Ungeachtet der
Verteidigung ihres Einsatzes durch die Politik
ist darauf hinzuweisen, dass sowohl die Online-Durchsuchung als auch
die Quellen-TKÜ hinsichtlich ihrer Erforderlichkeit,
Zweckmäßigkeit und technischen Durchführbarkeit
äußerst umstritten sind.
Der Nachweis, dass mittels eines der beiden Instrumentarien einer der
zu ihrer Legitimierung häufig angeführten Fälle von
Terrorismus oder schwerster Kriminalität verhindert oder
aufgeklärt worden wäre, wurde bislang nicht geführt.
Baum/Schantz merken daher zu Recht kritisch an, dass die
rechtspolitische Diskussion der Gebotenheit der Maßnahmen
angesichts der Schwere des Eingriffs fortgeführt und deren
Verhältnismäßigkeit kritisch hinterfragt werden
muss.
Die anzutreffende
Realität ist indes eine andere: Der Gesetzgeber neigt dazu, den
Ermittlungsbehörden sämtliche Überwachungsinstrumente
zur Verfügung zu stellen, die technisch verfügbar
und im Rahmen der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts
"modellierbar" sind. Thiel konstatiert in diesem
Zusammenhang völlig zu Recht einen durch die politischen
Entscheidungsträger vorangetriebenen stetigen Ausbau der
Befugnisse der Sicherheitsbehörden,
dem es an dem gebotenen Maß an Vorsicht und Skepsis gegenüber
Grundrechtseingriffen mitunter völlig ermangelt.
Unter einer
Online-Durchsuchung versteht man den verdeckten, heimlichen Zugriff
des Staates auf informationstechnische Systeme mittels der
Kommunikationsnetze unter Zuhilfenahme einer Remote Forensic Software
("Trojaner").
Die Installation der zur Durchführung der Online-Durchsuchung
benötigten Software wird regelmäßig auf
elektronischem Wege oder vor Ort in den Räumlichkeiten des
Betroffenen erfolgen.
Im Rahmen der Online-Durchsuchung müssen sich die getroffenen
Maßnahmen nicht auf den einmaligen Zugriff auf den Zielrechner
beschränken (Online-Durchsicht), sondern können sich auch
auf die einen längeren Zeitraum andauernde Überwachung des
Nutzerverhaltens und eventueller Änderungen erstrecken
(Online-Überwachung).
Der enorme Eingriffscharakter, zugleich aber auch der Vorteil im
Hinblick auf die Zielsetzung der Online-Durchsuchung, sind in der
Heimlichkeit der Durchführung der Maßnahme zu verorten.
Auch eine besonders
eingriffsintensive Maßnahme wie die Online-Durchsuchung muss
Grenzen aufweisen. So gilt es insbesondere zu beachten, dass die
Überwachung des informationstechnischen Systems nicht zur
Überwachung seines Nutzers mittels des Systems ausgeweitet
werden darf.
Dies wäre bspw. im Rahmen des Zugriffs auf Mikrofone und Webcams
möglich.
Eine solche akustische bzw. optische Überwachung ist als
Eingriff in Art. 13 Abs. 1 GG von den jeweiligen
Ermächtigungsgrundlagen nicht gedeckt.
Ermächtigungsgrundlagen
zur Durchführung von Online-Durchsuchungen finden sich für
das Bundeskriminalamt in § 20k BKAG sowie für Bayerische
Polizei- und Verfassungsschutzbehörden in Art. 34d Bay PAG bzw. Art. 6e Bay VSG. Die Online-Durchsuchung ist bundesweit bislang
allerdings nur zum Zwecke der Gefahrenabwehr möglich.
Ermächtigungsgrundlagen zur Durchführung repressiver
Online-Durchsuchungen sind in der StPO nicht enthalten.
Das
Bundesverfassungsgericht hat im Rahmen seiner zum Gesetz über
den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen ergangenen Entscheidung
die rechtlichen Rahmenbedingungen der Online-Durchsuchung weitgehend
festgelegt.
Hiernach ist eine Online-Durchsuchung nur dann zulässig, wenn
- tatsächliche
Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend
wichtiges Rechtsgut (z.B. Leib, Leben und Freiheit der Person oder
solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen
oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der
Menschen berührt) festgestellt werden;
-
die Maßnahme
unter Richtervorbehalt gestellt ist;
-
Vorkehrungen zum
Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung
getroffen wurden.
Selbstverständlich
müssen über diese speziellen Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts hinausgehend auch der Grundsatz der
Normenklarheit und Normenbestimmtheit sowie der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt werden.
Mit § 20k BKAG
wurde eine Rechtsgrundlage für einen präventiven verdeckten
Eingriff zum Zwecke der kontinuierlichen Überwachung eines
Zielrechners geschaffen.
Die Regelung der Online-Durchsuchung ist weitgehend an die Vorgaben
des Bundesverfassungsgerichts angepasst.
Die Vorschrift dürfte sich im Rahmen einer verfassungsrechtlich
gebotenen einschränkenden Auslegung in vielen Punkten als
verfassungskonform erweisen.
Ernsthafte Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich der
verfassungskonformen Ausgestaltung von Abs. 7 der Vorschrift.
§ 20k Abs. 7 BKAG
dient dem Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und
ordnet an, dass die Online-Durchsuchung unzulässig ist, wenn
tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, dass
durch die Maßnahme allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich
privater Lebensgestaltung erlangt würden. Soweit möglich,
ist zudem technisch sicherzustellen, dass Daten, die den Kernbereich
privater Lebensgestaltung betreffen, nicht erhoben werden. Daten, die
den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen und dennoch
erhoben wurden, dürfen zudem nicht verwertet werden und sind
unverzüglich zu löschen.
Dass die Vorschrift
für den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Kernbereichs
zu sorgen vermag,
ist durchaus fraglich. Insoweit setzt das Bundesverfassungsgericht
nämlich voraus, dass gesetzliche Ermächtigungen zu einer
Überwachungsmaßnahme, die den Kernbereich privater
Lebensgestaltung berühren kann, so weitgehend wie nur möglich
sicherstellen müssen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht
erhoben werden.
Im Gegensatz zum Erfordernis eines weitgehenden Kernbereichsschutzes
lässt § 20k Abs. 7 BKAG eine Online-Durchsuchung nur dann
nicht zu, wenn bei ihrer Durchführung "allein
"
Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt
würden. Eine solche Situation wird in der Praxis nur schwer
anzutreffen sein.
Die Zulassung eines aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung
stammenden "Beifangs" durch § 20k Abs. 7 BKAG ist mit den
verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar.
Verfassungskonform wäre die Vorschrift allenfalls dann, wenn man
das Wort "allein" im Rahmen verfassungskonformer Auslegung durch
das Wort "auch
" ersetzen würde. Einer solchen
Interpretation steht allerdings die Wortlautgrenze entgegen.
Auf landesrechtlicher
Ebene findet sich die präventive Online-Durchsuchung bspw. in
Art. 34d Bay PAG geregelt.
Die mitunter verwirrende Regelung ist insbesondere vor dem
Hintergrund der gebotenen Normenklarheit und Normenbestimmtheit
äußerst bedenklich. So merkt Heckmann zutreffend
kritisch an, dass es sich bei Art. 34d Bay PAG "insgesamt […] um
eine unmäßig lange, unübersichtliche und selbst für
den geschulten Juristen ohne weitere Nachforschungen in
Gesetzesbegründung und Kommentaren nicht mehr verständliche
Regelungskaskade [handelt]".
