GlüStV §§ 4 Abs. 4, 5 Abs. 3; GlüStV AG NW Art. 1 § 2 Abs. 3; GlüÄndStV § 4 Abs. 4, 5; § 5 Abs. 3; UWG §§ 4 Nr. 11; Glücksspielgesetz S-H §§ 18 Abs. 1, 26 Abs. 1
Die Klägerin ist die staatliche Lotteriegesellschaft des Landes Nordrhein-
Westfalen. Sie veranstaltet mit behördlicher Erlaubnis in Nordrhein-
Westfalen Glücksspiele wie die Lotterie "6 aus 49" und Sportwetten zu
festen Gewinnquoten unter der Bezeichnung "Oddset".
Die Beklagte zu 1) ist eine in Gibraltar ansässige, im dortigen "Companies
House" unter der Nr. 83961 registrierte "Private Company Limited by
Shares". Die Beklagte zu 2), eine "Public Company Limited by Shares", ist
ihr einziger Anteilseigner und ausweislich jener Registrierung ihr
"Director". Als einer der Direktoren der Beklagten zu 2), und zwar als
"Chief Executive Officer", fungierte ausweislich der Eintragung der
Beklagten zu 2) im Companies House unter Nr. 90099 zumindest bis zum
1.7.2009 der Beklagte zu 3).
Die Beklagte zu 1) betreibt die Internetseiten "888sport.de" und
"888sport.com". Sie bietet dort (u.a.) in deutscher Sprache gehaltene
Sportwetten mit festen Gewinnquoten, Casino-Spiele und Pokerspiele an und
bewirbt sie. Einzelheiten dieser Bewerbungen und Angebote sind aus den
Einblendungen in dem Tenor der angefochtenen Entscheidung ersichtlich. Die
Teilnahme an diesen Spielen setzt eine Registrierung des Spielinteressenten
und die Einrichtung eines virtuellen Spielkontos voraus, auf das der
Teilnehmer per Kreditkarte oder auf anderen Zahlungswegen einzuzahlen hat.
Die Klägerin hält dies als Verstoß gegen den Glücksspielstaatsvertrag
(GlüStV) für wettbewerbswidrig, weswegen sie alle drei Beklagten in
Anspruch nimmt.
Wegen des erstinstanzlich weiter vorgetragenen Sachverhaltes im einzelnen
und der gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs.1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf den
Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagten nach den zuletzt gestellten (auf die
konkrete Verletzungsform zurückgeführten) Anträgen zur Unterlassung und
Auskunftserteilung verurteilt und die Schadensersatzpflicht der Beklagten
festgestellt. Die Entscheidung ist auf das generelle Verbot der
Veranstaltung von Glücksspielen im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV sowie
darauf gestützt, dass den Beklagten eine behördliche Erlaubnis nicht
erteilt worden sei. Schließlich verstießen sie auch gegen die Werbeverbote
aus § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV .
Zur Begründung ihrer Berufung gegen dieses Urteil führen die Beklagten an,
auf der Grundlage der bestehenden europarechtlichen Vorgaben sei ihnen die
Veranstaltung und Bewerbung der streitgegenständlichen Spiele im Internet
gestattet. Das gelte insbesondere angesichts der Zersplitterung der
Rechtslage in Deutschland, die im Verlaufe des Berufungsverfahrens durch
das Außerkrafttreten des GlüStV mit Ablauf des 31.12.2011 und das
Inkrafttreten des ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (GlüÄndStV) in
(nur) 14 Bundesländern zum 1.7.2012 eingetreten sei.
Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 14.06.2012 eine Hilfswiderklage
erhoben, durch die der Klägerin im Falle der Zurückweisung der Berufung
unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt werden soll, in bestimmten
konkreten Verletzungsformen im Internet für öffentliches Glücksspiel zu
werben. Wegen des Wortlauts der Widerklageanträge wird auf den obigen Tenor
zu II verwiesen, der diesen - mit geringfügigen redaktionellen Änderungen -
entspricht. Zur Begründung führt die Beklagte zu 1) an, die beanstandete
Bewerbung des jeweils aktuell auszuspielenden Jackpots für das Angebot
"Lotto 6 aus 49" im Internet durch die Klägerin verstoße ebenso wie das
Anbieten eines "Jackpot-Alarms" im Internet und einer Funktion zum
Auffinden von Annahmestellen für die Teilnahme an von ihr durchgeführten
Glücksspielen jeweils im Rahmen einer "App" gegen § 5 Abs. 3 GlüStV.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil auch angesichts der neuen
Rechtslage, und zwar mit der Maßgabe, dass der Urteilstenor zu 2) und 3)
wie oben geschehen neu gefasst werden solle. Die Beklagten sehen hierin
eine Klageänderung, der sie widersprechen. Die Klägerin beantragt, die
Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage, die schon unzulässig,
jedenfalls aber unbegründet sei, abzuweisen.
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die
ebenfalls zulässige Widerklage führt zur antragsgemäßen Verurteilung der
Klägerin.
