Quo vadis - Top-Level-Domain?

Einleitung: Wettbewerbs- vs. Markenrecht - Konflikte um die TLD

Wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Top-Level-Domain

Das ag-Domain-Urteil aus dem Blickwinkel des Markenrechts

Einheit der Rechtsordnung

Ergebnis

Seit dem Beginn der Landrush Periode am 07.04.2006 ist es jedem, der in der EU ansässig ist, möglich, eine eu-Domain registrieren zu lassen.(1)In Deutschland wurde von dieser Möglichkeit bisher auch rege Gebrauch gemacht.(2)Bereits zum jetzigen Zeitpunkt regt sich Unmut über Markengrabbing.(3)Doch abgesehen von Markenrechtsstreitigkeiten, die im Domainrecht eine große Rolle spielen und daher auch hier zu erwarten waren, wirft die Einführung der eu-Domain vor dem Hintergrund der derzeitigen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung zu Top-Level-Domains (TLD)(4)die Frage auf, inwiefern eu-Domaininhaber durch die Nutzung einer solchen Domain wettbewerbswidrig handeln.

Es zeigt sich derzeit eine divergierende rechtliche Beurteilung der TLD durch Wettbewerbsgerichte und durch das Markenrecht, die näher zu beleuchten ist, und die für eu-Domaininhaber überraschende Relevanz bekommen könnte. Der Vergleich der rechtlichen Beurteilung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht einerseits und markenrechtlicher Hinsicht andererseits führt sodann zu der diskussionswürdigen Frage, welche rechtserhebliche Bedeutung Top-Level-Domains künftig beigemessen werden sollte.

In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine GmbH unter der Internetadresse www.tipp.ag ihren Kunden die Möglichkeit angeboten, online an Lottospielgemeinschaften teilzunehmen. Dabei verwandte sie die Bezeichnungen "tipp.AG" und "tipp.ag", insbesondere zur Kennzeichnung ihres Internetangebotes.(6)Die Abkürzung "ag" stand dabei für die Sprachschöpfung "Abgabegemeinschaft", wie auf jeder Internetseite mit dem Slogan "Ihre starke Tipp-Abgabegemeinschaft" hingewiesen wurde. Darüber hinaus war aus dem Impressum und der Anmeldungsseite, die der Kunde aufrufen musste um mitzuspielen, erkennbar, dass der Anbieter in der Rechtsform der GmbH auftrat.

Eine Mitbewerberin hielt dies für irreführend i.S.d. § 5 UWG n.F. (§ 3 UWG a.F.) und erhob Klage vor dem LG Hamburg auf Unterlassung und Schadensersatz.(7)Sie vertrat den Standpunkt, der Verkehr werde sowohl bei Verwendung von Großbuchstaben als auch mit der Schreibweise in Kleinbuchstaben in die Irre geführt.

Das Gericht hielt eine wettbewerbserhebliche Irreführung über die Rechtsform der angesprochenen Verkehrskreise für gegeben und verurteilte die Beklagte antragsgemäß, die Verwendung der Zeichen "tipp.AG" oder "tipp.ag" als geschäftliche Bezeichnung oder sonstige Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, insbesondere unter dieser Bezeichnung einen Teledienst zu betreiben, der interessierten Kunden die Teilnahme an Lottospielgemeinschaften ermöglicht.(8)

Dem Verkehr sei in der Regel schon nicht bekannt, dass die Endung ".ag" im Rahmen einer Internetadresse eine Länder-Kennung sei, die auf Antigua und Barbuda verweise. Die Kammer fühlte sich als Teil der angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres in der Lage, die Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde festzustellen.(9)

Das OLG Hamburg bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Für das Berufungsgericht stand außer Frage, dass die angesprochenen Verkehrskreise in dem Kürzel AG die Abkürzung von Aktiengesellschaft verstünden, und zwar auch dann, wenn sie ihm datenverarbeitungstechnisch bedingt klein geschrieben begegnete. In diesem Zusammenhang stellten die Richter überdies fest, dass sie zu den angesprochenen Verkehrskreisen der Internetnutzer gehörten.(11)

Nachdem die Revision zum BGH nicht zugelassen worden war, erhob die beklagte GmbH Nichtzulassungsbeschwerde. Im Februar 2005 wies der BGH diese zurück, so dass die Entscheidung des OLG Hamburg rechtskräftig wurde.(12)Der Beschluss löste erneut ein vielfaches Echo aus.(13)

Beide Urteile wurden in der juristischen Diskussion - soweit ersichtlich - überwiegend kritisiert und abgelehnt.

