Eine rechtliche Analyse von Webbrowsern

I n h a l t s ü b e r s i c h t

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Wer kennt sie nicht, die Unmengen von Text in deutscher oder englischer Sprache, die bei der Installation oder beim Download von Software stets in einem viel zu kleinen Fenster angezeigt werden und für die man leider gerade keine Zeit zum Durchlesen hat, will man doch schnellstmöglich die neu erworbene Software auf dem Rechner installieren. Natürlich werden die als Softwarelizenz, Nutzungsbedingungen oder Enduser License Agreement (EULA) bezeichnete Vertragsbedingungen durch Klicken auf den "Akzeptieren"-Button abgenickt, denn ansonsten - das weiß bereits ein nicht geschäftsfähiges Kind - wird der Installationsvorgang beendet.

Der Klick auf "Akzeptieren" hat aber entscheidende Bedeutung für die Frage, welche Rechte dem Nutzer hinsichtlich der installierten Software zustehen und welche Pflichten hiermit verknüpft sind - geht man denn davon aus, dass die Lizenzbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen in einen Vertragsschluss überhaupt, etwa als sog. Enter- oder Schutzhüllenverträge (auch Shrink-Wrap-Verträge genannt), einbezogen wurden.

Welche Klauseln und Regelungen sich hinter diesen Lizenzbedingungen verbergen, ob diese mit dem deutschen Recht vereinbar sind und welche Wirkung sie letztendlich entfalten, soll mit dieser Abhandlung etwas beleuchtet werden. Untersucht werden dabei Lizenzbedingungen von Standardsoftware, die eine weite Verbreitung gefunden haben und dabei von vielen Nutzern täglich eingesetzt werden. Hierfür bot sich die Untersuchung der Softwarelizenzbedingungen von Webbrowsern an.

Dabei werden ausgewählte Klauseln der Endnutzer-Softwareüberlassungsverträge (Enduser License Agreements) von den drei verbreitetsten Webbrowsern(1) auf ihre Vereinbarkeit mit deutschem Recht überprüft und verglichen.

Bei diesen Programmen handelt es sich um Mozilla Firefox 2.0 (dem die Mozilla Public License - MPL 1.1 zugrunde liegt), Opera 9.21 und dem Microsoft Internet Explorer 6.0(2).

Mozilla Firefox ist ein Webbrowser, der in dem Open Source Projekt Mozilla entstanden ist.

Nachdem der ehemals dominierende Marktführer Netscape mit seinem Browser Netscape Navigator nach und nach massiv an Boden gegen den aggressiv vermarkteten Internet Explorer von Microsoft verloren hatte, gab das Unternehmen Anfang 1998 den Quellcode der "Netscape Communicator 5.0 Standard Edition" frei. Freilich wurde der Programmcode des Communicators, der geistiges Eigentum Dritter(3) und nicht solcher von Netscape war, zuvor entfernt. Dem freigegebenen Quellcode (und allen direkt davon abgeleiteten Werken) legte Netscape ursprünglich eine Lizenz zugrunde, die dem Unternehmen weitgehende Sonderrechte einräumte(4). Nachdem diese Lizenz aufgrund der Sonderstellung von Netscape massiv kritisiert wurde, veröffentlichte das Unternehmen zwei alternative Lizenzmodelle: Zum einen die Netscape Public License 1.0 (NPL), mit welcher sich Netscape nach wie vor hinsichtlich Weiterentwicklungen des Quellcodes bestimmte Sonderrechte einräumt(5). Zum anderen wurde das Mozilla-Projekt geschaffen und hierfür die Mozilla Public License 1.0 (MPL) ausgegeben, die Autoren für eigenständige Werke benutzen können, für die sie Netscape keinen privilegierten Zugang geben möchten(6).

Die erste offizielle Firefox-Version erschien Ende 2004, nachdem bereits knapp zwei Jahre zuvor Versionen unter dem Namen Phoenix und Firebird erschienen waren. Vorher war der Browser Teil der sog. Mozilla Application Suite, eines Programmpakets bestehend aus Webbrowser, E-Mail-Programm, Adressbuch und HTML-Editor.

Der Mozilla-Browser ist kostenlos über die Mozilla-Homepage(7) herunterladbar. Die Lizenz ist in englischer Sprache abgefasst.

Bei dem Opera-Browser handelt es sich um eine Software des norwegischen Herstellers Opera Software ASA. Ursprünglich als Forschungsprojekt des Telekommunikationsunternehmens Telenor entwickelt, wurde die erste Version von Opera im September 1996 veröffentlicht von dem zwischenzeitlich eigens für die Weiterentwicklung des Browsers gegründeten Unternehmen Opera Software ASA. Das Programm kann seit Version 8.5 vom 20. September 2005 kostenlos von der Website des Herstellers heruntergeladen werden(8). Davor konnte man Opera entweder werbefinanziert oder werbefrei gegen ein Entgelt erwerben. Inzwischen sind nur noch die Browserversionen für mobile Endgeräte kostenpflichtig. Möglich bleibt bei der PC-Version aber der Erwerb eines sog. Premium-Supports für 24 Euro im Jahr. Vertragssprache der Lizenz ist Englisch.

Bei dem Internet Explorer von Microsoft handelt es sich insoweit um eine Besonderheit, als er von Microsoft als Teil des Betriebssystems Windows angesehen wird. Diese Sichtweise bildet sich in der Internet Explorer-Lizenz ab, die als "ergänzender Endbenutzer-Lizenzvertrag" zur Windows-Lizenz bezeichnet wird und die bezüglich der Windows-Lizenz für den Internet Explorer vorrangige Spezialregelungen enthalten(9).

Der Internet Explorer wird bei Erwerb eines Windows-Betriebssystems mitgeliefert, kann aber auch kostenlos von der Microsoft-Homepage heruntergeladen werden(10).

Dieses "Bundling" des Internet-Explorers mit Windows ist kartellrechtlich nicht unbedenklich und hat bereits in den Vereinigten Staaten zu einem Anti-Trust-Verfahren gegen Microsoft geführt, in welchem dem Softwarehersteller vorgeworfen wurde, sich durch die Verknüpfung des Internet Explorers mit dem marktbeherrschenden Betriebssystem Windows ein Monopol auch bei Webbrowsern zu schaffen(11).

Die Frage, ob die Verknüpfung des Internet Explorers mit Windows gegen kartellrechtliche Vorschriften verstößt, soll hier aber nicht behandelt werden. Es ist deshalb im Folgenden von der Wirksamkeit dieses "Bundlings" auszugehen.

Die erste Version des Microsoft Internet Explorer erschien im Jahre 1995 mit Windows 95b SR2 und wurde mit hohem Aufwand als Konkurrenzprodukt zum damals marktbeherrschenden Netscape Navigator entwickelt. Der Internet Explorer ist der Browser mit der weitesten Verbreitung, wenngleich dieser Trend gegenwärtig wieder etwas rückläufig ist.

Im Fokus dieser Abhandlung stehen zum einen urheberrechtliche Fragen. Aufgrund der den Programmen zugrunde liegenden unterschiedlichen Konzeption und Motivation - auf der einen Seite Open Source-Software, auf der anderen Seite proprietäre, kommerzielle Software - ergeben sich im Bereich des Urheberrechts sehr große Unterschiede. Mozilla Firefox räumt dem Nutzer weit reichende Rechte ein, deren Absicherung und Gewährleistung urheberrechtlich problematisch sind. Opera will dem Anwender möglichst wenige Rechte an die Hand geben, was seinerseits urheberrechtliche Probleme verursacht.

Zum anderen wird ein besonderes Augenmerk auf die Gewährleistungs- und Haftungsklauseln gerichtet.