I.
Zur Klage (Berufung der Beklagten)
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat die Kammer dem
Unterlassungsbegehren in der konkreten Verletzungsform gegen alle drei
Beklagten stattgegeben. Die Ansprüche ergeben sich nach den inzwischen
eingetretenen Gesetzesänderungen aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Abs. 4 GlüStV, 4 Abs. 4 GlüÄndStV, 18 Abs. 1
Glücksspielgesetz Schleswig-Holstein (GlücksspielG S-H). Ebenso sind die
Annexansprüche aufgrund der vorstehenden Bestimmungen i.V.m. § 242 BGB bzw. § 9 UWG begründet.
1.) Der GlüStV ist gemäß seinem § 28 Abs. 1 mit Ablauf des 31.12.2011
außer Kraft getreten, nachdem die Ministerpräsidentenkonferenz sein
Fortgelten nicht beschlossen hat. Gleichwohl ist er in Nordrhein-Westfalen
weiter anzuwenden. Gemäß Art. 1 § 2 Abs. 3 S. 1 des Gesetzes des Landes
Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland
(im Folgenden: "Ausführungsgesetz NRW") gilt der Inhalt des GlüStV in NRW
im Falle seines Außer-Kraft-Tretens gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 GlüStV bis zu
einer neuen landesrechtlichen Regelung fort. Eine neue landesrechtliche
Regelung existiert in NRW, das den GlüÄndStV bisher nicht ratifiziert hat,
derzeit nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese landesrechtliche
Fortgeltungsbestimmung nicht unter europarechtlichen Gesichtspunkten
deswegen unwirksam, weil die Anforderungen der Richtlinie Nr. 98/34/EG über
ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen
Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der
Informationsgesellschaft ("InformationsRL") nicht eingehalten wären.
Das danach durchzuführende Notifizierungsverfahren hat - was die Beklagten
selbst nicht in Abrede stellen - vor dem In-Kraft-Treten des GlüStV
stattgefunden. Den Beklagten ist einzuräumen, dass demgegenüber die
Vorschrift des Art. 1 § 2 Abs. 3 Ausführungsgesetz NRW nicht ebenfalls
förmlich notifiziert worden ist. Eine derartige isolierte Notifizierung
auch der landesrechtlichen Fortgeltungsbestimmungen war indes auch nicht
geboten (vgl. BGH GRUR 2012, 201 - "Poker im Internet", Rz. 34). Nach Art. 8 Abs. 3 der InformationsRL kommt zwar auch bei nachträglichen Änderungen
von im Sinne der Richtlinie technischen Vorschriften eine
Notifizierungspflicht in Betracht, die dafür bestehenden Voraussetzungen
liegen aber nicht vor. Die in Rede stehende Vorschrift des
Ausführungsgesetzes NRW bewirkt lediglich eine Verlängerung der zeitlichen
Geltung der inhaltlich unveränderten Regelungen des GlüStV in NRW. Es wird
damit weder im Sinne der InformationsRL sein Anwendungsbereich geändert
noch der ursprüngliche Zeitpunkt für die Anwendung des GlüStV vorverlegt.
Ebenso kann in dieser Regelung eine Verschärfung der Vorschriften im Sinne
von Art. 8 Abs. 3 InformationsRL nicht gesehen werden. Der Richtliniengeber
hat von den beiden denkbaren Fällen einer zeitlichen Erstreckung nur die
Vorverlegung des Inkrafttretens, nicht aber eine Verlängerung der zunächst
vorgesehenen Geltungsdauer als (zusätzlich) notifizierungspflichtig
bestimmt. In der Verlängerung der Geltungsdauer des GlüStV in NRW liegt
daher auch eine Verschärfung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 InformationsRL
nicht.
Es kommt hinzu, dass in § 28 Abs. 1 des GlüStV die Option eines Beschlusses
der Ministerpräsidentenkonferenz geregelt ist, wonach der GlüStV über die
Frist von vier Jahren hinaus fortgelten solle. Ungeachtet des Umstandes,
dass die Ministerpräsidentenkonferenz von dieser Option keinen Gebrauch
gemacht hat, war die optionale Verlängerung der Geltungsdauer des GlüStV
damit bereits Gegenstand des durchgeführten Notifizierungsverfahrens. Die
ebenfalls - wenn auch auf anderem Wege - eine Fortdauer der Geltung des
GlüStV regelnde Bestimmung des nordrhein-westfälischen Landesrechtes
bedurfte daher auch aus diesem Grund keiner eigenständigen Notifizierung.