Die sowohl für
den Bürger als auch für die Polizeibehörden
kaum rechtssicher handhabbare Vorschrift könnte folglich mit den
sich aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ergebenden
Schutzpflichten des Staatesund
dem Bestimmtheitsgebot unvereinbar sein. Der besonders gefährdete
Bereich der Vertraulichkeit und Integrität
informationstechnischer Systeme stellt den Staat nämlich vor die
Aufgabe, diesen Lebensbereich zu ordnen und zu strukturieren: Die
Grundparameter des Zusammenlebens müssen durch den Gesetzgeber
ausgestaltet werden. Diesem kommt die Aufgabe zu, die Spielregeln
dieses komplexen Handlungsfeldes zumindest in den Grundsätzen
festzulegen. Die Zielsetzung ist dabei Rechtssicherheit und
Vorhersehbarkeit der an Bürger und staatliche Stellen gestellten
Anforderungen. Geschieht dies nicht, obliegt die Konkretisierung der
Anforderungen in der Regel den Gerichten. Hier besteht aber die
Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung und der Entwicklung
unterschiedlicher Maßstäbe. Ob diese Gefahr mit Art. 34d Bay PAG gebannt wurde, ist fraglich.
In materieller
Hinsicht geht die in Art. 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bay PAG enthaltene
Eingriffsschwelle zur Inanspruchnahme von Störern mit dem
Erfordernis der "dringenden Gefahr" über die Anforderungen
des Bundesverfassungsgerichts hinaus.
Während unter "dringender Gefahr" eine konkrete Gefahr für
besonders bedeutsame Rechtsgüter gemeint ist,
lässt das Bundesverfassungsgericht bereits "tatsächliche
Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr" als Eingriffsschwelle
genügen.
Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hinsichtlich der Vorschrift
insoweit also nicht.
Problematischer
gestaltet sich allerdings die in Art. 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bay PAG
geregelte Inanspruchnahme sog. Nachrichtenmittler. Ungeachtet der in
der Rechtsprechung grundsätzlich zu verortenden Anerkennung der
repressiven Inanspruchnahme des Nachrichtenmittlers
bleibt offen, wie dieser Personenkreis unter Anwendung von Art. 34
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bay PAG zu bestimmen ist. Eine Beschränkung
auf natürliche Personen kann der Vorschrift jedenfalls nicht
entnommen werden, weswegen auch Kommunikationsunternehmen als
Nachrichtenmittler in Frage kommen.
Sankol weist bspw. darauf hin, dass "selbst die Betreiber
eines Internet-Servers oder einer über das Internet erreichbaren
Mailbox" bereits als (aktiver oder passiver) Nachrichtenmittler in
Anspruch genommen wurden.
Die hinsichtlich der Bestimmtheit der Norm bestehenden Bedenken
werden durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch
bestärkt. Dieses weist darauf hin, dass die Inanspruchnahme
eines Nachrichtenmittlers im präventiven Bereich nur dann
zugelassen werden kann, wenn mittels hinreichend
sicherer tatsächlicher Anhaltspunkte auf die Beziehung des
Betroffenen zu dem Tatverdächtigen geschlossen werden kann.
Nachdem insoweit bestehende Bestimmtheitsdefizite auch im Rahmen
einer restriktiven Auslegung regelmäßig nicht beseitigt
werden können,
besteht durchaus die Möglichkeit, dass Art. 34
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bay PAG, der das Verhältnis zwischen
Tatverdächtigem und Nachrichtenmittler nur sehr unzureichend
ausleuchtet, zu weit gefasst wurde.
Die Regelung des Art. 6e Bay VSG entspricht in Inhalt und Reichweite sowie den getroffenen
Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in
wesentlichen Punkten Art. 34d Bay PAG.
Verfassungsrechtliche
Bedenken von grundsätzlicher Natur äußert
hinsichtlich Art. 6e Bay VSG Gudermann, die darauf verweist,
dass die Maßnahme der Online-Durchsuchung seitens des
Bundesverfassungsgerichts auf den Bereich der Gefahrenabwehr
beschränkt wurde.
Angesichts der sich weit im Vorfeld der Gefahr bewegenden Kompetenz
der Verfassungsschutzbehörden sei für eine der
Gefahrenabwehr dienende Online-Durchsuchung kein Raum.
Gudermann stellt fest, dass die bayerischen
Verfassungsschutzbehörden mit der Aufnahme der zur Abwehr
konkreter Gefahren eingesetzten Online-Durchsuchung zu
Gefahrenabwehrbehörden gemacht werden.
Damit werde in Abkehr von elementaren sicherheitsrechtlichen
Grundsätzen "von der Befugnis auf die Aufgabe geschlossen".
Hierdurch werde gegen das in Art. 1 Abs. 4 Bay VSG verankerte
Trennungsgebot zwischen Polizei und Nachrichtendiensten verstoßen.
Kritisch zu
hinterfragen ist der Beweiswert der mittels einer Online-Durchsuchung
erhobenen Daten. Abate verweist in diesem Zusammenhang darauf,
dass mittels der behördlichen Infiltration eines Rechners belegt
wird, dass dieses Mittel grundsätzlich auch von Dritten
eingesetzt werden kann.
Hierdurch wird verdeutlicht, "dass nie mit Sicherheit gesagt werden
kann, wer die Information, die auf dem Zielcomputer gefunden wird,
dort gespeichert hat."
Angesichts der nicht vorhandenen Gewährleistung der
Authentizität der Daten
kann die Online-Durchsuchung immer nur der Verdachtserhärtung
dienen.
Ein Beweiswert ist den mittels einer Online-Durchsuchung erlangten
Daten nicht zuzusprechen.
Fraglich ist, ob die
Verwertung der mittels einer präventiven Online-Durchsuchung
gewonnenen Erkenntnisse im Rahmen eines Strafverfahrens möglich
ist. Dem steht grundsätzlich der datenschutzrechtliche
Zweckbindungsgrundsatz entgegen, der eine Datennutzung nur zu dem
Zweck gestattet, zu dem die betroffenen Daten erhoben wurden. Eine
zweckfremde Verwendung bedarf als eigenständiger Eingriff in die
informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen einer eigenständigen
Legitimierung.
Eine solche findet sich bspw. in § 161 Abs. 2 StPO. Nach der
Vorschrift dürfen aufgrund präventiv ausgerichteter
Ermächtigungsgrundlagen erlangte Informationen zu Beweiszwecken
im Strafverfahren nur dann verwendet werden, wenn im
Ermittlungsverfahren eine entsprechende Maßnahme nach der StPO
zugelassen wäre.
Nachdem die StPO eine Online-Durchsuchung nicht kennt, scheidet die
Verwertung der im Rahmen präventiver Online-Durchsuchungen
erlangten Daten im Strafverfahren aus.
Eng mit der
Online-Durchsuchung verwandt ist die Quellen-TKÜ.
Diese soll in Abgrenzung zur Online-Durchsuchung allerdings nicht den
Zugriff auf das gesamte informationstechnische System, sondern
vielmehr allein den Zugriff auf übertragene
Kommunikationsinhalte gestatten.
Die Quellen-TKÜ kommt regelmäßig dann zum Einsatz,
wenn Zielpersonen unter Nutzung von Computernetzwerken telefonieren.
In diesem Fall findet vor der Übertragung der Gesprächsinhalte
häufig deren Verschlüsselung statt. Dies hat zur Folge,
dass im Rahmen der Anwendung herkömmlicher Methoden zur
Überwachung der Telekommunikation nur kryptierte Daten
aufgezeichnet werden können, die nicht oder zumindest nicht
zeitnah entschlüsselt werden können.
Eine Überwachung ist folglich nur möglich, wenn auf die
Telekommunikationsdaten noch vor der Verschlüsselung (oder nach
der Entschlüsselung) zugegriffen werden kann.
Dieser Zugriff setzt wie bei der Online-Durchsuchung die Installation
eines Trojaners auf dem betroffenen informationstechnischen Gerät
voraus.
