JurPC Web-Dok. 119/2006 - DOI 10.7328/jurpcb/20062110118

Torsten Stein / Christian von Buttlar *

Europarechtliche Konsequenzen eines begrenzten Lizenzierungsmodelles für die (private) Veranstaltung von Sportwetten

JurPC Web-Dok. 119/2006, Abs. 1 - 95

I n h a l t s ü b e r s i c h t
I.Vorbemerkung
II.Die Rechtsprechung des EuGH zum Glücksspiel
III.Mögliche Auswirkungen einer (begrenzten) Lizenzierung privater Glücksspielanbieter auf die Rechtsprechung des EuGH
IV.Zur Vereinbarkeit eines festbegrenzten Lizenzierungsmodells mit der europarechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
 1.Generelle Anforderungen an den Ausschluß von EG-ausländischen Sportwettenanbietern
 2.Zur Begründbarkeit des Ausschlusses von EG-ausländischen Sportwettenanbietern: Die Darlegungs- und Beweislast einer höheren Gefährdung der Verbraucher
V.Europarechtliches Diskriminierungsverbot und Anerkennungsgebot gegenüber ausländischen Anbietern
VI.Zur Teilnahmeberechtigung EG-ausländischer Anbieter an Ausschreibungsverfahren für Sportwetten-Konzessionen
VII.Zur Frage einer etwaigen Niederlassungs- und Steuerverpflichtung von Wettanbietern, die aus dem EG-Ausland ihre Dienstleistungen anbieten (wollen)
VIII.Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Gegenüberstellung zur Rechtsprechung des EuGH
IX.Zur Möglichkeit einer deutschen Vorlage an den EuGH
X.Eine Bereichsausnahme für das Glücksspiel im Primärrecht?
XI.Zusammenfassung

I.  Vorbemerkung

1. Aufgrund der aktuellen Diskussion zur Neuregelung des Rechts der Lotterien und Wetten, insbesondere mit Blick auf europarechtliche Komplikationen, untersucht dieser Beitrag im Einzelnen: JurPC Web-Dok.
119/2006, Abs. 1
I.  den (öffentlich gemachten) Vorschlag, in Deutschland ein "begrenztes und kontrolliertes" Lizenzsystem für (private bzw. gewerbliche) Sportwetten vorzusehen unter der Annahme, daß "etwa 4 oder 5 Lizenzen für die Veranstaltung von Sportwetten vergeben werden sollen, und zwar auf der Basis eines Bundesgesetzes, gegebenenfalls auch eines Staatsvertrages mit dem Inhalt, daß den Lizenznehmern die Zahlung von Lotteriesteuer und Zweckerträgen in Deutschland vorgeschrieben wird". Abs. 2
II.  die Auslegung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01)(1) in Bezug auf seine Deckungsgleichheit mit der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Schindler(2) Zenatti(3) Läärä(4)und Gambelli(5) sowie die Zulässigkeit einer eventuellen deutschen Vorlage an den EuGH. Abs. 3
III.  die Möglichkeit der Schaffung einer Bereichsausnahme für das Glücksspiel von der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch Änderung des EG-Vertrages unter der Annahme, daß es EU-Mitgliedstaaten, die dies wünschen, erlaubt bliebe, den Zugang zum "Glücksspielmarkt" weitgehend zu liberalisieren auch durch Zulassung gewerblicher Spielangebote aus dem Ausland. Abs. 4
2. Bei der Fragestellung zu I. ist zum einen zu untersuchen, ob angesichts einer (wenn auch begrenzten) weiteren Öffnung des "Glücksspielmarktes" durch das genannte Lizenzierungsmodell der EuGH seine bisherige Rechtsprechung aufrechterhalten würde, derzufolge die Mitgliedsstaaten weitgehendes Ermessen genießen hinsichtlich der ordnungspolitisch und ordnungsrechtlich begründeten Einschränkung der Zulassung von Glücksspielangeboten. Zum anderen ist zu untersuchen, ob angesichts der Rechtsprechung des EuGH zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eine Lizenzierung tatsächlich auf Dauer "begrenzt" gehalten und etwa auf Bewerber mit Niederlassung in Deutschland beschränkt werden könnte. Schließlich ist zu prüfen, ob Lizenznehmer aus dem EU-Ausland verpflichtet werden könnten, eine Niederlassung in Deutschland zu errichten bzw. auch ohne eine solche Niederlassung verpflichtet werden könnten, Lotteriesteuer und Zweckerträge in Deutschland zu zahlen. Abs. 5
3. Bei der Fragestellung zu II. wird es neben einer Gegenüberstellung der Aussagen beider Gerichte insbesondere darauf ankommen, ob bei einer eventuellen Vorlage eines deutschen Gerichts an den EuGH die Grundaussage des Bundesverfassungsgerichts, derzufolge das in Bayern bestehende staatliche Wettmonopol (das mit allenfalls unwesentlichen Abweichungen auch in allen anderen deutschen Bundesländern besteht) derzeit mit Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar ist, den EuGH dazu veranlassen könnte, eine Unvereinbarkeit auch mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht festzustellen, oder ob er auch für das Gemeinschaftsrecht die vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 akzeptieren würde.(6)Abs. 6
4. Die Fragestellung zu III. ist eine vorwiegend rechtspolitische. Abs. 7

II.  Die Rechtsprechung des EuGH zum Glücksspiel

5. Seit dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Schindler(7)ist geklärt, daß es sich bei den Lotteriegesetzen und anderen das Glücksspiel regelnden Normen der EU-Mitgliedsstaaten nicht lediglich um reines Ordnungsrecht handelt, das den Einwirkungen des Gemeinschaftsrechts weitestgehend entzogen ist. Das Angebot von Glücksspielen ist "Dienstleistung" i. S. v. Art. 50 EG-Vertrag(8) An dieser grundsätzlichen Einordnung ändert auch die Tatsache nichts, daß der geänderte Entwurf für eine Richtlinie über Dienstleistungen(9) in Art. 2 Abs. 2, h "Glücksspiele in Spielkasinos und Wetten" von der Geltung der Richtlinie ausnimmt;(10) dies hat nur zur Folge, daß die speziellen Regeln der Richtlinie nicht gelten, die primärrechtliche Charakterisierung als Dienstleistung bleibt davon unberührt. Abs. 8
6. Auch Sportwetten sind in diesem Sinne Glücksspiel und damit Dienstleistung, obwohl eine entsprechende Aussage des EuGH im Zenatti- Urteil hier zum Teil anders verstanden wurde(11) Die Formulierung des Gerichts läßt aber an Klarheit nichts zu wünschen übrig ("...müssen die im Ausgangsverfahren streitigen (Sport-) Wetten als Glücksspiele angesehen werden...")(12) und wird im übrigen im Gambelli-Urteil bestätigt.(13)Abs. 9
7. Dienstleistungsfreiheit ist "Marktfreiheit", und Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaten, die in einem anderen Staat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind verboten (Art. 49 EGV). Die Dienstleistungsfreiheit erfaßt auch solche Leistungen, die ein Leistungserbringer potentiellen Leistungsempfängern, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, telefonisch anbietet und die er ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringt, in dem er ansässig ist(14)oder die er über das Internet - und damit ohne Ortswechsel - in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Leistungsempfängern anbietet.(15)Abs. 10
8. Der "Glücksspielmarkt" ist aber kein Markt wie jeder andere(16)und so hat der EuGH seit seinem Urteil in der Rechtssache Schindler(17)in ständiger Rechtsprechung zwar entschieden, daß das zumeist strafbewehrte Verbot, ungenehmigte Glücksspiele anzubieten oder (auch über das Internet) zu vermitteln, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt auch dann, wenn das Verbot nicht diskriminierend wirkt, weil es für inländische und ausländische potentielle Anbieter in gleicher Weise gilt. Er hat aber gleichzeitig entschieden, daß eine solche Beschränkung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr angestrebten Zieles zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das zur Erreichung dieses Zieles Erforderliche hinausgeht.(18)Als solche zwingenden Gründe des Allgemeininteresses hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung anerkannt: die Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft des Menschen und die Bekämpfung von Spielsucht, die Vermeidung der Risiken von Betrug und anderen Straftaten im Umfeld des Glücksspiels und die Zulassung von Glücksspielen nur zu dem Zweck, Mittel für gemeinnützige oder wohltätige Zwecke zu erlangen. All diese Gründe sind nach der Rechtsprechung in ihrer Gesamtheit zu würdigen(19) wobei jene das Übergewicht haben müssen, die sich auf den Schutz der Empfänger der Dienstleistung und den Schutz der Sozialordnung beziehen. Die Erzielung von Einnahmen für gemeinnützige oder wohltätige Zwecke darf nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein. Ebensowenig gehört die Vermeidung von Steuermindereinnahmen zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die zur Rechtfertigung von Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs angeführt werden können.(20)Abs. 11
9. Die "Besonderheiten des Glücksspiels" rechtfertigen es nach Ansicht des EuGH, "daß die staatlichen Stellen über ein ausreichendes Ermessen verfügen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich (...) zum Schutz der Spieler und allgemeiner nach Maßgabe der soziokulturellen Besonderheiten jedes Mitgliedstaates aus dem Schutz der Sozialordnung ergeben". Somit komme den Staaten nicht nur die Beurteilung der Frage zu, ob eine Beschränkung der Tätigkeiten im Lotteriewesen erforderlich ist, sondern sie dürften diese auch verbieten, sofern diese Beschränkungen nicht diskriminierend seien.(21)Diese aus dem Schindler- Urteil stammenden Formulierungen, die sich auf das zum relevanten Zeitpunkt geltende Totalverbot "großer" Lotterien im Vereinigten Königreich bezogen, haben seinerzeit zu der Frage Anlaß gegeben, ob der EuGH ebenso entscheiden würde, wenn eine Lotterie oder andere Glücksspiele zwar im Inland erlaubt seien, dazu aber nur wenige inländische staatliche Anbieter zugelassen würden.(22)Abs. 12
10. Die Antwort gaben die Entscheidungen in den Rechtssachen Läärä und Zenatti. Beide unterschieden sich von Schindler dadurch, daß die relevanten Tätigkeiten (Aufstellung von Spielautomaten und die Annahme von Wetten) nicht vollständig verboten, sondern bestimmten Einrichtungen unter bestimmten Voraussetzungen vorbehalten waren.(23) Der EuGH stellt dazu fest, die Entscheidung, wie weit ein Mitgliedstaat in seinem Gebiet den Schutz bei Glücksspielen ausdehnen wolle, sei dem Ermessen der staatlichen Stellen überlassen. Sie hätten zu beurteilen, ob es im Rahmen des angestrebten Zieles notwendig sei, derartige Tätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten oder nur einzuschränken und dazu mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen. Der Umstand allein, daß ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt habe, könne keinen Einfluß auf die Beurteilung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.(24)Abs. 13
11. Recht großzügig ging der EuGH in diesen beiden Entscheidungen auch mit dem Diskriminierungsverbot um.(25) Richtig ist, daß die faktischen Zulassungsverbote nach Erteilung der wenigen Lizenzen (an staatliche oder zumindest öffentlich-rechtlich organisierte) Anbieter gleichermaßen und unterschiedslos für inländische wie ausländische Interessenten galten. Tatsache war aber auch, daß die wenigen Lizenzen nationalen Anbietern erteilt wurden und ausländische vor der Tür blieben.(26)Abs. 14
12. Im Zenatti-Urteil deutet der EuGH aber auch erstmals und ungeachtet des zuvor betonten mitgliedstaatlichen Ermessens eine gewisse Wende an, wenn er hervorhebt, daß die staatlichen Begrenzungen der Glücksspielaktivitäten "in erster Linie wirklich" dem Ziel dienen müßten, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und wenn die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine erfreuliche Nebenfolge, aber nicht der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sei. Er überläßt es aber den nationalen Gerichten, zu überprüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich durch Ziele der Sozialpolitik, nämlich der Beschränkung der schädlichen Wirkung solcher Aktivitäten, gerechtfertigt sind.(27)Abs. 15
13. Im Gambelli-Urteil wird das noch verstärkt durch die Formulierung, die Beschränkungen müßten geeignet sein, die Zielerreichung in dem Sinne zu gewährleisten, daß sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Soweit die Behörden eines Mitgliedstaates dazu anreizten und ermunterten, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen, könnten sie sich nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Beschränkungen zu rechtfertigen.(28) In diesem Urteil mahnt der EuGH auch die Einhaltung des Diskriminierungsverbotes bei der Ausschreibung von Glücksspiel-Lizenzen an: "Ferner müssen die durch die italienische Regelung auferlegten Beschränkungen im Bereich der Ausschreibungen in dem Sinne unterschiedslos anwendbar sein, daß sie in gleicher Weise und mit den gleichen Kriterien für in Italien ansässige Wirtschaftsteilnehmer wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten."(29) Die Voraussetzungen für die Beteiligung an Ausschreibungen für Konzessionen zur Durchführung von Sportwetten dürften auch nicht so festgelegt werden, daß sie in der Praxis von den italienischen Wirtschaftsteilnehmern leichter erfüllt werden könnten als von denjenigen aus dem Ausland, andernfalls wäre das Kriterium der Nichtdiskriminierung nicht beachtet.(30) Zweifel äußert der EuGH auch an der Verhältnismäßigkeit der für nicht erlaubte Wettangebote angedrohten Strafe, gehe es doch um Wetten, zu denen ermuntert würde, sofern sie von zugelassenen nationalen Einrichtungen organisiert werden.(31)Abs. 16
14. Erstmals stellt der EuGH in der Gambelli-Entscheidung die gemeinschaftsrechtliche Unbedenklichkeit der beschränkenden Regeln nicht selbst fest, sondern begnügt sich damit, sie als Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit zu charakterisieren; ob sie zu rechtfertigen seien, überläßt der EuGH den nationalen Gerichten.(32)Abs. 17
15. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, daß die italienische Corte Suprema di cassazione einige Zeit nach der Gambelli-Entscheidung des EuGH in einem anderen nationalen Verfahren über die Bestrafung wegen unerlaubten Wettangebotes die Auffassung vertreten hat, die italienischen Wettbestimmungen dienten nicht dem Zweck, Angebot und Nachfrage einzudämmen, sondern sie zur Verbrechensbekämpfung in kontrollierbare Bahnen zu lenken. Unter diesem Aspekt seien sie mit der gemeinschaftsrechtlichen Dienst- und Niederlassungsfreiheit vereinbar.(33) Nun hatte der EuGH aber schon im Gambelli-Urteil Zweifel dahingehend angedeutet, ob die Strafbestimmungen für ungenehmigte Wettangebote nicht über das zur Betrugsbekämpfung Erforderliche hinausgingen vor allem deshalb, weil (ausländische) Wettanbieter im Mitgliedstaat ihrer Niederlassung einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterlägen.(34)Abs. 18
16. In den jetzt dem EuGH unterbreiteten Fällen(35) handelt es sich um Vorlagen italienischer Gerichte, die offenkundig mit der Entscheidung der Corte Suprema nicht einverstanden sind. Daran knüpfen sich Zweifel an der Zulässigkeit der Vorlagen; eine Reihe von Mitgliedstaaten hat in Stellungnahmen die Auffassung vertreten, es handele sich dabei um einen inneritalienischen Streit und die Auslegung nationalen Rechts, für die der EuGH nicht zuständig sei.(36) Wenn sich der EuGH entschließt, die Vorlagefragen zu beantworten, ist angesichts seiner bisherigen Rechtsprechung zu "Doppelkontrollen" eher unwahrscheinlich, daß er die Betrugsbekämpfung als alleinigen Rechtfertigungsgrund für die Beschränkung der Gemeinschaftsfreiheiten ausreichen läßt. Der Generalanwalt hat dem EuGH vorgeschlagen, die italienischen Strafvorschriften als nicht gerechtfertigte Beschränkungen anzusehen.(37) Das betrifft die Glücksspielregeln der anderen Mitgliedstaaten nicht unmittelbar, entwertet aber auch für sie das Argument der Bekämpfung von Begleitkriminalität. Um so wichtiger ist es, das Argument der Begrenzung des Spielangebotes zur Bekämpfung der Spielsucht aufrechtzuerhalten und glaubwürdig umzusetzen. Abs. 19