Die Lizenz des Internet Explorers verweist bei einem Erwerb des Programms in Deutschland in den meisten Fällen auf die gesetzlichen Vorschriften. Es wird daher nur auf solche Klauseln vertieft eingegangen, die von den gesetzlichen Regelungen abweichen.

Bei dem Browser Mozilla Firefox handelt es sich um Open Source-Software. Die Besonderheiten dieser Art der Software - im Vergleich zu der proprietären Software Opera und Internet Explorer - zeigen sich hauptsächlich im Bereich der urheberrechtlichen Nutzungsrechte, die dem Anwender eingeräumt werden. So ist wesentlicher Bestandteil der Lizenz die Bestimmung des §2 MPL, die dem Nutzer das "weltweite, lizenzgebührenfreie, einfache" urheberrechtliche Nutzungsrecht einräumt, die Software zu benutzen, zu vervielfältigen, zu verändern, zugänglich zu machen, zu verbreiten oder Unterlizenzen zu vergeben(12).

Mit Einräumung dieser weit gefassten Nutzungsrechten und dem Verzicht auf eine Nutzungsvergütung könnte man zu der Annahme kommen, dass der Autor, der sein Programm unter die MPL stellt, auf "sein" Urheberrecht an dem Programm verzichte(13).

Dies wäre allerdings ein Trugschluss. Denn abgesehen davon, dass ein solcher Verzicht - ähnlich einer sachenrechtliche Dereliktion - nach deutschem Recht grundsätzlich unzulässig wäre(14), beinhaltet die MPL ein sehr differenziertes Geflecht aus Rechten und Pflichten des Lizenznehmers und geht deutlich über eine einfache Aufgabe von Verbotsrechten hinaus(15). Die MPL enthält in §3 MPL als wichtigste Pflicht des Nutzers eine sog. "Copyleft"-Bestimmung, nach der Modifikationen des Mozilla-Codes wiederum der MPL unterstellt werden müssen(16), ferner u.a. Dokumentationspflichten und die Pflicht, den Quellcode der Modifikation offenzulegen. Mit der MPL wird also nicht auf ein Urheberrecht verzichtet, sondern es werden gerade die Mittel des Urheberrechts genutzt, um das Konzept der Open Source Software zu sichern(17).

§8 MPL bestimmt, dass die Rechte aus der Mozilla-Lizenz automatisch 30 Tage nach der Kenntnis eines Verstoßes gegen die Lizenz erlöschen.

Diese Klausel könnte gegen §307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstoßen, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre.

Dabei kann die Klausel rechtlich unterschiedlich interpretiert werden: Zum einen könnte dem Nutzer von Anfang an nur ein dingliches, gem. §31 Abs. 1 S. 2 UrhG inhaltlich beschränktes Nutzungsrecht dergestalt eingeräumt worden sein, dass die Nutzung nur bei Einhaltung der Verpflichtungen aus der Lizenz gestattet ist. Zum anderen ist die Rechteeinräumung unter einer auflösenden Bedingung nach §158 Abs. 2 BGB möglich. Eine rein schuldrechtliche Lösung(18) scheidet von vornherein aus, da die Rechte aus der Lizenz automatisch entfallen sollen(19).

Erstere Lösung, d.h. eine nicht nur schuldrechtlich, sondern dinglich wirkende Aufspaltung des Verbreitungsrechts, kommt dabei nur in Betracht, wenn es sich um übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsformen handelt(20).

Bei der MPL handelt es aufgrund der umfangreichen Verbesserung der Nutzungsmöglichkeiten der Software (Bearbeitungsmöglichkeit, etc) unbestritten um eine technisch eigenständige Nutzungsart(21). Allerdings stellt Open Source Software - zumindest derzeit - keine eigenständige wirtschaftliche Nutzungsform dar. Zwar findet Open-Source-Software in den letzten Jahren eine rasante Verbreitung(22). Für eine Einordnung als wirtschaftlich eigenständige Nutzungsform ist aber ausschlaggebend, dass sich die verschiedenen aufgespaltenen Nutzungsarten gegenseitig ausschließen(23). Dies bedeutet, dass in diesem Fall ein paralleler Vertrieb als Open Source und als kommerzielle Software möglich sein muss(24). Dies ist bei dem Mozilla-Projekt zwar denkbar, da neben dem Browser Mozilla Firefox als Open Source-Produkt auch der Netscape Communicator angeboten wird(25). Doch müssen diese Programme strikt unterschieden werden. Anders als in der Anfangszeit des Mozilla-Projektes stehen Netscape bzgl. Modifikationen am Mozilla-Code keine Sonderrechte(26) zu, so dass das Know-how von Dritten, die am Mozilla-Projekt beteiligt sind, nicht 1:1 in den proprietären Teil des Netscape-Browser einfließt(27), während umgekehrt der Netscape Browser auch proprietäre urheberrechtlich geschützte Module Dritter enthält(28).

Zwar ist im Rahmen der MPL als auch anderer Open-Source-Lizenzen sowohl ein paralleler Vertrieb als Open Source und zugleich als proprietäre Software möglich (sog. "dual licensing", §13 MPL). Ein solcher paralleler Vertrieb ist in der Praxis derzeit aber eher die Ausnahme, wohl aufgrund der Tatsache, dass dies wirtschaftlich wenig sinnvoll sein dürfte(29). In der Praxis wird Software nicht kommerziell und frei verwertet, sondern nur kommerziell oder frei(30). Dass mit Open Source Software andere Leistungen einhergehen und vertrieben werden können (Handbücher, Schulungen, Support) ist unschädlich, da die Nutzungsart hierdurch nicht eigenständig wird(31). Solche lediglich begleitende Leistungen gibt es auch im Bereich kommerzieller Software. Eine dinglich wirkende Aufspaltung des Verbreitungsrechts kommt damit nicht in Betracht(32).

Möglich bleibt damit eine Konstruktion unter Zuhilfenahme einer auflösenden Bedingung nach §158 Abs. 2 BGB(33). Das Einhalten der Lizenzbestimmungen ist als das ungewisse Ereignis nach §158 Abs. 2 BGB anzusehen. Grundsätzlich können auch Nutzungsrechte als quasidingliche Rechte von Bedingungen abhängig gemacht werden, da auch Verfügungen bedingungsfreundlich sind(34). Es liegt damit eine wirksame Konstellation vor, die - im übertragenen Sinne - einem Eigentumsvorbehalt ähnelt(35).

Die untersuchte Klausel ist damit mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar. Ein Verstoß gegen §307 BGB ist nicht gegeben.

Die Verbreitung eines unter die MPL gestellten Programms unterliegt u.a. der Beschränkung, dass eine Weitergabe der Software nur erlaubt wird, wenn die Bedingungen der Lizenz eingehalten werden und das weiterverbreitete Werk seinerseits wieder unter die MPL gestellt wird ("Copyleft", vgl. §8.1 MPL i.V.m. §3 MPL(36)). Dies könnte gegen das gesetzliche Leitbild des Erschöpfungsgrundsatzes in §§69c Nr. 3, 17 Abs. 2 UrhG verstoßen.

Grundsätzlich sagt der Erschöpfungsgrundsatz aus, dass eine zustimmungsfreie Weiterverbreitung des Werkes zulässig ist, wenn das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden ist(37).

Dies könnte im Fall der MPL (oder anderer Open-Source-Software) bedeuten, dass derjenige, der den Browser in verkörperter Form (z.B. per "Heft-CD" eines Computermagazins) erwirbt, nach Eintritt der Erschöpfung die Software verbreiten könnte, ohne an die MPL gebunden zu sein, etwa gegen ein Entgelt oder ohne Offenlegung des Quellcodes.