Im Gegensatz zur
Online-Durchsuchung dürfen im Rahmen der Quellen-TKÜ aber
nur Telekommunikationsdaten erfasst und an die Behörden
ausgeleitet werden.
Sonstige Daten, die sich gleichwohl auf dem Rechner befinden, dürfen
hingegen nicht erhoben werden. Geschieht dies dennoch, findet eine
verbotene Online-Durchsuchung statt.
Nach zutreffender Auffassung des LG Hamburg beinhaltet eine
Quellen-TKÜ allerdings die Überwachung aller im Rahmen der
Telekommunikation anfallenden Daten und schließt damit auch
visuelle Inhalte (Bild- und Videodaten) mit ein.
Die Grenze zur
Online-Durchsuchung wird dann überschritten, wenn bspw. "im
Abstand von 30 Sekunden Screenshots von der Bildschirmoberfläche
gefertigt wurden, während der Internet-Browser aktiv geschaltet
war".
Nach zutreffender Auffassung des LG Landshut "besteht für
das Kopieren und Speichern der grafischen Bildschirminhalte, also der
Fertigung von Screenshots, keine Rechtsgrundlage, weil zum Zeitpunkt
dieser Maßnahmen noch kein TK-Vorgang stattfindet."
Die dem entgegenstehende Auffassung,
die auf einen rein technischen Telekommunikationsvorgang abstellt,
der bereits im Rahmen des Austauschs von Datenpaketen mit den
Diensteanbietern zu verorten ist, verkennt die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zur Telekommunikationsüberwachung.
Art. 10 Abs. 1 GG folgt hiernach nicht dem rein technischen
Kommunikationsbegriff, sondern knüpft personal an den
Grundrechtsträger und dessen Schutzbedürftigkeit an.
Eine laufende Kommunikation setzt folglich voraus, dass eine private
Kommunikation zwischen Personen stattfindet.
Zudem darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt
bleiben, dass allein aus der Aktivschaltung eines Internet-Browsers
nicht zwingend auf einen Telekommunikationsvorgang geschlossen werden
kann.
Um eine
Online-Durchsuchung und nicht um eine Quellen-TKÜ handelt es
sich auch dann, wenn im Rahmen der Überwachung eines
Internet-Chats mittels eines Key-Loggers die Tastaturanschläge
der Zielperson aufgezeichnet werden.
Ein solcher Key-Logger kann nämlich zwischen lokal gespeicherten
und zu einem Kommunikationsvorgang gehörenden Daten nicht
unterscheiden und erfasst folglich alle Tastaturanschläge.
Ermächtigungsgrundlagen
zur Durchführung präventiver Quellen-TKÜ finden sich
auf Bundesebene in § 20l BKAG und auf Landesebene bspw. in § 15b HSOG, auf die im Folgenden exemplarisch eingegangen wird.
Erläuterungsbedürftig erscheint in diesem Zusammenhang
auch, weswegen Art. 34a Abs. 1 Bay PAG entgegen der herrschenden
Literaturmeinung gerade nicht zur Quellen-TKÜ ermächtigt.
Hinsichtlich der
Quellen-TKÜ betont das Bundesverfassungsgericht, dass mit der
Installation eines Trojaners auf dem Zielrechner die entscheidende
Hürde genommen wird, um das System insgesamt auszuspähen.
"Die dadurch bedingte Gefährdung geht weit über die
hinaus, die mit einer bloßen Überwachung der laufenden
Kommunikation verbunden ist. Insbesondere können auch die auf
dem Gerät abgelegten Daten zur Kenntnis genommen werden, die
keinen Bezug zu einer telekommunikativen Nutzung des Systems
aufweisen."
Sofern ein informationstechnisches System zum Zwecke der Quellen-TKÜ
infiltriert wurde, kann es sogar vorkommen, dass unbeabsichtigt Daten
ohne Bezug zu laufenden Telekommunikation erhoben werden.
Eine Ermächtigung zur Durchführung einer Quellen-TKÜ
kann sich folglich nur dann alleine an Art. 10 Abs. 1 GG messen
lassen, wenn sich die Überwachung ausschließlich auf Daten
aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang beschränkt und
dies durch technische Vorkehrungen und rechtliche Vorgaben
sichergestellt wurde.
Ist dies nicht gewährleistet, so ist das Grundrecht auf
Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme
der verfassungsrechtliche Prüfungsmaßstab.
Grundsätzlich
wurde die Zulässigkeit der präventiven
Telekommunikationsüberwachung seitens des
Bundesverfassungsgerichts anerkannt.
Die materielle Voraussetzung der Telekommunikationsüberwachung
ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, "dass
die geschützten Rechtsgüter ein ausreichendes Gewicht
haben, dass hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine
(drohende) Rechtsgutsverletzung gegeben sind und dass das Gesetz
ausreichende Schutzvorkehrungen für die betroffenen Grundrechte,
vor allem aber für den unantastbaren Kernbereich privater
Lebensgestaltung, vorsieht […]."
Ob es technisch
überhaupt realisierbar ist, den Überwachungsvorgang im
Sinne einer reinen Quellen-TKÜ auf Daten aus dem laufenden
Telekommunikationsvorgang zu beschränken, erscheint indes
fraglich. Voraussetzung dafür, dass die Maßnahme nur den
Schutzbereich des Art. 10 GG betrifft und damit ausschließlich
diese Norm den Prüfungsmaßstab darstellt, wäre die
Verwendung einer speziell gestalteten Überwachungssoftware, die
sich einerseits ausschließlich bei Kommunikationsvorgängen
aktiviert und andererseits nur die abgehenden und ankommenden
Gesprächsinhalte an die Strafverfolgungsbehörden
weiterleitet, so dass ein Zugriff auf andere Daten mit Sicherheit
ausgeschlossen ist.
Ist die Sicherstellung einer solch restriktiven Funktionsweise der
Software nicht möglich, hat die Überwachung insgesamt zu
unterbleiben.
Bär setzt
die Existenz einer derart restriktiv gestalteten Software offenbar
stillschweigend voraus.
Nach Ansicht mehrerer vor dem Bundesverfassungsgericht im Rahmen der
Online-Durchsuchungs-Entscheidung angehörten Sachverständigen
liegt die Implementierung derartiger technischer Vorkehrungen dagegen
nicht im Rahmen des derzeit Möglichen.
Hoffmann-Riem
weist darüber hinaus darauf hin, dass es "praktisch unmöglich
ist, ein informationstechnisches System zu infiltrieren, ohne sich
ein Mindestmaß an Informationen - etwa über dessen
Schwachstellen - zu verschaffen".
Mit der Kenntnis solcher Schwachstellen gingen zwangsläufig
weitere Gefährdungen einher.
§ 20l Abs. 2 BKAG
berechtigt das Bundeskriminalamt zur Durchführung der
Quellen-TKÜ, wenn durch technische Maßnahmen
sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende
Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird (Nr. 1), und
der Eingriff in das informationstechnische System notwendig ist, um
die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation
insbesondere auch in unverschlüsselter Form zu ermöglichen
(Nr. 2). Die Vorschrift steht folglich grundsätzlich im Einklang
mit den durch das Bundesverfassungsgericht aufgestellten
Anforderungen.
Allerdings entspricht
auch hier der in § 20l Abs. 6 BKAG angeordnete (minimale)
Kernbereichsschutz nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. B. II.). Roggan hält zudem die im Rahmen von § 20l Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BKAG erfolgte Gestattung der Quellen-TKÜ bei
tatsächlichen Anhaltspunkten für die Vorbereitung einer
terroristischen Straftat für mit dem Bestimmtheitsgebot
unvereinbar, da eine genauere Spezifizierung dieser
Vorbereitungshandlungen nicht erfolge.