2.) Das streitgegenständliche Internetangebot der Beklagten zu 1)
verstößt aus den Gründen, die das Landgericht unter 2 c) zur Begründung der
angefochtenen Entscheidung dargelegt hat (Urteilsausfertigung S. 26 f.)
gegen das in § 4 Abs. 4 GlüStV normierte generelle Verbot des Veranstaltens
öffentlicher Glückspiele im Internet. Dieses glücksspielrechtliche Verbot
stellt - was die Beklagten auch nicht in Abrede stellen - im Sinne des § 4
Nr. 11 UWG eine Marktverhaltensregel dar. Die beanstandete Veranstaltung
und Bewerbung der Sportwetten und Casino- und Pokerspiele ist daher und
wegen ihrer (offenkundigen) Eignung, die Interessen von Verbrauchern, die
vor den Gefahren der Spielsucht geschützt werden sollen, im Sinne des § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen, unzulässig und gem. § 8 Abs. 1 UWG zu
unterlassen.
3.) Die von den Beklagten wie schon in erster Instanz auch im
Berufungsverfahren vertretene Auffassung, die Anwendung der vorstehenden
Bestimmungen zu ihren Lasten verstoße gegen europäisches Recht, trifft
nicht zu. Insbesondere steht das Verbot, Glücksspiele im Internet zu
veranstalten und zu vermitteln (§ 4 Abs. 4 GlüStV), mit der in Art. 49 EGV
gewährten Dienstleistungsfreiheit im Einklang. Der Senat lässt die Frage
als nicht entscheidungserheblich offen, ob das auch für den
Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs.1 GlüStV und die in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV
geregelten Werbeverbote gilt, deren Tatbestände ebenfalls erfüllt sind und
auf die das Landgericht seine Entscheidung zusätzlich gestützt hat. Die
Klageanträge haben das Anbieten und Bewerben der streitgegenständlichen
Sportwetten, Casino-Spiele und Pokerspiele ausschließlich im Internet zum
Gegenstand und sind daher schon wegen des generellen Verbots der
Veranstaltung von öffentlichen Glücksspielen im Internet insgesamt
begründet.
Die Dienstleistungsfreiheit ( Art. 49 EGV) wird auf der Grundlage des
Vortrags der Beklagten, wonach der Beklagten zu 1) eine noch gültige
Erlaubnis nach dem Recht von Gibraltar erteilt worden ist, allerdings
dadurch eingeschränkt, dass sie in dem Mitgliedsland Bundesrepublik
Deutschland von dieser Erlaubnis keinen Gebrauch machen können. Indes
können Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit - wie der EuGH bereits
mehrfach entschieden hat - aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses
(auch) im Glücksspielwesen gerechtfertigt sein (vgl. EuGH NVwZ 2010, 1422,
Rz. 45 - "Carmen Media Group", sowie die dort zitierten früheren
Entscheidungen des EuGH). Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch
nationale Bestimmungen in einzelnen Mitgliedsländern zum Zwecke des
Schutzes der Verbraucher unter anderem vor den Gefahren der Spielsucht sind
danach nicht per se unzulässig, setzen aber voraus, dass die in Rede
stehenden Wetttätigkeiten "in kohärenter und systematischer Weise" begrenzt
werden (EuGH aaO., Rz. 55). Diese Voraussetzungen sind indes erfüllt.
a) Die in dem generellen Verbot, Glücksspiele im Internet zu
veranstalten, liegende nationale Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit
durch § 4 Abs. 4 GlüStV steht mit dem Kohärenzerfordernis im Einklang.
Diese Auffassung hat der Senat bereits in seinem in MMR 2010, 856
veröffentlichten Urteil (6 U 142/09) vertreten. An ihr ist festzuhalten,
nachdem der BGH in der Entscheidung "Pokern im Internet" (GRUR 2012, 201,
Rz. 36 ff.), auf deren ausführliche Begründung Bezug genommen wird, die
Revision in jenem Verfahren zurückgewiesen hat.
Die Beklagten vertreten auch angesichts der vorerwähnten Entscheidung des
BGH die Auffassung, das gegen sie ergangene Verbot sei europarechtswidrig.
So dürfe der Staat nicht einzelne Bereiche aus dem Verbot ausnehmen, die
ein ebenso hohes Suchtpotential wie die in Rede stehenden Glücksspiele
hätten, was indes mit der Sonderregelung für Automatenspiele, die sogar
gefördert würden, und Pferderennen der Fall sei. Zudem habe die Klägerin
selbst übermäßige Werbung betrieben und sogar für den "Euro-Jackpot" eine
Expansion beantragt. Das (generelle) Internetverbot sei auch in sich
inkohärent, indem ohne sachlichen Grund Pferdewetten und Glücksspiele mit
einem Einsatz von bis zu 50 Cent ausgenommen worden seien. Diese Einwände
waren sämtlich bereits Gegenstand der die Auffassung des Senats
bestätigenden Entscheidung "Poker im Internet" des BGH (a.a.O.) und greifen
auf deren Grundlage nicht durch. Danach (a.a.O., Rz. 45) hat die
europarechtliche Prüfung für jede in Rede stehende nationale Beschränkung
der Dienstleistungsfreiheit gesondert zu erfolgen und ist das generelle
Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV geeignet, die mit dem Staatsvertrag
verfolgten Gemeinwohlziele zu fördern (Rz. 40 ff). Hierzu hat bereits der
EuGH (a.a.O. "Carmen Media", Rz. 105) ausdrücklich entschieden, dass eine
Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet
verboten wird, grundsätzlich geeignet ist, die legitimen Ziele der
Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Spielausgaben und der Bekämpfung der
Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen. Aus den aaO. unter Rz.
