A. Vorbemerkung: |
| Zur Zeit erlebt das Internet in Deutschland einen wahren Boom. Kaufverträge im Internet werden immer häufiger. Auch das Herunterladen von Software im Internet nimmt zu. Da das Internet ein weltweites Medium ist, wirft das grenzübergreifende Herunterladen von Software rechtliche Fragen auf. Einige sollen hier anhand von drei Beispielsfällen erörtert werden. | JurPC Web-Dok. 21/1997, Abs. 1 |
| Beispielsfall 1: Ein deutscher Käufer (K) lädt Software eines österreichischen Anbieters (V) aus dem Internet herunter. Sie sind gewerblich tätig und schließen die Anwendbarkeit des CISG gem. Art. 6 CISG aus. K zahlt per Kreditkarte, die Software kommt fehlerhaft an (unter B.). | Abs. 2 |
| Beispielsfall 2: Wie Beispielsfall 1, aber die Parteien haben das CISG nicht ausgeschlossen (unter C.). | Abs. 3 |
| Beispielsfall 3: Wie Beispielsfall 1, aber es wird unterstellt, Österreich habe das CISG nicht unterschrieben (unter D.). | Abs. 4 |
| Da das Herunterladen von Software i. d. R. Standardsoftware betrifft, soll nur deren rechtliche Einordnung, nicht aber die von Individualsoftware erörtert werden. Darauf folgt ein kurzer Überblick über Verbraucherschutz bei grenzübergreifenden Verträgen via Internet (unter E.). | Abs. 5 |
B. Internationales Privatrecht (IPR): |
| Beispielsfall 1, bei dem V und K das CISG gem. Art. 6 CISG ausgeschlossen haben, beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln des IPR. | Abs. 6 |
I. Forum |
| Damit deutsches IPR anwendbar ist, muß ein deutsches Gericht zuständig sein, da Gerichte immer die Kollisionsregeln der lex fori anwenden[1]. Nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ kann Gerichtsstand der Erfüllungsort sein. Zudem können die Parteien gem. Art. 17 EuGVÜ den Gerichtsort wählen. Das EuGVÜ gilt für Vertragsstaaten. Gem. Art. 63 I EuGVÜ sind EG-Staaten zum Beitritt verpflichtet. Für Staaten des Luganer Übereinkommens enthalten die Art. 5 Nr. 1, 17 LugVÜ den Art. 5 Nr.1, 17 EuGVÜ entsprechende Vorschriften. Ansonsten gelten die §§ 12 ff. ZPO, nach § 38 ZPO ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zwischen Vollkaufleuten unter engen Voraussetzungen zulässig. Bis jetzt hat Österreich das EuGVÜ noch nicht unterzeichnet, sondern nur das LugVÜ[2]. Hier wird von der Zuständigkeit eines deutschen Gerichts ausgegangen. | Abs. 7 |
II. Vorrang von EG-Recht und völkerrechtlichen Übereinkommen gem. Art. 3 II EGBGB |
| Gem. Art. 3 II EGBGB gehen dem deutschen IPR EG-Recht und Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen vor, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind. Eine solche Vereinbarung ist das aufgrund von Art. 220 EGV abgeschlossene EuGVÜ ergänzende[3] EVÜ. Gem. Art. 1 II VertragsG finden Art. 1 - 21 EVÜ innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung. Der Inhalt des EVÜ wurde aber in Art. 27 - 37 EGBGB übernommen[4]. Somit findet das EGBGB Anwendung, und zwar auch im Verhältnis zu Staaten, die wie Österreich[5] das EVÜ nicht unterschrieben haben[6]. Bei der Auslegung der Art. 27 - 37 EGBGB muß gem. Art. 36 EGBGB die einheitliche Auslegung in den Vertragsstaaten des EVÜ berücksichtigt werden. Demnach muß der Inhalt der entsprechenden Regelungen des EVÜ beachtet werden [7]. | Abs. 8 |
III. Feststellung des anzuwendenden Rechts nach dem EGBGB |
| Gem. Art. 11 II EGBGB unterliegt die Form eines Vertrages entweder dem Vertragsstatut oder dem Ortsrecht eines der Staaten, in denen die Parteien sich befinden. Die Rechts- und Geschäftsfähigkeit einer Person beurteilen sich gem. Art. 7 I EGBGB unabhängig vom Vertragsstatut nach dem Recht des Staates, dem sie angehört. | Abs. 9 |
1. Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB |
| Das Vertragsstatut können die Parteien gem. Art. 27 I 1 EGBGB wählen, und zwar durch einen kollisionsrechtlichen Verweisungsvertrag[8], dessen Zustandekommen und Wirksamkeit sich gem. Art. 27 IV EGBGB nach Art. 11, 12, 29 III, 31 EGBGB beurteilen. Eine Rechtswahl kann gem. Art. 27 I 2 EGBGB auch konkludent erfolgen, sie muß sich aber mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles ergeben. Indizien für eine konkludente Rechtswahl können z. B. Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht, das Prozeßverhalten der Parteien[9] oder die Vertragssprache[10] sein. Nach heute allgemeiner Meinung ist eine kollisionsrechtliche Rechtswahl auch in AGB zulässig[11]. Maßgeblich für das Zustandekommen einer Rechtswahl ist auch hierbei gem. Art. 27 IV i. V. m. Art. 31 I EGBGB das auf den Hauptvertrag anwendbare, also das gewählte Recht[12]. Die Rechtswahl kann gem. Art. 27 I 3 EGBGB auch nur für einen Teil des Vertrages getroffen und gem. Art. 27 II EGBGB nach Vertragsschluß wieder geändert werden. Auch eine nachträgliche Rechtswahl kann stillschweigend erfolgen, sie ist ex tunc oder ex nunc möglich[13]. Gem. Art. 27 III EGBGB kann durch die Rechtswahl nicht von den zwingenden Bestimmungen eines Staates abgewichen werden, wenn der Sachverhalt nur mit diesem verbunden ist. Hiervon sind nicht nur international zwingende Normen erfaßt[14]. Gem. Art. 27 IV EGBGB liegt bei einer Rechtswahl eine Sachnormverweisung vor, wie auch Art. 4 II EGBGB für eine Rechtswahl außerhalb des Schuldvertragsrechts bestimmt. Eine Rück- oder Weiterverweisung sind daher ausgeschlossen[15]. | Abs. 10 |
2. Objektive Anknüpfung gem. Art. 28 EGBGB |
| Falls keine Rechtswahl getroffen wird, unterliegt der Vertrag gem. Art. 28 I 1 EGBGB dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Beinhaltet ein Vertrag von einander trennbare Teile, können diese gem. Art. 28 I 2 EGBGB dem Recht unterschiedlicher Staaten unterliegen je nach ihrer engeren Verbindung. Gem. Art. 28 II 1 EGBGB wird vermutet, daß der Vertrag mit dem Staat die engste Verbindung aufweist, in dem die Partei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, die die charakteristische Leistung erbringt. Gem. Art. 28 II 2 EGBGB wird bei einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Partei an den Sitz der Niederlassung angeknüpft, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat. Die charakteristische Leistung ist die Leistung, für die Zahlung geschuldet wird[16]. Daher ist beim Downloading charakteristische Leistung das Zur-Verfügung-Stellen der Software[17]. Somit ist das Recht am Sitz des Software-Anbieters für das Verpflichtungsgeschäft maßgeblich[18], auch wenn sich ein ausländischer Anbieter eines deutschen Servers bedient[19]. Also ist bei Beispielsfall 1 österreichisches Recht anwendbar. Auch hier liegt gem. Art. 35 I EGBGB eine Sachnormverweisung vor, und zwar abweichend von Art. 4 I EGBGB, der ansonsten eine Gesamtverweisung vorsieht. Österreichisches IPR ist somit nicht zu prüfen, eine Rück- oder Weiterverweisung sind ausgeschlossen[20]. Die mit Software-Überlassungen verbundene Übertragung von Nutzungsrechten beurteilt sich jedoch grds. aufgrund der Territorialität der Schutzrechte nach dem Recht des Schutzlandes, d. h. des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird[21]. Die Vertreter der Universalitätstheorie knüpfen einheitlich an das Vertragsstatut an[22]. Allerdings wenden auch sie auf bestimmte Fragen das Recht des Schutzlandes an, z. B. auf die Zulässigkeit und Form der Übertragung[23]. Sie kommen hier also zum selben Ergebnis. Gem. Art. 28 V EGBGB kann sich aus der Gesamtheit der Umstände ergeben, daß ein anderes Recht zur Anwendung kommt als das, auf das die Vermutung des Abs. 2 hinweist. In Beispielsfall 1 ist dies jedoch nicht der Fall. | Abs. 11 |