Stögmüller hält die Folge der Entscheidung des LG Hamburg, dass sich nur noch Aktiengesellschaften der Top-Level-Domain "ag" bedienen könnten, vor dem Hintergrund des geänderten Verbraucherleitbildes des EuGH und des BGH für fraglich. Er bezweifelt, dass dem Verkehr nicht bekannt sei, dass die Endung "ag" einer Internetadresse eine Länderkennung darstelle.(14)Wenn schon nicht, welche konkret, so sei jedoch dem durchschnittlich informierten, sozialadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher bekannt, dass die deutsche Länderkennung "de" sei und andere Kürzel entweder generische Top-Level-Domains oder andere Länderkennungen darstellten,(15)so dass der Rückschluss auf deutsche Aktiengesellschaften nicht zu ziehen sei. Dafür spreche auch, dass andere Rechtsformen, wie beispielsweise "gmbh" oder "kg"(16)ebenfalls nicht als Domain in Erscheinung träten. Zumindest müsste den Unternehmen der Top-Level-Domain "ag" zugestanden werden, eine etwaige Irreführungsgefahr durch Einhaltung gesetzlicher Informationspflichten und Kenntnisgabe ihrer tatsächlichen Rechtsform auf der Homepage auszuräumen.(17)

Es hagelte darüber hinaus harschere Kritik. So scheine angesichts des Urteils des LG Hamburg die Rechtsprechung im Domainbereich nach Ansicht von Dingeldey"Amok zu laufen"(18), zumindest jedoch sei es eine Einzelfallentscheidung, die letztlich nicht zu überzeugen vermöge. Auch er bezweifelt, dass der Internetnutzer die Domainendung "ag" als Abkürzung der Rechtsform Aktiengesellschaft verstehen könnte. Ferner hält er die Ansicht des Gerichts für fraglich, ob Aktiengesellschaften nach Börsen-Enttäuschungen tatsächlich mehr Vertrauen genössen als andere Rechtsformen.(19)Weiler hält die Annahme, die Top-Level-Domain "ag" werde als Angabe der Gesellschaftsform verstanden, für "lebensfremd"(20). Die Bestätigung durch das Berufungsgericht führte zur Auffassung Dingeldeys, der OLG-Senat "verheddere"(21)sich bei der Darstellung der im Internet üblichen Domainverwendungen und der Firmierung einiger Unternehmen. Auch andere Stimmen zeigten sich sehr kritisch.(22)

Noch bevor das Urteil des OLG Hamburg Rechtskraft erlangt hatte, war bereits ein Folgeverfahren beim LG Hamburg anhängig. Nachdem die Nichtzulassungsbeschwerde im tipp.ag-Verfahren durch den BGH zurückgewiesen worden war, hat der beklagte Domaininhaber aufgrund des dadurch wahrscheinlich ungünstigen Prozessausgangs auf die Nutzung seiner Domain im Rahmen eines Anerkenntnisurteils in der ersten Instanz verzichtet.(23)Weitere Verfahren und Abmahnungen gegen Inhaber einer ag-Domain, die keine Aktiengesellschaft sind, sind zu erwarten.(24)

Im Lichte der erörterten Rechtsprechung stellt sich nunmehr die aktuelle Frage, inwiefern Domaininhaber durch die Nutzung einer eu-Domain möglicherweise wettbewerbswidrig handeln. Wenn die Nutzung einer ag-Domain dem Verbraucher suggerieren soll, er habe es mit einer Aktiengesellschaft zu tun, dann liegt die Annahme nicht fern, dass eine eu-Domain eine EU-weite Bedeutung des Domaininhabers suggeriert. Das bedeutet, dass ein lediglich lokal auftretendes Unternehmen möglicherweise durch eine eu-Domain wettbewerbswidrig eine Größe vorspiegelt, die es nicht hat.