50 f. von dem BGH näher dargelegten Gründen verstößt das generelle
Internetverbot auch nicht gegen die in der Entscheidung "Carmen Media" des
EuGH unter Rz. 71 niedergelegten Grundsätze, wonach neben einem staatlichen
Monopol nicht andererseits eine Angebotserweiterung hinsichtlich anderer
Arten von Spielen mit höherem Suchtpotential stattfinden darf. Ein Verstoß
gegen das Kohärenzgebot lässt sich auf der Grundlage der EuGH-
Rechtsprechung auch nicht aus den besonderen Regelungen über Pferdewetten
sowie denjenigen des § 8 a Rundfunkstaatsvertrag herleiten (BGH a.a.O., Rz
54 ff, 61 ff).
b) Die Gesetzeslage hat sich im Laufe des Berufungsverfahrens insoweit -
nochmals - geändert, als zum 01.07.2012 der erste
Glückspieländerungsstaatsvertrag (GlüÄndStV) in Kraft getreten ist, nachdem
außer NRW und Schleswig-Holstein sämtliche übrigen Bundesländer
entsprechende Ratifizierungsurkunden gemäß Art. 2 Abs. 1 GlüÄndStV
hinterlegt hatten. Ungeachtet des unstreitigen Umstandes, dass in beiden
genannten Bundesländern derzeit Bestrebungen bestehen, dem GlüÄndStV noch
beizutreten, stellt sich die Gesetzeslage im maßgeblichen Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung so dar, dass in der Bundesrepublik
Deutschland drei unterschiedliche Regelungen des Glückspielrechts zur
Anwendung kommen:
• So gilt in NRW aus den dargelegten Gründen der GlüStV weiter;
• demgegenüber ist in Schleswig-Holstein mit dem Gesetz zur Neuordnung
des Glücksspiels (Glücksspielgesetz) vom 20.10.2011 (GlücksspielG S-H)
eine von den Bestimmungen des GlüStV abweichende Regelung in Kraft
getreten, wonach insbesondere ein Glücksspielmonopol nicht (mehr)
besteht und auch Online-Spielbanken bzw. Online-Casino-Spiele nicht
mehr generell untersagt sind (§§ 18 - 20 GlücksspielG S-H);
• in den übrigen 14 Bundesländern gilt der GlüÄndStV. In dessen
Geltungsbereich besteht ebenfalls ein Glücksspielmonopol nicht (mehr),
sondern ist die Vergabe von Konzessionen vorgesehen. Zudem ist das
Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet
nicht mehr generell verboten (§ 4 Abs. 4, Abs. 5 GlüÄndStV).
Der Umstand, dass das Glücksspielrecht in Deutschland - als Folge der
Gesetzgebungskompetenz der Länder im Bereich des Glücksspielwesens - auf
diese Weise derzeit uneinheitlich geregelt ist, begründet den Vorwurf
mangelnder Systematik und Kohärenz der Einschränkung der
Dienstleistungsfreiheit nicht.
Das von dem EuGH in gefestigter Rechtsprechung (vgl. EuzW 2004, 115 Rz 65 -
"Gambelli"; 2007, 209, Rz 49 - "Placanica"; aaO. "Carmen Media", Rz. 65)
postulierte Erfordernis der Kohärenz bei der staatlichen Begrenzung von
Glückspielen ist dahin zu verstehen, dass ein Mitgliedsstaat, der aus
bestimmten beachtlichen Gründen etwa des Spieler- oder
Minderjährigenschutzes gesetzliche Beschränkungen im Glücksspielrecht
vornimmt, das staatliche Regelwerk so gestalten muss, dass sich das
Erreichen dieses Zieles in den jeweiligen unterschiedlichen Bereichen des
Glücksspielrechts widerspruchsfrei und stringent ergibt. Insbesondere ist
es danach unzulässig, einerseits Sportwetten als staatliches Monopol
auszugestalten und andererseits andere Glücksspielarten, die nicht unter
dieses Monopol fallen und sogar ein höheres Suchtpotential aufweisen, auf
staatlichem Wege zu fördern und gegebenenfalls auf diese Weise die
staatlichen Einnahmen zu erhöhen (vgl. EuGH aaO. - "Carmen Media", Rz
71).
