Das neue

Prof. Dr. Matthias Pierson hatte bereits anlässlich der UWG-Reform des Jahres 2004 eine kommentierte Synopse in JurPC veröffentlicht (JurPC Web-Dok. 250/2004). Die Redaktion JurPC hat sich daher sehr gefreut, dass Prof. Dr. Pierson zusammen mit einem Mitarbeiter auch die Änderungen Ende 2008 in umfangreichen Tabellen kommentierend begleitet hat. Diese Arbeiten werden nun in JurPC vorgestellt. Es handelt sich insgesamt um vier Dateien, die untereinander verlinkt sind. Im Einzelnen handelt es sich um einen Einführungstext (JurPC Web-Dok. 203/2009 = dieses Dokument), eine kommentierte Synopse des UWG (JurPC Web-Dok. 204/2009), eine Rechtsprechungsübersicht, gegliedert nach den Paragrafen des UWG (JurPC Web-Dok. 205/2009) und ein Aufbau- und Prüfschema für UWG-Fälle (JurPC Web-Dok. 206/2009).

I n h a l t s ü b e r s i c h t

Am 30.12.2008 ist das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in Kraft getreten.(1)Das Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG vom 11.05.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, nachfolgend kurz "Richtlinie"),(2)die bis zum 12.06.2007 umzusetzen war.(3)Damit ist das deutsche Lauterkeitsrecht, das erst im Jahre 2004 im Rahmen einer "Jahrhundertreform" neu gefasst wurde,(4)nach nur viereinhalb Jahren erneut zum Gegenstand einer bedeutsamen Reform geworden. Der deutsche Gesetzgeber hatte im Rahmen der UWG-Reform 2004 die sich damals bereits abzeichnende Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene zwar, soweit als möglich, "als Richtschnur" berücksichtigt. Mit Blick auf die seiner Zeit zu attestierenden Unwägbarkeiten, "wie und vor allem in welchem Zeitrahmen sich dieses Projekt" (des Entwurfs einer europäischen Rahmenrichtlinie zum Lauterkeitsrecht) entwickelt, entschied sich der deutsche Gesetzgeber seiner Zeit jedoch dazu, mit der Reform des UWG 2004 nicht auf den "Ausgang der Brüsseler Vorhaben"(5)zu warten.(6)Folge dieser Entscheidung ist, dass das im Jahre 2004 reformierte UWG mit Blick auf die nur ein knappes Jahr später verabschiedete Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken nun in nicht unerheblichem Maße erneut reformiert werden musste. Die Frage, ob der Vorzug der frühzeitigen Verabschiedung eines grundlegend reformierten, d.h. europäisierten und liberalisierten Lauterkeitsrechts im Jahre 2004 den Nachteil ausgleicht, dass sich die Rechtsadressaten nach einem vergleichsweise kurzen Zeitraum erneut mit grundlegenden Änderungen im Regelwerk des UWG vertraut machen müssen, ist nicht leicht zu beantworten und mag hier dahinstehen. Festzuhalten ist jedoch, dass sich die Wirtschaft und damit die Beratungspraxis angesichts der neuerlichen Reform des UWG und der hiermit umsetzungsbedingt einhergehenden höheren Regelungsdichte mit einer Vielzahl neuer Einzelregelungen vertraut zu machen hat, z.B. um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbekampagnen und Marketingkonzepten nach Maßgabe des reformierten UWG zu überprüfen.(7)