III.  Mögliche Auswirkungen einer (begrenzten) Lizenzierung privater Glücksspielanbieter auf die Rechtsprechung des EuGH

17. Für die nachfolgenden Überlegungen wird zunächst davon ausgegangen, daß sich eine auf politischer Ebene ins Gespräch gebrachte Lizenzierung privater Glücksspielanbieter überhaupt auf Dauer begrenzen läßt; ob das so ist, wird anschließend behandelt. Abs. 20
18. Zwar hat der EuGH in den Rechtssachen Läärä und Zenatti entschieden, daß es dem mitgliedstaatlichen Ermessen überlassen sei, in welchem Maße sie das Glücksspiel verbieten, einschränken oder auch zulassen wollen(38), und daß die Tatsache, daß die Glücksspiele nicht vollständig verboten sind, "nicht für den Nachweis genügt, daß die nationale Regelung die am Allgemeininteresse ausgerichteten Ziele, die in ihr aufgeführt werden und die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind, nicht wirklich zu erreichen sucht."(39)Jede weitere erteilte Lizenz über die bisherigen Anbieter hinaus würde aber das Argument der Eingrenzung der Spielangebote aus Gründen des Verbraucherschutzes schwächen, es sei denn, die bisherigen Anbieter würden ihr Angebot in gleichem Maße verringern. Abs. 21
19. Wenn aber das Argument der Eingrenzung nicht mehr glaubwürdig ist und gleichzeitig das Argument der Verhinderung von Betrug und anderen Begleitstraftaten unter Hinweis auf bestehende oder mögliche Kontrollmaßnahmen vom EuGH möglicherweise nicht mehr akzeptiert würde, bliebe als "3. Säule" nur noch die Erzielung und Verwertung von Gewinnen für gemeinnützige Zwecke, von der der EuGH seit der Schindler- Entscheidung in ständiger Rechtsprechung gesagt hat, daß sie allein die Beschränkungen nicht rechtfertigend tragen könnten. Mit einer (auch begrenzten) Lizenzierung weiterer Anbieter für den "Glücksspielmarkt" wäre demnach das nicht geringe Risiko verbunden, daß über kurz oder lang daraus ein echter, nur vom Wettbewerb beherrschter Markt werden könnte. Das wäre das Ende der ordnungsrechtlichen Funktion der Regeln für das Glücksspiel. Abs. 22
20. Wenn an die Lizenzierung zusätzlicher privater bzw. gewerblicher Anbieter gedacht ist, könnten sich bei genauer Lektüre der bisherigen Urteile des EuGH daraus weitere Bedenken ergeben. Der Gerichtshof hat nämlich die Tatsache, daß die bisherigen Anbieter jedenfalls weitgehend staatliche oder öffentlich-rechtlich organisierte sind, durchaus Bedeutung für die Rechtfertigung der Beschränkungen beigemessen. Abs. 23
21. So wird im Läärä-Urteil gesagt: Abs. 24
"(...) die einzige Vereinigung, die eine Erlaubnis zum Betrieb dieser (Geldspielautomaten) besitzt, ist eine Vereinigung des öffentlichen Rechts, deren Tätigkeiten unter staatlicher Aufsicht ausgeübt werden und die (...) den zu verteilenden Nettoertrag, der sich aus dem Betrieb der Geldspielautomaten ergibt, an den Staat abzuführen hat. Zwar könnte der Staat die Beträge, die ihm auf diese Weise zu gemeinnützigen Zwecken zufließen, auch auf andere Weise erhalten, z. B. durch die Besteuerung der Tätigkeiten, deren Ausübung den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern im Rahmen einer Regelung ohne Ausschließlichkeitscharakter erlaubt wird, doch stellt die Verpflichtung der zugelassenen öffentlich-rechtlichen Vereinigung zur Abführung der Erträge aus ihrer Betriebstätigkeit eine deutlich wirksamere Maßnahme dar, um angesichts der Risiken von Betrug und anderen Straftaten die aus diesen Tätigkeiten resultierenden Gewinne streng zu begrenzen."(40)
22. Im Zenatti-Urteil(41) heißt es, die italienischen Rechtsvorschriften "zielen nämlich darauf, zu verhindern, daß diese Spiele zu einer Quelle persönlicher Bereicherung werden, (...) und sie nur soweit zuzulassen, als sie von gesellschaftlichem Nutzen (...) sind". Auch wenn die Gewinnerzielung für gemeinnützige Zwecke nicht allein die Beschränkung der Zulassung rechtfertigen kann, so ist sie nach der Rechtsprechung doch ein wesentliches Element der Rechtfertigung. Private gewerbliche Glücksspielanbieter wollen, werden und müssen auch "persönliche Bereicherung" (Gewinne) erzielen, wenn sich das Ganze für sie lohnen soll, auch wenn sie zu Steuern und gewissen Zweckabgaben herangezogen werden. Gewinnerzielung zu eigenen, nicht gemeinnützigen Zwecken ist aber das Charakteristikum eines gewöhnlichen Marktes, zu dem dann am Ende auch der "Glücksspielmarkt" werden könnte. Abs. 25
23. Niemand kann mit Gewißheit voraussagen, wie der EuGH auf eine Lizenzierung privater Anbieter reagieren würde, aber zur Stärkung der bisher von ihm für die Berechtigung der beschränkten Zulassung akzeptierten Argumente würde das mit Sicherheit nicht beitragen. Jede Zulassung weiterer Anbieter von Glücksspielen (einschließlich Sportwetten) wäre das Gegenteil einer "kohärenten und systematischen Begrenzung" (Gambelli). Die Zulassung privater, gewerblicher und damit gewinnorientierter Anbieter würde ein unzweideutiges marktwirtschaftliches Element in den Glücksspielsektor einführen, "Marktwirtschaft" in Europa aber bedeutet ungehinderten Wettbewerb über offene Grenzen. Abs. 26

IV.  Zur Vereinbarkeit eines festbegrenzten Lizenzierungsmodells mit der europarechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit

24. Die Frage, wie der EuGH auf eine etwaige deutsche Neuregelung in Form einer festbegrenzten Lizenzierung privater Anbieter von Sportwetten reagieren würde, spitzt sich damit in der Beurteilung zu, ob sich auch eine derartige Begrenzung der Öffnung des Sportwettenangebots auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses stützen lassen könnte(23)Abs. 27
25. Denn zwar überläßt der EuGH im Prinzip dem mitgliedstaatlichen Ermessen die Entscheidung, "ob es im Rahmen des verfolgten Ziels notwendig ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck bestimmte Kontrollen vorzusehen"(24)Dieses Ermessen ist indessen entlang der einschlägigen Judikatur auszurichten, derzufolge sämtliche Beschränkungen grenzüberschreitender Sportwettenangebote stets auf anerkannte, zwingende Gründe des Allgemeininteresses zu stützen sind. Mithin müssten die mit einer festbegrenzten Konzessionierung verbundenen Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs auf rechtfertigende ordnungspolitische und ordnungsrechtliche Ziele gestützt werden, wobei die Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen dürften(25)Und sofern staatliche Beschränkungen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs nicht den Anforderungen entsprechen, die in der Rechtsprechung des EuGH entwickelt wurden, sind sie im Prinzip wegen des Vorrangs der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit auch nicht anwendbar und können die Abschottung grenzüberschreitender Anbieter daher auch nicht rechtfertigen(26)Abs. 28
26. Unbeschadet der Einzelheiten eines im Detail ja noch gar nicht bekannt gewordenen festbegrenzten Lizenzierungsmodells steht damit fest, dass hier die europarechtlichen Anforderungen weitestgehend denen entsprechen, die der EuGH an eine staatliche Monopolstellung im Bereich Glücksspiel (einschließlich Sportwetten) stellt. Dieser Maßstab folgt schon aus dem Umstand, dass anstelle der bisherigen staatlichen Monopolstellung das Konzessionsmodell eine Art "Oligopol" einrichten würde, in dem eine gesetzlich vorgegebene Anzahl von gewerblichen Anbietern den Markt unter sich aufteilen. Die damit hergestellte Nähe zum staatlichen Monopol aus ordnungspolitischer wie ordnungsrechtlicher Sicht folgt somit unmittelbar aus der Perspektive der dann nichtberücksichtigten ausländischen Anbieter, denen eine Konzession verweigert und damit der Zugang zum Markt verwehrt würde, sowie der Wettannahmestellen, die aus anderen EU-Staaten angebotene Sportwetten nicht vermitteln dürften. Aus deren Warte würde sich das neue Modell praktisch als Fortführung der bisherigen staatlichen Monopolstellung darstellen. Bei einer begrenzten Lizenzierung liegt also aus Sicht der nichtberücksichtigten Bewerber eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vor, für die ein Rechtfertigungsgrund erforderlich ist. Abs. 29
27. Damit ist das Konzessionsmodell zunächst anhand der Anforderungen zu beurteilen, die sich aus den Leiturteilen des EuGH zur Zulässigkeit der Beschränkung von Sportwetten aus dem EU-Ausland ergeben: Abs. 30

