Mit dem ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG) vom 22.12.2008, das am 29.12.2008 im Bundesgesetzblatt (BGBl.), Teil I,
Nr. 64, Seiten 2949 ff. verkündet worden ist, ist das Wettbewerbsrecht nach den
umfangreichen Änderungen im Jahr 2004(2) erneut
reformiert worden. Das Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere
Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen
Unternehmern und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des
Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates sowie Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen
Parlaments in das deutsche Recht. Das Gesetz ist am 30.12.2008 in Kraft
getreten.
Zu § 1:
Die in § 1 UWG n.F. enthaltene Zweckbestimmung des Gesetzes enthält nun den
Begriff „geschäftliche Handlung“ im Gegensatz zur früheren
„Wettbewerbshandlung“. Damit wird eine Erweiterung des Anwendungsbereiches des
Gesetzes gerade auch auf Handlungen erreicht, die während oder nach
Vertragsschluss erfolgen. Durch das Abrücken vom Begriff der
„Wettbewerbshandlung“ muss der Bezug zum Wettbewerb nun nicht mehr in jeder
Phase eines Geschäfts untersucht werden. Während früher bei Handlungen nach
Vertragsschluss ein Bezug zum Wettbewerb fehlen konnte, wird durch den neuen
Begriff der „geschäftlichen Handlung“ eine Erweiterung des Anwendungsbereiches
erreicht auch auf diejenigen Handlungen während oder nach Vertragsschluss, die
nach bisherigem Verständnis keinen Wettbewerbsbezug hatten.
Zu § 2:
§ 2 UWG n.F. definiert den Begriff der geschäftlichen Handlung. Darunter ist
das Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden
Unternehmens zu verstehen, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs
von Waren oder Dienstleistungen oder dem Abschluss oder der Durchführung eines
Vertrages hierüber in einem objektiven Zusammenhang steht. Dabei wurde der
Begriff des Verhaltens eingeführt, um deutlich zu machen, dass sowohl Tun als
auch Unterlassen in Betracht kommen können. Während es bislang darauf ankam,
dass eine Handlung mit dem Ziel der Förderung des Absatzes bzw. der Förderung
anderer Unternehmensaktivitäten vorgenommen wurde, wird dieser finale Bezug nun
durch das Kriterium des objektiven Zusammenhangs ersetzt, der alle
lauterkeitsrechtlichen Fallgruppen im Verhältnis zwischen Unternehmer und
Verbraucher erfassen kann. Auch insoweit ist also eine Erweiterung des
Anwendungsbereichs erfolgt. Daneben sind aber auch die Fallgestaltungen im
Verhältnis zwischen Unternehmer und Unternehmer erfasst. So können die unter §
4 Nr. 10 UWG fallenden horizontalen Behinderungen zwischen Unternehmen, wie
z.B. Absatz- und Werbebehinderungen oder unberechtigte Abmahnungen durchaus
einen von der Neufassung geforderten objektiven Zusammenhang mit dem
Warenabsatz haben. Dagegen wird dieser Zusammenhang bei redaktionellen
Äußerungen oder bei Reichweitenforschung, die nur der Information der
Leserschaft bzw. der Markt- oder Meinungsforschung dienen, nicht gegeben sein.
Die Definition stellt im Übrigen klar, dass auch das Verhalten vor, während
oder nach dem Vertragsschluss erfasst ist.
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 enthält eine Definition des Begriffes „Verhaltenskodex“.
§ 2 Abs. 2 UWG n.F. enthält nun eine eigene Definition des Begriffes des
Unternehmers, so dass es eines Rückgriffes oder Verweises auf den
Unternehmerbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB, vgl. § 14) nicht mehr
bedarf. Für den Begriff des Verbrauchers ist dagegen das BGB weiterhin
heranzuziehen (vgl. § 13 BGB).
Zu § 3:
In der Generalklausel wurde das Merkmal der Beeinträchtigung des Wettbewerbs
zum Nachteil von Marktteilnehmern aufgegeben und stattdessen wird nun die
„Beeinträchtigung ihrer Interessen“ gefordert. Zudem wird die sogenannte
Bagatellklausel, nach der eine „nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung“
erforderlich war, ersetzt durch das Merkmal der „Spürbarkeit“ der
Beeinträchtigung. Die Generalklausel wird ferner durch einen zweiten Absatz
ergänzt, der feststellt, wann geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern
unzulässig sind. Dort wird auf die Figur des durchschnittlichen Verbrauchers
abgestellt. Dies entspricht der BGH-Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht, die
auf den durchschnittlich informierten, verständigen und angemessen aufmerksamen
Durchschnittsverbraucher abstellt(3).