Eine Erschöpfungswirkung nach dem unkörperlichen Download findet - nach freilich umstrittener aber meines Erachtens richtiger Ansicht - nicht statt(38). Auch wenn eine Unterscheidung zwischen einer Online- und einer Offline-Übertragung im Ergebnis gerade in wirtschaftlicher Hinsicht unbefriedigend sein mag, so entspricht diese Einordnung doch dem eindeutigen Willen des europäischen Gesetzgebers. Im Verlauf der mehrjährigen Konsultationen der beteiligten Kreise hatte die Kommission das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung zunächst im Kontext des Verbreitungsrechts ansiedeln wollen. Aufgrund massiver Kritik und um in den damals laufenden Verhandlungen zu den beiden neuen WIPO-Abkommen von 1996 (WCT und WPPT) einen Durchbruch zu erzielen, hat sich die Kommission dann für eine Einordnung im Bereich des Rechts der öffentlichen Wiedergabe entschieden(39). Diese - zugegebenermaßen missliche Einordnung - ist Ergebnis eines langwierigen politischen Prozesses und stellt im Ergebnis einen Kompromiss dar, der "Ausdruck des politisch Machbaren"(40) war. Aufgrund dieser bewussten gesetzgeberischen Einordnung in Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 29 der Harmonisierungsrichtlinie (Richtlinie 2001/29/EG) hielte ich die Annahme einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke(41) als gewagt.

Mit der Einräumung eines einfachen inhaltlich beschränkten Nutzungsrechts nach §31 Abs. 1 S. 2 UrhG bei Open Source Software, der auch nur eine beschränkte Erschöpfungswirkung zukommen sollte, wurde bisher in der Literatur versucht, die Wirkungen des Erschöpfungsgrundsatzes zu verhindern(42).

Diese Konstruktion ist aber nicht haltbar. Denn zum einen kann an Open-Source-Software kein einfaches inhaltlich beschränktes Nutzungsrecht eingeräumt werden, da Open-Source-Software keine eigene urheberrechtliche Nutzungsart darstellt (s.o.). Zum anderen hat der BGH das Konstrukt einer beschränkten Erschöpfungswirkung in der OEM-Entscheidung(43) abgelehnt.

Es stellt sich aber die Frage, ob der Erschöpfungsgrundsatz überhaupt auf das Modell der Open Source Software angewendet werden kann. Immerhin - so zumindest einige Stimmen in der Literatur - würde der Erschöpfungsgrundsatz potentiell eine Gefahr für das Open-Source-Modell darstellen(44).

Gegen eine Anwendbarkeit spricht der Umstand, dass die MPL als Open-Source-Lizenz letztendlich nur eine unentgeltliche Weitergabe gewährleisten soll. Der Erschöpfungsgrundsatz dient dem Ausgleich der Interessen des Urhebers und des Leistungsschutzberechtigten mit den Belangen des Rechtsverkehrs(45). Er soll der Verkehrsfähigkeit des urheberrechtlich geschützten Werkes dienen und ist damit das Spiegelbild des Verbreitens, das eine Beteiligung des Urhebers an der wirtschaftlichen Verwertung seines geistigen Eigentums bezwecke(46). An einer solchen Beteiligung fehle es aber gerade im Bereich der Open-Source-Software. Diese Form der Software "lebe" gerade davon, dass sie möglichst weit verbreitet werde. Die Enduser License Agreements sollen hier nicht der Sicherung von kommerziellen Interessen des Urhebers dienen, sondern umgekehrt soll damit jegliche Art der Kommerzialisierung der Software verhindert werden. Damit könnte man feststellen, dass der Erschöpfungsgrundsatz von seiner Funktion her im Bereich der Open-Source-Software generell leerlaufe, da sich die Interessenlage hier grundlegend von derjenigen beim kommerziellen Vertrieb von Software unterscheidet. Ein Interessenausgleich zwischen Urheber und den Belangen des Rechtsverkehrs sei nach dem Telos des Erschöpfungsgrundsatzes im Bereich der Verbreitung von Open-Source-Software nicht notwendig.

Dagegen lässt sich anführen, dass der Erschöpfungsgrundsatz auch Veräußerungsgeschäfte erfasst, die gerade keine wirtschaftliche Verwertung bezwecken, wie z.B. die unentgeltliche Schenkung(47). So ist anerkannt, dass der Erschöpfungsgrundsatz auch im Bereich der Freeware Anwendung findet(48), bei der der Urheber auch keine kommerziellen Interessen verfolgt. Umgekehrt kann argumentiert werden, dass die Lizenz dem Anwender ja nicht nur Rechte einräume, sondern auch Pflichten auferlege (wie z.B. Dokumentationspflichten, Pflicht zur Offenlegung des Quellcodes, usw.), die wiederum die Verkehrsfähigkeit des Werkes einschränken können. Zudem handele es sich bei dem Erschöpfungsgrundsatz um unabdingbares zwingendes Recht(49) und einen tragenden Grundsatz des Urheberrechts.

Unter Abwägung dieser Gesichtspunkte kommt man zu dem Ergebnis, dass der Erschöpfungsgrundsatz wegen seiner überragenden Stellung im Urheberrecht auch im Bereich der Open-Source-Software Geltung haben muss(50).

Auch wenn man die Konstruktion eines sog. "fingierten Ersterwerbs"(51) der GPL in die MPL hineinlesen wollte(52), der jeden Erwerb der unter dieser Lizenz laufenden Software als Ersterwerb definiert, der Erwerber die jeweiligen Rechte unter der GPL also ausschließlich direkt vom ursprünglichen Rechteinhaber eingeräumt bekommt(53), so führt dies zu keinem anderen Ergebnis.

Denn die Frage, ob eine Erschöpfung vorliegt, ist alleine abhängig von dem tatsächlichen Vorgang des Inverkehrbringens. Ein solches liegt vor, wenn das konkrete Werkstück effektiv in den freien Handelsverkehr gelangt ist. Eine - wenn auch direkt durch den Urheber - eingeräumte neue Lizenz überlagert die Tatsache der Erschöpfung der konkreten Programmkopie nicht(54).

Damit ergibt sich als Konsequenz, dass bei der Weiterverbreitung von unter der MPL lizenzierter Software mit einem Zweiterwerb eine Erschöpfung nach §§69c Nr. 3, 17 Abs. 2 UrhG eintritt.

Letztendlich ist dieser Umstand wohl darauf zurückzuführen, dass der (europäische und deutsche) Gesetzgeber bei Verfassen der §§69a ff. UrhG in erster Linie den proprietären Vertrieb von Software als Normalfall im Sinne hatte, welcher auf das Vertriebsmodell der Open Source schlichtweg nicht so richtig passen mag(55).

Die Regelungen der MPL, die das Verbreitungsrecht an der Software einschränken, haben damit zwar keine dingliche Wirkung. Zu beachten ist hierbei aber, dass diesen Regelungen durchaus eine schuldrechtliche Wirkung zukommt(56).

Problematisch hinsichtlich des deutschen Urheberrechtsgesetzes ist die Bestimmung des §6.2 MPL. Diese Regelung sieht vor, dass der Urheber einer Modifikation die Wahl hat, sein Programm/Modifikation unter die derzeit gültige Version der MPL zu stellen. Der Rechtsinhaber kann aber - zukunftsoffen - sein Programm bei der Freigabe auch unter eine spätere Version der MPL stellen. Dadurch würden die jeweils zum Zeitpunkt der Novellierung der MPL bekannten Nutzungsarten lizenziert.