1.  Generelle Anforderungen an den Ausschluß von EG-ausländischen Sportwettenanbietern

28. Nach dem bereits zitierten Gambelli-Urteil ist die gesetzliche Behinderung grenzüberschreitender Glücksspielangebote bereits dann als Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit zu werten, wenn die durch die staatlichen Bestimmungen zur Glücksspielveranstaltung berechtigten Anbieter ihrerseits "die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen."(27)Da die Öffnung des deutschen Sportwettenmarktes durch ein Konzessionsmodell den Wettbewerb zwischen den konzessionierten Anbietern eröffnen würde(28)und da die Einrichtung eines solchen Konzessionsmodells zumindest auch fiskalischen Erwägungen folgt, bestehen bereits an dieser Stelle erhebliche Bedenken an der Vereinbarkeit des festbegrenzten Konzessionsmodells mit dem allgemeinen Erfordernis der kohärenten und systematischen Begrenzung des Glücksspiels. Überdies wäre nach der Gambelli-Rechtsprechung Voraussetzung, daß die auf 4 oder 5 begrenzte Anzahl von Konzessionären wirklich dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und also kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Nimmt man dieses Erfordernis ernst, kann daraus aber nur zu folgern sein, daß gerade der sehr kleine, abschließende Kreis von Anbietern zur systematischen Geringhaltung von Glücksspielen führen müßte. Für eine solche Wirkung fehlt indes offenkundig nicht nur jeder Beleg, sondern sogar schon der entsprechende Sachvortrag von Seiten der Befürworter eines solchen Modells. Dabei würde der EuGH diesem Gesichtspunkt sicherlich besonderes Gewicht beimessen, weil das Konzessionsmodell unmittelbar zu einer Ungleichbehandlung der gewerblichen Anbieter führen würde, und deswegen erst recht von staatlicher Seite dargetan werden müsste, weswegen (allein) die eng begrenzte Zulassung von Wettbewerb im Sportwettenbereich dem übergeordneten Zweck, das Glücksspiel insgesamt einzudämmen, und damit einem verbesserten Verbraucher- und Jugendschutz, dienlich wäre. Abs. 31
29. In der Tat begegnet also ein festbegrenztes Konzessionsmodell insoweit Bedenken, als die Zulassung exklusiv berechtigter gewerblicher Anbieter das tatsächliche Erscheinungsbild einer wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung zumindest nahelegt. Denn mit der solcherart beschränkten Zulassung und dem dadurch ermöglichten beschränkten Wettbewerb würde das Wetten wohl eher als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt werden. Eben diese Darstellung widerspricht aber der vom EuGH nunmehr eingeforderten Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Wettleidenschaft, die für jede Beschränkung der allgemeinen Dienstleistungsfreiheit in diesem Bereich gerade Voraussetzung ist(29) Im Gambelli-Urteil heißt es daher folgerichtig, daß die Beschränkung von ausländischen Wettanbietern zur Voraussetzung hat, daß die staatlichen Stellen oder die von den staatlichen Stellen betrauten Unternehmen weder dazu "anreizen" noch dazu "ermuntern" dürfen, an Wetten teilzunehmen(30)Abs. 32
30. Des weiteren scheint problematisch, daß ein derart reglementiertes Sportwettenangebot erkennbar auch fiskalische Zwecke verfolgen würde. Die sichere Erwartung erheblicher Einnahmen geht schließlich schon daraus hervor, daß die Befürworter eines solchen Konzessionsmodells unumwunden die Bereitstellung von Mitteln, die aus einer solchen exklusiven Zulassung von Wettanbietern kämen, für gemeinnützige Zwecke in Aussicht stellen(31)Der EuGH hat freilich wiederholt darauf hingewiesen, daß für ein Monopol - und mutatis mutandis daher auch für das hier in Frage stehende Oligopol - die erzielten Einnahmen eben nicht der eigentliche Grund, sondern nur erfreuliche Nebenfolge für die Finanzierung sozialer Aktivitäten sein dürfen(32)Man kann es auch so sagen: Die Abschottung von grenzüberschreitend tätigen Wettanbietern aus dem EU-Ausland kann nie mit fiskalischen Erwägungen, auch nicht mit bestimmten, im Grundsatz zu begrüßenden Verwendungszwecken gerechtfertigt werden. Abs. 33

2.  Zur Begründbarkeit des Ausschlusses von EG-ausländischen Sportwettenanbietern: Die Darlegungs- und Beweislast einer höheren Gefährdung der Verbraucher

31. Zum zweiten legt das Lindman-Urteil des EuGH aus dem Jahre 2003 den staatlichen Behörden die Darlegungs- und Beweislast dafür auf, daß die Abschottung von ausländischen Sportwettenanbietern erfolgt aufgrund der "Schwere der Gefahren, die mit dem Betreiben von Glücksspielen verbunden sind"(33)Abs. 34
32. Hier ist insbesondere beweispflichtig der Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats an in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Glücksspielen(34)Allein die Tatsache, daß die fraglichen Wettgeschäfte grenzüberschreitenden Charakter haben, reicht für sich genommen nicht aus, einen höheren Grad an Beschränkung zu rechtfertigen(35) Vielmehr müsste eine Untersuchung auf statistisch gesicherter oder sonstiger Grundlage belegen, daß die erhöhten Gefahren des Glücksspiels in einem besonderen Zusammenhang mit der Tätigkeit ausländischer Unternehmen stehen(36)Abs. 35
33. Auch insoweit wird man derzeit konstatieren können, daß für eine solche erhöhte Gefährdung nicht nur ausreichender Beleg, sondern sogar schon der entsprechende Sachvortrag der Befürworter einer begrenzten Konzessionierung fehlt(37) In der Tat scheint eine starre Kontingentierung in Form einer absoluten Höchstanzahl an Genehmigungen praktisch kaum mehr zu rechtfertigen zu sein, wenn man den Markt denn öffnet. Abs. 36

V.  Europarechtliches Diskriminierungsverbot und Anerkennungsgebot gegenüber ausländischen Anbietern

34. Schließlich entspricht es der ständigen Rechtsprechung des EuGH, daß staatliche Beschränkungen des Glücksspielangebots stets "nichtdiskriminierend" zu sein haben, d. h. alle mit der Begrenzung zusammenhängenden Maßnahmen unabhängig davon gelten müssen, in welchem Mitgliedstaat oder in welchen Mitgliedstaaten der Veranstalter oder seine Bevollmächtigten niedergelassen sind(38)Abs. 37
35. Aus diesem Diskriminierungsverbot hat der EuGH insbesondere geschlossen, daß Anbieter aus anderen EU-Staaten dann zu denselben Bedingungen wie heimische Anbieter einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis haben, wenn sie bereits am Ort ihrer Niederlassung einer "Kontroll- und Sanktionsregelung" unterliegen(39) Umgekehrt bedeutet dies, daß es den Mitgliedstaaten grundsätzlich untersagt ist, im EG- Ausland konzessionierten Dienstleistungserbringern die Ausübung ihrer (aktiven) Dienstleistungsfreiheit mit der Erklärung zu untersagen, sie hätten keine innerstaatliche Zulassung. Insoweit folgert der EuGH aus dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung und Berücksichtigung von Genehmigungen, daß für eine im Bestimmungsstaat genehmigungspflichtige gewerbliche Tätigkeit dann keine erneute Genehmigung erforderlich ist bzw. verlangt werden darf, wenn eine vergleichbare Genehmigung des Herkunftsstaates vorliegt und folglich die in Frage stehende Tätigkeit des Dienstleisters unter angemessener Beaufsichtigung und ohne Rücksicht auf den Ort der Leistungserbringung erfolgt(40)Abs. 38
36. Wenn dies der Fall ist, gilt für den Sportwettenbereich grundsätzlich, daß die Anwendung der Überwachungsmechanismen des Herkunftsstaates genügt, um den Gefahren des Spielangebots Rechnung zu tragen(41)Der EuGH hat mehrfach bestätigt, daß der Grundsatz, demzufolge unnötige Wiederholungen als unverhältnismäßige Beschränkungen anzusehen sind, auch in sensiblen Dienstleistungssektoren gilt(42)Abs. 39
37. Es erscheint daher sehr zweifelhaft, ob von diesem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung im Hinblick auf ein etwaiges Konzessionsmodell abgewichen, also eine Ausnahme in Anspruch genommen werden könnte. Eine solche Ausnahme ließe sich wohl nur dann denken, wenn der betreffende Mitgliedstaat (Bundesrepublik) vortragen könnte, daß er zur Versagung der Anerkennung berechtigt sei, weil seine Rechtsordnung einen höheres Schutzniveau vorsehe als die der Herkunftsstaaten der konkurrierenden Anbieter. Hierfür müsste aber zu belegen sein, daß in Deutschland tatsächlich ein höheres Schutzniveau herrscht. Eben davon kann aber wiederum nicht ausgegangen werden, weil die einschlägigen Vorschriften (§ 284 StGB) keine inhaltlichen Vorgaben hinsichtlich des Schutzniveaus machen, mit dem ausländische Konzessionen verglichen werden könnten. Abs. 40
38. Daher spricht umgekehrt mehr dafür, daß im Falle exklusiver Konzessionen aufgrund des Anwendungsvorrangs des EG-Rechts ausländische Konzessionen wie eine inländische Erlaubnis anerkannt werden müssten. Denn ein festreglementiertes "Wettoligopol" würde als unmittelbare Diskriminierung von Anbietern aus dem Ausland, die mit den zugelassenen Anbietern konkurrieren, EG-Recht verletzen, erst recht, wenn die Zulassung der begünstigten Wettanbieter von dem Ziel der Markterschließung getragen und also auf eine wirtschaftlich effektive Vermarktung, nicht aber auf die Begrenzung der Spielleidenschaft ausgerichtet ist(43) Eine solche Ungleichbehandlung kann nie gerechtfertigt werden gegenüber in demselben Marktsegment tätigen Anbietern, die im EU-Ausland eine rechtmäßige Konzession zum Angebot wie zur Vermittlung von Sportwetten besitzen. Abs. 41
39. Aus alledem ist zu folgern, daß ein an sich festbegrenzt gemeintes Lizenzierungsmodell ungewollt zur weiteren Öffnung des Sportwettenmarktes führen könnte. Denn zur Konzessionsverweigerung gegenüber ausländischen Sportwettenanbietern, die sich auf das wechselseitige Anerkennungsgebot stützen, dient die verbraucherschützende Bekämpfung der Suchtgefahr und Spielleidenschaft - wie gezeigt - glaubwürdig nur im Rahmen einer Aufrechterhaltung des staatlichen Monopols, weil selbst die begrenzte Marktöffnung automatisch zu Wettbewerb führt(44)Abs. 42

VI.  Zur Teilnahmeberechtigung EG-ausländischer Anbieter an Ausschreibungsverfahren für Sportwetten-Konzessionen

40. Für die Ausschreibung gilt das allgemeine Diskriminierungsverbot, wonach die für eine Lizenzierung zu erfüllenden Kriterien in gleicher Weise für die in Deutschland ansässigen Wirtschaftsteilnehmer wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten(45) Es wäre daher gemeinschaftsrechtswidrig, wenn die Voraussetzungen für die Beteiligung an Ausschreibungen für Konzessionen zur Durchführung von Wetten über Sportereignisse so festgelegt sind, dass sie in der Praxis von deutschen Wirtschaftsteilnehmern leichter erfüllt werden können als von denjenigen aus dem Ausland. Abs. 43
41. Es ist daher zu betonen, daß der Grundsatz der Nichtdiskriminierung nicht nur für die Kriterien der Lizenzvergabe an sich gilt; vielmehr ist zur vollen Wirksamkeit dieses Grundsatzes uneingeschränkt auch die Ausschreibung und die Teilnahme am Vergabeverfahren umfasst(46)Abs. 44
42. Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, daß bei einer Neuregelung es auch keine Bevorzugung von Einrichtungen geben dürfte, die von der öffentlichen Hand kontrolliert werden. Denn die Durchführung von Sportwetten kann sich nicht auf die Bereichsausnahme "öffentliche Gewalt" des Artikels 45 EGV(47) stützen, da es hierbei auch nach nationalem Recht nicht um die Übertragung von hoheitlichen Aufgaben oder Verantwortlichkeiten geht(48)Abs. 45