Mit § 15b HSOG
hat der hessische Gesetzgeber für gegenwärtige Gefahren
eine Ermächtigung zur Durchführung einer präventiven
Quellen-TKÜ geschaffen, die in zeitlicher Hinsicht über die
Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts, das selbst für die
Online-Durchsuchung tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten
Gefahr fordert,
hinausgeht. Eine gegenwärtige Gefahr liegt erst dann vor, wenn
die Einwirkung eines schädigenden Ereignisses bereits begonnen
hat und der Schaden unmittelbar zu erwarten ist und daher sofortiges
polizeiliches Handeln erforderlich ist.
Angesichts der Dringlichkeit des polizeilichen Vorgehens bleibt für
die Durchführung einer auf mittelfristige Erfolge ausgerichteten
Quellen-TKÜ kein Raum mehr.
Die Vorschrift weist folglich keinen Anwendungsbereich auf und geht
ins Leere.
Verfassungsrechtlich
bedenklich ist zudem, dass § 15 Abs. 4 Satz 1 HSOG mit dem
Verweis auf § 7 HSOG auch den Zustandsstörer ins Visier
nimmt. Hierdurch wird bewirkt, dass mögliche Adressaten der
Vorschrift den möglichen Grundrechtseingriff nicht mit
hinreichender Gewissheit vorhersehen können. Dies scheint mit
dem Grundsatz der Normenklarheit und Bestimmtheit nur schwer
vereinbar.
Mit §§ 15b
Abs. 5, 15 Abs. 4 Satz 4 HSOG wird abermals ein völlig
unzureichender Kernbereichsschutz gewährleistet (vgl. B. II.).
Die Vorschrift ist spätestens aus diesem Grunde
verfassungswidrig.
Fraglich ist, ob in
Art. 34a Abs. 1 Bay PAG, der die präventive Erhebung
personenbezogener Daten durch Überwachung und Aufzeichnung der
Telekommunikation gestattet, die Befugnis zur Durchführung einer
Quellen-TKÜ enthalten ist. Die Vorschrift erläutert nämlich
nicht, in welcher Weise die Überwachung der Telekommunikation
stattfinden darf.
Die herrschende Literatur folgert hieraus, dass der Gesetzgeber die
Art und Weise der Telekommunikationsüberwachung nicht
vorschreiben wollte, weswegen auch die Quellen-TKÜ von Art. 34a
Abs. 1 Bay PAG erfasst sei.
Dem lässt sich
freilich entgegenhalten, dass nach den Feststellungen des
Bundesverfassungsgerichts mit der auch zur Quellen-TKÜ
benötigten Einschleusung eines Trojaners auf dem Zielrechner die
entscheidende Hürde genommen ist, um das System insgesamt
auszuspähen und eine Online-Durchsuchung durchzuführen.
Angesichts dieser Gefahr ganz erheblicher Grundrechtsverletzungen
bedarf es technischer Vorkehrungen und rechtlicher Vorgaben, die
sicherstellen, dass sich die Überwachung ausschließlich
auf Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang beschränkt
(vgl. C.).
Derartige Vorkehrungen werden mit Art. 34a Abs. 1 Bay PAG nicht
getroffen. Die Vorschrift kann folglich nicht zur Durchführung
einer Quellen-TKÜ ermächtigen.
Hinzu kommt, dass mit
Art. 34a Abs. 1 Bay PAG wesentliche Entscheidungen hinsichtlich Art
und Umfang der Telekommunikationsüberwachung auf den
Ermittlungsrichter übertragen werden. Der Bayerische
Landesbeauftragte für den Datenschutz kritisiert in seinem 24.
Tätigkeitsbericht insoweit völlig zu Recht, dass gemäß
der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Wesentlichkeitslehre in
grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen
durch den Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen.
Gerade dies ist bei Art. 34d Bay PAG aber nicht der Fall.
Angesichts der
Verankerung der Online-Durchsuchung in Art. 34d Bay PAG (hierzu B. III.) steht bayerischen Polizeibehörden - sofern man von der
Verfassungskonformität der Vorschrift ausgeht - ein Rückgriff
auf die Online-Durchsuchung zur Verfügung. Die Quellen-TKÜ
wird als Minus zur Online-Durchsuchung von Art. 34d Bay PAG erfasst.
Allerdings sind auch die Eingriffsschwellen des Art. 34d Bay PAG zu
beachten.
Hinsichtlich des
verdeckten hoheitlichen Zugriffs auf informationstechnische Systeme
sind grundsätzlich zwei Zielsetzungen
voneinander zu unterscheiden: Der Prävention durch Aufklärung
steht die Strafverfolgung mittels Beweiserlangungen entgegen.
Eingriffe in das
Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität
informationstechnischer Systeme sind zu präventiven als auch
repressiven Zwecken möglich.
Der vom Bundesverfassungsgericht angeordnete Richtervorbehalt und der
Kernbereichsschutz lassen sich auch auf den Bereich der
Strafverfolgung übertragen.
Wesentlich ist insoweit, dass an die Stelle der tatsächlichen
Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für überragend
wichtige Rechtsgüter ein entsprechender Straftatenkatalog treten
muss.
Zu beachten ist
allerdings der Hinweis von Wolter, wonach die Quellen-TKÜ
im Bereich der Strafverfolgung angesichts der Schutzwirkung der
Grundrechte und der hieraus folgenden Schutzpflichten des Staates
noch restriktiver als im präventiven Bereich zu konzipieren
wäre, wenn man einen so tiefgreifenden Eingriff überhaupt
zulassen möchte.
Hierdurch werden die verfassungsrechtlichen Anforderungen an
Ermächtigungsgrundlagen im repressiven Bereich noch zusätzlich
verschärft.
Im Bereich der
repressiven Quellen-TKÜ treffen gegenwärtig zwei
divergierende Ansichten aufeinander. Während vor allem die
Rechtsprechung grundsätzlich dann, wenn im Rahmen der
Quellen-TKÜ ausschließlich Telekommunikationsdaten erfasst
werden, den Anwendungsbereich von §§ 100a, 100b StPO
eröffnet sieht,
wird dies von der herrschenden Literaturmeinung abgelehnt.
Joecks vertritt zudem eine vermittelnde Auffassung, wonach der
Zugriff auf Telekommunikationsdaten mittels des Einsatzes eines
Trojaners nicht schlechthin Taten im Sinne des § 100a StPO
erfassen darf, sondern sich auf schwerste Fälle von Kriminalität
bzw. Staatsgefährdung beschränken muss.
Die wesentlich
überzeugenderen Argumente sprechen für eine Ablehnung der
Zulässigkeit der Quellen-TKÜ auf Grundlage von §§ 100a, 100b StPO. Die Ermächtigungsnormen in den §§ 100a, 100b StPO sind nämlich auf eine netzbasierte
Telekommunikationsüberwachung zugeschnitten und enthalten nicht
die vom Bundesverfassungsgericht verlangten rechtlichen Vorkehrungen,
"um die Integrität eines infiltrierten Endgeräts zu
schonen und 'Exzesse‘, also Datenänderungen oder
Datenerfassungen über die bloße Überwachung der
Telekommunikation hinaus, auszuschließen."
Die die
strafprozessuale Praxis prägende Auffassung, wonach die
Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der den
Eingriff begrenzenden Anordnung des Ermittlungsrichters gem. § 100b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StPO erfüllt werden können,
verkennt die Bedeutung der Wesentlichkeitslehre, wonach (insbesondere
im grundrechtsrelevanten Bereich) alle grundsätzlichen
Entscheidungen durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst gefällt
werden müssen (D. II.).
