OLG Frankfurt a.M. |
| UWG § 1 |
Leitsätze |
| 1. Ein Softwareprogramm für Arztpraxen, das so voreingestellt ist, dass
dem Arzt, der ein Originalpräparat zur Verordnung eingibt, unaufgefordert
und automatisch ein entsprechendes parallelimportiertes Präparat als
Alternative vorgeschlagen wird und der Arzt die Schaltfläche entfernen
muss, um mit der Verordnung fortzufahren, verstößt gegen § 1
UWG. 2. Dagegen ist es wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, in einem Softwareprogramm für Arztpraxen eine Grundeinstellung vorzusehen, die nur dann, wenn der Arzt selbst sie aktiviert, dazu führt, dass das von ihm eingegebene Originalpräparat automatisch durch ein bestimmtes Importarzneimittel ersetzt wird. |
Tatbestand |
| Die Antragstellerin ist ein weltweit tätiges Pharmaunternehmen, das Arzneimittel im In- und Ausland herstellt und vertreibt. Die Antragsgegnerin ist ein führender Hersteller von EDV-Programmen für Arztpraxen, die - wie andere derartige Programme auch - in Kooperation mit Pharmaunternehmen erstellt und vertrieben werden, im Falle der Antragsgegnerin in Kooperation mit der Firma H. und - seit kurzem - auch mit der Firma K., die u.a. parallel- oder reimportierte Arzneimittel in Deutschland vertreibt. | JurPC Web-Dok. 76/2000, Abs. 1 |
| Mit den von der Antragsgegnerin vertriebenen "T."-Programmen können in Arztpraxen auch Rezepte ausgedruckt werden. Dazu enthält das Programm Schnittstellen zu Datenbanken, in denen Namen, Verordnungsformen und Preise der in Deutschland auf dem Markt befindlichen Medikamente gelistet sind. Es handelt sich bei diesen Datenbanken um die "Gelbe Liste" der Medi Medizinische Medieninformationsgesellschaft, die "Rote Liste" des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie und des Verbandes forschender Arzneimittel, die beide keine Hinweise auf Importarzneimittel enthalten sollen sowie um die "Lauer-Taxe" der Apotheker, mit der der "IfAp-Index" identisch ist. In der "Lauer-Taxe" und dem "IfAp-Index" sind alle Namen, Verordnungsformen und Preise der in Deutschland erhältlichen Medikamente einschließlich der Importarzneimittel gelistet, wobei nach dem Vortrag der Antragsgegnerin in der Grundeinstellung des "IfAp-Index" eine Datenbank aktiviert sein soll, die die Liste der Arzneimittel ohne Importarzneimittel enthalte. Über das Programm der Antragsgegnerin sind insbesondere die Daten der "Gelben Liste" und des "IfAp-Index" erreichbar, auf die die Benutzer des Programms "T." nach dem Vortrag der Antragsgegnerin üblicherweise bei der Verordnung von Medikamenten zurückgreifen würden. | Abs. 2 |
Das Upgrade III/1999 (Juli 1999) für das Programm "T."