VII.  Zur Frage einer etwaigen Niederlassungs- und Steuerverpflichtung von Wettanbietern, die aus dem EG-Ausland ihre Dienstleistungen anbieten (wollen)

43. Zur Zulässigkeit eines Niederlassungserfordernisses im Land der Dienstleistungserbringung hat der EuGH ebenfalls bereits mehrfach Stellung genommen. Dabei hat der EuGH befunden, daß ein Niederlassungserfordernis als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit anzusehen ist, die stets rechtfertigungsbedürftig ist. Als Rechtfertigungsgrund kommt nur die Eigenart der in Rede stehende Dienstleistung selbst in Betracht. Abs. 46
44. Es kann sich hiernach erweisen, daß Abs. 47
"(.) in Anbetracht der Besonderheiten der Dienstleistungen (.) diejenigen an den Leistungserbringer gestellten besonderen Anforderungen (die Niederlassungspflicht) nicht als mit dem Vertrag unvereinbar angesehen werden, die sich aus der Anwendung durch das Allgemeininteresse gerechtfertigter Berufsregelungen - namentlich der Vorschriften über Organisation, Befähigung, Berufspflichten, Kontrolle, Verantwortlichkeit und Haftung - ergeben und die für alle im Gebiet des Staates, in dem die Leistung erbracht wird, ansässigen Personen verbindlich sind"(49)
45. Es kommt also die Festschreibung einer Niederlassungspflicht als zwingendes Allgemeininteresse grundsätzlich in Betracht, namentlich zum Schutz von Berufsregelungen und des Verbrauchers. Allerdings hat der EuGH im Laufe seiner Rechtsprechung die Anforderungen an die Zulässigkeit einer solchen Residenzpflicht insofern drastisch erhöht, als der Mitgliedstaat den Nachweis zu führen hat, daß die Niederlassung eine unerlässliche Voraussetzung für die Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks sei(50) Es obliegt dem Staat darzutun, daß ohne Niederlassung die legitimen Überwachungsaufgaben des Staates nicht wahrgenommen werden können(51)Abs. 48
46. Bislang gibt es - trotz einer ganzen Kette von Entscheidungen(52)- indes nicht ein einziges Beispiel aus der Rechtsprechung, in dem ein Mitgliedstaat eine solche Unerlässlichkeit belegen konnte. Daher hat sich der Eindruck verfestigt, daß ein Niederlassungserfordernis "heute praktisch nicht mehr zu rechtfertigen"(53) sei, zumal ein solches nicht aus dem Umstand begründet werden könne, daß der in Rede stehende Bereich des Wirtschaftslebens - wie hier - als besonders sensibel gilt. Tatsächlich hat der EuGH auch insoweit die mit dem Niederlassungserfordernis einhergehende schwere Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit bislang stets für unverhältnismäßig gehalten. Dabei spielt eine wesentliche Rolle, daß bei der Frage nach der Verhältnismäßigkeit (die freilich erst ins Zentrum rückt, wenn überhaupt ein zwingendes Allgemeininteresse an der Niederlassung geltend gemacht werden kann) stets die im Heimatstaat des Dienstleistungserbringers durchgeführten behördlichen Kontrollen zu berücksichtigen sind. Denn auch in sensiblen Dienstleistungssektoren sollen die Erbringer vor unnötigen Doppelkontrollen bei der Zulassung geschützt werden(54)Abs. 49
47. Angewendet auf den hier relevanten Fall der ausländischen Sportwettenanbieter lassen die Vorgaben dieser Rechtsprechung den Befund zu: Es ist schon kein zwingendes Allgemeininteresse ersichtlich, das die Residenzpflicht unerlässlich erscheinen lassen würde. Vielmehr können Sportwetten auch aus dem Ausland angeboten bzw. durch hiesige Vermittler abgeschlossen werden wegen der dortigen Kontrollmechanismen. Abs. 50
48. Zu betonen bleibt, daß die mit der Niederlassungspflicht unmittelbar zusammenhängende Steuerverpflichtung (in Form von Gewinn- oder sonstigen Abgaben) keinesfalls als Rechtfertigungsgrund für ein Niederlassungserfordernis angeführt werden kann: Aus fiskalischen Gründen - und unabhängig von der anschließenden Mittelverwendung - lässt sich eine Niederlassungspflicht nicht begründen, weil weder die Notwendigkeit, eigene Steuerausfälle zu vermeiden(55)noch das Bestreben, Steuervorteile ausländischer Dienstleister auszugleichen(56)als Allgemeininteresse vor dem EuGH Anerkennung findet(57)Abs. 51
49. Hinzu kommt, daß Beschränkungen naturgemäß nicht mit einer Dämpfung des Wettbewerbsdrucks rechtfertigen lassen, weil diese Güterabwägung zwischen Freihandel und innerstaatlichen Regelungszielen bereits mit der Mitgliedschaft in der EU vorentschieden ist. Es kann daher nicht dem Schutz inländischer Anbieter oder der Absicherung einer lukrativen staatlichen Einnahmequelle die Funktion einer Schutzklausel gegenüber ausländischen Anbietern zukommen(58)Abs. 52
50. Mit der Verneinung der Niederlassungspflicht beantwortet sich praktisch auch die Frage nach einer etwaigen Steuerpflicht ausländischer Wettanbieter, die vom Ausland her ihre Dienstleistungen anbieten: Eine solche Steuerpflicht stellte sich jedenfalls als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ausländische Anbieter dar, für die ein rechtfertigender Grund vorgebracht werden müsste. Da der EuGH aber in ständiger Rechtsprechung Mehreinnahmen bzw. den Ausgleich von Ausfällen als rechtfertigendes Allgemeininteresse zurückgewiesen hat, kommt eine solche Rechtfertigung für eine derartige Verpflichtung schlicht nicht in Frage. Und ohne daß die steuerrechtlichen Aspekte eines Lizenzierungsmodells in diesem Beitrag näher behandelt werden können, bleibt noch darauf hinzuweisen, daß auch eine Verpflichtung der etwaigen Vermittlungsstellen zur Abführung von Zweckabgaben oder eine Gewinnbesteuerung schon deswegen ausscheidet, da der Vermittler nicht über den Gewinn verfügt(59)Abs. 53
51. In der Gesamtschau ist deswegen eine Art Gleichklang zwischen der Frage nach einer Steuerverpflichtung und einer eventuellen etwaigen Konzessionsabgabe zulasten ausländischer Anbieter festzuhalten: Beide Alternativen stellen sich gleichermaßen als staatliche Beschränkungen der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit dar, zu deren Rechtfertigung die bereits ausführlicher dargestellten Prüfungsschritte - v. a. zwingendes Allgemeininteresse, Verhältnismäßigkeit - vorzunehmen sind. Die gegenüber einer Steuerpflicht bestehenden europarechtlichen Bedenken gelten folglich auch vis-à-vis der etwaigen Erwägung einer wie auch immer gestalteten, einmaligen oder regelmäßigen Konzessionsabgabe, die von ausländischen Anbietern gefordert würde. Im Wettbewerb mit ausländischen Anbietern, die am Ort ihres Unternehmenssitzes geringerer Besteuerung und keiner oder geringeren Zweckabgaben unterliegen, wären die deutschen staatlichen oder staatlich beauftragten Anbieter bei unveränderter Steuer- und Abgabenlast fraglos im Nachteil. Die sog. "umgekehrte Diskriminierung" ist aber gemeinschaftsrechtlich irrelevant. Eine Schlechterstellung einheimischer Anbieter bleibt daher jedenfalls aus europarechtlicher Perspektive stets möglich. Abs. 54
52. Nach alledem steht fest, daß die Öffnung des deutschen Sportwettenmarktes für eine begrenzte Anzahl von Konzessionären nicht nur in der tatsächlichen Durchführung auf erhebliche Bedenken trifft. Vielmehr stellt sich neben den rechtlichen Bedenken vor allem auch der Eindruck ein, daß zur Rechtfertigung des Ausschlusses weiterer Anbieter die Berufung auf das zwingende Allgemeininteresse in Form des Verbraucher- und Jugendschutzes kaum mehr glaubwürdig erscheint(60) weil es eben durchaus schwer fällt einzusehen, wie die Zulassung von Wettbewerb unter einer Reihe von Anbietern mit der Förderung der Suchtprävention zusammengehen könnte und sich im Ergebnis noch unter die vom EuGH geforderte systematische und kohärente Bekämpfung der Gefahren des Glücksspiels subsumieren ließe. Anstelle einer Umsetzung der vom EuGH geforderten Ziele besteht wohl vielmehr die Gefahr, daß die zukünftige Einführung eines begrenzten Wettbewerbs anstelle des bis dahin geltenden Staatsmonopols eben gerade nicht als konsequente Eindämmung der Glücksspielgefahren, sondern umgekehrt als Förderung des Glücksspiels qualifiziert werden könnte. Abs. 55
53. Aber selbst wenn man davon ausginge, daß mit einem begrenzten Lizenzierungssystem doch der Spagat zwischen Wettbewerbseinführung und Gefahrenminimierung gelingen könnte, bliebe unverändert fraglich, ob die jeweiligen konkreten Regelungen (im Staatsvertrag) eines solchen Modells auch in ihren Einzelheiten vor dem EuGH Bestand haben würden. Es versteht sich nämlich auf den ersten Blick, daß spätestens im Rahmen der Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung die jeweils beschlossene Höchstzahl von Konzessionären angegriffen werden könnte. Der EuGH könnte ohne weiteres und gleich unter mehreren Gesichtspunkten (Diskriminierung, Erforderlichkeit, Angemessenheit) den Ausschluß weiterer Anbieter in Frage stellen. Es würde daher auf die Prüfung der Gründe ankommen, aus denen die jeweilige Höchstzahl von Anbietern festgelegt wurde. Angesichts der Wahrscheinlichkeit, mit der weitere ausländische Anbieter sich auf den Erforderlichkeits- bzw. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz berufen oder die Willkürlichkeit der Höchstgrenze rügen würden, stellt die gesetzliche Höchstgrenze deswegen sicherlich ein Einfallstor für Klagen dar, zumal jedenfalls bislang kein objektiver Grund zur Festlegung auf eine Höchstzahl bekannt geworden ist. Abs. 56
54. Überdies löst das Konzessionsmodell, sollte es denn in der angekündigten Form (oder ähnlich) eingeführt werden, durchaus nicht die Frage, ob sich ausländische Anbieter nicht (weiterhin) auf vergleichbare Genehmigung ihrer Heimatstaaten stützen können, da - wie gesagt - das Anerkennungsgebot eine Zulassung nahe legt, und zwar selbst dann, wenn man das Konzessionsmodell für an sich europarechtlich haltbar hielte. Abs. 57
55. In der Gesamtschau stellt sich daher das Konzessionsmodell durch eine kontingentierte Zulassung privater Wettanbieter gewissermaßen als das Öffnen der Büchse der Pandora dar, indem es wahrscheinlich zu einer Flut von weiteren Zulassungs- und Genehmigungsanträgen führt, deren erfolgreiche Abwehr aus europarechtlicher Sicht äußerst zweifelhaft erscheint, zumal die Mitgliedstaaten sich vor dem EuGH zur gemeinschaftskonformen Begrenzung ihrer Glücksspielmärkte nur mehr auf die systematische und kohärente Eindämmung des Glückspiels, nicht aber auf die kontrollierte Zulassung einiger weniger Konzessionäre berufen können. Abs. 58