Der Meinungsstreit
spielt allerdings dann keine Rolle, wenn im Rahmen der Quellen-TKÜ
Daten erhoben werden können, die keinen Bezug zur laufenden
Telekommunikation aufweisen, weil bspw. nicht allein die
Kommunikationssoftware modifiziert wird, sondern vielmehr auch der
allgemeine Zugriff auf die Steuerung der Mikrofone, Webcam, Tastatur
usw. ermöglicht wird. Ein solcher Eingriff wäre u.a. auch
anhand des aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgenden Rechts
auf Schutz von Vertraulichkeit und Integrität
informationstechnischer Systeme zu messen (vgl. B.), weswegen die
Anwendung der §§ 100a, 100b StPO im Rahmen dieser Varianten
auf keinen Fall in Frage kommt.
Im
Rahmen der Durchführung einer Quellen-TKÜ ist im Hinblick
auf die für den Eingriff erforderliche Rechtsgrundlage
grundsätzlich zwischen dem Primäreingriff (Weiterleitung
der Kommunikationsdaten an die Ermittlungsbehörden) und dem zur
Durchführung dieser Maßnahme erforderlichen sekundären
Eingriff (Aufspielen der Überwachungssoftware) zu
differenzieren.
Für
die Sekundär-Maßnahme besteht keine ausdrückliche
gesetzliche Regelung. Sie könnte demnach allenfalls durch eine
sog. "Annexkompetenz" von § 100a StPO gedeckt sein. Die
Annahme einer Annexkompetenz setzt allerdings voraus, dass es sich
bei dem in Rede stehenden, gesetzlich nicht ausdrücklich
geregelten Eingriff um eine mit der gesetzlich geregelten Maßnahme
typischerweise verbundene und zu ihrer Durchführung
erforderliche Begleitmaßnahme handelt, von der lediglich eine
verhältnismäßig geringfügige Beeinträchtigung
grundrechtlich geschützter Interessen ausgeht. Die Intensität
des Begleiteingriffs muss dabei jedenfalls hinter dem Gewicht des
Primäreingriffs zurückbleiben.
Es muss sichergestellt sein, dass keine technische Zugriffs- bzw. Kenntnisnahmemöglichkeit von Daten eröffnet wird, die über
den laufenden Telekommunikationsvorgang hinausgeht.
Zum Teil wird unter
diesen Voraussetzungen die Annexkompetenz der Ermittlungsbehörden
für das heimliche Einspielen eines Programms in das
informationstechnische System des Überwachten bejaht.
Nach hier vertretener Auffassung erübrigt sich die Frage
nach einer aus § 100a StPO ableitbaren Annexkompetenz für
Sekundärmaßnahmen, da aus dieser Vorschrift schon keine
ausreichende Rechtsgrundlage für die Primärmaßnahme
der repressiven Quellen-TKÜ hergeleitet werden kann (vgl. D. I.).
Selbst wenn man aber § 100a StPO als ausreichend betrachten möchte, begegnet die
Annahme einer so weitreichenden Annexkompetenz berechtigten Zweifeln.
Sankol argumentiert, dass es sich bei dem Einsatz sog. Spyware
und der dadurch ermöglichten Funktionen schon nicht um eine
sachnotwendige und typische Vorbereitungs- oder Begleitmaßnahme
einer Telekommunikationsüberwachung handelt, da bei
herkömmlichen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen
nach § 100a StPO gerade weder typischer- noch notwendigerweise
ein Zugriff auf das Endgerät des Betroffenen erforderlich ist.
Vielmehr ermächtige § 100a StPO ohnehin nur zu Zugriffen
auf dem Leitungsweg im Herrschaftsbereich des Netzbetreibers unter
dessen Beteiligung und nicht am Endgerät des Betroffenen.
Gegen die Annahme
einer derartigen Annexkompetenz spricht aber vor allem, dass die
Eingriffsintensität des Sekundäreingriffs mit der des
Primäreingriffs auf einer Stufe steht, wenn nicht sogar diese
überwiegt.
Spoenle hebt die eigenständige Eingriffsqualität und
- richtung der mit der Infiltration von informationstechnischen
Systemen einhergehenden Integritätsverletzung hervor. Diese
fände weder in § 100a StPO noch in § 100g StPO
ausreichende Berücksichtigung, weswegen die Vorschriften als
Ermächtigungsgrundlage für eine Quellen-TKÜ
ausscheiden.
Primär- und Sekundärmaßnahmen betreffen
Gewährleistungsbereiche unterschiedlicher Grundrechte. Bereits
die Installation der Überwachungssoftware lässt einen
irreversiblen Eingriff in die gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Integrität des Zielsystems befürchten.
Im Übrigen werden Wesentlichkeitsvorbehalt und
Bestimmtheitsgebot verletzt, solange die Einbringung des Trojaners
unter Berufung auf die aus § 100a StPO folgende Annexkompetenz
erfolgt und somit Art und Weise des hinsichtlich seiner
Eingriffsintensität von der Telekommunikationsüberwachung
zu unterscheidenden Eingriffs nicht geregelt ist.
Als vorzugswürdige
Alternative geringerer Eingriffsintensität käme die
Inanspruchnahme privater Diensteanbieter im Rahmen einer einfachen
TKÜ in Betracht.
Internetdiensteanbieter könnten gem. §§ 100a, 100b StPO verpflichtet werden, alle über die Internetverbindung des
Betroffenen gesendeten und empfangenen Daten in Form von Rohdaten zur
Verfügung zu stellen. Mit einigem Aufwand könnten die auf
diese Weise erlangten Daten wieder einzelnen Kommunikationsvorgängen
zugeordnet werden. Setzt der Betroffene jedoch für die
Verbindung - wie etwa bei Voice over IP (VoIP) üblich -
eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung ein, sind die abgegriffenen
Daten für die Ermittlungsbehörden ohne Kenntnis des
verwendeten Verschlüsselungspasswortes wertlos.
Eine erfolgreiche Überwachung könnte insofern nur dann
erfolgen, wenn den Ermittlungsbehörden das
Entschlüsselungspasswort bekannt ist.
Die Fragestellung, ob die
Möglichkeit besteht, den Anbieter des jeweiligen
Telekommunikationsdienstes um Herausgabe des erforderlichen
Schlüssels zu ersuchen, hat bisher in der Fachliteratur nur
wenig Beachtung gefunden. Kurz weist etwa darauf hin, dass
beispielsweise bei der Verwendung von verschlüsselnder
VoIP-Software die Möglichkeit bestünde, "über das
die Software anbietende Unternehmen an den gesuchten Schlüssel
zu kommen, um die Verschlüsselung des Gesprächs
entschlüsseln zu können." Dies gelte insbesondere bei dem
Abhören von Gesprächen über die Software Skype.
Diesen Eindruck bekräftigt auch die Formulierung der
Datenschutzrichtlinien des Unternehmens. Danach stellt Skype
"personenbezogene Daten, Kommunikationsinhalte oder Verkehrsdaten
Justiz-, Strafvollzugs- oder Regierungsbehörden zur Verfügung,
die derartige Informationen rechtmäßig anfordern. Skype
wird zur Erfüllung dieser Anforderung angemessene Unterstützung
und Informationen bereitstellen".
Bereits seit einiger Zeit wird in Fachkreisen außerdem über
die Möglichkeit spekuliert, verschlüsselte Gespräche
über eine in Skype versteckt eingebaute "Backdoor"
abzugreifen.
Bär bezweifelt dagegen, dass den Ermittlungsbehörden
die Möglichkeit der Entschlüsselung von Skype oder Zugriff
mittels einer sog. "Backdoor" zur Überwachung derzeit zur
Verfügung steht.