Es ist auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung nicht unwahrscheinlich, dass die wirtschaftliche Verwertung von Computerprogrammen künftig auch neue Nutzungsarten generieren wird(57). Umfasst eine neuere Version der MPL eine Nutzungsart, die zum Zeitpunkt der Freigabe des Programms des Rechteinhabers noch nicht bekannt war, so tritt ein Konflikt mit §31 Abs. 4 UrhG auf. Diese Vorschrift beschränkt als Schutzvorschrift für den Urheber von vornherein eine Übertragung der Nutzungsrechte auf den Umfang, den der Urheber im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überblicken kann, d.h. auf die zu dieser Zeit bekannten Nutzungsarten. Denn der Urheber ist bei der Entdeckung wirtschaftlich sehr lukrativer Nutzungsmöglichkeiten zum Zeitpunkt der Rechteeinräumung noch gar nicht in der Lage, die Tragweite seines Geschäftes einzuschätzen(58).

Von der MPL sind damit - wegen §31 Abs. 4 UrhG - nur diejenigen Nutzungsarten erfasst, die dem Urheber zum Zeitpunkt der Rechteeinräumung bekannt waren. Die Klausel in §6.2 MPL, die auf "any subsequent version of the license" abstellt, ist unwirksam(59).

Dieses Problem wird sich aber in Zukunft mit der Reform des Urheberrechtsgesetzes(60) zwar insoweit entschärfen, als §31 Abs. 4 UrhG entfallen soll, d.h. eine Verfügung über noch nicht bekannte Nutzungsarten durch Vertragsschluss möglich wird. Zweifelhaft ist allerdings, ob dies durch eine Klausel in den Lizenzbedingungen erfolgen kann. Denn ein Vertrag, durch den der Urheber Rechte für unbekannte Nutzungsarten einräumt, wird nach dem Gesetzesentwurf der Schriftform bedürfen.

Die Lizenz des Webbrowsers Opera enthält zahlreiche urheberrechtlich unproblematische Bestimmungen. So wird dem Anwender die bestimmungsgemäße Nutzung einer Kopie eingeräumt, wobei die Kopie in den Arbeitsspeicher oder auf den Festspeicher geladen werden darf(61). Im Folgenden soll nur auf die rechtlich "problematischen" Bestimmungen eingegangen werden.

Eine Weitergabe der Freeware Opera wird grundsätzlich erlaubt, allerdings mit der Einschränkung, dass die Programmkopie nicht verkauft wird(62).

Einer solchen Klausel kann allein schon wegen eines Verstoßes gegen §137 S. 1 BGB und des Erschöpfungsgrundsatzes in §§69c Nr. 3 S. 2, 17 Abs. 2 UrhG keine dingliche Wirkung zukommen(63), wobei auch hier zu berücksichtigen ist, dass eine Erschöpfungswirkung bei der unkörperlichen Übertragung der Software (Download) nicht eintritt(64).

Eine Erschöpfung kann dann aber spätestens bei einer "körperlichen" Weitergabe (die die Opera-Lizenz mit der Weitergabeerlaubnis auch ausdrücklich billigt) der Software unstreitig stattfinden.

Auch wenn der Klausel keine dingliche Wirkung zukommen kann, so ist ein schuldrechtlich wirkendes Veräußerungsverbot nach §137 S. 2 BGB aber durchaus möglich(65). Dann ist diese Klausel der Opera-Lizenz aber an den §§305ff. BGB zu messen.

Eine Einschränkung des Verbreitungsrechtes stellt keine überraschende Klausel nach §305c Abs. 1 BGB dar, denn als Besonderheit vieler Softwareüberlassungsverträge stellt sich der Umstand dar, dass das Recht zur Weitergabe des Programms eingeschränkt oder ausgeschlossen wird. Aufgrund dieser gebräuchlichen Rechtsgestaltung darf der Erwerber der Software eine solche Klausel erwarten.(66)

Die Klausel könnte gegen §307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstoßen, wenn sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist. In Frage kommt ein Verstoß gegen den in §69c Nr. 3 S. 2, 17 Abs. 2 UrhG normierten Erschöpfungsgrundsatz. Zwar umfasst der unmittelbare Regelungsbereich des Erschöpfungsgrundsatzes selbst keine schuldrechtlichen Vereinbarungen(67). Auch eine nur schuldrechtliche Verpflichtung, die bei Nichtbeachtung die Sanktion eines Schadenersatzes als Vertragsverletzung nach sich ziehen kann, ist geeignet, zumindest mittelbar "Druck" auf den Weitergebenden auszuüben, bestimmte Weiterveräußerungen zu unterlassen. Es kommt damit eine unzulässige Umgehung des Erschöpfungsgrundsatzes in Betracht. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ist die Sicherung der Verkehrsfähigkeit des Werkes. Eine Klausel, die eine Weitergabe von bestimmten Bedingungen abhängig macht, schränkt die Verbreitungsfreiheit zweifellos ein, womit ein Verstoß gegen den Erschöpfungsgrundsatz vorliegt. Die Regelung ist also mit den wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes unvereinbar, weshalb das gesetzliche Regelbeispiel des §307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verwirklicht ist.

Die Unwirksamkeitsvermutung des §307 Abs. 2 BGB kann der Rechteinhaber aber widerlegen, wenn eine Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt, dass der Adressat der Klausel nicht unangemessen benachteiligt wird(68) bzw. ein überwiegendes Interesse an einer solchen Vereinbarung besteht. Mit dem Verbot einer entgeltlichen Weiterverbreitung einer unentgeltlich zur Verfügung gestellten Software will der Hersteller der Software verhindern, dass seine in dem Programm enthaltene geistige Leistung von Seiten des Erwerbers auf eigene Rechnung ausgebeutet wird(69). Gerade wenn eine Software als Freeware durch eine Schenkung unentgeltlich überlassen wird, so darf die Überlassung durchaus auch mit Einschränkungen versehen sein, was beispielsweise das Rechtsinstitut einer Schenkung unter Auflagen gem. § 525 BGB nahelegt. Das Interesse des Herstellers überwiegt das Interesse des Anwenders an seiner wirtschaftlichen und betrieblichen Bewegungsfreiheit hinsichtlich der Software, weil diese Freiheit durch die Klausel nur marginal eingeschränkt wird. Denn eine Weitergabe der Software wird ja nicht vollständig ausgeschlossen, sondern nur für den Fall, dass der Erwerber das Programm entgeltlich verbreiten sollte.

Das Verbot einer entgeltlichen Weitergabe in der Opera-Lizenz ist damit auf schuldrechtlicher Ebene wirksam.

Die Opera-Lizenz untersagt eine Vermietung der Software(70).

Dinglich ist ein solches pauschales Vermietungsverbot wegen Verstoß gegen den urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz unwirksam. Im Gesetz findet sich in den Formulierungen zum Erschöpfungsgrundsatz (§§69c Nr. 3 S. 2, 17 Abs. 2 UrhG) die Bestimmung, dass Vermietungen von einer urheberrechtlichen Erschöpfungswirkung bei der Verbreitung von Software ausgeschlossen sein sollen. Der Begriff der Vermietung in diesem Sinne entspricht allerdings nicht dem bürgerlich-rechtlichen Vermietungsbegriff (einer entgeltlichen Gebrauchsüberlassung). Gem. §17 Abs. 3 S. 1 UrhG muss die Gebrauchsüberlassung einem Erwerbszweck dienen. Dies bedeutet, dass eine Vermietung der Software zu Erwerbszwecken auch nach Eintritt der Erschöpfung von der Zustimmung des Rechteinhabers abhängig bleibt, eine nicht Erwerbszwecken dienende Vermietung allerdings nicht.