VIII.  Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Gegenüberstellung zur Rechtsprechung des EuGH

56. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 28. März 2006(61) über eine Verfassungsbeschwerde gegen die letztinstanzlich vom Bundesverwaltungsgericht bestätigte(62)Versagung der Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten im EU-Ausland für Recht erkannt: Abs. 59
1. Es ist nach Maßgabe der Gründe mit Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar, daß nach dem bayerischen Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 in Bayern Sportwetten nur vom Freistaat Bayern veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürfen, ohne das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Abs. 60
2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln. Abs. 61
3. Bis zu einer Neuregelung darf das Staatslotteriegesetz nach Maßgabe der Gründe weiter angewandt werden. Abs. 62
4.-5. (...) Abs. 63
57. Die wesentlichen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in den Gründen sind - zusammengefaßt - die folgenden: Abs. 64
1. Sowohl das Veranstalten als auch das Vermitteln von Sportwetten stehen als berufliche Tätigkeiten unter dem Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Ihr einfachgesetzliches Verbot steht der Qualifizierung als Beruf nicht entgegen. Die Rechtsordnung kennt das Angebot von Sportwetten als erlaubte Betätigung. Allein aus der Monopolisierung folgt noch nicht, daß die betreffenden Tätigkeiten als solche keiner beruflichen Ausübung durch private zugänglich sind. Das staatliche Wettmonopol stellt wegen des mit ihm einhergehenden Ausschlusses gewerblicher Wettveranstaltungen durch private Wettunternehmer sowie des Ausschlusses der Vermittlung solcher Wetten einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Abs. 65
2. Dem (in Bayern bestehenden) staatlichen Wettmonopol liegen legitime Gemeinwohlziele zugrunde. Hauptzweck für die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols und die dadurch beabsichtigte Begrenzung und Ordnung des Wettwesens ist die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. Dabei handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel. Glücksspiel und Wetten können zu krankhaftem Suchtverhalten führen. Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität. Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus. Die Abschöpfung eines erheblichen Teils der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke ist nur als Weg zur Suchtbekämpfung und als Konsequenz aus einem öffentlichen Monopolsystem gerechtfertigt, nicht dagegen als selbständiges Ziel. Das in § 1 Nr. 3 des Lotteriestaatsvertrages niedergelegte Ziel, "eine Ausnutzung des Spieltriebes zu privaten oder gewerblichen Zwecken auszuschließen", wäre ebenfalls kein verfassungsrechtlich zulässiges Ziel, wenn es nur um den Ausschluß privaten Gewinnstrebens gehen sollte. Dies kann nur ein seinerseits im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigungsbedürftiges Mittel sein, mit dem die anderen legitimen Ziele (Verhinderung der Ausnutzung des Spieltriebes) erreicht werden sollen. Abs. 66
3. Die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols stellt grundsätzlich ein geeignetes Mittel zur Erreichung der legitimen Ziele dar. Dem Gesetzgeber kommt dabei ein Einschätzungs- und Prognosevorrang zu. Dies gilt auch für die Annahme, daß eine Marktöffnung aufgrund des dann entstehenden Wettbewerbs zu einer erheblichen Ausweitung von Wettangeboten und diese Ausweitung auch zu einer Zunahme von problematischem und suchtbeeinflußtem Verhalten führen würde. Der Gesetzgeber durfte auch von der Erforderlichkeit eines Wettmonopols ausgehen. Zwar ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, Verbraucher- und Jugendschutz sowie die Vermeidung von Folge- und Begleitkriminalität auch durch Genehmigungsvorbehalte und die behördliche Kontrolle gewerblicher Wettangebote privater Wettunternehmen zu realisieren. Der Gesetzgeber durfte jedoch angesichts seines weiten Beurteilungsspielraumes davon ausgehen, daß Suchtgefahren mit Hilfe eines Wettmonopols mit staatlich verantwortetem Wettangebot effektiver beherrscht werden können als im Wege einer Kontrolle privater Wettunternehmen. Abs. 67
4. Das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol stellte in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET ist hinsichtlich seiner gesetzlichen Ausgestaltung, seines Vertriebes und seiner Präsentation nicht konsequent und aktiv am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entsprach vielmehr dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung. Abs. 68
58. Aufgrund dieser Erwägungen hat das Bundesverfassungsgericht das in Bayern bestehende staatliche Wettmonopol für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, aber nicht für nichtig erklärt. Vielmehr führt das Verfassungsgericht aus, der Gesetzgeber habe auch weiterhin mehrere Möglichkeiten, den Verfassungsverstoß zu beseitigen: Entweder durch eine konsequente Ausgestaltung des Wettmonopols, die sicherstellt, daß es wirklich der Suchtbekämpfung dient, oder durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung durch private Wettunternehmen(63) Eine solche Zulassung gewerblicher Veranstalter ließe sich kaum nennenswert in zahlenmäßiger Hinsicht begrenzen, sondern unterläge nur noch den für alle Veranstalter geltenden national und auch europarechtlich zulässigen Kontrollen. Abs. 69
59. Abgesehen davon ist hervorzuheben, daß die bloße Erwähnung der Alternative einer Freigabe nicht so interpretiert werden sollte, daß das Bundesverfassungsgericht es mit den zuvor genannten "besonders wichtigen Gemeinwohlzielen" (Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht) möglicherweise doch nicht so ernst nehme. Denn daß auch das Bundesverfassungsgericht hier keine wirkliche Alternative gemeint hat, mag man vielmehr daran erkennen, daß es den staatlichen Glücksspielanbietern schon für die dem Gesetzgeber eingeräumte Übergangszeit (Frist) bis zum 31.12. 2007 aufgegeben hat, damit zu beginnen, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten und "umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären", und daß es sehr konkrete Vorgaben macht für die Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols nach dem 31. Dezember 2007. Abs. 70
60. Angesichts dessen wäre es aber das komplett falsche Signal an den EuGH, wenn in Deutschland jetzt, wie vorgeschlagen, einzelne Lizenzen an private Anbieter vergeben oder der Glücksspielmarkt "weitgehend liberalisiert" würde(64)Abs. 71
61. Das Bundesverfassungsgericht hat in den Gründen seiner Entscheidung zu Beginn festgestellt, für die Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit den Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts sei es nicht zuständig, und hat die Verfassungsbeschwerde insoweit für unzulässig erklärt.(65) Es hat aber in seiner Entscheidung mehrfach Bezug genommen auf Entscheidungen des EuGH zum Glücksspiel und hat gegen Ende festgestellt, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom EuGH zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben insofern, als Beschränkungen von Freiheitsrechten sich nur dann rechtfertigen ließen, wenn das Monopol an legitimen Zielen, insbesondere der Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft, rechtlich und faktisch ausgerichtet sei(66)Abs. 72
62. In der Sache unterscheiden sich die vom Bundesverfassungsgericht und vom EuGH grundsätzlich als rechtfertigend angesehenen legitimen Ziele nicht, mit einem - vielleicht zu vernachlässigenden - kleinen Unterschied: während der EuGH es im Zenatti-Urteil(67) u. a. als rechtfertigend für die Beschränkung angesehen hat, daß sie darauf zielte, "zu verhindern, daß diese Spiele zu einer Quelle persönlicher Bereicherung werden", hat das Bundesverfassungsgericht festgehalten, es "wäre ebenfalls kein verfassungsrechtlich zulässiges Ziel, eine Ausnutzung des Spieltriebes zu privaten oder gewerblichen Gemeinzwecken auszuschließen, wenn es nur um den Ausschluß privaten Gemeinstrebens gehen sollte",(68) und nicht vorrangig um die Verhinderung der Ausnutzung des Spieltriebes überhaupt. Aber auch der EuGH hat immer betont, alle legitimen Ziele seien in einer Gesamtschau zu würdigen. Abs. 73
63. Ein nicht so unbedeutender Unterschied zwischen den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des EuGH liegt darin, daß der EuGH entweder die Gemeinschaftsrechtskonformität der staatlichen Regelung festgestellt (Schindler, Läära und Zenatti, wenn in letzterem Fall auch konditioniert) oder dem staatlichen vorlegenden Gericht die Entscheidung überlassen hat, ob die Beschränkung wirklich den vorgebrachten legitimen Zielen diente. Das Bundesverfassungsgericht hat demgegenüber festgestellt, die aufgegriffene Regelung sei unverhältnismäßig und daher mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, wenn auch für eine Übergangszeit nicht nichtig, sondern weiter anwendbar. Welche Konsequenzen der EuGH daraus ziehen könnte, würde sich entscheiden, wenn ein deutsches Gericht dem EuGH eine entsprechende Frage zu einer deutschen Glücksspielnorm vorlegen würde. Abs. 74

IX.  Zur Möglichkeit einer deutschen Vorlage an den EuGH

64. Die Möglichkeit, daß ein deutsches Gericht die Vereinbarkeit eines der deutschen Lotto- oder Sportwettengesetze mit dem Gemeinschaftsrecht dem EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EGV vorlegen könnte, ist deshalb nicht auszuschließen, weil das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 28. März 2006 den "Rechtsfrieden" in der Auseinandersetzung zwischen den privaten Wettanbietern und den staatlichen Behörden offenbar nicht vollständig hergestellt hat. Eine ganze Reihe von Verwaltungsgerichten(69)hat sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die sofortige Vollziehung von Verbotsverfügungen auf den Standpunkt gestellt, daß entweder die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Ausgestaltung des staatlichen Glücksspielangebotes in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 noch nicht in einer den verfassungsrechtlichen (und damit auch gemeinschaftsrechtlichen) Anforderungen genügenden Weise umgesetzt seien, oder daß die vom Bundesverfassungsgericht festgesetzte Übergangsfrist gemeinschaftsrechtlich unbeachtlich sei, so daß in der Übergangszeit privaten Wettanbietern ihre Tätigkeit weiter zu gestatten sei, jedenfalls aber bei einer Interessenabwägung das Interesse an einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels überwögen. Obwohl diese Entscheidungen der Verwaltungsgerichte von der nächsten Instanz korrigiert wurden oder wohl noch korrigiert werden(70) ist nicht undenkbar, daß ein Verwaltungsgericht bei erneuter Anrufung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes oder vor seiner Entscheidung in der Hauptsache dem EuGH die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität des angegriffenen Gesetzes bzw. der gemeinschaftsrechtlichen Erheblichkeit der vom Bundesverfassungsgericht festgesetzten Übergangsfrist zur Vorabentscheidung vorlegen könnte. Abs. 75
65. Zur Vorlage verpflichtet sind nach Art. 234 Abs. 3 EGV zwar nur (letztinstanzlich) Gerichte, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden können, aber zur Vorlage berechtigt sind auch alle anderen Gerichte, sofern das Ausgangsverfahren vor dem nationalen Gericht noch nicht abgeschlossen ist.(71) Vorlageersuchen sind auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zulässig. Selbst wenn der nationale Richter bereits im Eilverfahren entschieden hat, ist ein Vorabentscheidungsersuchen zulässig, sofern das Hauptverfahren anhängig gemacht wurde oder das Eilverfahren aus Gründen des innerstaatlichen Prozeßrechts noch anhängig ist.(72)Ob ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet wird, steht in der ausschließlichen Entscheidungsbefugnis des Prozeßgerichts. Die Parteien können eine solche Vorlage anregen, aber das Gericht kann die Entscheidung auch von Amts wegen treffen.(73) Eine Partei kann sich auch gegen eine Vorlage aussprechen, im vorliegenden Kontext etwa mit der Begründung, der EuGH, wenn er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhielte, würde den Ball ohnehin an das vorlegende Gericht zurückspielen, dem es obläge, zu überprüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten wirklich und in verhältnismäßiger Weise gerechtfertigten Zielen dienten. Will das Prozeßgericht aber vorlegen, ist dieser Vorlagebeschluß auf nationaler Ebene nicht anfechtbar.(74) Der Umstand, daß eine Rechtsfrage durch die bisherige Rechtsprechung des EuGH jedenfalls im Grundsatz geklärt ist, mag die Vorlagepflicht eines letztinstanzlichen Gerichts beseitigen,(75) macht eine erneute Vorlage an den EuGH aber nicht unzulässig, wie insbesondere auch die auf das Schindler-Urteil folgenden Vorlagen zum Glücksspielrecht an den EuGH zeigen. Der EuGH antwortet in solchen Fällen zuweilen mit Beschluß gemäß Art. 104 § 3 seiner Verfahrensordnung unter Hinweis auf seine früheren Entscheidungen, überläßt im übrigen aber die Beurteilung der Erforderlichkeit der Vorlage weitgehend den nationalen Gerichten.(76)Abs. 76
66. Sollte ein deutsches Verwaltungsgericht den EuGH im Vorlageverfahren anrufen, weil seiner Auffassung nach das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 mit der "Übergangsfrist" zwar einen Weg aufgezeigt habe, die Nichtigkeit des bayerischen Staatslotteriegesetzes ungeachtet seiner Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1GG zu vermeiden, damit aber die Diskrepanz zu den Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts nicht beseitigt habe und auch nicht beseitigen konnte(77) könnte man gewisse Parallelen sehen zum Vorlageverfahren Placanica u. a.(78)In diesem Verfahren haben einige EU-Mitgliedsstaaten vorgetragen, die Vorlage sei unzulässig, weil es in Wahrheit dabei um eine Meinungsverschiedenheit zwischen italienischen Gerichten ginge und damit um die Auslegung von nationalem Recht und nicht von Gemeinschaftsrecht. Der Generalanwalt ist dieser Argumentation entgegengetreten(79) und es ist nicht sehr wahrscheinlich, daß der EuGH die Vorlagen für unzulässig erklärt. Abs. 77
67. Natürlich läßt sich nicht mit Gewißheit voraussagen, wie der EuGH über eine solche deutsche Vorlage entscheiden würde. Er könnte sich darauf zurückziehen, daß das Bundesverfassungsgericht die konkrete Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols als unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit gewertet hat und dadurch die auch vom Gemeinschaftsrecht geforderte Verhältnismäßigkeit der Beschränkung der Grundfreiheiten als ebenfalls verletzt ansehen. Er könnte dann eine nach seinen Kriterien bemessene Übergangsfrist festsetzen, während der die Wirkung seiner Vorabentscheidung ausgesetzt bliebe, so wie er es zuletzt in seinem Urteil zum Ratsbeschluß über das EU-USA-Abkommen zur Verarbeitung und Übermittlung von Fluggastdatensätzen getan hat.(80)Er könnte auch, an seiner bisherigen Rechtsprechung anknüpfend, wieder darauf verweisen, daß es Sache der nationalen Gerichte sei, zu entscheiden, ob Beschränkungen der Grundfreiheiten tatsächlich rechtfertigenden Zielen dienten, und in diesem Rahmen auch akzeptieren, daß das Bundesverfassungsgericht das trotz grundsätzlichen Verdikts für eine Übergangszeit, in der schon Änderungen vorgenommen werden müssen, letztlich bejaht hat. Angesichts des nicht immer spannungsfreien Verhältnisses beider Gericht zueinander könnte man vermuten, daß der EuGH einen dieser beiden Wege gehen würde. Abs. 78