Hervorzuheben ist, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie auf unlautere Geschäftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern (B2C) beschränkt ist, wobei Handlungen während und nach Abschluss eines Vertrages ausdrücklich einbezogen werden (Art. 3 Abs. 1).(8)Zweck der Richtlinie ist es, durch "Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen" (Art 1). Sie schützt damit auch mittelbar "rechtmäßig handelnde Unternehmen vor Mitbewerbern, die sich nicht an die Regeln halten" (Erwägungsgrund 8). Die Richtlinie zielt innerhalb ihres Anwendungsbereichs nicht nur auf eine Mindestharmonisierung, sondern auf eine vollständige Rechtsangleichung (sog. Vollharmonisierung). Das heißt, die Mitgliedsstaaten dürfen den von der Richtlinie vorgegebenen Schutzstandard weder überschreiten noch unterschreiten.(9)Die Richtlinie zwingt daher den Gesetzgeber im harmonisierten Bereich nicht nur zu Anpassungen dort, wo das Verbrauchschutzniveau des nationalen Lauterkeitsrechts hinter der Richtlinie zurückbleibt, sondern auch dort, wo es über die Richtlinie hinausgeht.(10)Durch die vollständige Angleichung des Lauterkeitsrechts, soweit Verbraucherinteressen berührt sind, bezweckt die Richtlinie, dass sich Unternehmer und Verbraucher darauf verlassen können sollen, dass überall in der Gemeinschaft die gleichen lauterkeitsrechtlichen Regeln gelten.(11)

Zu beachten ist, dass das Lauterkeitsrecht infolge der Richtlinie, d.h. soweit es den Verbraucherschutz bezweckt, gemeinschaftsrechtlicher Natur ist, hinter der nationale wettbewerbsrechtliche Traditionen im Interesse der angestrebten, gemeinschaftsweiten Rechtsangleichung zurückzutreten haben. Das heißt, soweit das reformierte UWG auf der Richtlinie beruht, gilt das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung.(12)Köhler mahnt daher vor der Gefahr, in die Richtlinie unbesehen das hineinzulesen, was der bisherigen deutschen, als bewährt empfundenen Rechtsprechung entspricht und damit gewissermaßen die Richtlinie UWG-konform auszulegen statt umgekehrt, wie geboten, das UWG richtlinienkonform auszulegen. Andererseits sieht auch er das Problem, dass die verbindliche Klärung von Zweifelsfragen bei der Auslegung der Richtlinie durch den EuGH Jahre dauern kann. Im Sinne einer pragmatischen Antwort verweist er daher darauf, dass die Wertungen der Richtlinie weitgehend mit denen des bisherigen UWG übereinstimmen, so dass es den Gerichten nicht verwehrt sein könne - solange es an Vorgaben durch den EuGH fehle - in ihren Entscheidungen auf den reichhaltigen Erfahrungsschatz der in langen Jahren intensiver, analytischer Auseinandersetzung mit den einschlägigen Sachproblemen angesammelten deutschen Rechtssprechung zurückzugreifen - freilich nur, soweit "diese Rechtsprechung mit der Richtlinie und ihren Wertungen in Einklang steht".(13)

Obgleich das bisherige UWG in seiner Grundkonzeption - dem gleichrangigen Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern - erhalten geblieben ist, hat es durch die Reform 2008 wesentliche und tiefgreifende Änderungen erfahren,(14)die die terminologische und systematische Komplexität des UWG nicht unwesentlich erhöht haben.(15)

Einzelnen sind die folgenden Änderungen hervorzuheben:

Die Ersetzung des zentralen Begriffs der "Wettbewerbshandlung" durch den neuen Begriff der "geschäftlichen Handlung", durch den (u.a.) - im Sinne einer bedeutsamen zeitlichen Funktionserweiterung des UWG - nunmehr auch das unternehmerische Verhalten bei und nach Vertragsschlusserfasst wird(16)(vgl. hierzu insbesondere die Kommentierung zu § 2 Abs. 1 Nr. 1);

die Ausweitung des bisherigen Definitionenkatalogs (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 7), insbesondere unter Einbeziehung einer neuen, selbständigen und erweiterten Definition des "Unternehmers" (vgl. Kommentierung zu § 2 Abs. 1 Nr. 6);

die umfassende inhaltliche und systematische Neuregelung der Generalklausel (§ 3), die jetzt statt einem einheitlichen allgemeinen Verbotstatbestand drei Verbotstatbeständeumfasst (vgl. Kommentierung zu § 3);