Schließlich wird in § 3 Absatz 3 UWG n.F. auf die Anlage Bezug genommen, die 30
Tatbestände enthält, in denen geschäftliche Handlungen stets unzulässig sind
(Verbote ohne Wertungsvorbehalt). Die Unzulässigkeit wird dort unwiderleglich
vermutet. Zu diesen Tatbeständen im Einzelnen siehe unten (vgl. Abs. 8).
Zu § 5:
§ 5 Absatz 1 UWG n.F. knüpft nicht wie bisher an den Begriff der Werbung an,
sondern an den weiter gefassten Begriff der geschäftlichen Handlung. Absatz 1
enthält den allgemeinen Grundsatz, dass unlauter handelt, wer geschäftliche
Handlungen vornimmt, die irreführend sind. Erfasst sind dabei nur geschäftliche
Handlungen von einem gewissen Gewicht für das Marktgeschehen. Nach Absatz 1
Satz 2 ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder zur
Täuschung geeignete Angaben enthält. Geeignet in diesem Sinne sind in jedem
Fall Handlungen, die zu einer Täuschung führen oder geführt haben. Auch hier
gilt die Spürbarkeitsschwelle: d.h. nicht jede unwahre Angabe führt zugleich
zur Unzulässigkeit, sondern die Interessen des beteiligten Marktteilnehmers
müssen spürbar beeinträchtigt werden. In den Nummern 1 – 7 sind einzelne
irreführenden Angaben genannt. § 5 Absatz 2 UWG n.F. erweitert die Irreführung
auf vergleichende Werbung und die Verwechselungsgefahr mit einer anderen Ware
oder Dienstleistung oder einer Marke oder einem Kennzeichen eines Mitbewerbers.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 22.11.2001, I ZR
138/99, shell.de)(4) galt der Vorrang des
Markenrechts, d.h. markenrechtliche Ansprüche gingen den wettbewerbsrechtlichen
Ansprüchen vor. Wie § 5 Absatz 2 UWG n.F. anzuwenden ist und wie das Verhältnis
von § 5 Absatz 2 UWG n.F. zu § 4 Nr. 9 UWG und § 5 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
n.F. ausgestaltet ist, bleibt der Rechtsprechung zum neuen § 5 Absatz 2 UWG
vorbehalten.
Zu § 5a:
§ 5a Absatz 1 UWG n.F. tritt an die Stelle des bisherigen § 5 Absatz 2 Satz 2
UWG a.F. Die Vorschrift regelt das Irreführen durch Unterlassen. Sie enthält
nun das Tatbestandsmerkmal „Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung“ und
erweitert den Anwendungsbereich damit auch auf nachvertragliche geschäftliche
Handlungen. Absatz 1 gilt für alle Marktteilnehmer.
Dagegen gilt § 5a Absatz 2 bis 4 UWG n.F. nur für Waren- und
Dienstleistungsangebote gegenüber Verbrauchern. Die Vorschriften dienen dem
Verbraucherschutz wie die Bezugnahmen auf die verbraucherrechtlichen
Informationspflichten erkennen lassen. Nach Absatz 2 dürfen dem Verbraucher
keine Informationen vorenthalten werden, die für den Verbraucher unter
Berücksichtigung der Umstände einschließlich des Kommunikationsmittels wichtig
sind, um seine geschäftliche Entscheidung zu treffen. Absatz 3 enthält eine
nicht abschließende Liste von Informationen, die so wichtig sind, dass der
Unternehmer sie von sich aus, d.h. ohne Nachfrage, zur Verfügung stellen muss.
Die Vorenthaltung dieser Informationen stellt in der Regel eine Irreführung
dar. Entscheidend bei § 5a Absatz 3 UWG n.F. ist, ob der Verbraucher auf Grund
der mitgeteilten Angaben (Preis-, Waren-, Dienstleistungsmerkmale) die
Möglichkeit hat, eine auf den Erwerb der Ware oder Inanspruchnahme der
Dienstleistung gerichtete Willenserklärung abzugeben. Daher fallen nicht nur
verbindliche Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB darunter, sondern auch die
„invitatio ad offerendum“ und jede andere Erklärung, aufgrund derer sich der
Verbraucher zum Erwerb der Ware oder Inanspruchnahme der Dienstleistung
entschließen kann. Eine bloße Aufmerksamkeitswerbung wird dies in der Regel
aber noch nicht erfüllen. In den Nummern 1 bis 5 sind (nicht abschließende)
Beispiele für besonders wichtige Informationen genannt: Merkmale der
Ware/Dienstleistung (Nr. 1), Identität und Anschrift des Unternehmers (Nr. 2),
Endpreis oder Art der Preisberechnung (Nr. 3), Zahlungs-, Liefer- und
Leistungsbedingungen (Nr. 4), Bestehen eines Rücktritts- oder Widerrufsrechts
(Nr. 5).