Diese Anforderungen an die Kohärenz sind in Deutschland derzeit erfüllt. In
allen drei gesetzlichen bzw. staatsvertraglichen Regelungen ist das
Glücksspielangebot im Internet Gegenstand besonderer Bestimmungen. Diese
Bestimmungen sind sämtlich restriktiv und bewirken, dass Glücksspiele im
Internet - wenn überhaupt - nur unter zusätzlichen, für das übrige, nicht
online angebotene Glücksspielwesen nicht bestehenden Voraussetzungen, die
sich aus den vorstehend angeführten Bestimmungen des GlüÄndStV bzw. des
GlücksspielG S-H ergeben, betrieben werden dürfen. Der Unterschied der
Gesetzeslage in den drei Regionen liegt damit allein in der Intensität des
Schutzes der betroffenen Verbraucher, die nach der Regelung in NRW gar
nicht und nach den übrigen Regelungen lediglich unter den strengen dort
postulierten Voraussetzungen über das Internet an Glücksspielen teilnehmen
können. Eine nicht kohärente (Gesamt-) Rechtslage im vorstehenden Sinne
stellt das nicht dar. Die unterschiedliche Gesetzeslage in den betroffenen
Bundesländern ist insbesondere nicht widersprüchlich, sondern spiegelt
lediglich die - ausschließlich graduell - unterschiedliche Einschätzung der
Gefahren durch die Teilnahme an Glücksspielen im Internet wider, die in
allen drei regionalen Teilbereichen einheitlich als restriktiv
regelungsbedürftig erkannt worden sind.
Das Gebot der Kohärenz bei der Regelung von Beschränkungen der
Dienstleistungsfreiheit erzwingt es nicht, dass in einem föderalistisch
strukturierten Mitgliedsstaat wie der Bundesrepublik Deutschland in
sämtlichen Bundesländern ein identisches Regelwerk existieren muss. Dies
ergibt sich insbesondere nicht aus der Formulierung des EuGH, wonach es
"unerheblich ist, dass die Glückspiele, die Gegenstand des genannten
Monopols sind, in die Zuständigkeit der regionalen Behörden fallen, während
für andere Arten von Glücksspielen die Bundesbehörden zuständig sind"
(a.a.O. Carmen-Media, Rz 71). Diese Formulierung stellt lediglich klar,
dass miteinander nicht zu vereinbarende und daher inkohärente gesetzliche
Regelungen nicht deswegen gerechtfertigt sein können, weil für die
betreffenden Materien unterschiedliche Gesetzgebungskompetenzen bestehen.
Der EuGH verlangt damit nicht, dass eine gesetzliche Regelung, um das
Kohärenzgebot zu erfüllen, in allen Bundesländern eines föderalistisch
strukturierten Mitgliedslandes einheitlich gelten müsse. Dass in der
Bundesrepublik Deutschland derzeit in verschiedenen Bundesländern
unterschiedliche Regelungen in Kraft sind, steht danach dem Kohärenzgebot
nicht entgegen, weil die betreffenden Bestimmungen sich in der Zielrichtung
nicht widersprechen und keine Regelung die Motive der anderen
konterkariert.
Die danach zu bejahende Kohärenz wird auch nicht dadurch in Frage gestellt,
dass nach dem Vortrag der Beklagten in Schleswig-Holstein bereits jetzt 12 Anbieter eine Erlaubnis erhalten haben, während in § 10 a Abs. 3 GlüÄndStV
für die Dauer einer Experimentierphase die Anzahl von zu erteilenden
Konzessionen auf höchstens 20 festgelegt ist. Auch diese Beschränkung ist
Bestandteil der kohärenten Regelungen in der Gesamtheit der Bundesländer,
wonach öffentliche Sportwetten nur nach Erteilung einer - strikten
Voraussetzungen unterliegenden - Konzession durchgeführt werden dürfen.
Sofern sich bei einem möglichen Beitritt Schleswig-Holsteins zu dem
GlüÄndStV mit Blick auf dort bereits erteilte Genehmigungen Schwierigkeiten
bei der Einhaltung dieser vorgesehenen Höchstzahl ergeben sollten, stellt
sich dies nicht als ein Problem der Kohärenz, sondern der Einhaltung jener
Grenze dar.
Soweit das OLG Naumburg in der von den Beklagten angeführten Entscheidung
vom27.9.2012 - 9 U 73/11 - die Rechtslage wegen der Sonderregelung in
Schleswig-Holstein für inkohärent gehalten hat, vermag der Senat dem aus
den vorstehenden Gründen nicht zu folgen.
3.) Der aus den vorstehenden Gründen begründete Unterlassungsanspruch
erstreckt sich nicht nur auf Nordrhein-Westfalen, sondern auf das ganze
Bundesgebiet.
a) Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist über NRW hinaus in ganz
Deutschland wettbewerbswidrig. Für die 14 Bundesländer, die den neuen
Staatsvertrag ratifiziert haben, folgt dies aus § 4 Abs. 4 GlüÄndStV.