Betrachtet man die schuldrechtliche Wirksamkeit dieser Klausel, so ist ebenso wie bei der Weiterveräußerungsklausel auch ein Vermietungsverbot als "gebräuchliche" Klausel in einem Softwareüberlassungsvertrag zu erwarten, womit eine Qualifizierung als überraschende Klausel nach §305c Abs. 1 BGB ausscheidet(71). Gem. §307 Abs. 2 Nr. 1 BGB müsste ein Vermietungsverbot mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar sein.

Soweit die Klausel durch das pauschale Verbot eine Zustimmung für den Fall einer nicht Erwerbszwecken dienenden Vermietung versagt, liegt nicht nur ein Verstoß gegen eine zwingend geltende gesetzliche Vorschrift - dem Erschöpfungsgrundsatz - vor. Es soll ferner von den dem Erschöpfungsgrundsatz zugrunde gelegten wesentlichen Grundgedanken - der Sicherung der Verkehrsfähigkeit des Werkes - abgewichen werden(72).

Des Weiteren weicht ein Vermietungsverbot von den wesentlichen Grundgedanken einer Eigentümerposition ab, die bei Zugrundelegung der Schenkungsregeln auf die Softwareüberlassung ja angestrebt ist. Denn der Eigentümer darf im Rahmen des §903 S. 1 BGB sein Eigentum auch vermieten, wenn dies keinem Erwerbszweck dient(73).

Sollen bei einer Eigentumsverschaffung wesentliche Nutzungsrechte an der Sache (das Recht zur Weitervermietung) verboten werden, so wird die Erreichung des Vertragszweckes nach §307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefährdet, da eine Eigentümerstellung eine grundsätzlich freie Verfügungs- und Nutzungsbefugnis umfasst(74).

Die Vermietungsklausel verstößt damit gegen die §§307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

Die Unwirksamkeitsvermutung der gesetzlichen Regelbeispiele des §307 Abs. 2 BGB kann der Rechteinhaber widerlegen, wenn er im Wege einer Interessenabwägung sein überwiegendes Interesse an einer solchen Vereinbarung darlegt. Der Gesetzgeber hat mit der Umsetzung des Art. 4 lit. c) der Softwarerichtlinie(75) eine solche Interessenabwägung aber schon vorgenommen, indem er nur im Bereich der Vermietung zu Erwerbszwecken ein überwiegendes Interesse des Rechteinhabers angenommen hat.

Die Klausel, die eine Weitervermietung der Software untersagt, ist damit insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion etwa in der Weise, dass nur eine Vermietung zu Erwerbszwecken verboten sei, ist unzulässig(76). Es gilt damit die gesetzliche Regelung, die freilich in der Regelungen des §69c Nr. 3 S. 1, 17 Abs. 3 S. 1 UrhG bei einer Weitervermietung zu Erwerbszwecken eine Zustimmung des Rechteinhabers erfordert. Dieses Zustimmungserfordernis bleibt auch nach einem Zweiterwerb wegen §69c Nr. 3 S. 2 UrhG erforderlich. Eine Zustimmung des Rechteinhabers kann aber nicht aus der Unwirksamkeit der Vermietungsklausel geschlossen werden kann(77).

Die Opera-Lizenz enthält zahlreiche umfassende Programmänderungsverbote, wie z.B. das Verbot einer Bearbeitung/Modifizierung, einer Übersetzung, eines Reverse-Engineerings, einer Dekompilierung und einer Disassemblierung(78).

Diese Programmänderungen werden von §69c Nr. 2 UrhG erfasst, mit Ausnahme von der Dekompilierung, die in §69e UrhG gesondert geregelt ist. Das pauschale Verbot einer Dekompilierung ist schon wegen eines Verstoßes gegen §69g Abs. 2 i.V.m. §69e UrhG unwirksam.

Hinsichtlich der anderen Programmänderungsverbote liegt bei einer AGB-Kontrolle zunächst eine Verletzung des §307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, da ein generelles Programmänderungsverbot mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist. Denn gem. §69d Abs. 1 UrhG sind Programmänderungen ohne Zustimmung des Rechteinhabers durch den Anwender dann erlaubt, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Programms notwendig sind.

Ferner liegt ein Verstoß gegen §307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, da eine über die zulässige Beschränkung des Programmänderungsrechts hinausgehende Bestimmung in der Lizenz den Vertragszweck - die Schaffung einer Eigentümerposition nach §903 BGB - gefährdet. Bei einer Interessenabwägung im Rahmen des §307 Abs. 2 BGB kommt man zu dem Ergebnis, dass das Bedürfnis des Anwenders an der Vornahme von Programmänderungen zur Gewährleistung einer bestimmungsgemäßen Nutzung dem Interesse des Softwareherstellers (Piraterierisiko, Know-how-Schutz) überwiegt(79). Dies wird insbesondere dann besonders deutlich, wenn der Softwarehersteller zur Vornahme von notwendigen Programmänderungen nicht in der Lage ist - etwa wegen Insolvenz oder weil er die Änderung nur zu einem unangemessen hohen Preis vornehmen will(80).

Damit ist diese Klausel unwirksam. Es gilt die gesetzliche Regelung der §69c Nr. 2 i.V.m. §69d Abs. 1 UrhG bzw. §69e UrhG, wobei eine Zustimmung des Rechteinhabers zur Vornahme der oben genannten Programmänderungen nicht vorliegt.

Die Internet-Explorer-Lizenz enthält nur eine urheberrechtliche Bestimmung: Der Anwender dürfe eine Kopie des Internet-Explorers auf jedem Computer installieren, auf dem eine ordnungsgemäß lizenzierte Kopie von Windows installiert ist.

Unter Berücksichtigung der Ansicht von Microsoft, dass es sich bei dem Internet Explorer um einen Teil des Betriebssystems Windows handele und die Internet Explorer-Lizenz letztendlich nur eine ergänzende Enduser License Agreement sei, ist diese Klausel nicht zu beanstanden.

Die MPL schließt in §7 MPL jegliche Gewährleistung aus (...on an "as is" basis, without warranty of any kind [...], the entire risk as to the quality and performance of the covered code is with you).

Gerade im Bereich der Open Source Software ist es unklar, um welchen Vertragstyp es sich beim Erwerb von Software handelt. Eine Einordnung ist aber wichtig, da zum einen die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nur auf einen Kauf Anwendung finden. Ferner finden im Falle der Nichtigkeit einer Klausel nach §306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften Anwendung, die je nach Vertragstyp unterschiedliche Ausgestaltungen aufweisen können.

Beim Erwerb von Software muss zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft (Grundgeschäft) und der Einräumung von Nutzungsrechten an dem erworbenen Gegenstand "Software" unterschieden werden(81).

Im Falle von Mozilla Firefox erhält der Nutzer durch den Download zunächst einmal die Software, der unabhängig von der Einordnung von Software als Sache, Recht oder aliud ein Vermögenswert zukommt(82). Mit Firefox als Open Source-Software erwirbt der Nutzer neben den von §69d UrhG auch bei proprietärer Software garantierten Benutzungsrechten zusätzliche Rechte (z.B. Recht zur Weiterverbreitung, Vervielfältigung, Bearbeitung), die ebenfalls einen Vermögenswert darstellen(83).

Der Download eines Open-Source-Programmes kann vertragstypologisch als Auftragsverhältnis(84), Kaufvertrag(85) oder als Schenkung(86) eingeordnet werden(87).

Gegen die Einordnung als Auftrag nach §662 BGB spricht der Umstand, dass beim Download von Open-Source-Software nicht die Bereitstellungsleistung als Geschäftsbesorgung im Vordergrund des Vertragsverhältnisses steht - also eine Tätigkeit, sondern die Überlassung der Software und die Einräumung der Nutzungsrechte - eine Zuwendung(88).