§ 5a Absatz 4 UWG n.F. erweitert die wesentlichen Informationen auf solche
Informationspflichten, die sich aus gemeinschaftlichen Rechtsakten und deren
Umsetzung oder Ausführung ergeben. Der Anwendungsbereich im Einzelnen wird sich
dabei erst durch die Rechtsprechung dazu konkreter fassen lassen.
Zu § 7:
Nach Absatz 1 ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in
unzumutbarer Weise belästigt wird, unlauter. Durch das Merkmal „in unzumutbarer
Weise“ wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 Absatz 1 UWG n.F.
nicht gilt, d.h. es gilt in § 7 Absatz 1 UWG n.F. eine spezielle
Bagatellschwelle der Unzumutbarkeit, die eine umfassende Wertung erfordert.
Satz 2 stellt klar, dass insbesondere Werbung, die der Beworbene nicht wünscht,
unlauter im Sinne des § 7 Absatz 1 ist.
§ 7 Absatz 2 UWG n.F. enthält 4 Anwendungsfälle (Nr. 1 – 4), in denen stets,
also ohne Wertungsmöglichkeit, von einer unzumutbaren Belästigung auszugehen
ist. In diesen Fällen gilt auch nicht die Schwelle der „Unzumutbarkeit“ des
Absatzes 1, vielmehr ist in den Beispielsfällen immer von der Unzulässigkeit
auszugehen. Unter Nr. 1 fallen Briefe, Prospekte und Kataloge, nicht Telefon
oder Telefax oder elektronische Post. Nr. 2 betrifft die Sprachtelefonie,
während Nr. 3 SMS- und MMS-Dienste erfasst. Werbeanrufe bedürfen danach einer
ausdrücklichen vorherigen Einwilligung des Verbrauchers, so dass ein
stillschweigendes Einverständnis nicht ausreicht. Für Werbeanrufe gegenüber
anderen Marktteilnehmern genügt eine zumindest mutmaßliche Einwilligung.
Zum Anhang zu § 3 Absatz 3 UWG n.F.:
Die dort aufgeführten 30 Tatbestände sind unter allen Umständen unlauter und
sind stets unzulässig. Nummern 1 – 24 betreffen irreführende geschäftliche
Handlungen, Nummern 25 – 30 betreffen aggressive geschäftliche Handlungen. Die
Einzeltatbestände betreffen nur geschäftliche Handlungen, die sich an
Verbraucher richten. Es handelt sich um Per-se-Verbote ohne Relevanzprüfung, so
dass es nicht mehr auf eine Wertung des Einzelfalles ankommt (Verbote ohne
Wertungsvorbehalt). Auch solche Verhaltensweisen, die nicht die
Erheblichkeitsschwelle des § 3 Absatz 1 und 2 UWG n.F. erfüllen oder gegen § 7
UWG n.F. fallen, werden damit erfasst. Es kann aber in diesen Fällen der
allgemeine Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Anwendung kommen, so dass es Fälle
ohne wettbewerbsrechtliche Sanktionen geben kann.
Im Einzelnen werden die unzulässigen geschäftlichen Handlungen im Folgenden
kurz zusammengefasst:
Nr. 1: unwahre Angabe zu Unterzeichnern eines Verhaltenskodexes zu gehören
Nr. 2: nicht autorisierte Verwendung von Güte- und Qualitätszeichen
Nr. 3: unwahre Angabe, eine öffentliche oder andere Stelle habe einen
bestimmten Verhaltenskodex gebilligt
Nr. 4: unwahre Angabe eine geschäftliche Handlung oder Ware/Dienstleistung sei
von einer öffentlichen oder privaten Stelle genehmigt, bestätigt oder gebilligt
Nr. 5: Lockangebote, bei denen Waren oder Dienstleistungen zu einem bestimmten
Preis angeboten werden, wenn Unternehmer nicht aufklärt, hinreichende Gründe
für die Annahme zu haben, dass er nicht in der Lage sein wird, diese oder
gleichartige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in
angemessener Menge vorhalten zu können. Die Gleichwertigkeit liegt vor, wenn
die Produkte aus Sicht des Verbrauchers austauschbar sind. Unternehmer muss die
Angemessenheit des Zeitraums der Bevorratung darlegen und beweisen, wenn der
von ihm angenommene Bevorratungszeitraum 2 Tage unterschreitet.