3. Verbraucherverträge, Art. 29 EGBGB |
| Für Verbraucherverträge enthält Art. 29 EGBGB von Art. 27, 28 EGBGB abweichende Bestimmungen. Bei Beispielsfall 1 handelt es sich nicht um einen Verbrauchervertrag, so daß es bei der Anwendbarkeit österreichischen Rechts bleibt. Auf Art. 29 EGBGB wird beim Verbraucherschutz (s. u. unter E.) eingegangen. | Abs. 12 |
4. Umfang des Vertragsstatuts |
| Gem. Art. 31, 32 I EGBGB unterliegen dem Vertragsstatut das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages, seine Auslegung, die Erfüllung, die Folgen der Nichterfüllung, die Verjährung, Rechtsverluste und die Folgen der Nichtigkeit des Vertrages. Gem. Art. 32 II EGBGB ist für die Erfüllung das Recht am Erfüllungsort zu beachten. | Abs. 13 |
5. Ordre public und zwingende Vorschriften |
| Auch in Beispielsfall 1 bei der Anwendung österreichischen Rechts sind der ordre public gem. Art. 6 EGBGB und zwingende Vorschriften gem. Art. 34 EGBGB zu berücksichtigen. | Abs. 14 |
a.) Ordre public |
| Gem. Art. 6 EGBGB ist eine ausländische Rechtsnorm nicht anzuwenden, wenn das Ergebnis ihrer Anwendung mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, besonders den Grundrechten, nicht vereinbar ist. Das ist der Fall, wenn es für die deutsche Rechtsordnung untragbar ist[24]. Voraussetzung ist aber ein Inlandsbezug des Falles[25], der bei Beispielsfall 1 vorliegt. | Abs. 15 |
b.) Zwingende Vorschriften |
| Art. 34 EGBGB ermöglicht eine Sonderanknüpfung deutscher Vorschriften, die den Sachverhalt international zwingend regeln[26]. Diese werden von Art. 27 ff. EGBGB nicht berührt. Art. 34 EGBGB betrifft Eingriffsnormen, die den Interessen des Staates dienen[27], und Sonderprivatrecht zum Schutz des Schwächeren[28]. I. d. R. erfordert Art. 34 EGBGB einen Inlandsbezug [29]. | Abs. 16 |
6. Art. 31 II EGBGB |
| Ferner kann eine Partei sich gem. Art. 31 II EGBGB für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthaltes berufen, falls es nach den Umständen nicht gerechtfertigt erscheint, die Wirkung ihres Verhaltens nach dem sonst anzuwendenden Recht zu beurteilen. Art. 31 II EGBGB ermöglicht eine einzelfallweise Sonderanknüpfung aus Billigkeitsgründen[30]. Erfaßt sind besonders die Folgen des Schweigens[31], aber auch ein anderes für den Vertragsschluß relevantes Verhalten[32], z. B. eine positive Erklärung[33]. | Abs. 17 |
IV. Vertragsschluß nach österreichischem Recht |
1. Kaufvertrag |
| Der Vertrag über das Herunterladen von Software könnte einen Kaufvertrag gem. § 1053 ABGB darstellen. Dazu muß Software eine Sache i. S. des § 285 ABGB sein. § 285 ABGB sagt, daß alles eine Sache ist, was keine Person ist und zum Gebrauche der Menschen dient. Unkörperliche Gegenstände fallen ebenfalls unter den Sachenbegriff des österreichischen Rechts[34], auch Software[35]. Somit sind bei einer zeitlich unbegrenzten Überlassung von Standardsoftware gegen einmaliges Entgelt die kaufrechtlichen Vorschriften anzuwenden[36], und zwar zumindest analog auch auf das Downloading[37]. | Abs. 18 |
2. Vertragsschluß |
| Gem. § 861 ABGB erfolgt auch in Österreich ein Vertragsschluß durch Angebot und Annahme. Bei einem Angebot im Internet ist fraglich, ob es sich um eine invitatio ad offerendum oder ein Angebot ad incertas personas handelt. V hat die Software bereitgestellt. K muß sie nur noch herunterladen und per Kreditkarte zahlen. Die weitere Vertragsabwicklung läuft automatisch ab; weder V noch ein Vertreter des V müssen noch etwas tun. V kann das Herunterladen auch nicht mehr verhindern. Dies ähnelt dem Aufstellen eines Warenautomaten, das als Angebot gilt, solange Waren vorhanden sind[38]. Also liegt hier ein Angebot ad incertas personas vor[39]. Das Angebot muß K zugehen[40]. Beim Anbieten von Software im Internet geht das Angebot zu, wenn man die Internetseite liest. Es kann nicht mehr einseitig widerrufen werden[41]. Die Annahme muß gem. § 862 ABGB unter Anwesenden sofort, ansonsten innerhalb der vom Antragssteller gesetzten oder zu erwartenden Frist angenommen werden. Die Annahme des K wurde V elektronisch übermittelt. K und V sind nicht online verbunden und kommunizieren nicht miteinander. Es liegt eine verkörperte Willenserklärung unter Abwesenden vor[42]. Die Annahme kann gem. § 863 ABGB auch konkludent erklärt werden durch Handlungen, die keinen vernünftigen Grund zum Zweifeln übriglassen. Im Herunterladen der Software und Zahlung des Preises kann eine schlüssige Annahmeerklärung gesehen werden, da daraus hervorgeht, daß K das Angebot akzeptiert und einen Vertrag abschließen will. Auch die Annahmeerklärung ist zugangsbedürftig und wird wirksam, wenn sie in den Machtbereich des V gelangt[43]. Beim Downloading unter Bezahlung per Kreditkarte geht die Annahmeerklärung spätestens zu, wenn die Zahlung abgeschlossen ist. In Beispielsfall 1 liegt bereits zu diesem Zeitpunkt ein Vertrag vor. Dieser kann grds. formfrei geschlossen werden[44]. Damit ein Vertrag gültig zustande kommt, müssen zumindest Ware und Preis bestimmbar sein[45]. Das ist beim Downloading i. d. R. der Fall. | Abs. 19 |
V. Pflichten des K |
| Gem. § 1062 ABGB besteht die Hauptpflicht des K in der Übernahme der Kaufsache und Zahlung des Preises in bar Zug um Zug gegen Erhalt der Kaufsache. Das gilt jedoch nur, falls nichts anderes vereinbart ist[46]. Beim Downloading gegen Bezahlung mit Kreditkarte ist etwas anderes vereinbart. Daher muß hier nicht in bar gezahlt werden. Die Pflicht zur Abnahme beinhaltet die erforderlichen Mitwirkungshandlungen[47]. Mit dem Downloading leistet K alle erforderlichen Handlungen und übernimmt die Software. In Beispielsfall 1 hat K seine Pflichten erfüllt. | Abs. 20 |
VI. Pflichten des V |
| Die Pflichten des V richten sich nach §§ 1061, 1047 ABGB. Danach hat er die Kaufsache mangelfrei[48]zu freiem Besitz und damit zu Eigentum[49] zu übertragen. Die Sache muß frei von ungewöhnlichen Lasten überlassen werden[50]. Daß Software gewöhnlich mit Schutzrechten belastet ist, ist bekannt und demnach nicht ungewöhnlich und steht §§ 1061, 1047 ABGB nicht entgegen. Gem. § 311 ABGB ist Besitz und gem. § 353 ABGB Eigentum an unkörperlichen Sachen, also auch an Software möglich. In Beispielsfall 1 ist die Software nur mangelhaft angekommen. Somit hat V seine Pflicht zur Übertragung einer mangelfreien Sache nicht erfüllt. | Abs. 21 |