Da in dem ag-Domain-Verfahren aus dem Webangebot der beklagten GmbH anhand verschiedener Stellen - einschließlich der Anbieterkennzeichnung - ersichtlich war, dass es sich nicht um eine Aktiengesellschaft handelte, würde konsequenterweise ein Hinweis eines lokalen Anbieters auf sein begrenztes Tätigkeitsgebiet innerhalb der Webseite nicht genügen, um die Irreführungsgefahr entfallen zu lassen.

Ebenso stellt sich die Frage, was unter einer EU-weiten Bedeutung zu verstehen wäre, um diese von lediglich regionaler Bedeutung abzugrenzen - anhand welcher Kriterien(25)wäre der Begriff für die Rechtspraxis zu operationalisieren?

Schließlich könnte auf Basis dieser Überlegungen die Frage diskutiert werden, welches Verhältnis die TLDs, die europäische Länderkennungen darstellen, gegenüber der eu-Domain als quasi "übergeordnete" Domain einnehmen. Bislang wurde lediglich das Verhältnis generischer Domain zu den Länderkennungen betrachtet. Eine Art "Hierarchie" bei Länderkennungen gab es nicht.

Bevor man sich diesen offenen Fragestellungen jedoch zuwendet, ist zunächst die wettbewerbsrechtliche Beurteilung, wie sie bezüglich ag-Domains vorgenommen wurde, zu hinterfragen. Stellt sich diese als Entwicklung der Rechtsprechung in eine falsche Richtung heraus, erübrigen sich Überlegungen zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von eu-Domains.

Der Schutz von Marken nach §§ 4 i.V.m. 14 MarkenG(26)und der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gem. §§ 5 i.V.m. 15 MarkenG bieten dem Rechteinhaber Schutz gegen Rechtsverletzungen durch andere Zeichen - dies schließt Rechtsverletzungen durch Domainnamen ein.(27)

Als grundsätzliche Voraussetzung für die markenrechtlichen Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 sowie nach § 15 Abs. 2 MarkenG muss eine Verwechslungsgefahr zwischen der gewählten Domainbezeichnung und der Marke bzw. geschäftlichen Bezeichnung bestehen. Der Begriff der "Verwechslungsgefahr" ist ein einheitlicher Begriff, d.h. inhaltsgleich für Marken und für Unternehmenskennzeichen.(28)Darunter ist die "nahe liegende Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Zeicheninhabers durch Verwechslungen mit gleichen oder ähnlichen Zeichen"(29)zu verstehen. Dabei ist auf die maßgebliche Verkehrsauffassung des angesprochenen Publikums abzustellen. Auf welche Verkehrskreise abzustellen ist, ist eine Frage des Einzelfalls, beispielsweise ob lediglich Fachpublikum oder alle Konsumenten angesprochen werden sollen.(30)

Bei der Beurteilung von Zeichenidentität und Zeichenähnlichkeit einer Domain mit einem Kennzeichen ist nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur auf die Second-Level-Domain (SLD) unabhängig von der Top-Level-Domain abzustellen. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr bleibt die Top-Level-Domain grundsätzlich außer Betracht.(31)Zurecht weist Stögmüller in seiner Urteilskritik kurz darauf hin, ohne vertieft darauf einzugehen.(32)Härting erinnert in diesem Zusammenhang daran, dass der Ursprung der herrschenden Meinung aus einer Zeit stamme, als Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten in Deutschland überwiegend com- und de-Domains waren.(33)

Zusammenfassend lässt sich somit folgendes festhalten: Die Verwendung der Domain durch eine GmbH tipp.ag war aufgrund der Top-Level-Domain "ag" wettbewerbswidrig, d.h. im vorliegenden Sachverhalt kam es zu dieser rechtlichen Beurteilung ausschließlich durch die TLD.