im Zusammenhang mit der Neuregelung der Generalklausel die Ergänzung des UWG um einen Anhang (zu § 3 Abs. 3), der einen separaten Verbotskatalog (sog. schwarze Liste) mit 30 Einzeltatbeständen enthält, die bei Vornahme gegenüber einem Verbraucher stets, d.h. ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalls unzulässig sind (Verbote ohne Wertungsvorbehalt - vgl. Kommentierung zu § 3 Abs. 3 und zum Anhang);

die Aufteilung der bisherigen Regelung der "Irreführenden Werbung" (§ 5 a.F.) in zwei separate Regelungen über "Irreführende geschäftliche Handlungen" (§ 5 n.F.) und "Irreführung durch Unterlassen" (§ 5a n.F.), wobei die Komplexität dieser Irreführungs-Regelungen nicht nur durch eine - umsetzungsbedingt - erhebliche Ausweitung der Bezugspunkte irreführender geschäftlicher Handlungen (vgl. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 bis 7), sondern insbesondere auch durch die sehr umfassende und detaillierte Regelung der - vormals eher beiläufig geregelten (§ 5 Abs. 2 S. 2 a.F.) - "Irreführung durch Unterlassen" erheblichzugenommen hat (vgl. Kommentierung zu §§ 5, 5a);

die Ausgestaltung der Regelung zu den "Unzumutbaren Belästigungen" (§ 7) als eigenständiger, d.h. von § 3 abgekoppelter Verbotstatbestand (vgl. Kommentierung zu § 7).

Eine weitere Änderung hat das UWG durch das am 04.08.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen erfahren.(17)Das Gesetz trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Belästigung von Verbrauchern durch unerwünschte Telefonwerbung in der letzten Zeit zu einem erheblichen Problem entwickelt hat. Eine aktuelle Umfrage hat ergeben, dass bereits 89% der Bevölkerung von einem Call-Center oder Unternehmen angerufen worden sind, 83% bereits mehrfach. Der weit überwiegende Teil der Angerufenen (82%) fühlt sich durch Telefonwerbung belästigt.(18)Die bereits im Rahmen der UWG-Reform 2004 in Umsetzung von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation(19)aufgenommenen Regelungen zur Belästigungswerbung durch unerbetene Telefonwerbung(20)haben sich in der Praxis demnach offenbar als nicht hinreichend wirkvollvoll erwiesen. Ziel des jetzt in Kraft getretenen Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung ist es, diesem Zustand durch eine Verschärfung der einschlägigen Regelungen entgegenzuwirken.(21)Zu diesem Zweck bestimmt das Gesetz nunmehr, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher getätigt wird, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F.). Ferner kann unerlaubte Telefonwerbung zukünftig - zusätzlich zu den fortbestehenden zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten - auch mit einer von der Bundesnetzagentur zu verhängenden Geldbuße bis zu EUR 50.000,- geahndet werden (vgl. § 20 UWG n.F.). Da sich die Durchsetzung der lauterkeitsrechtlichen Regelungen zur unerlaubten Telefonwerbung in der Vergangenheit als besonderes Problem erwiesen hat, sieht das Gesetz im Sinne einer besseren Bekämpfung der unerlaubten Telefonwerbung ferner vor, dass die Möglichkeit der Rufnummernunterdrückung bei Werbung mit einem Telefonanruf zukünftig ausgeschlossen ist (§ 102 Abs. 2 TKG n.F.). Verstöße hiergegen können mit einer Geldbuße bis zu EUR 10.000,- geahndet werden (§ 149 Nr. 17 c TKG n.F.).(22)