X.  Eine Bereichsausnahme für das Glücksspiel im Primärrecht?

68. Da jedenfalls die große Mehrzahl der Mitgliedstaaten der Europäischen Union aus ordnungspolitischen Gründen offenbar daran festhalten will, das Glücksspiel einschließlich der Sportwetten nicht zu liberalisieren, sondern in staatlicher Regie und unter staatlicher Kontrolle zu halten, der EuGH jedoch das Glücksspielangebot als Dienstleistung und die Staatsmonopole(81)als Beschränkung der Dienst- oder auch Niederlassungsfreiheit ansieht, sofern die nicht zugelassenen Glücksspielangebote einen grenzüberschreitenden Aspekt aufweisen, ist der Gedanke aufgetaucht, für das Glücksspiel eine Bereichsausnahme von der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit in den EG-Vertrag aufzunehmen. Eine solche Bereichsausnahme im Primärrecht würde sowohl den EuGH binden, der vielleicht eines Tages die staatlichen Glücksspielbeschränkungen dann nicht mehr als gerechtfertigt ansehen könnte, als auch die Kommission, die die Möglichkeit zum Vorschlag einer Harmonisierungsrichtlinie gemäß Art. 52 Abs. 1 EG-Vertrag(82)ebenso verlöre wie jene zur Einleitung von Vertragsverletzungsverfahren.(83)Bereichsausnahmen für das Glücksspiel gibt es bereits (bzw. sind vorgesehen) im Sekundärrecht (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr und Dienstleistungsrichtlinie(84) was aber, wie eingangs gesagt, seine grundsätzliche Qualifizierung als wirtschaftliche Tätigkeit und Dienstleistung nicht beseitigt. Abs. 79
69. Bereichsausnahmen sind jedoch auch im Primärrecht (EG-Vertrag) nicht unbekannt. Als Beispiele seien nur genannt Art. 95 Abs. 2 EG- Vertrag für die Ausnahme der Bestimmungen über Steuern, Freizügigkeit und die Rechte und Interessen der Arbeitnehmer von der erleichterten (nur qualifizierte Mehrheit im Rat) Rechtsangleichung, oder Art. 296 Abs. 1, b) für die Ausnahmemöglichkeit für Waffen, Munition und Kriegsmaterial von der Warenverkehrsfreiheit. Auch für die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit gilt eine Bereichsausnahme für "Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind" (Art. 55 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 EG-Vertrag). Es wäre grundsätzlich möglich, Art. 45 EG-Vertrag um einen Absatz zu ergänzen, der bestimmt: "Auf Tätigkeiten im Bereich des Glücksspiels findet dieses Kapitel keine Anwendung". Nach der Rechtsprechung schließt das Glücksspiel auch Sportwetten mit ein und der Begriff "Tätigkeiten im Bereich..." wäre weit genug, um jede Art des Angebots und der Vermittlung zu erfassen. Über den unveränderten Verweis in Art. 55 EG-Vertrag würde diese Bereichsausnahme sowohl die Niederlassungs- als auch die Dienstleistungsfreiheit erfassen. Sie würde im übrigen Mitgliederstaaten, die dies wünschen, nicht verwehren, für ihr Hoheitsgebiet den Glücksspielmarkt mehr oder weniger weit zu liberalisieren und auch für Spielangebote aus dem Ausland, auf welchem Wege auch immer, zu öffnen. Die Bereichsausnahme würde nur verhindern, daß alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union aus den Grundfreiheiten des EG-Vertrages dazu gezwungen werden. Abs. 80
70. Eine solche Ergänzung von Art. 45 EGV würde, wenn sie nach dem Verfahren zur Vertragsänderung gemäß Art. 48 EUV durchgeführt würde, einen eher langwierigen Prozeß auslösen: Den Vorschlag zur Änderung könnte eine einzelne Mitgliedstaatsregierung vorlegen, der Rat müßte die Kommission und das Europäische Parlament anhören und dann (nach überwiegender Meinung mit einfacher Mehrheit gemäß Art. 205 Abs. 1 EGV(85) eine Regierungskonferenz(86) einberufen, die die Änderung vereinbart. Das Ergebnis muß dann von den Parlamenten aller Mitgliedstaaten ratifiziert werden. Daß dieses Vertragsänderungsverfahren allein wegen einer Bereichsausnahme für das Glücksspiel eingeleitet würde, ist nicht anzunehmen, sie könnte allenfalls Teil einer umfangreicheren Vertragsrevision werden, die nach dem Scheitern der "Verfassung" in absehbarer Zeit ansteht. Abs. 81
71. Theoretisch ist auch ein anderer Weg denkbar, um eine Bereichsausnahme für das Glücksspiel in das Gemeinschaftsrecht einzuführen: Nach Art. 45 Abs. 2 EGV kann der Rat "mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission beschließen, daß dieses Kapitel (= über das Niederlassungsrecht) auf bestimmte Tätigkeiten keine Anwendung findet". Über Art. 55 EG-Vertrag gilt diese Vorschrift auch für das Kapitel über Dienstleistungen, der Rat müßte dann aber auch für die Dienstleistungsfreiheit einen entsprechenden Beschluß fassen, denn dieser Beschluß würde Art. 45 EG-Vertrag nicht im Wortlaut ändern. Die Vorschrift des Art. 45 Abs. 2 EGV ist noch nie angewendet worden, und deshalb steht ihr die Kommentarliteratur reichlich hilflos gegenüber. Alles, was darüber geschrieben wird, ist Spekulation oder eine Auslegung, die sich nicht auf Fakten stützen kann. Zum Teil wird gesagt, Art. 45 Abs. 2 EGV sei obsolet(87)aber dagegen spricht, daß diese Vorschrift nicht nur alle Vertragsänderungen unverändert überlebt hat, sondern auch in Art. III-139 des "Verfassungsvertrages" wieder auftaucht.(88) Andere vertreten die Auffassung, Art. 45 Abs. 2 sei ein Bruch in der Vertragssystematik und sei daher sehr eng auszulegen und "rechtsfortbildend" an zusätzliche Voraussetzungen zu knüpfen, wie das Vorliegen "überragend wichtiger Gründe".(89) Wieder andere wollen die Vorschrift darauf reduzieren, durch Gemeinschaftsrechtsakt bestimmte Tätigkeiten als der öffentlichen Gewalt zugehörig zu erklären oder solchen Tätigkeiten gleichzustellen, obwohl sie nicht in allen Mitgliedstaaten zur öffentlichen Gewalt zählten.(90) Letzteres macht schon im Blick auf Art. 45 Abs. 1 EGV keinen Sinn, der von "einem Mitgliedstaat" spricht und nicht davon ausgeht, daß in allen Mitgliedstaaten die "öffentliche Gewalt" in gleicher Weise definiert wird.(91)Abs. 82
72. Letztlich ist es wohl so, daß hier der Primärrechtsgeber dem Sekundärrechtsgeber die Möglichkeit zu einer gegebenenfalls erforderlichen Korrektur der Niederlassungsliberalisierung (und der Dienstleistungsliberalisierung) in einem bestimmten Tätigkeitsbereich überläßt, auch wenn die Tragweite von Art. 45 Abs. 2 EG-Vertrag wegen ihrer systematischen Stellung "rätselhaft" erscheint.(92)Abs. 83
73. Eine entsprechender Beschluß des Rates würde nicht selbst zu Primärrecht(93) aber er wird vom Primärrecht autorisiert, so daß er auch von den anderen Gemeinschaftsorganen zu beachten wäre. Der EuGH könnte einen solchen Beschluß am Maßstab des Primärrechts nur darauf hin überprüfen, ob er sich nicht auf bestimmte Tätigkeiten beschränkt, sondern z. B. eine unbestimmte Vielzahl von Tätigkeiten von den Grundfreiheiten ausnähme.(94)Abs. 84
74. Ein solcher Beschluß des Rates setzt allerdings zwingend einen entsprechenden Vorschlag der Kommission voraus. Ob es der erforderlichen Anzahl von Mitgliedstaaten gelingt, die Kommission von der Sinnhaftigkeit und Notwendigkeit eines solchen Vorschlages zu überzeugen, ist zumindest offen. Abs. 85