VII. Rechtsbehelfe des K |
| Bei den Rechtsbehelfen des K ist zwischen Verzug und Gewährleistung , Schlecht- und Aliudlieferung zu unterscheiden[51]. Nach Übernahme liegt grds. Gewährleistung vor[52]. In Beispielsfall 1 hat K die Software schon übernommen (s. o.). Zudem liegt bei Lieferung mangelhafter Software noch keine Aliud-, sondern eine Schlechtlieferung vor. Daher ist hier auf Gewährleistungsrecht einzugehen. Gem. § 932 ABGB muß zwischen wesentlichen und unwesentlichen sowie zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln unterschieden werden. Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn er den ordentlichen oder den vertraglich festgelegten Gebrauch der Sache verhindert[53]. Unbehebbar sind Mängel, die auch nachträglich nicht mehr oder nur mit wirtschaftlich unzumutbaren Mitteln beseitigt werden können[54]. Bei wesentlichen und unbehebbaren Mängeln kann K gem. § 932 ABGB Wandlung verlangen. Bei behebbaren Mängeln kann K gem. § 932 ABGB Nachbesserung verlangen. Führt V die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durch oder weigert sich, sie vorzunehmen, kann K gem. § 918 ABGB vom Vertrag zurücktreten[55]. Bei behebbaren Mängeln kann K gem. § 932 ABGB auch eine Preisminderung wählen. Bei einem unwesentlichen und unbehebbaren Mangel steht K ebenfalls Minderung zu. Also hat K in Beispielsfall 1 je nach Behebbarkeit und Wesentlichkeit des Mangels gem. § 932 ABGB entweder ein Recht auf Wandlung, Mängelbeseitigung oder Minderung . V haftet aber gem. § 928 ABGB nicht für Mängel, die bei Vertragsschluß augenfällig waren. | Abs. 22 |
C. UN-Kaufrecht: |
| Gem. Art. 3 II 1 EGBGB gehen völkerrechtliche Vereinbarungen dem IPR vor, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind. Das CISG ist ein völkerrechtliches Übereinkommen, das seit 1.1.1991 in Deutschland unmittelbar anzuwendendes Recht ist[56]. Daher könnte Beispielsfall 2 (Herunterladen der Software eines österreichischen Anbieters durch einen deutschen Käufer ohne Ausschluß des CISG) nach UN-Kaufrecht zu beurteilen sein. | Abs. 23 |
I. Anwendungsbereich, Art. 1 CISG |
| Das Herunterladen müßte in den sachlichen und örtlichen Anwendungsbereich des CISG fallen. | Abs. 24 |
| 1. Gem. Art. 1 I CISG muß es sich um Parteien handeln, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben. V hat seine Niederlassung in Österreich, K seine in Deutschland. Dieses Kriterium ist somit erfüllt. Bei Personen ohne Niederlassung ist gem. Art. 10 lit. b CISG der gewöhnliche Aufenthaltsort der Vertragspartei maßgeblich. | Abs. 25 |
| 2. Gem. Art. 1 I lit. a CISG müssen beide Staaten Vertragsstaaten sein. Sowohl Deutschland als auch Österreich haben das CISG unterschrieben[57]. | Abs. 26 |
| 3. Die Parteien müssen gem. Art. 1 III CISG keine Kaufleute sein. Gem. Art. 2 lit. a CISG fällt aber der Kauf von Waren zum persönlichen Gebrauch nicht unter das CISG. Da V und K gewerblich tätig werden, ist das CISG hier nicht durch Art. 2 lit. a CISG ausgeschlossen. | Abs. 27 |
| 4. Gem. Art. 1 I CISG muß es sich um einen Kaufvertrag über Waren oder gem. Art. 3 I CISG über herzustellende Waren handeln. Fraglich ist, ob Software eine Ware i. S. des CISG ist, besonders da sie beim Herunterladen nicht auf einem Datenträger übergeben wird. | Abs. 28 |
a.) Definition von Ware |
| Waren i. S. des Art. 1 I CISG sind vor allem bewegliche Sachen[58]. Ob auch Software darunterfällt, muß im Wege der Auslegung ermittelt werden, weil das CISG nicht ausdrücklich regelt, ob auch diese Vertragsgegenstand sein kann[59]. Dabei sind gem. Art. 7 I CISG der internationale Charakter des CISG und die Notwendigkeit zu beachten, seine einheitliche Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu fördern. Für internationales Einheitsrecht wie das CISG ist eine autonome Auslegung ohne Rückgriff auf nationales Recht erforderlich[60]. Die Auslegung anhand des Originaltextes steht dabei im Vordergrund[61]. Für die Wahrung und Förderung einheitlicher Auslegung sollen ausländische Literatur und Entscheidungen[62] herangezogen werden. Hier wird zuerst auf den Wortlaut und die Systematik, dann die Geschichte und zum Schluß die Meinungen in den einzelnen Vertragsstaaten eingegangen. | Abs. 29 |
b.) Wortlaut und Systematik |
| Als Originaltext sind z. B. der englische und der französische Text heranzuziehen[63]. Im englischen Text ist von "goods" die Rede, im französischen von "marchandises". "Goods" bedeutet Ware[64], "marchandise" Ware, Produkt, Gut[65]. Folglich sind beide Begriffe ebenso unbestimmt wie der der deutschen Übersetzung. Daher lassen der französische und englische Text keine Rückschlüsse über die Bedeutung des Wortes "Waren" zu. Bez. der Systematik ist Art. 2 lit. f CISG zu beachten, der eine Anwendung des CISG auf ebenfalls unkörperliche elektrische Energie ausschließt. Ihr Ausschluß erfolgte aber, weil Stromlieferungsverträge oft besonderen Bedingungen unterliegen[66]. Somit folgt aus dieser Vorschrift nicht die Anwendung des CISG nur auf körperliche Gegenstände, zumal die Ausschlußtatbestände eher restriktiv zu handhaben sind[67]. | Abs. 30 |
c.) Geschichte |
| Während der Vorarbeiten wurden der Begriff der Ware und eine Einbeziehung von Software in das CISG nicht problematisiert[68]. Das CISG basiert auf den Haager Kaufgesetzen EKG und EAG[69] und ist materiell mit deren Regelungen eng verwandt [70]. Somit kann das CISG auch mit diesen verglichen werden. Die Änderung des französischen Vertragstextes von "objets mobiliers corporels" in den Haager Kaufgesetzen in "marchandises" im CISG läßt darauf schließen, daß unter das CISG nicht nur körperliche Sachen fallen[71]. Dieser Begriff wurde gewählt, um einer nationalen Festlegung zu entgehen[72]. Jedoch wurde im englischen Text der Begriff "goods" beibehalten. Daher kommt man mit Hilfe der Geschichte noch zu keinem eindeutigen Ergebnis. | Abs. 31 |
d.) Meinungen in einzelnen Vertragsstaaten |
| Deshalb sollen jetzt die Meinungen in einigen Vertragsstaaten darüber, wie Softwareverträge rechtlich einzuordnen sind, untersucht werden und danach die Einordnung von Software unter den Warenbegriff des CISG in verschiedenen Vertragsstaaten. | Abs. 32 |
aa.)Die US-amerikanische Rspr. bejaht die Frage, ob Software unter den Begriff "goods" i. S. des § 2-201 (a) U. C. C. fällt und damit kaufrechtlich zu beurteilen ist [73]. Sie begründet es damit, daß Software käuflich sei, sobald sie in die Form eines Mediums gebracht werde. Das Medium umfasse Festplatten, Disketten und magnetische Bänder[74]. | Abs. 33 |