Einer Einordnung als Kaufvertrag steht entgegen, dass die Zuwendungen der Software und der Nutzungsrechte unentgeltlich erfolgen. Denn die Überlassung von Firefox mitsamt den in der MPL zugesprochenen Nutzungsrechten ist mit keiner Gegenleistung verbunden. Zwar muss der Nutzer in der Regel die von ihm vorgenommenen Modifikationen eines Programms, das unter der MPL steht, wiederum unter die MPL stellen (§3.1 MPL). Allerdings sind diese Pflichten keine Wirksamkeitsbedingungen für die Zurverfügungstellung der Software und der Rechte, denn es entsteht keine eigentliche Leistungspflicht des Nutzers durch die Pflichten der MPL. Vielmehr kann der Anwender das Programm kopieren und nutzen. Erst wenn er mit der Weiterverbreitung von Veränderungen der Software weitergehende Rechte aus der Lizenz ausübt, wird das Nutzungsrecht durch die Pflichten der MPL begrenzt. Diese Begrenzung stellt damit keine Gegenleistung für die Überlassung der Software und der Nutzungsrechte, sondern eine Nutzungsbegrenzung dar, die dem Merkmal der Unentgeltlichkeit nicht entgegenstehen(89). Der Nutzer erhält einen Vermögensgegenstand, der von vornherein auf bestimmte Verwertungsrechte beschränkt ist(90).

Eine Einordnung als Schenkungsvertrag setzt neben einer Unentgeltlichkeit die Tatbestandsmerkmale Zuwendung, Bereicherung des Beschenkten und Entreicherung des Schenkers voraus, wobei erstere mit Übertragung der Software und den Nutzungsrechten (die einen Vermögenswert darstellen, s.o.) zweifellos gegeben sind.

Problematisch ist indes das Erfordernis der Entreicherung des Schenkers.

Bei der Weitergabe von Open-Source-Software darf das Merkmal der Entreicherung nicht daran gemessen werden, ob der Verbreiter das Programm weiterhin ohne Einschränkung nutzen kann(91). Ein physischer Abgang von Vermögen kann weder bei Software noch bei sonstigen immateriellen Wirtschaftsgütern festgestellt werden. Maßgeblich ist alleine die Befugnis des Erwerbers, wie er damit verfahren kann(92). Vielmehr ist der Urheber der Open-Source-Software hinsichtlich seiner Nutzungsrechte entreichert, denn er verliert mit der Lizenzierung seines Werkes unter einer Open-Source-Lizenz wie der MPL oder der GPL dauerhaft einen urheberrechtlichen Vermögensbestandteil(93), da er jedem unwiderruflich die Möglichkeit eröffnet hat, seine Software lizenzgebührenfrei zu erwerben.

Es verbleibt die Möglichkeit, aufgrund der Nutzungsbeschränkungen eine Schenkung unter Auflagen gem. §525 Abs. 1 BGB anzunehmen(94), womit die gesamte Schenkung gem. §518 BGB zwingend der Form der notariellen Beurkundung bedürfte(95). Das Institut der Auflagenschenkung entspricht allerdings nicht dem Modell der MPL. Denn bei der Auflagenschenkung wird dem Schenker ein Anspruch auf Erfüllung der Auflage zur Hand gegeben, dessen Nichtvollziehung die Rechtsfolgen des §527 Abs. 1 BGB auslösen. Die MPL bestimmt aber nicht, dass bei Nichtbeachtung der "Auflagen" ein Anspruch auf Erfüllung der Lizenz entstehen soll (z.B. Freigabe des Quellcodes), sondern dass die Nutzungsrechte des Lizenzverletzers gem. §8 MPL automatisch erlöschen(96).

Letztendlich ist daher der Erwerb von Mozilla Firefox und die mit der MPL übertragenen Nutzungsrechte als Schenkung gem. §516 BGB - ohne Auflagen - zu qualifizieren.

Zwar kann im deutschen Recht die gesamte Gewährleistung grundsätzlich (bis auf Arglist) vertraglich abbedungen werden. Dies gilt aber nicht, wenn der Gewährleistungsausschluss im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt.

Gegenüber Verbrauchern verstößt der völlige Gewährleistungsausschluss der MPL - sofern man Software als "Lieferung einer neu hergestellten Sache" versteht(97) - gegen §309 Nr. 8 b) aa) BGB. Ferner liegt ein Verstoß gegen §307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, da die völlige Abbedingung von Gewährleistungsregeln gegen die Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verstoßen(98). Die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§475 BGB) finden keine Anwendung, da mit der Einordnung als Schenkung kein Kaufvertrag vorliegt.

Wegen unbilliger Benachteiligung des Vertragspartners verstößt der vollständige Gewährleistungsausschluss auch im kaufmännischen Rechtsverkehr gegen §307 BGB(99), worauf der Verstoß gegen §309 Nr. 8 b) aa) BGB als gesetzliche Wertungsvorgabe für den Unternehmensverkehr hinweist(100).

Zwar enthält die MPL in §11 MPL eine Klausel, nach der "undurchsetzbare Bedingungen der MPL dem notwendigen Maß angepasst werden sollen, damit sie durchsetzbar sind"(101). Eine solche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist unzulässig, wenn die Rechtslage klar ist und der AGB-Steller sie in seinem Klauselwerk deshalb klar darstellen könnte(102). Da die deutsche Rechtslage bzgl. eines Haftungs- und Gewährleistungsausschlusses aber hinreichend klar ist (§§307 ff. BGB), ist eine solche Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und §306 Abs. 2 BGB nichtig(103).

Mithin ist die Gewährleistungsklausel des §7 MPL gem. §306 Abs. 2 BGB unwirksam, was zur Folge hat, dass die gesetzlichen schenkungsrechtlichen Gewährleistungsregeln (§§523, 524 BGB) Anwendung finden.

Hinsichtlich der Software haftet der Rechteinhaber deshalb nach §524 Abs. 1 BGB und hinsichtlich der Nutzungsrechte nach §523 Abs. 1 BGB nur für den Fall des arglistigen Verschweigens eines Mangels auf Schadensersatz. Beispielsweise muss der Programmierer daher auf ihm bekannte "Bugs" hinweisen oder Schadenersatz leisten, wenn er wider besseren Wissens Code als Open Source verbreitet, obwohl er von den entgegenstehenden Urheberrechten Dritter weiß(104).

Die Frage, ob die gesamte Lizenz wegen dieser gesetzlichen Modifizierung wirksam bleibt, stellt sich aufgrund der MPL-Klausel in §7 S. 4,5 MPL. Danach sei der Gewährleistungsausschluss ein essentieller Bestandteil der Lizenz, weshalb ein der MPL unterstellter Code nur bei Beachtung dieses Gewährleistungsausschlusses genutzt werden dürfe(105). Diese Bestimmung kann als Abbedingung des §306 Abs. 1 BGB verstanden werden, weil die Unwirksamkeit der Gewährleistungsausschlussklausel die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages nach sich ziehen soll (was wiederum zu dem von der MPL angesprochenen Verbot des Benutzens der Software führen würde). Diese "Unwirksamkeitsbestimmung" ist nach §307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist. §306 Abs. 1 BGB ist zwingendes Recht(106). Mit der gesetzlichen Regelung des §306 Abs. 3 BGB, der die Fälle einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages definiert, hat der Gesetzgeber bereits eine Interessenabwägung vorgenommen. Eine "Unwirksamkeitsbestimmung" ist im Hinblick auf die in §306 Abs. 1 und Abs. 3 BGB vorgegebene Richtlinie jedenfalls im nichtkaufmännischen Rechtsverkehr unwirksam. Auch im kaufmännischen Rechtsverkehr kann der Vertragspartner grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Vertrag wirksam bleibt, wenn das Festhalten für den Verwender nicht unzumutbar ist.