Nr. 6: Lockangebote unzulässig, die darauf abzielen, andere als die beworbenen
Waren oder Dienstleistungen abzusetzen. Unerheblich ist dabei, ob es sich bei
den beworbenen Waren/Dienstleistungen um Sonderangebote handelt.
Nr. 7: unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien nur für
einen begrenzten Zeitraum verfügbar, um Verbraucher auf diese Weise zu einer
sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen.
Nr. 8: unzulässig, für Kundendienstleistungen eine andere Sprache als die
Sprache bei Vertragsschluss anzubieten, wenn Kunden hierüber nicht informiert
wurden. Es geht hier nur um nachvertragliche Serviceleistungen.
Nr. 9: unwahre Angaben und das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks über die
Verkehrsfähigkeit von Waren und Dienstleistungen
Nr. 10: unzulässig, bestimmte Rechte in Bezug auf Waren- oder
Dienstleistungsangebote als Besonderheit hervorzuheben, wenn es gesetzliche
Rechte sind
Nr. 11: vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken
der Verkaufsförderung (als Information getarnte Werbung)
Nr. 12: Angabe, dem Verbraucher oder seiner Familie drohe bei Nichterwerb der
Ware oder Nichtinanspruchnahme der Dienstleistung eine Gefahr
Nr. 13: Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder
Dienstleistung eines anderen Anbieters ähnlich ist, wenn Unternehmer über die
betriebliche Herkunft täuschen will
Nr. 14: Einführung, Betreiben und die Förderung sogenannter Schneeball- oder
Pyramidensysteme sind unzulässig.
Nr. 15: unwahre Angabe, Unternehmer werde sein Geschäft demnächst aufgeben oder
die Geschäftsräume verlegen
Nr. 16: Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, die angeblich die
Gewinnchancen eines Glücksspiels erhöhen können
Nr. 17: unwahre Angabe, Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen, wenn es
einen Preis nicht gibt oder die Möglichkeit den Preis zu gewinnen, von der
Zahlung eines Geldbetrages abhängt
Nr. 18: unwahre Angaben, Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten oder
Funktionsstörungen heilen oder Missbildungen beseitigen
Nr. 19: unwahre Angabe über Marktbedingungen, um Waren/Dienstleistungen zu
Preisen abzusetzen, die für Unternehmer günstiger sind als die allgemein
üblichen
Nr. 20: Gewinnspiel oder Preisausschreiben, wenn dahinter nicht die Absicht
steht, einen Preis oder ein Äquivalent zu vergeben
Nr. 21: Angebot einer Ware/Dienstleistung als kostenlos, wenn Abnehmer Kosten
zu tragen hat, die die Kosten übersteigen, die unvermeidbar mit der
Inanspruchnahme der Leistung verbunden sind
Nr. 22: Werbebotschaften unter Beifügung einer Rechnung, wenn Eindruck erweckt
wird, es liege eine Bestellung vor.
Nr. 23: unwahre Angabe, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke
seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig.
Nr. 24: unwahre Angabe, für eine Ware oder Dienstleistung sei in einem anderen
Mitgliedsstaat als dem des Warenverkaufs oder der Dienstleistung ein
Kundendienst verfügbar
Nr. 25: Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne Räumlichkeiten nicht ohne
vorherigen Vertragsschluss verlassen
Nr. 26: unzulässig, wenn Unternehmer den Verbraucher in dessen Wohnung aufsucht
und sich der Aufforderung widersetzt diese zu verlassen oder nicht dorthin
zurückzukehren
Nr. 27: unzulässig, den Verbraucher von der Geltendmachung seiner Rechte aus
einem Versicherungsverhältnis dadurch abzuhalten, dass ihm Unterlagen
abverlangt werden, die zum Nachweis des Anspruchs nicht erforderlich sind
Nr. 28: Werbeangebote unzulässig, mit denen Kinder unmittelbar zum Erwerb von
Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen aufgefordert werden.
Gleiches gilt für Aufforderungen, Kinder mögen ihre Eltern oder andere
Erwachsene dazu veranlassen, diese Leistungen für die Kinder zu beziehen.
Nr. 29: Aufforderung zur sofortigen oder späteren Bezahlung, Rücksendung oder
Verwahrung unbestellter Waren
Nr. 30: die ausdrückliche Angabe ist unzulässig, der Arbeitsplatz oder
Lebensunterhalt des Unternehmers sei gefährdet, wenn der Verbraucher die Ware
oder Dienstleistung nicht abnehme
* Wolfgang Kuntz, Mitarbeiter
der Recht für Deutschland GmbH, ist als Rechtsanwalt in der Kanzlei Valentin & Schmieden in Saarbrücken tätig.