bb.)Die deutsche Rspr. betrachtet Software seit einigen Jahren als Sache[75] und wendet auf Standardsoftware Kaufrecht zumindest entsprechend an[76], und zwar auch, wenn die Software unmittelbar auf den Massenspeicher des Käufers überspielt[77] oder über BTX überlassen wird[78]. Ausschlaggebend sei, daß der Erwerber nach Zahlung des Kaufpreises die Software zeitlich unbegrenzt nutzen und das Programm behalten dürfe[79]. Auf die Übergabe der Software auf einem Datenträger komme es nicht an. Dieser sei nur Mittel zum Transport[80]. Seitdem hat auch ein großer Teil der Lit. auf Standardsoftware die Vorschriften über den Sachkauf für zumindest entsprechend anwendbar erklärt[81]. Einige Autoren bejahen ausdrücklich die Sachqualität von Software[82]. Im Vordringen ist die Auffassung, daß es für eine zumindest analoge Anwendung des Kaufrechts nicht darauf ankomme, daß die Software auf einem Datenträger übergeben wird[83]. | Abs. 34 |
cc.) Meinungen zum Warenbegriff:Sowohl in Österreich[84] als auch in den USA[85] als auch in Deutschland[86] wird vertreten, daß Software unter das CISG falle. Eine wirtschaftlich weite Auslegung solle zulässig bleiben[87]. Einige Autoren machen hierbei ebenfalls keinen Unterschied, ob die Software auf einem Datenträger übergeben oder direkt überspielt wird[88], da ihre Einordnung als Ware nicht von dem Medium abhängig gemacht werden könne, auf dem sie liege[89]. | Abs. 35 |
e.) Stellungnahme |
| Ziel des CISG ist gem. seiner Präambel, verschiedene Gesellschafts-, Wirtschafts- und Rechtsordnungen zu berücksichtigen und rechtliche Hindernisse im internationalen Handel zu beseitigen. Der Begriff "Ware" muß deshalb weit ausgelegt werden. Zudem ist zu beachten, daß in mehreren Vertragsstaaten Software als Ware oder Sache behandelt wird (s. o.). Außerdem hat ein oberes deutsches Gericht Software schon als Ware i. S. des CISG qualifiziert[90], was als "persuasive authority" beachtet werden sollte[91]. Auch ist gem. Art. 7 I CISG bei der Auslegung des CISG die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu berücksichtigen. Wenn Software durch innerstaatliches Recht von Vertragsstaaten als Sache oder Ware behandelt wird, aber nicht unter den Warenbegriff des CISG fallen soll, widerspräche das dem guten Glauben. Also ist der Meinung zuzustimmen, die Software als Ware i. S. des CISG einordnet. Auf die Übertragungsart kann es bei der rechtlichen Qualifizierung des Kausalgeschäfts als Kauf nicht ankommen, zumal das Übereinkommen gem. Art. 4 I 1 CISG nur den Abschluß des Kaufvertrages und die Rechte und Pflichten des Käufers und Verkäufers, nicht aber die Art der Eigentumsübertragung regelt. Somit ist das Downloading nach CISG zu beurteilen. Ist man nicht dieser Auffassung, käme man zu der Lösung nach IPR wie oben unter B. bei Beispielsfall 1. | Abs. 36 |
II. Vertragsschluß nach Art. 14 - 24 CISG |
| Um den Vertragsschluß nach CISG beurteilen zu können, darf Teil II des CISG, der diesen regelt, nicht gem. Art. 92 I CISG von den Vertragsstaaten ausgeschlossen sein. Weder Österreich noch Deutschland haben einen solchen Vorbehalt erklärt[92]. Somit ist auch dieser Teil anwendbar. Auch nach dem CISG kommt ein Vertrag wie nach dem BGB durch Angebot und Annahme zustande[93]. V könnte mit dem Bereitstellen der Software im Internet zum Herunterladen ein Angebot gemacht haben. Ein Angebot ist gem. Art. 14 I 1 CISG ein an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichteter Vorschlag zum Abschluß eines Vertrages, der bestimmt genug ist und den Willen des Anbietenden zum Ausdruck bringt, im Falle der Annahme gebunden zu sein. Gem. Art. 14 I 2 CISG müssen die Ware bezeichnet, die Menge und der Preis ausdrücklich oder stillschweigend festgesetzt oder deren Festsetzung ermöglicht sein. Gem. Art. 14 II CISG liegt bei einer Publikumsofferte im Zweifel kein Angebot vor, es sei denn der Vorschlagende bringt das Gegenteil deutlich zum Ausdruck. Es ist zwischen einer invitatio ad offenrendum und einem Angebot ad incertas personas zu unterscheiden. Das Verhalten des V ist gem. Art. 8 I CISG nach seinem Willen auszulegen, wenn K nicht in Unkenntnis darüber sein konnte. V wollte mit dem Bereitstellen der Software ein Angebot machen. Somit liegt auch hier, wie bereits unter B. festgestellt, ein Angebot ad incertas personas vor. Gem. Art. 15 I CISG wird das Angebot mit Zugang wirksam. Das Angebot des V ging K gem. Art. 24 CISG zu, als er die Seite auf dem Bildschirm las. V hat sein Angebot nicht gem. Art. 16 I CISG widerrufen. Das Herunterladen der Software und die Zahlung des Kaufpreises könnten eine konkludente Annahmeerklärung gem. Art. 18 I 1 2. Alt. CISG sein. Gem. Art. 8 I CISG ist das Verhalten des K nach dessen Willen auszulegen. Durch das Downloading und die Bezahlung gab K V zu verstehen, daß er dessen Angebot annehme. Also liegt eine konkludente Annahme vor. Gem. Art. 18 II 1 CISG wird die Annahme mit Zugang wirksam. Gem. Art. 18 II 3 CISG muß ein mündliches Angebot sofort, gem. Art. 18 II 2 CISG ein sonstiges Angebot innerhalb einer angemessenen Frist angenommen werden. Die Annahme des K wird V elektronisch übermittelt. K und V sind nicht online verbunden und kommunizieren nicht miteinander. Demnach liegt eine verkörperte Willenserklärung unter Abwesenden vor[94], die gem. Art. 24 CISG erst zugeht, wenn sie bei V gespeichert wird[95]. Da also kein mündliches Angebot vorliegt, das K sofort annehmen muß, hat K das Angebot des V fristgerecht angenommen. K hat seine Annahme nicht gem. Art. 22 CISG widerrufen. Somit wurde gem. Art. 23 CISG im Zeitpunkt des Zugangs der Annahmeerklärung ein Vertrag zwischen V und K geschlossen. Gem. Art. 11 CISG ist der Vertragsschluß formfrei möglich, es sei denn es handelt sich gem. Art. 12 CISG um einen Vorbehaltsstaat nach Art. 96 CISG. Österreich und Deutschland haben keinen solchen Vorbehalt erklärt[96]. | Abs. 37 |
III. Pflichten des K |
| Die Pflichten des K sind in Art. 53 - 60 CISG festgelegt. Hauptpflicht des K ist gem. Art. 53 CISG -vergleichbar zu § 433 II BGB- die Abnahme der Ware und Zahlung des Kaufpreises. Gem. Art. 54 CISG umfaßt die Zahlungspflicht des K alle für die Zahlungsweise festgesetzten Modalitäten. Falls der Vertrag keinen Kaufpreis festlegt, wird gem. Art. 55 CISG vermutet, daß K und V sich stillschweigend auf den Kaufpreis bezogen haben, der bei Vertragsschluß für derartige Ware berechnet wurde. In welcher Währung zu zahlen ist, sagt das CISG nicht. Maßgeblich ist deshalb die Parteivereinbarung, falls eine solche fehlt, muß anhand der sich zwischen den Parteien gebildeten Gepflogenheiten oder von Gebräuchen gem. Art. 9 CISG diese Frage entschieden werden[97]. Sonst muß diese Lücke gem. Art. 7 II CISG nach allgemeinen Grundsätzen des CISG oder nach den Regeln des IPR geschlossen werden, z. B. könnte man durch eine Sonderanknüpfung zur Maßgeblichkeit der Währungsvorschriften des Erfüllungsortes kommen[98]. Die Zahlungszeit regelt Art. 58 CISG für den Fall, daß die Parteien nichts anderes vereinbart haben. K hat gem. Art. 96 CISG den Preis ohne Aufforderung zu dem Zeitpunkt zu zahlen, der im Vertrag festgesetzt oder nach dem Vertrag oder dem CISG bestimmbar ist. Bei Beispielsfall 1 muß K sofort per Kreditkarte zahlen. Gem. Art. 60 lit. a CISG muß K alle Handlungen vornehmen, die vernünftigerweise von ihm erwartet werden können, um V die Lieferung zu ermöglichen. Zudem muß er gem. Art. 60 lit. b CISG die Ware übernehmen. K hat den Kaufpreis gezahlt und die Software heruntergeladen. Dadurch hat er alle Handlungen vorgenommen, um V die Lieferung der Ware zu ermöglichen, und die Software auf seinen Computer übernommen und sie abgenommen. Demnach hat K hier alle seine Pflichten erfüllt. | Abs. 38 |
