UrhG §§ 15 Abs. 3, 19 a, 53 Abs. 1, 87 Abs. 1, 97
Abs. 1, UWG §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 Nr. 3 u. Abs. 3 Nr. 1, 2 BGB §§
823 Abs. 1, 1004
I.
Die Antragstellerin, ein privates Sendeunternehmen, strahlt bundesweit das
Fernsehprogramm "S." aus. Sie nimmt die Antragsgegnerin, welche
Multimediadienstleistungen, u.a. eine elektronische Programmzeitschrift,
anbietet, unter urheberrechtlichen Gesichtspunkten auf Unterlassung ihres unter
der Internetadresse T. TV betriebenen Angebots, wie aus der Einblendung im Tenor
ersichtlich, in Anspruch. Seit dem 10.03.2005 bietet die Antragsgegnerin im
Rahmen von T. TV Internetnutzern an, aus 20 in Deutschland ausgestrahlten
Fernsehprogrammen, so auch demjenigen der Antragstellerin, Sendungen auszuwählen
und zeitversetzt auf dem eigenen Personal Computer anzusehen. Die
Antragsgegnerin empfängt hierbei die jeweiligen Sendesignale mittels
eigener Vorrichtungen und speichert eine - von ihr digitalisierte - Fassung der
ausgewählten Sendung auf einem dem jeweiligen Nutzer zugewiesenen
Speicherplatz auf ihrem Server, dem sogenannten PVR (= Personal Video Recorder),
von wo aus der Kunde sie zu einem Zeitpunkt seiner Wahl abrufen kann.
Insbesondere unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten strebt die Antragstellerin
darüber hinaus das Verbot an, über T. TV Kindern und/oder Jugendlichen
jugendgefährdende Sendungen zugänglich zu machen.
II.
Die insgesamt zulässige Berufung führt in der Sache nur teilweise
zum Erfolg. Die durch das angefochtene Urteil erlassene einstweilige Verfügung
ist unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags
aufzuheben, soweit sich das Unterlassungsgebot auch darauf erstreckt, dass die
Antragsgegnerin Internetnutzern die durch ihr Geschäftsmodell T. TV eröffneten
Möglichkeiten des zeitversetzten Ansehens von Fernsehsendungen
unentgeltlich einräumt, und soweit ein Verstoß der Antragsgegnerin
gegen jugendschützende Vorschriften in Rede steht.
1.
Das - nach teilweiser Rücknahme des ursprünglichen Verfügungsantrags
zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - noch verbleibende
Petitum der Antragstellerin stellt sich gemäß §§ 97 Abs. 1,
87 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. und Abs. 1 Nr. 2 UrhG nur insoweit als begründet
dar, als sie die von der Antragsgegnerin im Rahmen von T. TV entgeltlich
erbrachten Dienstleistungen untersagt wissen will.
a)
Das an Internetnutzer gerichtete Angebot der Antragsgegnerin, über T.
TV Fernsehprogramme - sei es entgeltlich oder kostenlos - aufzeichnen zu lassen
und sodann zeitversetzt abzurufen, greift in durch § 87 Abs. 1 UrhG geschützte
Rechte der Antragstellerin als Sendeunternehmen ein, und zwar in das Recht zur öffentlichen
Zugänglichmachung und das Recht zur Vervielfältigung.
aa)
Durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der
Informationsgesellschaft vom 10.03.2003 (BGBl. I S. 1774) ist, um die durch das
Internet ermöglichten spezifischen Werknutzungen auffangen zu können,
das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung des § 19 a UrhG
eingefügt und gleichzeitig auch den Sendeunternehmen zum Schutz ihrer
Sendungen eingeräumt worden, § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. UrhG. Das
angegriffene Geschäftsmodell der Antragsgegnerin verwirklicht sämtliche
Tatbestandsmerkmale der Legaldefinition des § 19 a UrhG. Die
Antragsgegnerin wendet sich an die Öffentlichkeit i.S. des § 15 Abs. 3
UrhG, weil ihr Angebot, auf dem sogenannten PVR gespeicherte Sendungen
abzurufen, jedermann zugänglich ist. Der Kunde der Antragsgegnerin kann die
fragliche Sendung auch "von Orten seiner Wahl" aus ansehen, nämlich
an jedem beliebigen Aufstellungsort (s)eines Personal Computers. Dies kann
sodann "zu Zeiten seiner Wahl" erfolgen, weil die gespeicherte Sendung
auf Abruf bereit liegt. Schließlich liegt auch ein "Zugänglichmachen"
vor. Dieses Merkmal wird nämlich auch durch einen interaktiven Abruf
verwirklicht (vgl. Wandke/Bullinger, UrhR Ergänzungsband, § 19 a Rn.