Erst vor vier Jahren wurde das UWG 1909 im Rahmen einer "Jahrhundertreform" durch das UWG 2004 ersetzt. Im Rahmen der UWG-Reform 2004, deren Ziele durch die Stichworte Europäisierung, Liberalisierung und Transparenz gekennzeichnet waren,(23)wurde die - bereits seiner Zeit neu gefasste - Generalklausel des § 3 in § 4 erstmals durch einen Katalog von Beispieltatbeständen konkretisiert, dessen insgesamt 11 Unlauterkeitstatbestände weitgehend an der Rechtsprechung zur früheren Generalklausel des § 1 a.F. (1909) orientiert waren.(24) Obgleich sich der Gesetzgeber im Rahmen der insgesamt als äußerst gelungen zu bewertenden, sich durch eine klare Systematik und vergleichsweise schlanke Regelungen auszeichnenden UWG-Reform 2004 damit weitgehend nur auf eine Kodifizierung tradierter, von der Rechtsprechung auf der Grundlage von § 1 a.F. (1909) entwickelter Fallgruppen beschränkt hatte, wurde der Praxis auf diese Weise die Orientierung und der Einstieg in die Unlauterkeitsprüfung erheblich erleichtert.(25)Aus Sicht der Praxis, der gerade einmal vier Jahre vergönnt waren, um sich mit Terminologie, Systematik und Regelwerk des "neuen UWG 2004" vertraut zu machen, ist es daher um so problematischer, dass das UWG nach einer - gemessen an der Geltungsdauer des UWG 1909 und der Bedeutung der Reform 2004 - äußerst kurzen Zeit erneut Gegenstand einer für die Rechtsanwendung so bedeutsamen Reform geworden ist - einer Reform, die durch wesentliche terminologische und systematische Änderungen sowie eine erhebliche Zunahme der Regelungsdichte gekennzeichnet ist (vgl. hierzu den Überblick zuvor unter IV.). Dieser Mangel an Kontinuität einhergehend mit einer - vor dem Hintergrund der umzusetzenden Richtlinie - als nicht zwingend empfundenen, dem Verständnis abträglichen "terminologischen und systematischen Komplexität" des UWG 2008 ist zu recht auf Kritik gestoßen.(26)Der Umstand, dass sich die Unternehmenspraxis nun auch im Bereich des Lauterkeitsrechts nach vergleichsweise kurzer Zeit mit einem grundlegend reformierten Regelwerk konfrontiert sieht, ist dem langwierigen Prozess der Harmonisierung des Rechts in der Gemeinschaft geschuldet. Vergegenwärtigt man sich den Ressourceneinsatz, der erforderlich ist, um sich innerhalb von kurzer Zeit mit grundlegend geänderten Regelwerken vertraut zu machen, ist man geneigt, den Preis, der von der Praxis im Zuge dieses durch asynchrone Regelungsinitiativen des nationalen Gesetzgebers und des europäischen Richtliniengebers gekennzeichneten Rechtsanpassungsprozesses - im Lauterkeitsrecht wie in anderen Bereichen des (Wirtschafts-)Rechts - zu entrichten ist, als zu hoch zu beklagen. Andererseits darf nicht verkannt werden, dass der Harmonisierungsprozess auf längere Sicht durch ein einheitliches europäisches Recht entschädigt, das den Unternehmen zukünftig auch im Bereich des Lauterkeitsrechts mit Blick auf den gemeinschaftsweit einheitlichen Rechtsrahmen Rechtsberatungskosten erspart und den europaweiten Marktzutritt erleichtert.

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* Dr. Matthias Piersonist Professor für Wirtschaftsprivatrecht mit den Vertiefungsgebieten Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht und Wettbewerbsrecht am Institut für Geistiges Eigentum, Recht und Wirtschaft in der Informationstechnologie der Brunswick European Law School / Fakultät Recht an der Fachhochschule Braunschweig/Wolfenbüttel.
Jonas Bretallist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Geistiges Eigentum, Recht und Wirtschaft in der Informationstechnologie der Brunswick European Law School / Fakultät Recht an der Fachhochschule Braunschweig/Wolfenbüttel.