IV. Pflichten des V |
| Die Pflichten des V sind in den Art. 30 - 35 CISG geregelt. Hauptpflichten des V sind gem. Art. 30 CISG die Lieferung der Ware, die Übergabe der sie betreffenden Dokumente und die Übertragung des Eigentums an der Ware. V liefert K die Software, wenn dieser sie sich auf seinen Computer herunterlädt. Dadurch erhält K auch Eigentum an der Software. Bez. der übrigen Lieferpflichten ist, falls nichts anderes vereinbart wurde, gem. Art. 31 CISG zwischen einer Schickschuld gem. Art. 31 lit. a CISG und einer Holschuld gem. Art. 31 lit. b und c CISG zu differenzieren. Das Bereitstellen von Software im Internet zum Herunterladen paßt am ehesten unter Art. 31 lit. b CISG, der vorschreibt, daß V, wenn sich der Vertrag auf eine bestimmte Ware bezieht, die sich an einem bestimmten Ort befindet, die Ware an diesem Ort zur Verfügung zu stellen hat, wenn V und K wissen, daß sie sich dort befindet. Sowohl V als auch K wußten, wo die Software zur Verfügung stand. Somit liegt diese Alternative vor, und V hat mit dem Bereitstellen der Software seine Lieferpflicht erfüllt. Bez. der Lieferzeit ist gem. Art. 33 CISG wieder nach den vertraglichen Vereinbarungen zu differenzieren. Gem. Art. 33 lit. a CISG ist, wenn ein Zeitpunkt im Vertrag bestimmt ist oder bestimmt werden kann, zu diesem Zeitpunkt zu liefern. Bei Nichtlieferung tritt ohne Mahnung Lieferverzug ein. Beim Downloading liefert V zu diesem Zeitpunkt, welcher sich aus der Natur des Geschäfts ergibt aufgrund des Vertrages bestimmt werden kann. Daher ist beim Downloading Art. 33 lit. a CISG einschlägig. | Abs. 39 |
V. Pflicht des V zur Lieferung vertragsgemäßer Ware, Vertragsverletzung des V |
| Gem. Art. 35 I CISG muß V Ware liefern, die bez. der Menge, Qualität, Art und Verpackung vertragsgemäß ist. Wie in §§ 459, 633 BGB gilt ein objektiver und subjektiver Fehlerbegriff[99]. Nähere Bestimmungen zur Vertragsmäßigkeit und zu Obliegenheiten des K enthalten die Art. 35 II - 44 CISG. Zwischen einer Schlecht- und einer Falschlieferung wird nicht unterschieden[100]. Art. 35 II CISG legt fest, wann bei fehlenden vertraglichen Vereinbarungen eine Ware vertragsgemäß ist. Art. 35 II lit. a CISG verlangt, daß die Ware sich für die Zwecke eignet, für die Ware der gleichen Art gewöhnlich gebraucht wird. Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Zwecks ist auf die Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls abzustellen[101]. Die Eignung für den normalen Gebrauch liegt nicht vor, wenn das Fehlen von Eigenschaften dazu führt, daß die Benutzung der Ware beeinträchtigt wird[102]. Wenn Software nur mangelhaft ankommt, ist ihre Benutzung beeinträchtigt und sie nicht mehr für den normalen Gebrauch geeignet. Sie ist dann gem. Art. 35 II lit. a CISG nicht vertragsgemäß. V haftet gem. Art. 35 III CISG nicht, wenn K bei Vertragsschluß die Vertragswidrigkeit kannte oder nicht in Unkenntnis darüber sein konnte. Es muß mindestens grobe Fahrlässigkeit seitens des K vorliegen[103]. Gem. Art. 36 I CISG muß die Ware zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragsgemäß sein. V haftet gem. Art. 36 II CISG auch für eine später eintretende Vertragsverletzung, wenn diese auf die Verletzung seiner Pflichten zurückzuführen ist. Die Gefahr geht mit Übernahme der Ware durch K über[104]. Beim Herunterladen von mangelhafter Software tritt der Mangel normalerweise schon vor Übernahme, also vor Gefahrübergang ein. Also haftet V. Art. 38 CISG regelt die Untersuchungspflicht des K, Art. 39 CISG seine Rügepflicht. Erfolgt keine Rüge, kann K sich nicht mehr auf die Vertragswidrigkeit berufen. Die Anzeigefrist beginnt bei verdeckten Mängeln mit der tatsächlichen Entdeckung zu laufen[105]. Gem. Art. 39 II CISG muß die Rüge spätestens zwei Jahre nach Übergabe der Ware erfolgen. Auf eine Versäumung der Untersuchung und der Rüge kann V sich gem. Art. 40 CISG bei Bösgläubigkeit nicht berufen. Gem. Art. 41 CISG gehört zur Vertragsmäßigkeit der Ware die Freiheit von Rechtsmängeln, gem. Art. 42 CISG die Freiheit von Schutzrechten Dritter, wenn K nicht eingewilligt hat (bei Art. 41 CISG) oder die Belastung nicht kannte oder nicht in Unkenntnis darüber sein konnte (bei Art. 42 CISG). Bei Software muß K wissen, daß im Normalfall Schutzrechte an ihr bestehen. Sie ist dann trotzdem vertragsgemäß. Auch bei den Fällen der Art. 41 und 42 CISG besteht gem. Art. 43 CISG eine Rügepflicht. Gem. Art. 44 CISG verbleiben K auch bei Rügeversäumung einige Rechtsbehelfe bei einer vernünftigen Entschuldigung. Es muß jeder Grund genügen, aus dem die Rüge gar nicht, nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß vorgenommen werden konnte[106]. | Abs. 40 |
VI. Rechtsbehelfe des K |
| Art. 45 - 52 CISG regeln die Rechtsbehelfe des K wegen Vertragsverletzung des V. Dabei wird nur nach der Schwere der Verletzung differenziert[107]. Gem. Art. 46 CISG kann K Erfüllung, Ersatzlieferung oder Nachbesserung verlangen. Bei nicht vertragsgemäßer Ware kann K gem. Art. 46 II CISG Ersatzlieferung nur verlangen, wenn die Vertragswidrigkeit eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Gem. Art. 25 CISG ist eine Vertragsverletzung wesentlich, wenn der anderen Partei dadurch im wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hatte erwarten dürfen. Die Verwendbarkeit der Ware muß wesentlich beeinträchtigt sein[108]. Es muß feststehen, daß der Mangel nicht innerhalb einer K zumutbaren Frist behoben werden kann[109]. Diese Folge muß für die vertragsbrüchige Partei oder eine vernünftige Person gleicher Art bei Vertragsschluß [110] voraussehbar gewesen sein. Einen Nachbesserungsanspruch hat K gem. Art. 46 III CISG nur dann nicht, wenn eine Nachbesserung V unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzumuten ist. Gem. Art. 47 I CISG kann K V eine Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichten setzen. K kann gem. Art. 47 II 2 CISG Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung verlangen. Gem. Art. 48 CISG hat V ein Nacherfüllungsrecht, wenn die Nacherfüllung K zumutbar ist. Vertragsaufhebung nach Art. 49 CISG kann bei wesentlicher Vertragsverletzung gem. Art. 25 CISG oder erfolgloser Nachfristsetzung gem. Art. 47 CISG erklärt werden. Gem. Art. 26 CISG muß die Aufhebung der anderen Partei mitgeteilt werden. Der Absendegrundsatz nach Art. 27 CISG bleibt davon aber unberührt[111]. Gem. Art. 81 CISG wandelt sich bei einer Aufhebung der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Bei Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware hat K nach Art. 50 CISG ein Minderungsrecht, auch wenn er den Kaufpreis schon bezahlt hat. Die Minderung ist gem. Art. 27 CISG anders als im BGB nur absendebedürftig[112]. Bei allen Mängeln kann gem. Art. 45 I, 74 CISG unabhängig vom Verschulden der gesamte Schaden ersetzt verlangt werden[113], soweit er voraussehbar war. Die ersatzpflichtige Partei kann sich aber gem. Art. 79 I CISG entlasten, wenn die Nichterfüllung ihrer Pflichten auf einem Umstand beruht, der außerhalb ihres Einflußbereichs liegt und den sie erwartungsgemäß nicht in Betracht zu ziehen hatte oder dessen Folgen unvermeidbar waren[114]. Art. 79 II CISG regelt die Befreiung bei Haftung für andere Personen in der Weise, daß sowohl die schadenersatzpflichtige Partei als auch der Dritte nach Abs. 1 befreit sein müssen. Für seine eigenen Leute muß der Ersatzpflichtige allerdings nach Art. 79 I CISG einstehen[115]. Die sich auf eine Vertragsverletzung berufende Partei trifft gem. Art. 77 CISG eine Schadensminderungspflicht. Art. 78 CISG bestimmt, daß unbeschadet eines Schadenersatzanspruches bei Nichtbezahlung eines fälligen Betrages ein Anspruch auf Zinsen besteht. Gem. Art. 80 CISG kann sich eine Partei auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei nicht berufen, soweit sie die Nichterfüllung selbst durch Handlung oder Unterlassung verursacht hat. Gem. Art. 28 CISG kann ein Gericht nur dann zur Erfüllung in Natur verurteilen, wenn es dies auch nach seinem eigenen Recht tun würde. | Abs. 41 |
D. Unterstellung, Österreich habe das CISG nicht unterschrieben, Beispielsfall 3: |
Hier ist fraglich, ob er sich nach CISG (wie oben unter C.) oder nach IPR (wie oben unter B.) beurteilt. | Abs. 42 |
I. Anwendungsbereich des CISG |
| Gem. Art. 1 I lit. b CISG ist das CISG auch anzuwenden, wenn die Regeln des IPR zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen, es sei denn dieser hat dies durch einen Vorbehalt nach Art. 95 CISG ausgeschlossen. Falls deutsches IPR auf das Recht eines solchen Vorbehaltsstaates verweist, ist zu beachten, daß dann kraft Art. 2 VertragsG die unvereinheitlichten Kaufrechtsvorschriften des Vorbehaltsstaates heranzuziehen sind. | Abs. 43 |
II. Vorgeschaltete kollisionsrechtliche Prüfung |
| Eine vorgeschaltete kollisionsrechtliche Prüfung kommt hier bei Beispielsfall 3 zur Anwendung des österreichischen Rechts (s. o. unter B.), so daß das CISG keine Anwendung findet. Beispielsfall 3 ist wie Beispielsfall 1 nach österreichischem Recht zu beurteilen. | Abs. 44 |
E. Verbraucherschutz: |
| Auch beim grenzüberschreitenden Vertragsschluß via Internet stellt sich die Frage nach dem Verbraucherschutz. | Abs. 45 |
I. Art. 13 ff. EuGVÜ, Art. 13 ff. LugVÜ |
| In Art. 13 ff. EuGVÜ bzw. Art. 13 ff. LugVÜ sind für bestimmte Verbraucherverträge besondere gerichtliche Zuständigkeiten vorgesehen. Gem. Art. 13 I EuGVÜ, Art. 13 I LugVÜ muß es sich dabei um den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung, einen Kredit zur Finanzierung eines solchen Kaufes oder eine Dienstleistung oder die Lieferung beweglicher Sachen handeln. Bei letzteren ist zudem noch Voraussetzung, daß dem Vertragsschluß im Staate des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung vorausgegangen sind und dieser in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat. Es genügt gem. Art. 13 II EuGVÜ, Art. 13 II LugVÜ, daß sein Vertragspartner eine Niederlassung in einem Vertragsstaat hat. Liegen die Voraussetzungen von Art. 13 EuGVÜ , Art. 13 LugVÜ vor, kann der Verbraucher gem. Art. 14 I EuGVÜ, Art. 14 I LugVÜ seinen Vertragspartner an dessen Wohnsitz oder an seinem eigenen verklagen. Gem. Art. 13, 5 Nr. 5 EuGVÜ, Art. 13, 5 Nr. 5 LugVÜ kann der Verkäufer, der seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, zudem auch in dem Vertragsstaat verklagt werden, in dem er eine Niederlassung hat. Gem. Art. 14 II EuGVÜ, Art. 14 II LugVÜ kann der Verbraucher selbst nur an seinem Wohnsitz verklagt werden. Davon kann durch Vereinbarung nur unter den engen Voraussetzungen der Art. 15 EuGVÜ , Art. 15 LugVÜ abgewichen werden. Der Verbraucher wird unter den genannten Bedingungen davor geschützt, vor einem ausländischen Gericht verklagt zu werden. | Abs. 46 |
II. Art. 29 EGBGB |
| Ein weiterer Schutz kommt dem Verbraucher in Art. 29 EGBGB zu, der unter den Voraussetzungen des Art. 29 I Nr. 1 - 3, II EGBGB eine Sonderanknüpfung zwingender Verbraucherschutzvorschriften des Staates seines gewöhnlichen Aufenthaltes ermöglicht, wenn diese für ihn günstiger als die sonst zur Anwendung kommenden Vorschriften sind[116]. Art. 29 I EGBGB erfaßt den Fall der Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB, Art. 29 II EGBGB den der objektiven Anknüpfung nach Art. 28 EGBGB. In beiden Fällen muß eine Voraussetzung des Art. 29 I Nr. 1 - 3 EGBGB vorliegen. Gem. Art. 29 I Nr. 1 EGBGB muß dem Vertragsschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung im Staat des Verbrauchers vorausgehen, und dieser muß in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vornehmen. Ein Teil der Lit. nimmt an, daß es sich um gezielt auf den Markt des Verbraucherlandes gerichtete Werbung und Angebote handeln muß[117]. Bei Werbung und Angeboten im Internet zielt der Anbieter nicht auf den Markt eines bestimmten Landes ab, so daß mit dieser Meinung bei Verträgen via Internet der Verbraucherschutz erheblich reduziert würde. Daher ist bei den heutigen technischen Möglichkeiten diese Auslegung zu eng, zumal der Verbraucher gerade im Internet in vielen Fällen kaum herausfinden kann, ob ihn die Werbung nur zufällig oder bestimmungsgemäß erreicht hat[118]. Folglich ist der Gegenansicht[119] zuzustimmen. Art. 29 I Nr. 1 EGBGB liegt also schon dann vor, wenn die Internetseite eines Anbieters Werbung oder ein Angebot enthält und ein Verbraucher am Bildschirm ein Bestellformular ausfüllt[120]. Dagegen liegt Art. 29 I Nr. 2 , 3 EGBGB bei Verträgen via Internet kaum vor. Art. 29 I Nr. 2 EGBGB verlangt, daß der Vertragspartner des Verbrauchers oder sein Vertreter die Bestellung im Verbraucherstaat entgegennehmen. Entgegennahme bedeutet Zugang der Willenserklärung des Verbrauchers[121]. Bei Verträgen via Internet geht dem Anbieter eine Willenserklärung des Verbrauchers zu, wenn sie bei ihm gespeichert wird (s. o.). Sie geht also bei grenzüberschreitenden Verträgen via Internet regelmäßig am Sitz des Anbieters und nicht im Verbraucherstaat zu. Art. 29 I Nr. 3 EGBGB betrifft den Fall, daß der Verkäufer den Verbraucher zu einer Reise in einen anderen Staat verleitet, um diesem dort Waren zu verkaufen. Dies ist bei Verträgen via Internet kaum vorstellbar, da der Verbraucher regelmäßig keine Reise zum Zwecke von Internetgeschäften unternimmt. | Abs. 47 |
