allerdings auch darauf hinweist, dass in eng begrenzten Ausnahmefällen auch eine nachträglich Kennzeichnung erfolgen kann. In diesen Fällen sei jedoch die Tatsache der nachträglichen Kennzeichnung und die beteiligten Personen in einem Nachtrag zur Niederschrift über den Eröffnungstermin zu vermerken; siehe dazu auch VÜA des Bundes, ZfBR 1996, 219.
(71)Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 18.
(72)Heckmann, CR 2003, S. 103.
(73)Neben Namen der Bieter und Endbeträge der Angebote und ggf. ihrer einzelnen Abschnitte, zählen dazu andere, den Preis betreffende Angaben und die Zahl etwaiger Änderungsvorschläge und Nebenangebote.
(74)Heckmann, CR 2003, S. 103; dazu zählen zum Beispiel Auskünfte über den Inhalt der eingereichten Angebote, der Stand des verwaltungsinternen Wertungsverfahrens und Gründe der Vergabeentscheidung; vgl. dazu auch Rusam, in: Handkommentar zur VOB, A § 22, Rdnr. 44 .
(75)VOB-Kommentar/Schäfer § 22, Rdnr. 76.
(76)Heckmann, CR 2003, S. 103.
(77)Heckmann, CR 2003, S. 103.
(78)BVerwG, NVwZ 1988, S. 622. Zur Pflicht hinsichtlich herkömmlicher Akten.
(79)Boehme-Neßler, NVwZ 2001, S. 377.
(80)Schliesky, NVwZ 2003, S. 1324.
(81)Schliesky, NVwZ 2003, S. 1324.
(82)Eifert/Püschel/Stape-Schulz,Rechtskonformes E-Government, S. 87.
(83)KGSt/Administration Intelligence/u.a., Kriterienkatalog, S. 2.
(84)Heckmann, K&R 2003, S. 430.

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* Karina Lott, LL.M., ist im Hamburger Büro der Kanzlei Graf von Westphalen Bappert & Modest tätig.
[online seit: 10.03.2006 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.
Zitiervorschlag: Lott, Karina, Die elektronische Auftragsvergabe in Deutschland - JurPC-Web-Dok. 0036/2006


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