Danach ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im
Internet verboten. Davon abweichend können die Länder gem. § 4 Abs. 5
GlüÄndStV allerdings die Vermittlung von Lotterien und die Veranstaltung
von Sportwetten im Internet erlauben. Indes verfügen die Beklagten über
eine derartige spezielle Erlaubnis nicht und nehmen sie auch für sich nicht
in Anspruch, die umfangreichen Voraussetzungen zu erfüllen, die der neue
Staatsvertrag in § 4 Abs. 5 unter Nr. 1 - 5 und durch Bezugnahme auf seinen
§ 4 Abs. 2 hierfür normiert. Für Schleswig-Holstein folgt das Verbot aus
dem Umstand, dass die Beklagten ebenfalls nicht im Besitz der gem. § 18
Abs. 1 GlücksspielG S-H erforderlichen Genehmigung für Online-Spielbanken
sind.
b) Die Klägerin kann wettbewerbsrechtliche Ansprüche nicht nur in Bezug
auf NRW und damit das Bundesland geltend machen, in dem sie selbst
ausschließlich tätig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 1999, S. 509 - "Vorratslücken"; GRUR 2000, 909 - "Filialleiterfehler") ist ein
Unterlassungsanspruch, der auf Grund eines Wettbewerbsverhältnisses in
einem bestimmten räumlichen Markt begründet ist, bundesweit durchsetzbar,
weil es im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit
liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern auch bundesweit als
unlauterer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bekämpfen. Zu
Unrecht stützen sich die Beklagten hierzu auf das "Oddset" - Urteil des BGH
(GRUR 2008, 438). Danach greift eine Ausnahme von diesem Grundsatz dann
ein, wenn ein Wettbewerber nur regional tätig ist und in diesem regionalen
Bereich kein Wettbewerbsverstoß vorliegt. An letzterem fehlt es im
vorliegenden Fall.
4.) Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht
gerichteten Klageanträge zu 2 ) und 3) sind aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1,
Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Abs. 4 GlüStV, 4 Abs. 4 GlüÄndStV, 18 Abs. 1
GlücksspielG S-H i.V.m. § 242 BGB bzw. § 9 UWG begründet.
a) Beide Anträge sind in der letzten mündlichen Berufungsverhandlung mit
geändertem Inhalt gestellt worden. Sie erfassen seitdem nicht mehr
diejenigen Spielteilnehmer, die in NRW ihren Wohnsitz haben, sondern
diejenigen, die sich im Zeitpunkt der Spielteilnahme hier aufgehalten, also
von Nordrhein-Westfalen aus im Internet an dem Glücksspiel teilgenommen
haben. Der darin liegenden Klageänderung haben die Beklagten zwar nicht
zugestimmt, sie ist aber sachdienlich und daher gleichwohl zulässig (§§ 263, 525 ZPO). Die Anträge haben - von der vorstehenden Differenzierung
abgesehen - in der neu gestellten Fassung dieselben Voraussetzungen wie in
der ursprünglichen, weswegen es nicht sachgerecht wäre, die Klägerin auf
ein weiteres Verfahren zu verweisen.
b) In der Sache sind die Ansprüche begründet, weil neben den auch für
den Unterlassungsanspruch bestehenden Voraussetzungen an dem weiter
erforderlichen Verschulden der Beklagten kein Zweifel besteht. Der Senat
sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, weil die Beklagten speziell
gegen ihre Verurteilung zu diesen Anträgen gerichtete Angriffe in der
Berufungsinstanz nicht vorgebracht haben.
5.) Die Klageanträge sind nicht nur gegen die Beklagte zu 1), die als
Veranstalterin der streitgegenständlichen Glücksspiele passivlegitimiert
ist, sondern auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) begründet.
a) Die Beklagte zu 2) ist ausweislich der Registrierung im Companies
House von Gibraltar unter der Nr. 83961 einziger Anteilseigner und
"Director" der Beklagten zu 1) und haftet damit als deren Organ. Der
Vortrag, tatsächlich sei die Beklagte zu 2) eine "reine Holding", entlastet
diese nicht. Das Vorbringen ist schon unsubstantiiert, weil es an einer
Erklärung der Beklagten fehlt, wie es zu der mit ihrem Vortrag im
Widerspruch stehenden Eintragung in das Register gekommen und wer anstelle
der Beklagten zu 2) verantwortlich Handelnder für die Beklagte zu 1) sein
soll. Überdies ist für die streitige Behauptung auch kein Beweis angeboten
worden.