III. Art. 34 EGBGB |
| Umstritten ist, ob deutsche Vorschriften über den Verbraucherschutz über Art. 34 EGBGB einer Sonderanknüpfung unterliegen. Ein Teil der Lit. lehnt dies ab[122]. Eine a. A. hält eine solche Sonderanknüpfung für möglich[123], und zwar zumindest ergänzend für die von Art. 29 EGBGB nicht erfaßten Verträge[124]. Dieser Meinung ist zuzustimmen. Auch bei grenzüberschreitenden Verträgen sollen die Vorschriften zum Verbraucherschutz im Verbraucherstaat nicht umgangen werden. Zudem ist der Art. 29 EGBGB zugrundeliegende Art. 5 EVÜ ein Kompromiß und will den kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz nicht abschließend regeln[125]. Auch sollte der Art. 34 EGBGB zugrundeliegende Art. 7 II EVÜ ursprünglich den gesamten kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz beinhalten[126]. Gem. Art. 36 EGBGB ist aber zu berücksichtigen, daß das auf dem EVÜ basierende Recht in den Vertragsstaaten einheitlich ausgelegt wird. Da von den Vertragsstaaten bei Art. 7 II EVÜ über Verbraucherschutz nachgedacht wurde, liegt nahe, daß in ihnen auch Regelungen über den Verbraucherschutz über auf Art. 7 II EVÜ beruhende Normen angewandt werden. Deshalb sollten sie bei Lücken des Art. 29 EGBGB von Art. 34 EGBGB erfaßt werden und auch international zwingend gelten. Sie dürfen nicht schon dadurch ausgeschlossen sein, daß eine dem Art. 29 I Nr. 1 - 3 EGBGB nur ähnliche Konstellation vorliegt. | Abs. 48 |
IV. Art. 12 II Fernabsatzrichtlinie |
| Materielle Rechtsangleichung auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes bei Fernabsatz über Telekommunikationstechniken strebt die EG-Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz gem. ihres Art. 1 an. Gem. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie ist es dafür notwendig, daß der Lieferer für den Vertrag einschließlich seines Abschlusses mindestens eine Fernkommunikationstechnik verwendet. Gem. Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie ist eine solche ein Kommunikationsmittel, das zum Abschluß eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer ohne gleichzeitige Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden kann. Darunter fällt auch das Internet. Demnach betrifft die Fernabsatzrichtlinie auch Vertragsabschlüsse via Internet. Die Richtlinie gibt dem Verbraucher einige Rechte. Z. B. muß ein Verbraucher vor Vertragsschluß gem. Art. 4 der Richtlinie bestimmte Informationen erhalten und ihm steht gem. Art. 6 I der Richtlinie ein Widerrufsrecht innerhalb von mindestens sieben Tagen zu. Gem. Art. 6 III der Richtlinie sind allerdings einige Verträge, z. B. über die Lieferung von Software ausgeschlossen. Bei einem rechtmäßigen Widerruf bekommt der Verbraucher gem. Art. 6 II der Richtlinie die schon geleisteten Zahlungen zurückerstattet. Art. 6 I, II der Richtlinie beinhaltet ähnlichen Verbraucherschutz, wie er etwa schon in Frankreich besteht[127]. Gem. Art. 12 I der Richtlinie sind die dem Verbraucher aufgrund der Umsetzung der Richtlinie zustehenden Rechte nicht abdingbar. Außerdem sollen gem. Art. 12 II der Richtlinie die Mitgliedsstaaten gewährleisten, daß der Verbraucher den durch die Richtlinie gewährten Schutz nicht durch die Wahl des Rechts eines Drittstaates verliert, wenn der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet eines oder mehrerer Mitgliedsstaaten aufweist. Art. 12 II der Richtlinie betrifft also auch solche Verträge, die nicht von Art. 29 EGBGB bzw. Art. 5 EVÜ und schon bestehenden zwingenden Regelungen zum Verbraucherschutz erfaßt sind. Demnach wird auch der deutsche Verbraucher bei grenzübergreifenden Verträgen im Internet wohl bald größeren Schutz genießen. | Abs. 49 |
V. § 12 AGBG |
| Der aufgrund der EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen geänderte § 12 AGBG besagt, daß das AGBG auch auf einen Verbrauchervertrag anzuwenden ist, der ausländischem Recht unterliegt, wenn dieser einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der BRD aufweist. Gem. § 12 S. 2 Nr. 1 und 2 AGBG liegt ein enger Zusammenhang insbesondere dann vor, wenn der Vertrag aufgrund eines öffentlichen Angebots, einer öffentlichen Werbung oder einer ähnlichen geschäftlichen Tätigkeit im Inland seitens des AGB-Verwenders zustandekommt und der Verbraucher seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt der Abgabe seiner auf den Vertragsschluß gerichteten Erklärung im Inland hat und diese im Inland abgibt. Öffentlich sind ein Angebot und eine Werbung, wenn sie sich an eine Vielzahl von Personen richten[128]. Auch eine Werbung oder ein Angebot im Internet richten sich an eine Vielzahl von Personen und sind somit öffentlich. Durch Abruf der entsprechenden Internetseite auf einem im Inland stehenden Computer werden sie im Inland abgegeben. Demnach ist § 12 AGBG auch auf grenzüberschreitende Verträge via Internet anzuwenden. | Abs. 50 |
F. Schlußbemerkung: |
| Die allgemeinen Regeln des IPR und das CISG lassen sich auch
auf das grenzüberschreitende Herunterladen von Software aus dem Internet
anwenden. Auch ist hierbei schon ein gewisser Verbraucherschutz durch die
allgemeinen Regeln gewährleistet, der in absehbarer Zeit durch die
Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie noch verstärkt werden wird, da diese
gerade für neue Kommunikationstechniken, wie sie auch das Internet
darstellt, konzipiert ist.
| Abs. 51 |
Thesen: |
| Abs. 52 |
Literaturverzeichnis: |
A. Aufsätze: |
| Abs. 53 |
B. Kommentare: |
| Abs. 54 |
C. Festschrift: |
| Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag am 13. März 1990, Berlin-New York 1990; daraus: Schlosser, Peter, Sonderanknüpfungen von zwingendem Verbraucherschutzrecht und europäisches Prozeßrecht, Eine Studie unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Rechtsprechung zu Differenzeinwand und Börsentermingeschäftsfähigkeit, S. 1379 ff., zitiert als: Schlosser, FS Steindorff | Abs. 55 |
D. Bundestagsdrucksachen: |
| Abs. 56 |
E. Wörterbücher: |
| Abs. 57 |
F. Lehrbücher: |
| JurPC Web-Dok. 21/1997, Abs. 58 |