10; Dreier/Schulze, UrhG, § 19 a Rn. 6), wie er hier durch den jeweiligen
Kunden auf dem ihm zugewiesenen Speicherplatz erfolgt.
bb)
Daneben wird auch in das Vervielfältigungsrecht der Antragstellerin
aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 UrhG eingegriffen. Schon die Abspeicherung der
jeweils ausgewählten Fernsehsendung auf ihrem Server stellt eine Vervielfältigungshandlung
der Antragsgegnerin i.S. der gesetzlichen Definition des § 16 UrhG dar.
Zudem unterfällt auch die zur Ermöglichung des interaktiven Abrufs
vorgenommene Veränderung des empfangenen Programmsignals durch
Digitalisierung der Vorschrift. Die Digitalisierung als elektronische Nutzung
eines Werks ist nämlich eine Vervielfältigung (Dreier/Schulze a.a.O. §
16 Rn. 13).
cc)
Ob die Antragsgegnerin außerdem auch das durch § 87 Abs. 1 Nr.
1, 1. Alt. UrhG geschützte Weitersendungsrecht der Antragstellerin
tangiert, weil, wie dies das Landgericht angenommen hat, die Abläufe bei
ihrem Angebot T. TV einer Kabelweitersendung i.S. des § 20 a UrhG
vergleichbar seien, lässt der Senat angesichts der jedenfalls
verwirklichten sonstigen Alternativen des § 87 Abs. 1 UrhG offen.
b)
Die Verletzung der durch § 87 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. und Abs. 1 Nr. 2
UrhG geschützten Rechte der Antragstellerin erfolgt allerdings nur insoweit
widerrechtlich i.S. des § 97 Abs. 1 UrhG, als die Antragsgegnerin von ihren
Kunden die Zahlung eines Entgelts begehrt, wie dies jedenfalls seit dem
15.07.2005 unter bestimmten Nutzungsbedingungen der Fall ist. Hingegen beruft
sie sich mit Erfolg auf die Privilegierung des § 53 Abs. 1 UrhG, soweit sie
ihre Dienstleistung auch weiterhin unentgeltlich erbringt. Dies gilt nicht nur
gegenüber dem Recht der Antragstellerin zur Vervielfältigung, sondern
auch gegenüber dem weiteren Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung,
weil die auftragsgemäße Übermittlung einer i.S. des § 53
UrhG rechtmäßig hergestellten Kopie kein unzulässiges
Inverkehrbringen darstellt (vgl. BGH GRUR 1999, 707, 710 - "Kopienversanddienst").
Aus diesem Grund kommt es auch im Bereich des § 19 a UrhG auf eine
Differenzierung nach entgeltlichem oder unentgeltlichem Tun i.S. des § 53
Abs. 1 UrhG entgegen der von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 02.09.2005
vertretenen Auffassung an.
Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG sind einzelne Vervielfältigungen
eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf
beliebigen Trägern grundsätzlich zulässig. Hiervon erfasst werden
Kopien jeglicher Art, mithin auch digitale Vervielfältigungsstücke
(Wandtke/Bullinger a.a.O. § 53 Rn. 9). Wird die Kopie nicht von einer
hierzu nach Maßgabe von Satz 1 der Vorschrift berechtigten natürlichen
Person unmittelbar selbst hergestellt, so ist die Vervielfältigung
ausnahmsweise nach näherer Maßgabe von Satz 2 dann zulässig,
wenn der Berechtigte das Vervielfältigungsstück von einem beliebigen
Dritten herstellen lässt. Dies gilt indes nur dann, wenn die Vervielfältigung
entweder unentgeltlich erfolgt (1. Alt.) oder wenn es um die herkömmlichen
Kopien vornehmlich in Papierform geht (2. Alt.). Im Streitfall steht von
vorneherein nur ein digitaler Kopiervorgang in Rede, welchen § 53 Abs. 1
Satz 2, 2. Alt. UrhG nicht erfasst (vgl. Wandtke/Bullinger a.a.O. Rn. 16), so
dass es, sofern (nur) die Befreiung nach Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift einschlägig
sein sollte, auf die Entgeltlichkeit ankommt. Dies ist nach Auffassung des
Senats auch der Fall. Die Antragsgegnerin beruft sich nämlich ohne Erfolg
unter Heranziehung der Entscheidung des OLG München "CD-Münzkopierautomaten"
(in GRUR-RR 2003, 365) auf § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG mit der Begründung,
nicht sie, sondern ihr (privater) Endkunde sei der Hersteller der Vervielfältigungsstücke,
weil der Vervielfältigungsvorgang allein von ihm gesteuert werde, hingegen
sie selbst nur die hierfür notwendige Hard- und Software zur Verfügung
stelle.
aa) Hersteller i.S. des Gesetzes ist nach allgemeiner Meinung
derjenige, der tatsächlich die Vervielfältigung vornimmt (vgl.