XI.  Zusammenfassung

75. Für das Glücksspiel einschließlich Sportwetten gelten in der Europäischen Gemeinschaft die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit. Spiel- und Wettangebote aus dem europäischen Ausland müssen daher grundsätzlich Zugang zum heimischen "Glücksspielmarkt" haben. Abs. 86
76. Die in nahezu allen EU-Mitgliedstaaten gegebene Abschottung des heimischen "Glücksspielmarktes" durch staatliche Monopole ist als erhebliche Beschränkung dieser Grundfreiheiten nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nur dann zu rechtfertigen, wenn diese Monopole nach ihrer gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeiten beitragen und damit "in erster Linie wirklich" dem Ziel dienen, die Spiel- und Wettsucht zu bekämpfen. Angesichts der in allen EU-Mitgliedstaaten vorhandenen - wenn auch unterschiedlichen - Kontroll- und Sanktionsregelungen für das Glücksspiel hat der EuGH Zweifel daran angedeutet, ob der Ausschluß ausländischer Anbieter unter dem Aspekt der Verminderung von Begleitkriminalität als "verhältnismäßige" Beschränkung angesehen werden könne. Der Aspekt der Erzielung von Einnahmen - auch für gemeinnützige Zwecke - darf nur Nebenfolge sein, kann die Beschränkung der Grundfreiheiten aber nicht rechtfertigen. Abs. 87
77. Die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht durch ein begrenztes staatlich konzessioniertes Glücksspielangebot ist damit die einzige tragfähige Rechtfertigung für die Beschränkung der Grundfreiheiten. Nur unter diesem Aspekt überläßt es der EuGH dem Ermessen der EU- Mitgliedstaaten, wie weit sie in ihrem Gebiet den Schutz bei Glücksspielen ausdehnen wollen. Abs. 88
78. Die Rechtsprechung des EuGH zur Dienstleistungsfreiheit und ihrer Beschränkung im Glücksspielsektor deckt sich bis ins Detail mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Berufsfreiheit (Art. 12 GG) in diesem Bereich. Ein staatliches Wettmonopol ist mit Art. 12 GG nur vereinbar, wenn es auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung von Spielsucht und Abwehr von problematischem Spielverhalten dient. Aus dem Gesamtduktus des Urteils des Bundesverfassungsgerichts wird deutlich, daß das Gericht es nicht als wirkliche Alternative ansieht, einen verfassungsgemäßen Zustand auch durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung durch private Wettunternehmen zu erreichen. Abs. 89
79. Unter diesen Voraussetzungen wäre selbst die auf wenige Anbieter begrenzte Lizenzierung privater gewerblicher Glücksspielveranstalter das komplett falsche Signal sowohl an den EuGH als auch an das Bundesverfassungsgericht, und das Gegenteil einer "kohärenten und systematischen Begrenzung" des Spielangebotes. Die Zulassung gewerblicher und damit gewinnorientierter Anbieter würde ein unzweideutiges marktwirtschaftliches Element in den Glücksspielsektor einführen. Marktwirtschaft in Europa bedeutet ungehinderten Wettbewerb über offene Grenzen. Wettbewerb beinhaltet das Bewerben und Anpreisen des eigenen Produktes und das Anreizen und Ermuntern zum Konsum. Dann aber, so der EuGH, "könnten sich die Behörden der Mitgliedstaaten nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Beschränkungen zu rechtfertigen." Abs. 90
80. Als Folge der Öffnung des Glücksspielmarktes für gewerbliche Anbieter wäre im übrigen nicht auszuschließen, daß der EuGH nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung die ausländische Konzession genügen läßt und eine (zusätzliche) inländische Erlaubnis gar nicht mehr verlangt werden darf. Abs. 91
81. Lizenzen - auch wenige - sind europaweit auszuschreiben, die Bedingungen sind so festzulegen, daß sie von inländischen wie ausländischen Bewerbern auch in der Praxis in gleicher Weise erfüllt werden können. Abs. 92
82. Eine Begrenzung der Ausschreibung auf wenige Lizenznehmer stellt ebenfalls eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar und bedarf gleichermaßen der Rechtfertigung wie das staatliche Monopol. Da aber die Zulassung selbst weniger privater gewerblicher Anbieter das einzig tragfähige Rechtfertigungsargument ("kohärente und systematische Begrenzung des Spielangebots") zumindest beschädigt, wenn nicht völlig unglaubhaft macht, wird sich die Begrenzung nicht lange durchhalten lassen. Nicht berücksichtigte Bewerber werden sich die Zulassung im Klagewege vor den nationalen Gerichten und dem EuGH zu erstreiten versuchen, durchaus mit Aussicht auf Erfolg. Abs. 93
83. Aufgrund der dort oft geringeren Steuer- und Abgabenlast wird es sich dabei in größerer Zahl um Bewerber mit Niederlassung im europäischen Ausland handeln. Nach der bisherigen einschlägigen und ständigen Rechtsprechung des EuGH wird es nicht möglich sein, die Vergabe der Lizenz von einer Niederlassung im Inland abhängig zu machen. Nur bei einer Niederlassung im Inland besteht aber die Möglichkeit, den Anbieter zu Lotterie- bzw. Wettsteuern und Zweckabgaben heranzuziehen. Ein bloßer Vermittler im Inland, der nicht Mitveranstalter ist, unterliegt diesen Abgaben ebenfalls nicht. Abs. 94
84. De lege ferenda besteht die Möglichkeit, für die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eine Bereichsausnahme für das Glücksspiel in das Primärrecht (EG-Vertrag) aufzunehmen, vergleichbar jener für Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.
JurPC Web-Dok.
119/2006, Abs. 95

Fußnoten:

(1) NJW 2006, 1261.
(2) EuGH, 24.3.1994, C-275/92, Slg. 1994, I-1039.
(3) EuGH, 21.10.1999, C-67/98, Slg. 1999, I-7289. Gleichlautend bei sehr ähnlichem Sachverhalt EuGH, 11.9.2003 (Anomar u.a.), Slg. 2003, I-8621.
(4) EuGH, 21.9.1999, C-124/97, Slg. 1999, I-6067.
(5) EuGH, 6.11.2003, C-243/01, Slg. 2003, I-13076.
(6) Für die behauptete Unvereinbarkeit der Übergangsfrist mit dem Gemeinschaftsrecht vgl. das nicht rechtskräftige Urteil der 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18.8.2006 (4 K 3025/06).
(7) Oben Fn. 2.
(8) Rdz. 25ff des Schindler-Urteils (oben, Fn. 2, damals Art. 60 EWG- Vertrag).
(9) vgl. den Gemeinsamen Standpunkt des Rates vom 24.7.2006, 10003/4/06, REV 4. Ausgenommen sind Glücksspiele auch aus der "Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr" (2000/31/EG) vom 8.6.2000 (ABl. L 178 vom 17.7.2000).
(10) Im Erwägungsgrund 25 heißt es dazu: "Glücksspiele einschließlich Lotterien und Wetten sollten aufgrund der spezifischen Natur dieser Tätigkeiten, die von Seiten der Mitgliedstaaten Politikansätze zum Schutz der öffentlichen Ordnung und zum Schutz der Verbraucher bedingen, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen sein".
(11) So das AG Karlsuhe-Durlach, GewArch 2001, 134f. Vgl. dazu T. Stein, Die Entwicklung der europäischen Glücksspielrechtsprechung und deren Auswirkung auf den deutschen Lotteriemarkt, EWS 2002, 416ff (423).
(12) Rdz. 19 des Zenatti-Urteils (oben Fn. 3).
(13) Rdz. 52 des Gambelli-Urteils (oben Fn. 5) ("...gehört eine Tätigkeit, die darin besteht, die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates an in einem anderen Mitgliedstaat veranstalteten Wetten teilnehmen zu lassen, auch dann zu den Dienstleistungen im Sinne des Art. 50 EG, wenn es bei den Wetten um ... Sportereignisse geht"). Ebenso für das nationale Recht OVG Bremen, Beschluß vom 7.9.2006, 1 B 273/06, Ziff. II, 2, a ("An der Qualifizierung von Sportwetten zu festen Gewinnquoten als Glücksspiel kann deshalb kein Zweifel bestehen").
(14) EuGH, 10.5.1995, C-384/93 (Alpine Investments), Slg. 1995, I-1141, Rdz. 22.
(15) Gambelli-Urteil (oben Fn. 5), Rdz. 54.
(16) Siehe dazu T. Stein, Glücksspiel im Europäischen Binnenmarkt - kein "Markt" wie jeder andere, RiW 1993, 838ff.
(17) Oben Fn. 2.
(18) Läärä (oben Fn. 4), Rdz. 31; Zenatti (oben Fn. 3), Rdz. 29; Gambelli (oben Fn. 5), Rdz. 65.
(19) Schindler (oben Fn. 2), Rdz. 58; Gambelli (oben Fn. 5), Rdz. 36; Zenatti (oben Fn. 3), Rdz. 36.
(20) EuGH, 16.7.1998, C-264/96 (ici), Slg. 1998, I-4695, Rdz. 28; 3.2.2002, C-136/00 (Danner), Slg. 2002, I-8147, Rdz. 56.
(21) Schindler (oben Fn. 2) Rdz. 61.
(22) Vgl. die Anmerkung von T. Stein zum Schindler-Urteil, EuZW 1994, 315.
(23) Läärä (oben Fn. 4) Rdz. 21, 34; Zenatti (oben Fn. 3) Rdz. 21.
(24) Läärä (oben Fn. 4) Rdz. 35f; Zenatti (oben Fn. 3) Rdz. 33f.
(25) Läärä (oben Fn. 4) Rdz. 28; Zenatti (oben Fn. 3) Rdz. 26.
(26) Vgl. dazu T. Stein, Anmerkung zu den Urteilen Läärä und Zenatti, EuZW 2000, 153ff.
(27) Zenatti (oben Fn. 3) Rdz. 36ff.
(28) Gambelli (oben Fn. 5) Rdz. 67ff.
(29) Gambelli, (oben Fn. 5) Rdz. 70.
(30) Gambelli (oben Fn. 5), Rdz. 71.
(31) Gambelli (oben Fn. 5) Rdz. 72.
(32) Im Zenatti-Urteil hatte der EuGH die Feststellung der Gemeinschaftsrechtkonformität bereits durch den Zusatz konditioniert "wenn diese Rechtsvorschriften tatsächlich durch Ziele der Sozialpolitik...gerechtfertigt sind."
(33) Urteil Gesualdi, zitiert nach den Schlußanträgen in den verbundenen Rechtssachen C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u. a.), vom 16.5.2006, dort Ziff. 35-44.
(34) Gambelli (oben Fn. 5) Rdz. 73f.
(35) Siehe Fn. 33.
(36) Siehe Ziff. 57-90 der in Fn. 33 genannten Schlußanträge.
(37) Siehe Ziff. 150 der in Fn. 33 genannten Schlußanträge.
(38) Oben Fn. 27.
(39) Läärä (oben Fn. 4), Rdz. 37; Zenatti (oben Fn. 3) Rdz. 35.
(40) Oben Fn. 4, Rdz. 39ff.
(41) Oben Fn. 3, Rdz. 30.
(23) Es versteht sich, daß aufgrund des für die Anwendbarkeit der EG- Grundfreiheiten grundsätzlich notwendigen grenzüberschreitenden Sachverhalts die folgenden europarechtlichen Fragen an das begrenzte Lizenzierungsmodell sich in erster Linie auf die Frage der Zulassung ausländischer Sportwettenanbieter beziehen. Die Konkurrenz zwischen inländischen Wettanbietern untereinander und im Verhältnis zu staatlichen Wettveranstaltern ist hingegen eine Frage des nationalen Rechts, die v. a. im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom März 2006 behandelt wurde. Unbehandelt bleibt schließlich auch die Frage, ob und wie (aus europarechtlicher Sicht) der deutsche Gesetzgeber deutsche Anbieter strengeren Anforderungen unterwerfen könnte als ausländische (sog. umgekehrte Diskriminierung).
(24) EuGH, 21.10.1999, C-67/98 (Zenatti), Slg. 1999, I-7289, Rdz. 33.
(25) Vgl. Schlussanträge GA Colomer vom 16.5.2006, verb. Rs. C-338/04, C- 359/04 und C-360/04, Rdz. 3.
(26) Vgl. hierzu auch die Entscheidung des BVerfG vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01), das nicht ohne Grund insoweit auf den Gleichklang der verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine staatliche Monopolstellung im Sportwettenbereich mit den europarechtlichen Anforderungen der EuGH- Rechtsprechung hingewiesen hat. Es bleibt aber zu betonen, daß das Bundesverfassungsgericht nicht ausdrücklich Stellung genommen hat zur Vereinbarkeit des derzeitigen deutschen Monopolmodells mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht.
(27) EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I-13076, Rdz. 67.
(28) Siehe schon oben Rdz. 23.
(29) EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I-13076, Rdz. 61.
(30) EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I-13076, Rdz. 69.
(31) Vgl. Pressemitteilung des Deutschen Fußball Bunds vom 3.8.2006 "DFB und Liga planen Vorschlag zur Liberalisierung des Sportwetten-Marktes", abrufbar unter www.dfb.de/news.
(32) EuGH, 21.10.1999, C-67/98 (Zenatti), Slg. 1999, I-7289, Rdz. 36; EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I-13076, Rdz. 62.
(33) EuGH, 13.1.2003, Rs. C-42/02 (Lindman), Slg. 2003, I-13519, Rdz. 25. Insbesondere handelt es sich um die Gefahren der Spielsucht, die auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Sportwettenurteil hervorgehoben hat. Dies hat mittlerweile dazu geführt, dass die Unternehmen des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks eine ganze Reihe konkreter Maßnahmen (z. B. Entfernung der Bandenwerbung aus Stadien, keine Fernsehwerbung, keine Wetten über Telefon einschließlich SMS, Suchthinweise auf Spielscheinen u. v. m.) umgesetzt haben, um ihr Spielangebot an der Bekämpfung der Spielsucht auszurichten
(34) Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden können, von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden müssen. In diesem Sinne vgl. EuGH, 30.11.1995, C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Rdz. 15; EuGH, 26.11.2002, Rs. C-100/01 (Oteiza Olazabal), Slg. 2002, I-10981; EuGH, 13.1.2003, Rs. C-42/02 (Lindman), Slg. 2003, I-13519, Rdz. 25, 26.
(35) Vgl. Schlußantrag von GA Fennelly im Zenatti-Fall, Slg. 1999, I-7289, Rdz. 33.
(36) EuGH, 13.1.2003, Rs. C-42/02 (Lindman), Slg. 2003, I-13519, Rdz. 25.
(37) Bislang scheint es eine solche Untersuchung nicht zu geben. In der parallelen Frage zum Verhältnis staatliche Wettanbieter und gewerbliche Anbieter hatte das Bundesverfassungsgericht befunden, daß derzeit kein Beleg vorliege, wonach der Verbraucher- und Jugendschutz nicht auch durch private Anbieter unter staatlicher Aufsicht erreicht werden könne (Urteil vom 28. März 2006, Az. 1 BvR 1054/01). Das kann man jedenfalls indirekt so werten, daß zwischen inländischen und ausländischen gewerblichen Anbietern in dieser Hinsicht kein maßgeblicher Unterschied festzustellen sein dürfte, sofern nämlich die ausländischen Anbieter dem Sanktions- und Kontrollsystem des Staates unterliegen, in dem sie ansässig sind.
(38) EuGH, 24.3.1994, C-275/92 (Schindler), Slg. 1994, I-1039, Rdz. 48; vgl. auch EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I-13076, Rdz. 65.
(39) Ständige Rechtsprechung. Vgl. nur EuGH, 17.12.1981, Rs. 279/80 (Webb), Slg. 1981, 3305, Rdz. 17: "Der freie Dienstleistungsverkehr als fundamentaler Grundsatz des Vertrages darf allerdings nur durch Regelungen beschränkt werden, die durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind und die für alle im Hoheitsgebiet des Bestimmungsstaats tätigen Personen oder Unternehmen gelten, und auch nur insoweit, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist. Diese Anforderungen müssen insbesondere sachlich geboten sein, um die Einhaltung der Berufsregelungen und den Schutz der Empfänger von Dienstleistungen zu gewährleisten, und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist." Vgl. hierzu auch Urteil vom 4.12.1986 in der Rs. 205/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1986, 3755, Rdz. 27, und vom 25.7.1991 in der Rs. C-76/90 (Säger), Slg. 1991, I-4221, Rdz. 15). Der EuGH rekurriert insoweit auf den allgemeinen Grundsatz, demzufolge "innerstaatliche Vorschriften, die nicht unterschiedslos auf alle Dienstleistungen ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Empfängers anwendbar und somit diskriminierend sind, sich mit dem Gemeinschaftsrecht nur dann vereinbaren lassen, wenn sie unter eine ausdrücklich abweichende Bestimmung fallen."
(40) EuGH, 18.1.1979, verb. Rs. 110 und 111/78 (van Wesemael), Slg. 1979, 35 ff.
(41) Vgl. hierzu nur EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I- 13076, Rdz. 73: "Das vorlegende Gericht wird sich außerdem die Frage stellen müssen, ob der Umstand, dass Vermittlern, die die Erbringung von Dienstleistungen durch einen Buchmacher, der in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ansässig ist, in dem diese Dienstleistungen angeboten werden, dadurch erleichtern, dass sie in ihren Räumen den Wettenden eine Internetverbindung zu diesem Buchmacher zur Verfügung stellen, Beschränkungen auferlegt werden, die mit Strafandrohungen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bewehrt sind, eine Beschränkung darstellt, die über das zur Betrugsbekämpfung Erforderliche hinausgeht. Dies könnte vor allem deshalb der Fall sein, weil der Leistungserbringer im Mitgliedstaat der Niederlassung einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterliegt (und die) Vermittler rechtmäßig gegründet sind (.)."
(42) Vgl. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg.), Vertrag über die EU und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Auflage, Artikel 49 EGV, Rdz. 78.
(43) Vgl. hierzu nur VG München, Urteil vom 7.6.2006, Az: 1 K 05.2296, Rdz. 16: "Ein EG-ausländischer Anbieter mit EG-ausländischer Lizenz muß grundsätzlich die Möglichkeit haben, sich auch auf deutschem Markt anzubieten."
(44) Siehe hierzu schon oben Rdz. 23.
(45) Vgl. EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I-13076, Rdz. 70.
(46) Vgl. hierzu GA Colomer in den Schlussanträgen vom 16.5.2006, verb. Rs. C-338/04, C-359/04, C-360/04, Rdz. 3, wonach jeder auch juristischen Person ohne Beschränkung der Gesellschaftsform die Teilnahme an Ausschreibung erlaubt sein muß.
(47) Artikel 45 EGV ist auch für die Dienstleistungsfreiheit anwendbar, vgl. Artikel 55 EGV.
(48) Die Nichtanwendbarkeit des Ausnahmetatbestands folgt schon daraus, daß zur Durchführung von Sportwetten keine "Zwangsbefugnisse verliehen" werden, wie es für die Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Artikel 45 EGV konstitutiv ist. Vgl. nur EuGH, 26.4.1994, Rs. C 272/91 (Kommission/Italien), Slg. 1994, I.1282; Rs. C 272/91; vgl. auch EuGH, 6.11.2003, C-243/01 (Gambelli), Slg. 2003, I-13076, Rdz. 43.
(49) EuGH, Rs. C-33/74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299, Rdz. 10
(50) EuGH, 4.12.1986, Rs. C-205/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1986, 3755, Rdz. 52.
(51) EuGH, 4.12.1986, Rs. C-205/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1986, 3755, Rdz. 54.
(52) Angefangen mit EuGH, 4.12.1986, Rs. C-205/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1986, 3755, Rdz. 54 (in Zusammenhang mit Schadensversicherungen). Vgl. noch EuGH, 17.12.1981 Rs. 279/80 (Webb), Slg. 1981, 3305 (im Zusammenhang mit Leiharbeitsfirmen); EuGH, C-493/99 (Kommission/Deutschland), Slg. 2001, I-8163 (in Zusammenhang mit Baufirmen); EuGH C-451/99 (Cura Anlagen), Slg. 2002, I-3193 (in Zusammenhang mit Leasinggesellschaften); EuGH C-131/ 01 (Kommission/ Italien), Slg. 2003, I-1659 (in Zusammenhang mit Patentanwälten).
(53) So zu Recht Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg.), Vertrag über die EU und Vertrag zur Gründung der EEG, 6. Auflage, Artikel 49 EGV, Rdz. 47.
(54) Vgl. hierzu näher Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg.), Vertrag über die EU und Vertrag zur Gründung der EG, 6. Auflage, Artikel 49 EGV, Rdz. 24.
(55) EuGH, 3.10.2002, Rs. C-136/00 (Danner), Slg. 2002, I-8147.
(56) EuGH, 26.10.1999, Rs. C-294/97 (Eurowings), Slg. 1999, I-7447, Rdz. 44; vgl. auch EuGH, 20.04.1999, Rs. C-241/97 (Försäkringsaktiebolag Skandia), Slg. 1999 I-1879.
(57) EuGH, 26.04.1988, Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, 2085; vgl. auch EuGH, 20.04.1999, Rs. C-241/97 (Försäkringsaktiebolag Skandia), Slg. 1999 I-1879.
(58) Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg.), Vertrag über die EU und Vertrag zur Gründung der EEG, 6. Aufl., Artikel 49 EGV, Rdz. 70.
(59) Ausgeklammert bleiben auch die Schwierigkeiten, die mit der Durchführbarkeit der Steuererhebung gegenüber allein im Internet operierenden Wettanbietern verbunden wären.
(60) Siehe dazu bereits oben unter Rdz. 15/18.
(61) 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261.
(62) BVerwGE 114, 92.
(63) Vgl. hierzu 1 BvR 1054/01, Rdz. 148.
(64) Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung Nr. 215 vom 15.9.2006, S. 5, "Kurze Meldungen" (CDU-Fraktion im Landtag von Schleswig-Holstein: "Das Lotto-Monopol soll fallen").
(65) 1 BvR 1054/01, Rdz. 77.
(66) Ibid: "Insofern laufen die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Nach dessen Rechtsprechung ist die Unterbindung der Vermittlung in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen des Grundgesetzes."
(67) Dort Rdz. 30.
(68) Dort Rdz. 110.
(69) Siehe die dem Beschluß des BVerfG vom 4.7.2006 (1 BvR 138/05) zugrunde liegende Entscheidung des VG Karlsruhe, sowie die dem Beschluß des OVG Bremen vom 7.9.2006 (1B 273/06) zugrunde liegende Entscheidung des VG Bremen vom 24.7.2006 (5 V 1707/06) und die Entscheidung des VG Stuttgart vom 18.8.2006 (4 K 3025/06).
(70) Siehe VGH München, 10.7.2006 (22 BV 05.457) und 3.8.2006 (24 CS 06.1365); VGH Mannheim, 28.7.2006 (6 S 1987/05); VGH Kassel, 25.7.2006 (11 TG 1465/06); OVG Münster, 28.6.2006 (4 B 961/06); OVG Bremen 7.9.2006 (1 B 273/06).
(71) EuGH, Slg. 1991, I-4685ff (Grogan), 4737.
(72) Vgl. Gaitanides, Art. 234 EG, Rdz. 56 in: von der Groeben/Schwarze, Vertrag über die EU und Vertrag zur Gründung der EG, Kommentar (6. Aufl. 2004), Band 4.
(73) Gaitanides, ibid., Rdz. 51.
(74) Oppermann, Europarecht, 3. Aufl. 2005, S. 238, Rdz. 64.
(75) Oppermann, ibid. S. 237, Rdz. 61; Wegener, Art. 234, Rdz. 24 in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV, EGV, 2. Aufl. 2002.
(76) Wegener, ibid. Rdz. 16.
(77) So das VG Stuttgart, 18.8.2006, 4 K 3025/06.
(78) Oben bei Fn. 33.
(79) Oben bei Fn. 36.
(80) EuGH, 30.5.2006, RS 317/04 und 318/04, EuZW 2006, 403.
(81) Für die allerdings nach dem Urteil in der Rechtssache Anomar (oben Fn. 3) der Art. 31 EG-Vertrag nicht gilt.
(82) Der Rat hat sich bisher gegen eine Harmonisierung im Glücksspielsektor ausgesprochen, vgl. die Antwort auf die parlamentarische Anfrage Nr. E- 3068/98, Abl. EG Nr. C 142 vom 21.5.1999, S. 80.
(83) Im April 2006 hat die Kommission gegen 7 Mitgliedstaaten Vertragsverletzungsverfahren wegen des Verbots gewerblicher Sportwetten eingeleitet (vgl. Bulletin Quotidien Europe Nr. 9170 vom 8.4.2006, S. 11 und Nr. 9271 vom 23.9.2006, S. 16). Dabei soll die Kommission erklärt haben, die Eröffnung der Verfahren solle nicht die Existenz staatlicher Monopole und nationaler Lotterien in Frage stellen und keinen Einfluß auf die Liberalisierung der nationalen Glücksspiele (Nr. 9170).
(84) Oben Fn. 10.
(85) Vgl. Vedder/Folz in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union (Losebl.) Band I Art. 48 EUV, Rdz. 27 mit weiteren Nachweisen. Zweifelnd Cremer in: Calliess/Ruffert, Kommentar zu EUV/EGV, 2. Aufl. 2002, Art. 48 EU-Vertrag, Rdz. 2.
(86) Nach der jüngeren Praxis bei der Grundrechtecharta und dem Vertrag über eine Verfassung für die Europäische Union wird das eher ein "Konvent" sein unter Beteiligung der nationalen Parlamente und des Europäischen Parlaments.
(87) So Roth in Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, E I, Rdz. 28.
(88) Dort ist allerdings nicht mehr von einem bloßen Ratsbeschluß die Rede, sondern von einem "Europäischen Gesetz" oder "Rahmengesetz", was einer heutigen Verordnung oder Richtlinie entspricht.
(89) Roth (Fn. 25).
(90) So Bröhmer in: Calliess/Ruffert, Kommentar zum EuV/EGV, 2. Aufl. 2002, Art. 45 EGV, Rdz. 7.
(91) So wohl auch Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union (Losebl.), Band I, Art. 45 EGV, Rdz. 16.
(92) So Müller-Graff in: Streinz, EUV/EGV (2003), Art. 45 EGV, Rdz. 11.
(93) Dafür spricht auch, daß der "Verfassungsvertrag" dafür Sekundärrechtsakte vorsieht (vgl. hierzu Fn. 26).
(94) Müller-Graff (Fn. 30), Rdz. 12.
* Dr. Torsten Stein ist Professor für Europarecht und Europäisches Öffentliches Recht sowie Direktor des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes, Dr. Christian von Buttlar ist dort Wissenschaftlicher Mitarbeiter.
[online seit: 17.10.2006 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.
Zitiervorschlag: Stein, Torsten, Europarechtliche Konsequenzen eines begrenzten Lizenzierungsmodelles für die (private) Veranstaltung von Sportwetten - JurPC-Web-Dok. 0119/2006


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