Fußnoten:[1] Firsching/von Hoffmann, § 1 Rn 48 [2] Kegel, S. 182 [3] Firsching/von Hoffmann, § 1 Rn 117 [4] Kegel, S. 148 [5] Jayme/Hausmann, Nr. 43 Fn 4 [6] Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucksache 10/503, S. 21 - 31, S. 24 [7] Nolte, IPRax 1985, S. 71, 73, 76 [8] Palandt-Heldrich, Art. 27 Rn 1; Wagner, WM 1995, S.1129, 1135; Roth, RIW 1994, S. 275, 276 [9] MünchKomm-Martiny, Art. 27 Rn 47 ff.; Reithmann/Martiny-Martiny, Rn 46 [10] Kropholler, S. 392 [11] Meyer-Sparenberg, RIW 1989, S. 347; Wagner, WM 1995, S. 1129, 1135; Böhm, S. 94; Mäsch, S. 84; Roth, RIW 1994, S. 275, 277; Waldenberger, BB 1996, S. 2365, 2370 [12] Wagner, WM 1995, S. 1129, 1136; Waldenberger, BB 1996, S. 2365, 2370; Roth, RIW 1994, S. 275, 276 f. [13] Reithmann/Martiny-Martiny, Rn 61 [14] Firsching/von Hoffmann, § 10 Rn 29 [15] Palandt-Heldrich, Art. 35 Rn 2 [16] Bericht von Giuliano/Lagarde, BT-Drucksache 10/503, S. 36 - 79, S. 52 [17] Busse, CR 1996, S. 389, 392 [18] Busse, CR 1996, S. 389, 392; Bothe/Kilian, S. 381 [19] Pfeiffer, NJW 1997, S. 1207, 1214 [20] Palandt-Heldrich, Art. 35 Rn 2 [21] Busse, CR 1996, S. 389, 392; Hoeren, CR 1993, S. 129, 133; MünchKomm-Martiny, Art. 28 Rn 261; Reithmann/Martiny-Merz, Rn 672 [22] LG Düsseldorf, GRUR Int. 1958, S. 430, 431 [23] Drobning, RabelsZ 1976, S. 195, 204 [24] Kegel, S. 378; Firsching/von Hoffmann, § 6 Rn 139 [25]Kropholler, S. 218 [26] Palandt-Heldrich, Art. 34 Rn 3 [27] Firsching/von Hoffmann, § 10 Rn 95 [28] Firsching/von Hoffmann, § 10 Rn 95 [29] Reithmann/Martiny-Reithmann, Rn 279 [30] Reithmann/Martiny-Martiny Rn 143; Taupitz, BB 1990, S. 642, 643 [31] Reithmann/Martiny-Martiny Rn 143; Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucksache 10/503, S. 21 - 31, S. 29 [32] Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucksache 10/503, S. 21 - 31, S. 29 [33] Meyer-Sparenberg, RIW 1989, S. 347, 350 [34] Bydlinski, S. 82 Rn 292; Koziol/Welser, S. 81; Gschnitzer, S. 27 [35] Ertl/Wolf, S. 74 [36] Rummel-Aicher, § 1054 Rn 52 [37] Ertl/Wolf, S. 205 ff. [38] Palandt-Heinrichs, § 145 Rn 7; Rummel-Rummel, § 861 Rn 8 [39] Ernst, NJW-CoR 1997, S. 165 [40] Heller in HdBdKVR, S. 771 Rn 4 f. [41] Koziol/Welser, S. 106; Heller in HdBdKVR, S. 772 Rn 7 [42] Fritzsche/Malzer, DNotZ 1995, S. 3, 11; Schlechtriem, S. 44 Rn 72 [43] Heller in HdBdKVR, S. 773 Rn 10; Koziol/Welser, S. 107 [44] Heller in HdBdKVR, S. 777 Rn 22; Gschnitzer, S. 26 [45] Bydlinski, S. 163 Rn 591 [46] Rummel-Aicher, § 1062 Rn 5 [47] Binder, S. 11 [48] Binder, S. 9; Bydlinski, S. 164 Rn 595 [49] Rummel-Aicher, § 1061 Rn 1 [50] Rummel-Aicher, § 1047 Rn 4 [51] Bydlinski, S. 146 Rn 524 [52] Heller in HdBdKVR, S. 820 Rn 136; Bydlinski, S. 146 Rn 524 [53] Heller in HdBdKVR, S. 818 Rn 132 [54] Bydlinski, S. 147 Rn 529 [55] Heller in HdBdKVR, S. 820 Rn 136 [56] BGBl. 1989 II, S. 586 [57] Schlechtriem, S. 225 f. [58] Reinhart, Art. 1 Rn 3; Czerwenka, S. 147 [59] Primak,11 Computer/Law Journal [1991], S. 197, 207 [60] Schlechtriem, S. 29 Rn 43 [61] Herber/Czerwenka, Art. 7 Rn 7 f. [62] Schlechtriem, S. 30 Rn 43 [63] vgl. Unterzeichnungsklausel des CISG [64] Köbler, Rechtsenglisch, S. 185 [65] Köbler, Rechtsfranzösisch, S. 228 [66] Piltz, S. 32 Rn 54; Herber/Czerwenka, Art. 2 Rn 16 [67] Magnus, RabelsZ 1989, S. 116, 121 [68] vgl. Primak, 11 Computer/Law Journal, S. 197, 207 [69] Schlechtriem, S. 3 Rn 3 [70] Brandi-Dohrn, CR 1991, S. 705 [71] Karollus, S. 21 [72] Wenning, http://www.uni-sb.de/~wenning/unku95.htmlunter II. 1. [73] U. S. Court of Appeals for the 3rdCircuit v. 14. 2. 1991, Advent Systems Limited v. Unisys Corporation, 925 F 2d 670 [1991] [74] aaO (Fn 73) unter II. 2. [75] BGH LM H. M /1993 § 631 BGB NR. 73 unter II. 2. b [76] BGHZ 102, S. 135, 144 [77] BGHZ 109, S. 97 [78] AG Ansbach, jur-PC 1994, S. 2765 [79] BGHZ 109, S. 97, 99 [80] BGHZ 109, S. 97, 100 [81] Junker, S. 165 Rn 352; Dörner/Jersch in Dörner/Ehlers, S. 16 ff., 29; Graf von Westphalen/Seidel, S. 12 [82] König, NJW 1993, S. 3121, 3124 [83] König, NJW 1989, S. 2604, 2605; MünchKomm-Holch, § 90 Rn 7 a; Marly, S. 37 Rn 86; Malzer, S. 89 ff.; Busse, CR 1996, S. 389, 390 [84] Karollus, S. 21 [85] Primak, 11 Computer/Law Journal [1991], S. 197, 214, 217, 219, 231 [86] OLG Köln, RIW 1993, S. 934, 936; Piltz, S. 30 Rn 48; Czerwenka, S. 148; Bothe/Kilian, S. 370 [87] Czerwenka, S. 147 [88]von Cammerer/Schlechtriem-Herber, Art. 1 Rn 21; Karollus, S. 21; Staudinger-Magnus Art 1 CISG Rn 44; a. A. Czerwenka, S. 148 [89] Wenning, aaO (Fn 72), unter II. 3. [90] OLG Köln, RIW 1993, S. 934, 936 [91] Schlechtriem, S. 30 Rn 43 [92] vgl. Schlechtriem, S. 225; Loewe, Art. 14 [93] Bydlinski in Doralt, S. 60; Piltz, S. 74 Rn 11 [94] Fritzsche/Malzer, DNotZ 1995, S. 3, 11; Schlechtriem, S. 44 Rn 72 [95] Fritzsche/Malzer, DNotZ 1995, S. 3, 11; Schlechtriem, S. 44 Rn 72 [96] Schlechtriem, S. 225 f. [97] Schlechtriem, S. 117 f. Rn 211 [98] Schlechtriem, S. 118 Rn 211; von Caemmerer/Schlechtriem-Hager, Art. 54 Rn 9 [99] Brandi-Dohrn, CR 1991, S. 705, 707 [100] Karollus, S. 105; Ziegler, S. 69; Aue, S. 70 f. [101] Ziegler, S. 70 [102] Aue, S. 74 [103] Reinhart, Art. 35 Rn 9; Herber/Czerwenka, Art. 35 Rn 10 [104] Herber/Czerwenka, Art. 66 Rn 3 [105] Reinhart, Art. 39 Rn 4 [106] Herber/Czerwenka, Art. 44 Rn 2 [107] Herber/Czerwenka, Art. 45 Rn 2 [108] Herber/Czerwenka, Art. 25 Rn 7 [109] Ziegler, S. 143 [110] Schlechtriem, S. 68 Rn 112 [111] Herber/Czerwenka, Art. 26 Rn 2 [112] Schlechtriem, S. 1138 Rn 204 [113] Herber/Czerwenka, Art. 74 Rn 4 [114] Ziegler, S. 217 [115] Herber/Czerwenka, Art. 79 Rn 6; Schlechtriem, S. 165 Rn 293 [116] Böhm, S. 121; Lorenz, RIW 1987, S. 569, 576 f.; Schurig, RabelsZ 1990, S. 217, 224 f. [117] Mankowski, RIW 1993, S. 453, 458 [118] Reithmann/Martiny-Martiny, Rn 441 [119] Kronke, RIW 1996, S. 985, 988; Böhm, S. 111 [120] Waldenberger, BB 1996, S. 2365, 2371 [121] Böhm, S. 113; MünchKomm-Martiny, Art. 29 Rn 15 [122] Schlosser, FS Steindorff, S. 1379, 1387 f. [123] MünchKomm-Martiny, Art. 29 Rn 95; von Hoffmann, IPRax 1989, S. 261, 264; Meyer-Sparenberg, RIW 1989, S. 347, 350 [124] Soergel-von Hoffmann, Art. 34 Rn 10; BGH JZ 1994, S. 363, 366; Denkschrift der Bundesregierung, BT-Drucksache 10/503, S. 21 - 31, S. 28; von Hoffmann, IPRax 1989, S. 261, 266 [125] Roth in Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 40 [126] Roth in Internationales Verbraucherschutzrecht, S. 44 [127] vgl. Loi du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente à distance et le "télé-achat"; sowie Cass. 1re civ. 23 juin 1993 (réf. 1539), Gazette du Palais, 113 (1993 I), 2, S. 240 [128] MünchKomm-Basedow, § 12 AGBG Rn 4 |
| * Stefanie Wienand studiert im 7. Semester Jura an der Universität Konstanz. Der Beitrag war Gegenstand einer Seminararbeit bei Prof. Dr. H.-W. Strätz und Wiss. Mitarb. Dirk Arnold. |
| [15.11.97] |
| Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs. |
| Zitiervorschlag: Wienand, Stefanie, IPR und UN-Kaufrecht bei grenzüberschreitenden Verträgen im Internet unter besonderer Berücksichtigung des Herunterladens von Software - JurPC-Web-Dok. 0021/1997 |