In einem - fiktiv angenommenen - markenrechtlichen Verletzungsprozess hingegen wäre die TLD nach herrschender Meinung unbeachtet geblieben und die Verwechslungsgefahr lediglich anhand der SLD bestimmt worden. Im Ergebnis heißt dies, dass eine Domain unter markenrechtlichen Gesichtspunkten beanstandungsfrei sein könnte, während sie gleichzeitig wettbewerbswidrig ist. Dies wirft die Frage auf, ob in der Rechtspraxis bezüglich der TLD derzeit ein Wertungswiderspruch vorliegt.

Eine Rechtsnorm ist nicht isoliert, sondern als Teil der Gesamtrechtsordnung zu betrachten.(34)Alle Gesetze und Einzelnormen beinhalten gesetzlich festgelegte Wertmaßstäbe, die in ihrer Gesamtheit ein Wertsystem der Rechtsordnung bilden.(35)Unter der "Werteinheit des Rechts" ist die Forderung zu verstehen, Wertungswidersprüche innerhalb der Rechtsordnung zu vermeiden. Zu diesen kommt es, "wenn zwei Normen unterschiedliche Wertungen zum Ausdruck bringen"(36). Die Rechtsordnung wird daher verstanden als "ein tendenziell konsistentes, durchdachtes und widerspruchsfreies Gefüge von gesetzlichen (richterrechtlichen) Wertentscheidungen"(37).

Wertungswidersprüche sollen im Rahmen der systematischen Auslegung ausgeräumt werden.(38)Dabei ist deren Grundlage gerade in der Vorstellung zu sehen, dass die gesamte Rechtsordnung, also die Gesamtsumme aller geltenden Einzelnormen und der Gesetze über alle Rechtsgebiete hinweg eine Einheit, ein System bilden.(39)Die systematische Auslegung beschränkt sich nicht nur auf eine Anwendung innerhalb eines Gesetzes, sondern ist auch nötig bei übergreifenden Normenkomplexen, die in mehreren Gesetzen oder gar verschiedenen Teildisziplinen geregelt sind.(40)

Rechtsanwendung bedeutet stets Wertverwirklichung.(41)Um die Einheit der Rechtsordnung zu wahren, können daher "zwei einander widersprechende Verhaltensnormen keinen Bestand haben. (...) Was in einem Rechtsgebiet verboten ist, ist schlechthin rechtlich verboten."(42)

Die Forderung nach Einheit der Rechtsordnung führt folglich zu der Frage, ob bezüglich der unterschiedlichen Wertungen der TLD im Marken- und im Wettbewerbsrecht ein Wertungswiderspruch vorliegt oder ob sich die abweichende Beurteilung rechtfertigen lässt. Ein möglicher Rechtfertigungsgrund könnte darin liegen, dass die beiden Rechtsgebiete unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen.

Das MarkenG dient dem Schutz des subjektiven Kennzeichenrechts, während das UWG den Leistungswettbewerb schützt.(43)Den allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des UWG liegt im Wesentlichen dieselbe Schutzrichtung zugrunde wie dem Kennzeichenrecht.(44)Das Kennzeichenrecht bildet einen Ausschnitt des Wettbewerbsrechts.(45)

Daraus ergibt sich, dass der gemeinsame Grundgedanke beider Rechtgebiete in die gleiche Richtung geht. Eine Rechtfertigung einer unterschiedlichen Beurteilung von TLD ergibt sich daraus nicht.

Ein weiterer Rechtfertigungsgrund könnte sich daraus ergeben, dass dem Markenrecht ein anderes Verbraucherleitbild zugrunde liegt als dem Wettbewerbsrecht.

Hinsichtlich der Irreführungsgefahr des § 5 UWG n.F. ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auf den "durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher" abzustellen.(46)Damit übernahm der BGH das vom EuGH entwickelte Leitbild des "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers"(47).