enthält die Liste der von der Firma K. importierten Arzneimittel sowie ein
Modul, das in seiner bei Auslieferung bereits aktivierten Grundeinstellung
jedesmal, wenn der Arzt ein Originalpräparat wie z.B. "C... 250 ST
Filmtablette / B..." der Antragstellerin zur Verordnung in den Computer
eingibt, den Text einblendet:
| Abs. 3 |
| Auf diese Frage muß der verordnende Arzt durch Anklicken von "ja" oder "nein" entscheiden, ob er bei seiner Entscheidung bleiben und das Originalpräparat der Antragstellerin tatsächlich auf der Verordnung ausdrucken lassen will oder ob er seine Verordnung durch das von der Antragsgegnerin angebotene Importprodukt ersetzen möchte. Daneben bietet ihm das Modul die Möglichkeit, durch eine von ihm vorzunehmende Änderung der Grundeinstellung bei jeder Verordnung von gelisteten Arzneimitteln einen automatischen Austausch mit Mitteln der "K...liste" vornehmen zu lassen. Schließlich bietet das Modul auch die Möglichkeit, durch eine Änderung der Grundeinstellung die automatische Abfrage, ob das vom Arzt ausgewählte "Originalpräparat" verordnet oder durch ein preiswerteres Präparat aus der "K...liste" ersetzt werden soll, zu deaktivieren. Die Antragstellerin hat den Beschluß - einstweilige Verfügung - vom 4.10.1999 erwirkt, durch den der Antragsgegnerin bei Meidung von Ordnungsmitteln untersagt worden ist, | Abs. 4 |
| Abs. 5 |
| Gegen diesen Beschluß hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Die Antragstellerin hat in der im umstrittenen Upgrade vorgenommenen Grundeinstellung sowie in der durch den Arzt wählbaren Funktion, "Originalpräparate" durch "Importpräparate" der Firma K. automatisch ersetzen zu lassen, einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen. | Abs. 6 |
Sie hat beantragt,
| Abs. 7 |
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
| Abs. 8 |
| Sie hat geltend gemacht , dem Antrag fehle die Dringlichkeit, weil das Programm bereits auf der "Medica" im November 1998 vorgestellt worden sei, im übrigen liege ein Wettbewerbsverstoß auch in der Sache weder unter dem Gesichtspunkt des Verdrängungswettbewerbs, eines wettbewerbswidrigen Product Placements, des Unterschiebens fremder Ware noch des Behinderungswettbewerbs vor. Es handle sich vielmehr um eine zulässige Form vergleichender Werbung. | Abs. 9 |
| Mit Urteil vom 9.12.1999, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben und das Eilbegehren zurückgewiesen. | Abs. 10 |
| Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag nach Maßgabe ihrer zu den Akten gereichten Schriftsätze, auf die nebst Anlagen Bezug genommen wird, wiederholt und ergänzt. | Abs. 11 |
Die Antragstellerin beantragt,
| Abs. 12 |
Die Antragsgegnerin beantragt,
| Abs. 13 |
| Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird. | Abs. 14 |
Entscheidungsgründe |
| Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. | Abs. 15 |
| 1. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, ist das Eilbegehren zulässig, da das umstrittene Upgrade erst seit Juli 1999 ausgeliefert wurde. Die Kenntnis seiner Funktionsweise war erforderlich, um den umstrittenen Wettbewerbsverstoß erkennen und verfolgen zu können. Dem Eilbegehren fehlt daher entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht die Dringlichkeit. | Abs. 16 |
| 2. Die Berufung ist in der Sache begründet, soweit die Antragstellerin geltend macht, in der Programmeinstellung, mit der dem Arzt ohne Veränderung des Programmablaufs unaufgefordert bei der Verordnung von Arzneimitteln automatisch die Frage vorgelegt wird, ob er das von ihm zur Verordnung bestimmte Medikament durch ein anderes Medikament aus der "K...liste" austauschen möchte, liege ein Wettbewerbsverstoß in der Form einer unlauteren Behinderung und eines unlauteren Abfangens von Kunden (§ 1 UWG). | Abs. 17 |