Laut einer Auskunft der
Bundesregierung vom 26.10.2011
verhält es sich tatsächlich wohl so, dass jedenfalls bei
sog. Skype-out- und Skype-in-Telekommunikation (Kommunikation
zwischen Skype und herkömmlichen Telekommunikationsanschlüssen)
über den Diensteanbieter die Möglichkeit zur Ausleitung der
Telekommunikationsinhalte besteht. Im Übrigen
(Skype-to-Skype-Telekommunikation) sei es bereits aus technischen
Gründen nicht möglich, Inhaltsdaten über den
Diensteanbieter zu beziehen.
Soweit den
Ermittlungsbehörden eine Entschlüsselung auf dem
Telekommunikationsweg vom Diensteanbieter ausgeleiteter Daten oder
der Zugriff auf den Datenstrom mittels technischer Hintertüren
tatsächlich möglich ist, wäre diesem Vorgehen der
Vorzug gegenüber der Quellen-TKÜ zu geben. Beide Maßnahmen
wären als einfache TKÜ ohne Weiteres von § 100a StPO
erfasst. Ein integritätsverletzender Eingriff in das Endgerät
des Betroffenen wäre hierfür nicht notwendig. Im Vergleich
zur Quellen-TKÜ handelt es sich dabei also um die
vorzugswürdige, da grundrechtsschonendere Maßnahme.
Nachdem nach hier
vertretener Auffassung derzeit keine Ermächtigungsgrundlage für
eine strafprozessuale Quellen-TKÜ existiert, sind auch im Rahmen
einer präventiven Quellen-TKÜ gewonnene Informationen gem. § 161 Abs. 2 StPO im Strafverfahren unverwertbar (vgl. B. VI.).
Für den Fall, dass
von der Zulässigkeit der strafprozessualen Quellen-TKÜ
ausgegangen wird, ist zu beachten, dass bei Überschreitung der
Grenzen zur Online-Durchsuchung in dieser unzulässigen Maßnahme
keine rechtechtmäßige Quellen-TKÜ - sozusagen als
rechtmäßige Teilmaßnahme - verortet werden kann.
Die aus der rechtswidrigen Online-Durchsuchung stammenden Daten sind
allesamt unverwertbar.
Das unbefugte heimliche
Installieren der Überwachungssoftware auf dem Endgerät
eines Betroffenen könnte ebenso wie das Ausleiten von Inhalten
und Daten, die nicht aus einer Internettelefonie stammen, die
Strafvorschriften der §§ 202a,
202b
und 202c StGB verletzen.
Für Aufsehen sorgte
im Rahmen des Falles "Landshut" die im Auftrag der Piratenpartei
gegen den bayerischen Innenminister, den LKA-Präsidenten sowie
weitere Personen erstattete Strafanzeige.
Diese beruhte auf den Erwägungen, dass sich die eine
rechtswidrige Online-Durchsuchung durchführenden bzw. veranlassenden Personen zumindest gem. § 202a Abs. 1 StGB
strafbar gemacht haben dürften.
Für
die in diesem Kontext zu beachtende Tatbestandsvoraussetzung der
Absicherung gegen unberechtigten Zugang würde es bereits
ausreichen, wenn der Betroffene die zur Kenntnis gelangten
Kommunikationsinhalte mittels einer Firewall oder durch die
Verwendung von Passwörtern gesichert hatte, was regelmäßig
der Fall gewesen sein dürfte.
Gleichwohl wurde bereits
die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nach Angabe des die
Strafanzeige erstattenden Rechtsanwalts mit der wenig tragfähigen
Begründung, wonach die Installation der betreffenden Software
gerade nicht unter Überwindung einer besonderen Sicherung,
sondern auf der Grundlage von Gerichtsbeschlüssen erfolgte,
abgelehnt.
Angesichts der Komplexität des Sachverhalts und der Frage, wie
und mit welcher Zielsetzung jene Gerichtsbeschlüsse erwirkt
wurden, wäre eine ausführlichere Befassung und Aufklärung
sicherlich wünschenswert gewesen. Ob letztlich ein hinreichender
Tatverdacht zu bejahen gewesen wäre, ist eine ganz andere Frage.
1. Im Rahmen des
verdeckten hoheitlichen Zugriffs auf informationstechnische Systeme ist ein verfassungsrechtlicher (personaler) Telekommunikationsbegriff zur Anwendung zu bringen. Die Anfertigung von Application-Shots greift nach dem gegenwärtigen Stand der Technik in das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ein.
2. Verfassungsrechtliche
Bedenken können hinsichtlich sämtlicher Regelungen der
Online-Durchsuchung im präventiven Bereich angeführt
werden. Insbesondere § 20k BKAG ist aufgrund unzureichenden
Kernbereichsschutzes verfassungswidrig.
3. Für eine
repressive Quellen-TKÜ besteht derzeit keine Rechtsgrundlage.
Die §§ 100a, 100b StPO werden dem verfassungsrechtlichen
Wesentlichkeitslehre nicht gerecht.
4. Mittels präventiver
Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ gewonnene Informationen
unterliegen im strafprozessualen Bereich einem Verwertungsverbot.
5. Angesichts der
seitens des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten Anforderungen
muss gegenwärtig die technische Realisierbarkeit einer
verfassungskonformen Quellen-TKÜ bezweifelt werden.
F u ß n o t e n
*
Akad. Rat. a.Z. Florian Albrecht, M.A. ist Geschäftsführer der Forschungsstelle für IT-Recht und Netzpolitik (For..Net). Sebastian Dienst ist Mitarbeiter der Forschungsstelle. Beide Universität Passau.
** Der Beitrag entstand im Rahmen der Vorbereitung auf das Fachgespräch "O'Zapft Is - Der Bayerntrojaner und die Grenzen staatlicher Überwachung" am 23.11.2011 im Bayerischen Landtag. Ein Videomitschnitt ist über http://vimeo.com/32630389 abrufbar.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311.
Vgl. Albrecht, JurPC Web-Dok. 59/2011 zum Fall "Landshut".
http://www.faz.net/aktuell/politik /online-durchsuchung-friedrich-verteidigt-ueberwachung-durch-trojaner-11494164.html.
Vgl. Thiel, Die "Entgrenzung der Gefahrenabwehr", 2011,
S. 340.
Vgl. Baum/Schantz, ZRP 2008, 137, 138, die zudem betonen,
dass sich der Staat in einen Widerspruch zu seiner eigenen Politik
begibt, "wenn er auf der einen Seite E-Government,
Informationssicherheit und Vertrauen in moderne
Kommunikationstechnologie fördert und auf der anderen Seite
selbst die technischen Möglichkeiten des heimlichen Zugriffs
auf informationstechnische Systeme vorantreibt." So auch BVerfG,
Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008,
301, 311, 316.
Albrecht, JurPC Web-Dok. 59/2011, Abs. 28.
Thiel, Die "Entgrenzung der Gefahrenabwehr", 2011, S.
333.
Albrecht, JurPC Web-Dok. 59/2011, Abs. 28.
Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 727 f.; zum technischen Hintergrund des verdeckten
hoheitlichen Zugriffs auf informationstechnische Systeme Buermeyer,
HRRS 2007, 154.
Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 728.
Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 727; Thiel, Die "Entgrenzung der
Gefahrenabwehr", 2011, S. 305; BT-Drs. 16/9588, S. 74;
Henrichs, Kriminalistik 2008, 438, 439.
Thiel, Die "Entgrenzung der Gefahrenabwehr", 2011, S. 305.
Thiel, Die "Entgrenzung der Gefahrenabwehr", 2011, S. 305.
Thiel, Die "Entgrenzung der Gefahrenabwehr", 2011, S. 305; vgl. Fox, DuD 2007, 827, 830.
Thiel, Die "Entgrenzung der Gefahrenabwehr", 2011, S. 305.