Die Gesamtunwirksamkeit eines Vertrages aufgrund der Nichtigkeit einer Klausel ist nur unter den Voraussetzungen des §306 Abs. 3 BGB möglich. §306 Abs. 3 BGB findet hier aber keine Anwendung. Denn das Festhalten an der durch die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen modifizierten MPL gem. §306 Abs. 3 BGB stellt für den Verwender der Lizenz keine "unzumutbare Härte" dar. Diese Vorschrift ist eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, ein "Notventil" gegenüber der Vorschrift des §306 Abs. 1 BGB(107). Allein die Tatsache, dass die Gewährleistungsklausel der MPL gegen die Vorschriften der §307 bis §309 BGB verstößt, kann das Tatbestandsmerkmal der "unzumutbare Härte" nicht erfüllen, da die §307 bis §309 BGB ihrerseits dazu dienen, vorhandenes Ungleichgewicht des Vertrages im Interesse des Kunden zu beseitigen(108). Eine Aufnahme einer solchen Klausel trotz dieser Schranken fällt allein in den Risikobereich des AGB-Stellers(109).

Für den Bereich der Gewährleistung bleibt festzuhalten, dass die MPL modifiziert durch die gesetzlichen Gewährleistungsregeln wirksam ist.

Diese modifizierte Regelung kommt in der Praxis einem völligen Gewährleistungsausschluss recht nahe, da letztendlich ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch aus den §§523, 524, 280ff. BGB(110) - besteht, der zudem für den Nutzer nur schwer durchzusetzen sein wird (Beweislast auf Seiten des Anwenders).

Wie bei der Mozilla-Lizenz wird auch bei der Opera-Lizenz die Gewährleistung völlig ausgeschlossen ("...use of the software is at your own risk and that the software is provided "as is" without any warranties or conditions whatsoever.", "Opera Software ASA and its suppliers disclaim all warranties....").

Bis zum 20. September 2005 konnte die Browsersoftware Opera - betrachtet man zumindest die werbefreie Version - heruntergeladen und gegen Zahlung eines Entgelts freigeschaltet werden. Ein solcher Erwerb war als Kaufvertrag zu qualifizieren mit der Konsequenz, dass ein vollständiger Gewährleistungsausschluss gegen §475 Abs. 1 S. 1 BGB und gegen §309 Nr. 8 b) aa) BGB verstieß, womit die gesetzlichen Regelungen galten.

Seit der Version 8.5, mit welcher der Opera-Browser kostenfrei als Freeware erhältlich ist, ist die Überlassung als Schenkung zu qualifizieren. Damit gilt hinsichtlich der Gewährleistungsregeln weitgehend das zum Mozilla-Browser Gesagte.

Die ergänzenden Enduser License Agreements des Internet Explorers enthalten hinsichtlich Gewährleistungsansprüchen lediglich den Hinweis, dass bei Erwerb des Programms in Deutschland die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen Anwendung finden sollen.

Diesbezüglich kann man sich fragen, ob die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen des Schenkungsrechts angewendet werden müssen. Zwar kann der Internet Explorer unentgeltlich über das Internet heruntergeladen werden, was eine vertragstypologische Einordnung als Schenkung nahelegen könnte.

Aber auch hier muss berücksichtigt werden, dass Microsoft den Internet Explorer als Teil des Betriebssystems Windows ansieht und der Erwerb einer Windows-Lizenz Voraussetzung für die Nutzung des Internet Explorers ist. Für Windows als kostenpflichtige kommerzielle Software sind aber die Regeln des Kaufrechts anwendbar. Konsequenterweise kann daher für den Internet Explorer als Teil dessen nichts anderes gelten.

Damit finden die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts (§§ 433ff. BGB) Anwendung.

Die MPL schließt in §9 der Lizenz eine Haftung - mit Ausnahme für Schäden an Leben und Körper - umfassend aus ("Under no circumstances [... ] shall you, the initial developer, any other contributor, or any distributor of covered code, or any supplier of any of such parties, be liable to any person ...").

Der vollständige Haftungsausschluss der MPL verstößt - neben §276 Abs. 3 BGB - gegen das absolute Klauselverbot des §309 Nr. 7 b) BGB, der nur einen Ausschluss von leichter Fahrlässigkeit zulässt. Dies gilt über §§307, 310 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmern(111). Es findet damit gem. §306 Abs. 1,2 BGB die gesetzliche Regelung Anwendung, die in §521 BGB für das Verhältnis zwischen Schenker und Beschenktem eine Haftung nur für Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit vorsieht. Diese Haftungsprivilegierung ist auch auf die deliktische Haftung übertragbar, sofern die Verletzung im Zusammenhang mit dem Schenkungsgegenstand steht(112). Diese Privilegierung gilt aber nicht gegenüber Dritten, die beispielsweise durch den Einsatz der Software geschädigt werden(113).

Daneben kommt eine Haftung des Rechteinhabers von Mozilla Firefox nach dem verschuldensunabhängigen Produkthaftungsgesetz (ProdHaftG) in Betracht.

Das Produkthaftungsgesetz ist bei Sachschäden (die eine fehlerhafte Software wohl am ehesten verursachen dürfte(114)) nur anwendbar, wenn die beschädigte Sache gem. §1 Abs. 1 S. 2 ProdHaftG ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Gebrauch bestimmt und verwendet wird. In sachlicher Hinsicht ist das Produkthaftungsgesetz anwendbar, wenn ein "Produkt" i.S.d. §2 ProdHaftG vorliegt. Software kann - bei einer Online-Übertragung wie im Falle von Firefox - dabei als "bewegliche Sache"(115) oder wegen einer Parallele mit "Elektrizität"(116) als Produkt i.S.d. ProdHaftG eingeordnet werden. Im Ergebnis besteht zumindest weitgehend Einigkeit, dass das ProdHaftG entweder direkt oder analog auf Software Anwendung finden soll(117).

Es käme aber ein Haftungsausschluss nach §1 Abs. 2 Nr. 3 ProdHaftG in Betracht, wenn der Hersteller die Software weder für einen Vertrieb mit wirtschaftlichem Zweck noch im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit hergestellt hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen(118).

Der kostenlose Erwerb des Firefox-Browsers stellt zumindest keinen Vertrieb mit wirtschaftlichem Zweck dar, auch ein späterer möglicherweise kostenpflichtiger Support von Seiten des Herstellers ist nicht bekannt(119).

Problematisch ist das Tatbestandsmerkmal der "Herstellung des Produktes in der beruflichen Tätigkeit". Bei Mozilla Firefox besteht die Besonderheit, dass zum einen ein Großteil des Quellcodes des Firefox-Browsers vom Netscape Navigator abstammt, der von hauptberuflichen Netscape-Mitarbeitern programmiert wurde. Zum anderen waren auch nach der Veröffentlichung des Quellcodes des Netscape Communicators im Frühjahr 1998 gerade in der Anfangszeit fast ausschließlich die hauptberuflichen Mitarbeiter von Netscape an dem Mozilla-Projekt beteiligt(120). Dies führt dazu, dass ein Haftungsausschluss nach §1 Abs. 2 Nr. 3 ProdHaftG für einen Großteil des Programms nicht greift. Eine Ausnahme gilt nur für Programmteile, die von "Hobbyprogrammierern"(121) erstellt wurden.