| Die Programmeinstellung, mit der die Antragsgegnerin ihr angegriffenes Upgrade III/1999 vertreibt, stellt eine Form des Behinderungswettbewerbs zu Lasten der Antragstellerin dar. Denn mit dieser Einstellung greift die Antragsgegnerin zugunsten der von der Firma K. angebotenen parallelimportierten Fertigarzneimittel in die Verordnungstätigkeit des Arztes nach dessen Entscheidung, dem Patienten ein bestimmtes Medikament zu verordnen, ein und zwingt ihn durch das Anklicken der ja/nein-Schaltfläche zu einer erneuten Entscheidung darüber, welches Medikament er verordnen möchte, nämlich das "teurere" inländische oder das "preiswertere" parallelimportierte Produkt eines bestimmten Anbieters, nämlich der Firma K. Die von der Antragsgegnerin gewählte Programmeinstellung ist daher eine Form des gezielten Abfangens von Kunden verbunden mit einem Element des physischen Zwangs (vgl. dazu Baumbach-Hefermehl, UWG 21. Aufl., § 1 UWG Rdn. 214; zum wettbewerbswidrigen Abfangen von Kunden durch Ausnutzung von Zugriffsmöglichkeiten vgl. BGH GRUR 1987, 532 ff, 533 - Zollabfertigung). Denn der verordnende Arzt, der seine Entscheidung für ein bestimmtes Präparat nicht ändern will, kann seine Verordnungstätigkeit wegen des Dazwischentretens der automatisierten Abfrage nur dann ungehindert ausüben oder fortsetzen, wenn er entweder Änderungen in den Grundeinstellungen des Upgrades vornimmt oder sich bei jeder Verordnung eines "teureren" inländischen Präparats durch Betätigung der "nein"-Schaltfläche über die Werbung zugunsten der Firma K. hinwegsetzt. Die angegriffene Programmeinstellung im Upgrade III/1999 des Programms der Antragsgegnerin unterscheidet sich damit grundlegend von einer (werblichen) Zusatzinformation über parallelimportierte Arzneimittel. Denn das Modul bietet dem Arzt nicht etwa nur die grundsätzlich nicht zu beanstandende Möglichkeit, durch Betätigen einer Schaltfläche Informationen über weitere preiswertere Fertigarzneimittel abzurufen, sondern verhindert, daß der Arzt ohne eine erneute Verordnungsentscheidung und Ausführung weiterer Arbeitsschritte das Rezept über ein Medikament, das er dem Patienten verordnen will, ausdrucken kann. Der Umstand, daß der Arzt durch eine Änderung der Grundeinstellungen des Upgrades die ihm zunächst aufgezwungene Grundeinstellung deaktivieren kann, nimmt dem angegriffenen Automatismus nicht die Wettbewerbswidrigkeit, denn die Unlauterkeit der angegriffenen Werbemaßnahme zugunsten der mit der "K...liste" angebotenen Mittel liegt darin, daß die Antragsgegnerin ihre Position als Anbieter und Gestalter eines umfassenden Praxisprogramms dazu nutzt, in die bereits ausgeführte Verordnungstätigkeit einzugreifen und das Ausdrucken des bereits eingegebenen Rezepts abzufangen, um den Arzt auf andere Bezugswege zu verweisen. Diese Programmgestaltung ist als solche wettbewerbswidrig ohne daß es darauf - worauf im übrigen der Antrag ohnehin nicht abstellt - ankommt, ob die Antragsgegnerin die Zusammenarbeit mit der Firma K. beim Vertrieb des Upgrades den Benutzern ihres Programms offengelegt hat und/oder ob sie von der Firma K. Zahlungen dafür erhält, daß sie im Rahmen des Upgrades die "K...liste" als Programmteil mitliefert und die angegriffene Einstellung vorgibt. | Abs. 18 |
| Soweit die Antragsgegnerin meint, bei der angegriffenen Form der Programmeinstellung handle es sich um eine nach der RiL 97/55/EG zulässige Form vergleichender Werbung, ist ihr Vorbringen offensichtlich unbegründet, weil die Richtlinie vergleichende Werbung bezüglich des Vergleichs regelt und - bei Einhaltung der den Vergleich betreffenden Zulässigkeitsvoraussetzungen - zuläßt, nicht aber sonstige Wettbewerbsverstöße freistellt, die im Zusammenhang mit einer vergleichenden Werbung begangen werden. | Abs. 19 |