BGH, Beschl. v. 31.01.2007 - StB 18/06 - NJW 2007, 930 entgegen
BGH, Ermittlungsrichter, Beschl. v. 21.02.2006 - 3 BGs 31/06 -
StV 2007, 60; Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011, Kap. 9 Rn. 729 f.; vgl. Hornick, StraFo 2008, 281, 282.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311.
Hierzu Braun/Fuchs, DIE POLIZEI 2010, 185, 187 ff.
BT-Drs. 16/9588, S. 74; Heckmann, in: ders.,
jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011, Kap. 9 Rn. 731; Graf,
in: Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand: 15.10.2011, § 100a
Rn. 111.
Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 733 und Graf, in: Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand: 15.10.2011, § 100a Rn. 111a.
Vgl. Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 249.
So Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage
2011, Kap. 9 Rn. 733 und Graf, in: Beck'scher
Online-Kommentar StPO, Stand: 15.10.2011, § 100a Rn. 111a; a.A. Braun/Fuchs, DIE POLIZEI 2010, 185, 190.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 319.
Vgl. Braun/Fuchs, DIE POLIZEI 2010, 185, 189 f.
Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 252 f.; Braun/Fuchs, DIE POLIZEI 2010, 185, 190; Roggan, NJW 2009, 257, 261; Thiel, Die
"Entgrenzung der Gefahrenabwehr", 2011, S. 341 m.w.N.; a.A. Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 733 und Graf, in: Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand: 15.10.2011, § 100a Rn. 111a.
Das in § 34e PAG a.F. enthalten Betretungsrecht wurde im Rahmen
der Liberalisierung des bayerischen Polizeirechts aufgehoben. Vgl.
Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 738. Desweiteren findet sich in § 31c 3 RPf POG eine
Regelung der präventiven Online-Durchsuchung.
Heckmann, in: Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches
Recht in Bayern, 5. Auflage 2011, 3. Teil Rn. 44a; Braun/Fuchs,
DIE POLIZEI 2010, 185, 191.
Diesen Bedenken wird im Zusammenhang mit Maßnahmen der
Telekommunikationsüberwachung entgegengehalten, dass derartige
Befugnisse nur von einem relativ kleinen Kreis von Polizeifachleuten
angewendet werden, weswegen ihre Handhabbarkeit gewährleistet
sei; so Käß, BayVBl. 2008, 260, 266. Dem stehen
allerdings wiederum die Erfahrungen der Praxis entgegen; hierzu
Albrecht, JurPC Web-Dok. 59/2011.
Hierzu vertiefend Heckmann, in: FS Käfer, 2009, S. 129
ff.
Dies kritisiert Schmidbauer, in: ders./Steiner, PAG, 3. Auflage 2011, Art. 34d Rn. 22.
Eine besondere zeitliche Nähe der konkreten Gefahr ist
allerdings nicht erforderlich; Käß, BayVBl. 2010, 1, 8; Berner/Köhler/Käß, PAG, 20. Auflage 2010, Art. 34a Rn. 5.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311, 316.
BVerfG, Beschl.
v.
30.
04. 2007
- 2
BvR 2151/06 - NJW 2007, 2752.
Sankol, MMR 2008, 154, 156.
Sankol, MMR 2008, 154, 156.
BVerfG, Urt. v. 27.07.20005 - 1 BvR 668/04 - BeckRS 2005, 28075,
Absatz-Nr. 147.
BVerfG, Urt. v. 27.07.20005 - 1 BvR 668/04 - BeckRS 2005, 28075,
Absatz-Nr. 132.
Vgl. Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 240.
Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 240.
Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 240.
Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 240.
Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 241 m.w.N.; Gudermann will
vermutlich so verstanden werden, dass die Normierung einer nicht zum
Aufgabenbereich gehörenden Befugnis unzulässig ist. Dem
kann im Ergebnis zugestimmt werden, obgleich ein Schluss von der
Befugnis auf die Aufgabe zulässig bleiben muss, sofern der
Aufgabenbereich seitens des Gesetzgebers nicht anderweitig
abschließend konkretisiert wurde; vgl. Heckmann, in:
Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches Recht in Bayern,
5. Auflage 2011, 3. Teil Rn. 57.
Gudermann, Online-Durchsuchung im Lichte des
Verfassungsrechts, 2010, S. 241.
Abate, DuD 2011, 122.
Abate, DuD 2011, 122.
Roggan, NJW 2009, 257, 261.
Abate, DuD 2011, 122.
Abate, DuD 2011, 122; kritisch insoweit auch Michalke,
StraFo 2008, 287, 292.
Hefendehl, GA 2011, 209, 220 m.w.N.
Hefendehl, GA 2011, 209, 221.
Sog. Gedanke des "hypothetischen Ersatzeingriffs"; Heckmann,
in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011, Kap. 9 Rn. 734;
Hefendehl, GA 2011, 209, 220 f. Die Verwertung der durch das
Bundeskriminalamt erlangten im Rahmen einer Online-Durchsuchung
erlangten Informationen durch die Polizei ist für den
Betroffenen nicht überprüfbar; Knieriem, StV 2009, 206, 211.
Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 739.
Heckmann, in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011,
Kap. 9 Rn. 740.
Graf, in:
Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand: 15.10.2011, § 100a Rn. 112; Bär, TK-Überwachung, 2010, § 100a Rn. 31.
Henrichs, Kriminalistik 2008, 438; Käß,
BayVBl. 2010, 1, 5.
Vgl. Kurz, Betrifft JUSTIZ Nr. 100 (Dezember 2009), 164, 166
ff.
Hierzu sollen auch während des Kommunikationsvorgangs
übertragene Bild- und Videodateien gehören. So LG Hamburg,
Beschl. v. 13.09.2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011, 693.
LG Landshut, Beschl. v. 20.01.2011 - 4 Qs 346/10 - NStZ 2011,
479.
LG Hamburg, Beschl. v. 13.09.2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011,
693.
LG Landshut, Beschl. v. 20.01.2011 - 4 Qs 346/10 - MMR 2010,
690, 691.
LG Landshut, Beschl. v. 20.01.2011 - 4 Qs 346/10 - MMR 2010,
690, 691; zustimmend Albrecht, jurPC Web-Dok. 59/2011; Braun,
jurisPR-ITR 3/2011, Anm. 3; Bär, MMR 2010, 690, 693.
Schreiben des Bay StMI v. 17.11.11.
BVerfG, Beschl. v. 22.08.2006 - 2 BvR 1345/03 - NJW 2007, 351,
354..
Hieraus folgt ein personaler Bezug und ein personales
Gefährdungspotenzial, das des Grundrechtsschutzes bedarf.
Das Schreiben einer E-Mail setzt einen Datenaustausch nicht zwingend
voraus. Zudem können Internet-Browser auch offline, bspw. zum
Lesen und Bearbeiten von Dokumenten, verwendet werden.
Abate, DuD 2011, 122, 124; vgl. Käß,
BayVBl. 2010, 1, 5.
Bspw. auch die Eingaben in einem Word-Dokument. Vgl. Abate,
DuD 2011, 122, 125.
Desweiteren findet sich in § 31 Abs. 3 RPf POG eine Regelung
der präventiven Quellen-TKÜ.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311; Henrichs, Kriminalistik 2008, 438, 439.
BVerfG, Beschl. vom 03.03.2004 - 1 BvF 3/92 - NJW 2004, 2214;
BVerfG, Urt. v. 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 - NJW 2005, 2603.
So zusammengefasst bei Berner/Köhler/Käß,
PAG, 20. Auflage 2010, Art. 34a Rn. 4.; vgl. BVerfG, Beschl. vom
03.03.2004 - 1 BvF 3/92 - NJW 2004, 2214; BVerfG, Urt. v. 27.07.2005
- 1 BvR 668/04 - NJW 2005, 2603.
Bär, MMR 2008, 423, 426.
LG Hamburg, Beschl. v. 13.09.2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011,
693, 696.