Die Einführung des MarkenG erfolgte als Umsetzung europäischen Rechts.(48)Daher sind die von der Markenrechtsrichtlinie erfassten Normen - zu denen auch § 14 MarkenG gehört,(49)richtlinienkonform auszulegen.(50)Daraus ergeben sich überdies die starke europarechtliche Beeinflussung des Markenrechts und die Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH im Markenrecht.(51)

In der markenrechtlichen Entscheidung Lloyd stellt der EuGH gleichermaßen wie im Wettbewerbsrecht auf die Formel des "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Warenart"(52)ab. Dabei verweist der EuGH in dem relevanten Entscheidungsgrund auf sein Urteil in der Rechtssache Gut Springenheide(53), in der eine wettbewerbsrechtliche Irreführung den Streitgegenstand bildete. In der Entscheidung Lifting-Creme unterstreicht der EuGH, dass "bei der Beurteilung, ob eine Bezeichnung, Marke oder Werbeaussage irreführend ist"(54)auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist. Der EuGH unterscheidet demgemäß keine Irreführung durch eine Bezeichnung, Marke oder Werbeaussage. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass der EuGH dem Markenrecht und dem Wettbewerbsrecht einen einheitlichen Verbraucherbegriff zugrunde legt.

Zur Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr geht der BGH von der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, d.h. dem angesprochenen Publikum der betreffenden Warenart oder Dienstleistung aus und legt dabei ebenfalls den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher zugrunde.(55)

Schließlich hat sich ebenso das BPatG dem Leitbild des EuGH angeschlossen, indem es bei der Beurteilung einer Täuschung "unter Berücksichtigung des Leitbildes des EuGH von einem umsichtigen und kritisch prüfenden Verbraucher"(56)ausgeht.

Auch Ströbele verweist darauf, dass zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr die maßgebliche Verkehrsauffassung "wie im gesamten Marken- und Wettbewerbsrecht"(57)diejenige des "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher" sei.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auf europäischer, ebenso wie auf nationaler Ebene beiden Rechtsgebieten ein einheitlicher Verbraucherbegriff nach der herrschenden Meinung zugrunde liegt.(58)

Abgesehen von den in der Kritik - zurecht - und in den Urteilen diskutierten Aspekten zeigt sich, dass sich durch das Abstellen auf die TLD ein Wertungswiderspruch zum Markenrecht ergibt. Da in beiden Fällen auf dasselbe, durch den EuGH bzw. BGH geprägte Verbraucherleitbild abzustellen ist, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund sich Marken- und Wettbewerbsrecht an dieser Stelle unterscheiden sollten. Mit anderen Worten, es ist kein Grund ersichtlich, warum der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher im Internet bei der produktbezogenen Verwechslungsgefahr ausschließlich auf den Teil des Domainnamens achten sollte, der "vor dem Punkt steht", während sich derselbe Verbraucher in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht von dem Teil des Domainnamens beeindrucken lässt, der "hinter dem Punkt steht"(59). Der Wertungswiderspruch kann nicht ausgeräumt werden.

In welche Richtung die Rechtsprechung im Wettbewerbs- und im Markenrecht auch gehen mag,(60)in eine widerspruchsfreie sollte sie gehen. Die Einführung der eu-Domain gibt der Rechtswissenschaft und Rechtsprechung Anlass, neue Ansätze zu entwickeln bzw. die bestehenden zu überprüfen.

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* Stefanie Schubert schließt in Kürze ihr Studium zur Diplom-Wirtschaftsjuristin (FH) an der Fachhochschule für Technik und Wirtschaft (FHTW) in Berlin mit einer Diplom-Arbeit zum Thema "Verbraucherleitbild im Internet" ab. Sie ist gelernte Bankbetriebswirtin (Bankakademie) und war langjährig bei einer Bank tätig. Die Autorin ist daneben derzeit als studentische Mitarbeiterin für eine Berliner Rechtsanwaltskanzlei tätig.