| 3. Im übrigen ist die Berufung unbegründet. Die Grundeinstellung im Programm-Upgrade der Antragsgegnerin, bei welcher nach deren Aktivierung durch den behandelnden Arzt ein von diesem eingegebenes inländisches Präparat der Antragstellerin durch ein parallelimportiert:es Produkt aus der "K...liste" ersetzt wird, ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn mit dieser durch den Arzt selbst zu aktivierenden Grundeinstellung wird der Arzt bei seiner Verordnungstätigkeit nicht behindert, vielmehr hat er sich durch eine eigene Entscheidung zur Verordnung von Medikamenten aus der "K...liste" entschieden. Das Programm nimmt ihm lediglich die Suche nach dem gewünschten parallelimportierten Fertigarzneimittel ab und ersetzt die manuelle Eingabe des entsprechenden Präparats durch einen mittels EDV automatisierten Vorgang. Damit fehlt diesem Teil der Programmgestaltung der Antragsgegnerin auch das Moment der Ausnutzung von Zugriffsmöglichkeiten, die dem Gestalter eines Programms zur Verfügung stehen, zur Lenkung der Arzneimittelwahl durch den verordnenden Arzt und damit auch das wettbewerbsrechtlich zu beanstandende Element der Behinderung der Antragstellerin beim Absatz ihrer inländischen Fertigarzneimittel. | Abs. 20 |
| Soweit die Antragstellerin geltend macht, die angegriffene Art von Grundeinstellung sei wettbewerbswidrig, weil den angesprochenen Ärzten nicht deutlich gemacht werde, daß es sich um Werbung für die Produkte der "K...liste" handle, kommt es darauf nicht an, weil sich der Antrag nicht gegen die Ankündigung der angegriffenen Programmgestaltung wendet, sondern gegen das Modul als solches. Zudem ist dem behandelnden Arzt schon aus dem Umstand, daß er sich bewußt für die Ersetzung von Inlandspräparaten durch Parallelimporte der Firma K. bei Aktivierung des Moduls entscheidet, deutlich, daß er bewußt auf Präparate eines bestimmten Anbieters von Importarzneimitteln bei der Verordnung zurückgreift. Schon aus diesem Grunde handelt es sich bei dem angegriffenen Modul auch nicht um eine Form des Product Placement, denn der Arzt, der sich für die automatische Ersetzung bestimmter Fertigarzneimittel durch Parallelimporte entscheidet, wird über den Werbecharakter der mit dem Upgrade ausgelieferten Liste eines bestimmten Arzneimittelanbieters nicht getäuscht, vielmehr liegt der Werbecharakter einer solchen Liste offen zutage. Auch der Umstand, daß die Antragsgegnerin die K...liste gegen Entgelt seitens der Firma K. mit dem Upgrade vertreibt, führt nicht zur Wettbewerbswidrigkeit des angegriffenen Moduls. Aus dem Umstand, daß es sich bei der "K...liste" um die Programmübersicht eines einzelnen Arzneimittelanbieters handelt, ist jedem Bezieher des Upgrades ersichtlich, daß es sich um Werbung handelt, die üblicherweise nicht kostenlos erfolgt. Zudem ist - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden ist - den Ärzten, die Praxissoftware der Antragsgegnerin sowie sonstiger Anbieter verwenden, bekannt, daß Praxisprogramme von den Programmanbietern in Zusammenarbeit mit Pharmafirmen angeboten und vertrieben werden. | Abs. 21 |
| Auf die Berufung ist das angefochtene Urteil daher teilweise abzuändern und der Beschluß - einstweilige Verfügung - vom 4.10.1999 in seinem ersten Teil zu bestätigen; im übrigen ist die Berufung unbegründet und daher zurückzuweisen. | Abs. 22 |
| Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
| JurPC Web-Dok. 76/2000, Abs. 23 |
| [online seit: 29.05.2000] |
| Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen, JurPC Web-Dok., Abs. |
| Zitiervorschlag: Frankfurt, OLG, EDV-Programm für Arztpraxen - JurPC-Web-Dok. 0076/2000 |