Dreier/Schulze a.a.O. Rn. 14 m.w.N.). Das Herstellen bezieht sich hierbei auf
den technisch maschinellen Vorgang der Vervielfältigung (vgl. BGH GRUR
1997, 459 - "CB-infobank I"), wobei "Werknutzer" und damit
Hersteller nicht ist, "wer die Nutzung technisch bewerkstelligt, sondern
derjenige, der sich des technischen Vorgangs zum Zweck der Werknutzung bedient"
(BGH a.a.O. S. 709 - "Kopienversanddienst"). Der Senat verkennt nicht,
dass die Grenzziehung zwischen der Herstellung einer Kopie unmittelbar durch den
hierzu Berechtigten i.S. des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG und dem
Herstellenlassen durch einen Dritten i.S. von Satz 2 der Vorschrift durch die
spezifischen Anwendungen einer digitalen Vervielfältigungstechnik erschwert
ist. Nach Maßgabe der dargestellten Kriterien und eingedenk des
Grundsatzes, dass § 53 UrhG als bestimmte Handlungen aus dem
urheberrechtlichen Verbotsbereich ausnehmende Schrankenbestimmung eng auszulegen
ist, ist allerdings davon auszugehen, dass Hersteller der digitalen Vervielfältigungsstücke
von Fernsehsendungen nicht der private Kunde der Antragsgegnerin, sondern sie
selbst ist. Soweit das OLG München in der von der Antragsgegnerin in Bezug
genommenen Entscheidung die Herstellereigenschaft des Aufstellers eines mit
Geldmünzen zu bedienenden CD-Kopierautomaten mit der Begründung
verneint hat, dass seine Tätigkeit über das reine Bereitstellen des
Geräts nicht hinausgehe, weil er nämlich weder die Kopiervorlage
beschafft hatte noch an dem allein unter Herrschaft des Kunden ablaufenden
Kopiervorgang selbst beteiligt war (OLG München a.a.O. S. 366), weist die
vorliegende Fallgestaltung entscheidende Unterschiede auf. Zwar geht die
Entscheidung, ob und welche bestimmte Funksendung der Antragstellerin vervielfältigt
und sodann digital zugänglich gemacht werden soll, von dem privaten Kunden
aus. Sodann wird aber schon die Kopiervorlage nicht von ihrem Kunden zur Verfügung
gestellt, sondern von der Antragsgegnerin beschafft, indem sie mittels eigener
Vorrichtungen die von Sendeunternehmen wie der Antragstellerin ausgestrahlte
fragliche Fernsehsendung empfängt. Der technische Kopiervorgang ist, auch
in seinen nachfolgenden Schritten, Einfluss und Sachherrschaft des Kunden
entzogen. Der gesamte Prozess, mittels dessen das Programmsignal der
Antragstellerin empfangen, durch den Server der Antragsgegnerin geleitet und
dort digitalisiert, d.h. aber auch schon im urheberrechtlichen Sinne vervielfältigt
wird, unterliegt ausschließlich der Steuerung der Antragsgegnerin. Erst
wenn nämlich durch ihre Tätigkeit die Digitalfassung der ausgewählten
Sendung auf dem dem einzelnen Kunden zugewiesenen virtuellen Speicherplatz,
seinem "PVR", abgespeichert ist, kann der Kunde aktiv werden und den
interaktiven Abruf auslösen. Im Streitfall läuft, anders als in der
von dem OLG München zu beurteilenden Fallgestaltung, kein ausschließlich
von dem Kunden und automatischen Maschinenabläufen abhängiger
Kopiervorgang ab, über den dieser in allen Schritten die alleinige
Herrschaft hätte. Vielmehr erledigt die Antragsgegnerin die maßgeblichen
technischen Prozesse von der Beschaffung der Vorlage bis zur Fertigung der Kopie
eigenverantwortlich und ohne Steuerungsmöglichkeit des Kunden, wenn auch
auf seine Order hin. Damit wird sie Herstellerin der fraglichen Vervielfältigungsstücke.