b) Der Beklagte zu 3) ist neben weiteren Direktoren "Chief Executive
Officer" der Beklagten zu 2). Das folgt für die Zeit bis zum 1.7.2009
unmittelbar aus deren Eintragung im D unter Nr. 90xxx, die den Beklagten zu 3) ausdrücklich in dieser Funktion ausweist. Als "Chief Executive Officer"
ist er verantwortlich Handelnder der Beklagten zu 2) und hat wegen deren
Stellung als wiederum für die Beklagte zu 1) verantwortlich Handelnde auch
für deren geschäftliche Tätigkeit einzustehen, ohne dass es dafür auf die
näheren gesellschaftsrechtlichen Einzelheiten nach dem Recht von Gibraltar
ankäme. Sein Vortrag, tatsächlich habe er nur bis zum Jahre 2006 die
Funktion des "Chief Executive Officer" ausgeübt, entlastet den Beklagten zu 3) auch dann nicht, wenn die Beklagte zu 1) damals die Glücksspiele noch
nicht im Internet angeboten haben sollte. Nach der Behauptung des Beklagten
zu 3) ist die Registereintragung im Jahre 2006 unrichtig geworden. Zu einem
substantiierten und vollständigen Vortrag über diesen zur Sphäre der
Beklagten zu 2) und 3) gehörigen Gesichtspunkt hätte es insbesondere nach
dem Bestreiten der Klägerin gehört, darzulegen, warum der angeblich neue
Chief Executive Officer der Beklagten zu 2) nicht nunmehr als solcher im D
registriert sei. Zudem hat der Beklagte zu 3) keinen geeigneten Beweis für
sein Ausscheiden als Chief Executive Officer der Beklagten zu 2) angeboten.
Der bloße Verweis auf die eigene Internetseite des Beklagten zu 3) genügt
den insoweit zu stellenden Anforderungen nicht, weil diese von ihm selbst
nach Belieben gestaltet wird und daher eine Gewähr für die bestrittene
Richtigkeit ihres Inhalts nicht besteht. Es ist danach, worauf die
Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sind, von einer
fortbestehenden Stellung des Beklagten zu 3) als Chief Executive Officer
der Beklagten zu 2), und zwar auch für die Zeit nach dem 1.7.2009,
auszugehen.
II.
Zur Widerklage
Auf die Widerklage der Beklagten zu 1) ist die Klägerin antragsgemäß zur
Unterlassung zu verurteilen.
1.) Die Widerklage ist zulässig.
a) Die örtliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln folgt aus § 14
Abs.1 UWG. Die Beklagte zu 1) stützt sich als Wettbewerberin (§ 8 Abs. 3
Nr. 1 UWG) auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche und die beanstandeten
Handlungen im Internet sind auch in Köln abrufbar.
b) Ob die Bestimmung des § 33 ZPO neben der Begründung eines weiteren
Gerichtsstandes für die Widerklage generell weitere
Zulässigkeitsvoraussetzungen aufstellt, ist zweifelhaft (vgl. zum
Meinungsstreit z.B. die Darstellung bei Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 33 Rz 1), kann aber offenbleiben, weil der Gegenstand der
Widerklage, wie es in § 33 ZPO formuliert ist, "mit den gegen die Klage
vorgebrachten Verteidigungsmitteln im Zusammenhang steht". Die Beklagte zu 1) hat sich mit Schriftsatz vom 14.6.2012 zur Verteidigung gegen die Klage
auch auf das Werbeverhalten der Klägerin durch diejenigen
Internetverlautbarungen berufen, die sie mit der Widerklage beanstandet.
c) Die Widerklage ist auch zulässigerweise als Hilfswiderklage für den -
eingetretenen - Fall der Zurückweisung der Berufung erhoben worden (vgl. BGHZ 132, 398).
d) Schließlich liegen die prozessualen Voraussetzungen des § 533 ZPO für
die Erhebung der Widerklage erst in zweiter Instanz vor.
aa) Die Widerklage wird auf denselben Tatsachenstoff gestützt, den der
Senat seiner Entscheidung zur Berufung ohnehin zugrundezulegen hat (§ 533
Nr. 2 ZPO). Die Beklagte zu 1) stützt sich auf die mit der Widerklage
beanstandeten Werbeauftritte der Klägerin auch zur Begründung ihrer
Berufung, und dieses Vorbringen ist dort auch gem. § 529 ZPO zu
berücksichtigen. Insbesondere steht dem § 531 Abs. 2 ZPO nicht entgegen,
weil die Werbeauftritte neu sind und in erster Instanz daher nicht zum
Gegenstand des Verfahrens gemacht werden konnten. Davon ist auszugehen,
nachdem die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 14.9.2012
anderes nicht vorgetragen hat. Dass das Vorbringen der Beklagten zu 1)
ihrer Berufung nicht zum Erfolg verhilft, ist für die Beurteilung
unerheblich.
bb) Nachdem die Klägerin eine Einwilligung abgelehnt hat, setzt die
Zulässigkeit der Widerklage weiter gem. § 533 Nr. 1 ZPO deren
Sachdienlichkeit voraus. Diese ist zu bejahen. Anders als es der Senat in
dem erwähnten Hinweisbeschluss noch angenommen hat, führt die Zulassung der
Widerklage nicht zu einer nennenswerten Erweiterung des Streitstoffes, weil
die Klägerin auch anschließend bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung
sachliche Einwände gegen die Begründetheit der Widerklageanträge nicht
formuliert hat. Angesichts dessen wirkt sich auch der Instanzverlust für
die Klägerin nicht so gravierend aus, als dass deswegen die
Sachdienlichkeit der Zulassung der im engen Zusammenhang mit der Klage
stehenden Widerklage verneint werden könnte.