Liegt also ein Produktfehler i.S.d. §3 ProdHaftG vor, also eine Software, die nicht die Sicherheit bietet, die berechtigterweise erwartet werden kann(122), so haftet der Hersteller(123) gem. §1 ProdHaftG für Personenschäden und solche Sachschäden, die an einer anderen Sache als dem fehlerhaften Produkt eintreten. Die Haftung ist gem. §10 Abs. 1 ProdHaftG auf 85 Millionen Euro beschränkt, der Geschädigte muss bei Sachschäden einen Schaden bis zu einer Höhe von 500 Euro selbst tragen.

Die Produkthaftung ist nach §14 ProdHaftG unabdingbar, die Klausel des §9 MPL ist wegen §14 S. 2 ProdHaftG unwirksam.

Der Haftungsausschluss des §9 MPL ist wegen Verstoßes gegen die AGB-Regeln der §§305ff. BGB als auch der Vorschriften des Produkthaftungsgesetzes unwirksam und wird durch die gesetzlichen Regelungen ersetzt.

Die Opera-Lizenz schließt jegliche Haftung aus ("In no event shall Opera Software ASA or its suppliers be liable for any [...] damages or for any damages whatsoever...").

Ein solcher völliger Haftungsausschluss verstößt - wie bei der MPL - gegen §276 Abs. 3 BGB und §309 Nr. 7 a) und b) BGB. Im Unternehmerverkehr gilt dies über §307 BGB entsprechend.

Nach §306 Abs. 1,2 BGB finden die gesetzlichen Regelungen Anwendung.

Wie bei Mozilla Firefox ist auch bei dem Opera-Browser das Produkthaftungsgesetz anwendbar. Die Frage, ob der Ausschlusstatbestand des §1 Abs. 2 Nr. 3 ProdHaftG gegeben ist, stellt sich hier nicht. Denn zum einen bietet der Hersteller einen kostenpflichtigen Support des Produkts an, was für einen Vertrieb mit wirtschaftlichem Zweck spricht. Zum anderen wurde der Browser zweifellos in der beruflichen Tätigkeit des Herstellers programmiert.

Der Ausschluss der Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz ist gem. §14 S. 2 ProdHaftG nichtig.

Die EULA des Internet Explorers sieht grundsätzlich eine Haftung nach den gesetzlichen Vorschriften vor, ausdrücklich bei Vorsatz, grober Fahrlässigkeit, Produkthaftungsgesetz, arglistigem Verschweigen, Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie sowie bei Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit.

Bei einfacher Fahrlässigkeit soll nur im Falle der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht gehaftet werden, wobei eine Haftung auf den typischen vorhersehbaren Schaden beschränkt wird. Für sonstige Fälle der einfachen Fahrlässigkeit ist die Haftung ausgeschlossen.

Diese Regelung entspricht den Bestimmungen des Gesetzes und der ständigen Rechtsprechung.

§276 Abs. 3 BGB verbietet einen Haftungsausschluss für Vorsatz, die §309 Nr. 7 b) BGB (gegenüber Verbrauchern) und §307 BGB einen Haftungsausschluss darüber hinaus auch für grobe Fahrlässigkeit. Dies bedeutet aber nicht, dass bezüglich leichter Fahrlässigkeit jedwede Haftung ausgeschlossen werden kann. Denn aus §307 Abs. 2 Nr. 2 BGB folgt ein Verbot der Freizeichnung der Haftung für leichte Fahrlässigkeit, wenn dadurch wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben (sog. Kardinalpflichten), so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird(124). Auch eine Haftungsbegrenzung auf den typischen vorhersehbaren Schaden ist nicht zu beanstanden(125). Dieser Grundsatz gilt auch für den Unternehmensverkehr(126). In den übrigen Fällen ist ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig(127).

Bei Mozilla Firefox handelt es sich um eine Open Source Software. Dies bedeutet aber nicht, dass das Programm rechtlich nicht geschützt wäre. Umgekehrt ist Firefox gerade urheberrechtlich geschützt, um das "Prinzip" Open Source durchsetzen zu können. Dies gelingt aber nur teilweise, weil die Lizenz mit fundamentalen Grundsätzen des deutschen Rechts nicht vereinbar ist. So verstößt die Lizenz gegen den urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz, der besagt, dass eine Weiterverbreitung des Programms ohne Zustimmung des Rechteinhabers (=Mozilla.org) möglich sein muss, nachdem der Rechteinhaber die Software in Verkehr gebracht hat. Denn die Mozilla-Lizenz enthält zahlreiche Pflichten, die eine Weiterverbreitung der Software behindern. Dies sind z.B. die Beschränkungen, dass eine Weitergabe der Software nur erlaubt wird, wenn die Bedingungen der Lizenz eingehalten werden und die weiterverbreitete, möglicherweise modifizierte Software seinerseits wieder unter die Mozilla-Lizenz gestellt wird (sog. "Copyleft").

Dies bedeutet, dass sich die Restriktionen des Rechteinhababers in der Lizenz betreffend einer Verbreitung von Firefox erschöpfen, und zwar spätestens nach einer "körperlichen Weitergabe" der Software (also auf einem Datenträger)(128).

Es ist nach gegenwärtiger Rechtslage auch nicht möglich, ein neues Programm oder eine Modifikation des Mozilla-Codes unter eine "zukünftige" Version der Mozilla-Lizenz zu stellen. Das Programm wird immer unter der Mozilla-Lizenzversion stehen, die bei der Erstlizenzierung des Programms zugrunde lag. Mit dem Gesetzesentwurf des "2. Korbes" zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes wird eine Unterstellung auch unter eine "zukünftige" Lizenzversion im Prinzip möglich werden.

Gewährleistungsrechtlich haftet der Rechteinhaber nur für ein arglistiges Verschweigen eines Mangels an der Software. Ein solcher Umstand wird für den Anwender allerdings schwer zu beweisen sein. Eine Haftung ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Bei Vorliegen eines Produktfehlers findet das Produkthaftungsgesetz Anwendung.

Der Webbrowser Opera darf nicht weiterverkauft werden. Eine Gebrauchsüberlassung des Programms, die nicht Erwerbszwecken dient, ist - entgegen den Bestimmungen der Opera-Lizenz - immer zulässig. Der Anwender darf auch insoweit Veränderungen an dem Programm vornehmen, als sie das Gesetz in den §§69c Nr. 2 i.V.m. §69d Abs. 1 UrhG bzw. §69e UrhG erlaubt. Entsprechende Klauseln der Lizenz, die jegliche Programmänderungen verbieten, sind unwirksam.

Beim Erwerb der Software genießt der Erwerber ebenso wie bei Mozilla Firefox die gesetzlichen (schenkungsrechtlichen) Gewährleistungsrechte, ebenso verhält es sich im Bereich der vertraglichen Haftung. Ferner findet auch das Produkthaftungsgesetz Anwendung. Entgegenstehende Regelungen der Opera-Lizenz sind wirkungslos.

Nur bei Vorliegen einer Windows-Lizenz darf der Internet-Explorer als Bestandteil des Betriebssystems genutzt werden (Bedingung von Microsoft) - sofern dies kartellrechtlich nicht zu beanstanden ist. Zu beachten ist aber, dass ergänzend zur Internet Explorer-Lizenz die Bestimmungen der Windows-Lizenz Anwendung finden. Es gelten die gesetzlichen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln. Bzgl. Sachschäden ist eine Haftung nur bei einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen, außer bei Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, wo nur für typische vorhersehbare Schäden gehaftet wird. Insoweit ist die Internet-Explorer-Lizenz rechtlich nicht zu beanstanden.

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* Thomas Steinle, LL.M. (legal informatics) ist als Rechtsanwalt bei SCHINDLER BOLTZE Rechtsanwälte, Karlsruhe für das Referat IT-Recht verantwortlich.