Bär, MMR 2008, 423, 426.
Vgl. Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1010, 1022.
Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1010, 1022.
Roggan, NJW 2009, 257, 262.
Hierzu Käß, BayVBl. 2010, 1, 3.
Borsdorff, in: Möllers, Wörterbuch der Polizei, 2. Auflage 2010, S. 763.
Hornmann, NVwZ 2010, 292, 295.
Weingarten/Keber, DIE POLIZEI 2010, S. 167, 171.
Käß, BayVBl. 2010, 1, 5.
Schmidbauer, in: der./Steiner, PAG, 3. Auflage 2011, Art. 34a
Rn. 26; Berner/Köhler/Käß, PAG, 20. Auflage
2010, Art. 34a Rn. 3; Käß, BayVBl. 2010, 1, 5;
Honnacker/Beinhofer, PAG, 19. Auflage 2009, Art. 34d Rn. 7;
vgl. LT-Drs. 15/10345, S. 7.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311.
BVerfG, Urt. v. 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 - ZUM 2008, 301, 311; Henrichs, Kriminalistik 2008, 438, 439.
Vgl. Albrecht, JurPC Web-Dok. 59/2011, Abs. 15; vgl. Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1009, 1022.
http://www.datenschutz-bayern.de/nav/1002.html.
Hefendehl, GA 2011, 209, 220.
Hornick, StraFo 2008, 281, 282.
Für kernbereichsrelevante Daten wären bspw.
Beweisverwertungsverbote vorzusehen. So Hornung, CR 2008,
299, 305.
Hornung, CR 2008, 299, 305.
Wolter, in: SK-StPO II, 4. Auflage 2010, § 100a Rn. 30.
LG Hamburg, Beschl. v. 13.09.2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011,
693; AG Bayreuth, Beschl. v. 17.09.2009 - Gs 911/09 - MMR 2010,
266; Brunst, Anonymität im Internet - rechtliche und
tatsächliche Rahmenbedingungen, 2009, S. 460; Bär,
TK-Überwachung, 2010, § 100a Rn. 32; Hartmann, in:
Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 2. Auflage
2011, § 100a Rn. 5; Hornick, StraFo 2008, 281, 284;
Löffelmann, in: Krekeler/ders./Sommer, AnwaltKommentar StPO, 2. Auflage 2009, § 100a Rn. 18. Dies soll zumindest für
eine Übergangszeit bis zur ausdrücklichen gesetzlichen
Regelung der Quellen-TKÜ gelten. So Nack, in: KK-StPO,
6. Auflage 2008, § 100a Rn. 27; a.A. Wolter, in: SK-StPO
II, 4. Auflage 2010, § 100a Rn. 30.
Bspw. Wolter, in: SK-StPO II, 4. Auflage 2010, § 100a
Rn. 27; Vogel/Brodowski, StV 2009, 630, 632 ff.
Joecks, StGB, 3. Auflage 2011, § 110a Rn. 11.
Braun, jurisPR-ITR, 3/2011, Anm. 3; Buermeyer/Bäcker,
HRRS 2009, 433, 439 f.
Meyer-Goßner, StPO, 54. Auflage, § 100a Rn. 7a
m.w.N.
Brunst, Anonymität im Internet - rechtliche und
tatsächliche Rahmenbedingungen, 2009, S. 460 f.; Heckmann
stellt in diesem Zusammenhang fest, dass insbesondere auch die
Kombination einzelner Elemente von Ermächtigungsgrundlagen zur
Erfassung neuer technischer Ermittlungsmethoden angesichts des aus
Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Gesetzesvorbehalts und des Grundsatzes
der Normenklarheit und Bestimmtheit unzulässig ist; Heckmann,
in: ders., jurisPK-Internetrecht, 3. Auflage 2011, Kap. 9 Rn. 729.
LG Hamburg, Beschl. v. 13.09.2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011,
693, das beide Eingriffe für von § 100a StPO umfasst
erachtet; Vogel/Brodowski, StV 2009, 630, 632 ff.
LG Hamburg, Beschl. v. 13.09.2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011, 693.
Beulke, Strafprozessrecht, 11. Auflage 2010, § 12 Rn. 253c m.w.N.
LG Hamburg, Beschl. v. 13.09.2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011,
693, 694; AG Hamburg, Beschl. v. 28.08.2009 - 160 Gs 301/09 - CR 2010, 249; AG Bayreuth, Beschl. v. 17.09.2009 - Gs 911/09 -
MMR 2010, 266; Brunst, Anonymität im Internet -
rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen, 2009, S. 460;
Bär, TK-Überwachung, 2010, § 100a Rn. 33;
Graf, in: Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand: 15.10.2011, § 100a Rn. 115; a.A. LG Hamburg, Beschl. v. 01.10.2007 - 629 Qs 29/07 - MMR 2008, 423.
Sankol, CR 2008, 13, 17.
Sankol, CR 2008, 13, 17; a.A. LG Hamburg, Beschl. v. 13.09.
2010 - 608 Qs 17/10 - MMR 2011, 693, 694, Graf, in:
Beck'scher Online-Kommentar StPO, Stand: 15.10.2011, § 100a Rn. 115; Bär, TK-Überwachung, 2010, § 100a Rn. 32.
Wolter, in: SK-StPO II, 4. Auflage 2010, § 100a Rn. 29.
Spoenle, jurisPR-ITR 6/2010, Anm. 5; a.A. Zimmermann,
FD-StrafR 2011, 320161.
Braun/Roggenkamp, K&R 2011, 681, 684.
Weingarten/Keber, DIE POLIZEI 2010, S. 167, 171; vgl.
Vogel/Brodowski, StV 2009, 630, 634.
So auch Braun/Roggenkamp, K&R 2011, 681, 685.
Buermeyer, HRRS 2007, 154, 160.
Kurz, Betrifft JUSTIZ Nr. 100 (Dezember 2009), 164, 166.
Skype Datenschutzrichtlinien, Punkt 3, abrufbar über
http://www.skype.com/intl/de/legal/privacy/general/#3.
Vgl. Heise Security v. 24.07.2008, Spekulationen um Backdoor in
Skype, abrufbar unter
http://www.heise.de/security/meldung/Spekulationen-um-Backdoor-in-Skype-189880.html;
dazu auch Braun/Roggenkamp, K&R 2011, 681, 685 m.w.N.
Bär, MMR 2011, 690, 691; diese Bedenken teilte auch
Mittenzwei, anlässlich des Fachgesprächs vom
23.11.2011, abrufbar über http://vimeo.com/32630389.
BT-Plenarprotokoll 17/135, S. 16064.
BT-Plenarprotokoll 17/135, S. 16064.
So auch Braun/Roggenkamp, K&R 2011, 681, 685.
Vogel/Brodowski, StV 2009, 630, 634.
Wohl a.A. Braun, jurisPR-ITR 3/2011, Anm. 3.
Vertiefend zur Vorschrift Dietrich, NStZ 2011, 247.
Vertiefend zur Vorschrift Kusnik, MMR 2011, 720.
Vertiefend zur Vorschrift Popp, GA 2008, 375; Stuckenberg,
wistra 2010, 41.
https://piratenpartei-bayern.de/files/2011/10/StrafanzeigeBayerntrojaner.pdf.
Albrecht, JurPC Web-Dok. 59/2011, Abs. 23.
http://www.internet-law.de/2011/11/staatsanwaltschaft-will-wegen-des-bayerntrojaners-nicht-ermitteln.html.
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Akad. Rat. a.Z. Florian Albrecht, M.A. ist Geschäftsführer der Forschungsstelle für IT-Recht und Netzpolitik (For..Net). Sebastian Dienst ist Mitarbeiter der Forschungsstelle. Beide Universität Passau.