2.) Die Widerklage ist aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nr. 1 UWG
i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV, Art. 1 § 2 Abs. 3 S. 1 AG NRW, § 5 Abs. 3
GlüÄndStV, § 26 Abs. 1 GlücksspielG S-H begründet.
a) Die angegriffenen Verlautbarungen der Klägerin im Internet stellen
sämtlich Werbung dar und sind ihr daher gem. § 5 Abs. 3 GlüStV, Art. 1 § 2
Abs. 3 S. 1 AG NRW in Nordrhein-Westfalen untersagt.
Unter Werbung ist wie im allgemeinen Wettbewerbsrecht auch im
Glücksspielrecht (vgl. dazu Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig,
Glücksspielrecht, § 5 GlüStV Rz 17) jede geschäftliche Äußerung zu
verstehen, die mit dem Ziel erfolgt, den Absatz von Waren oder die
Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH GRUR 2005, 1061, 1064
- "Telefonische Gewinnauskunft"). Diese Voraussetzungen sind in sämtlichen
konkreten Verletzungsformen erfüllt, die in der farbigen Wiedergabe auf S.
2 - 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.6.2010 Gegenstand der vier
Unterlassungsanträge sind. Das bedarf wegen der - im Original farbig -
hervorgehobenen Darstellung des Jackpots von 4.000.000,00 &euro bzw. der
Staffelung noch höherer Beträge hinsichtlich der auf S. 4 - 7 dieses
Urteils wiedergebenen Verletzungsformen keiner Begründung, gilt aber wegen
der plakativen Hervorhebung der Vielzahl von Annahmestellen, die die
leichte Erreichbarkeit einer solchen Stelle für jedermann signalisiert,
auch für die oben auf S. 8 wiedergegebene Darstellung der
Lottoannahmestellen in E.
b) Die Werbung ist nicht nur in NRW, sondern im gesamten Bundesgebiet zu
unterlassen.
aa) Das ergibt sich für Schleswig-Holstein aus § 26 Abs. 1 GlücksspielG S-H. Die Werbeauftritte stehen mit den Zielen des § 1 GlücksspielG S-H
nicht im Einklang, indem durch die Hervorhebung der Jackpotsummen in
mehrfacher Millionenhöhe ohne Hinweis auf die niedrige
Gewinnwahrscheinlichkeit entgegen § 1 Nr. 2, 3 und 4 GlücksspielG S-H weder
der natürliche Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte
Bahnen gelenkt noch ein wirksamer Jugend- und Spielerschutz gewährleistet
noch den Suchtgefahren vorgebeugt wird, die Werbung vielmehr sogar eher in
umgekehrter als der von dem Gesetzgeber in Schleswig-Holstein gewollten
Richtung wirken wird.
bb) In den übrigen Bundesländern folgt das Verbot aus § 5 Abs. 3
GlüÄndStV. Nach dessen S. 1 ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im
Internet verboten. Die Länder können zwar gem. S. 2 der staatsvertraglichen
Vereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen Werbung im Internet erlauben;
dass davon in einem der Bundesländer Gebrauch gemacht worden wäre, ist
indes nicht vorgetragen oder ersichtlich. Überdies könnte die
streitgegenständliche Werbung durch derartige Erlaubnisse auch nicht
gestattet werden, weil sie sich entgegen § 5 Abs. 2 und 3 GlüÄndStV
undifferenziert auch an Minderjährige richtet.
c) Der Senat hat die Verurteilung der Klägerin nach den begründeten
Widerklageanträgen zu 1) redaktionell geringfügig abweichend tenoriert, um
das (alternative) Begehren deutlicher zu fassen.
d) Die antragsgemäße Tenorierung der Ordnungsmittelandrohung folgt aus § 890 Abs. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs.1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10,
711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen
hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche vor, weil die
Frage, ob ein Verbot des Wett- und Spielangebotes im Internet bei regional
unterschiedlicher Gesetzeslage mit den europarechtlichen Vorgaben im
Einklang steht, noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen
war. Im Hinblick auf die Widerklage ist die Revision nicht zuzulassen, weil
die Entscheidung insoweit keine grundsätzlichen Fragen aufwirft.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in rechnerischer Abänderung
des Senatsbeschlusses vom 4.10.2010, in dem die Teilklagerücknahme in
erster Instanz nicht berücksichtigt war, wie folgt festgesetzt:
1.) für die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung auf: 450.000 €
2.) für die Hilfswiderklage der Beklagten zu 1) auf: 50.000 €
G e s a m t w e r t : 500.000 €
Der Senat schätzt das gem. §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO maßgebliche Interesse
der Beklagen zu 1), die hierzu einen Wert nicht angegeben hat, an der
Durchsetzung der mit der Hilfswiderklage geltend gemachten
Unterlassungsansprüche unter Orientierung auch an der Wertangabe der
Klägerin von 350.000 € in der Klageschrift für die wesentlich
weitergehenden Klageansprüche gegen die Beklagte zu 1) auf 50.000 €.