bb)
Soweit dies nach Maßgabe ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen
unentgeltlich geschieht, kommt ihr allerdings die Privilegierung des § 53
Abs. 1 Satz 2 UrhG zugute. Der Kunde, der nicht selbst über die notwendige
Hard- und Software verfügt, bedient sich nämlich der von der
Antragsgegnerin als Dritter unter T. TV angebotenen Dienstleistung zum Zweck der
Herstellung seiner privatem Gebrauch dienenden digitalen Kopien.
cc)
Das begehrte Unterlassungsgebot stellt sich, soweit das angegriffene Geschäftsmodell
im Übrigen unentgeltlich offeriert wird, auch nicht unter
wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten als gerechtfertigt dar. Es fehlt nämlich
jedenfalls an Umständen, welche die beanstandeten Handlungen trotz ihrer
urheberrechtlichen Zulässigkeit als unlauter i.S. des § 3 UWG
erscheinen ließen.
2.
Die einstweilige Verfügung ist, soweit die Antragsgegnerin in ihrem
Internetauftritt (Anlage Ast 8, GA 25) unstreitig eine Lizenzierung von T. TV
zur Einbindung in die Webauftritte Dritter anbietet, nur im Umfang des von ihrer
urheberrechtlichen Unterlassungspflicht umfassten Verbotsbereichs entsprechend
den vorstehenden Erwägungen zu Recht ergangen.
3.
Als Annex aus dem aus § 97 Abs. 1 UrhG resultierenden
Unterlassungsgebot folgt zugleich ein Werbeverbot in dem tenorierten Umfang.
4.
Hingegen fehlt es an einem Verfügungsanspruch, soweit die
Antragstellerin die Antragsgegnerin weitergehend daran gehindert sehen will,
Kindern und/oder Jugendlichen über T. TV Sendungen, die geeignet sind,
deren Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen
Persönlichkeit zu beeinträchtigen, zu Zeiten zum elektronischen Abruf
zur Verfügung zu stellen, zu denen die fragliche Personengruppe sie üblicherweise
wahrnimmt.
a)
Das fragliche Begehren könnte sich allenfalls nach Maßgabe des §
4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch i.V. mit
Vorschriften des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) als berechtigt
darstellen. Die Antragsgegnerin wendet indes zu Recht ein, dass die
Antragstellerin nicht klage- und sachbefugt zur Verfolgung eines derartigen
Wettbewerbsverstoßes ist. Die Antragstellerin ist nämlich nicht
Mitbewerberin der Antragsgegnerin i.S. der §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1
Nr. 3 UWG sein. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass zwischen
den Parteien kein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, auch nicht im
Hinblick auf die im Streitfall beanstandete Wettbewerbshandlung. Zwar ist es
grundsätzlich ausreichend, wenn die Parteien erst durch eine bestimmte
Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen im
übrigen unterschiedlichen Branchen angehören (BGH in st. Rspr. noch zu
der - insoweit aber weitergeltenden - Rechtslage des § 1 UWG a.F., vgl.
zuletzt etwa WRP 2004, 1272 = NJW 2004, 3032 - "Werbeblocker" m.w.N.).
Der Wettbewerb der Antragstellerin als eines Sendeunternehmens, dessen Programm
jugendgefährdende Fernsehsendungen umfasst, weist aber keine Bezüge
auf zu dem Wettbewerb der Antragsgegnerin als Anbieterin einer Dienstleistung,
welche das zeitversetzte Ansehen der identischen Sendungen für Jedermann
ermöglicht. Kein denkbarer Aspekt, sei es, dass ihr finanzielle Nachteile
entstehen würden, die sich die Antragsgegnerin unlauter erspart, oder dass
ihr Werbeeinnahmen entgehen, welche sodann der Antragsgegnerin zufließen würden,
ist einschlägig, und zwar schon deshalb nicht, weil ihr durch die von der
Antragsgegnerin angebotene Dienstleistung keine Zuschauer verloren gehen,
sondern allenfalls diejenigen noch hinzukommen, die ohne die durch T. TV eröffnete
Möglichkeit des zeitlich späteren Konsums einer bestimmten
Fernsehsendung der Antragstellerin als Zuschauer verloren gegangen wären.
Soweit sich die Antragstellerin erstmals in der mündlichen
Verhandlung darauf bezogen hat, dass sie über ihre Tochtergesellschaft "S.
interactive" gleichfalls Fernsehsendungen zum interaktiven Download
anbiete, begründet dies allenfalls ein Wettbewerbsverhältnis mit
diesem konzernzugehörigen, rechtlich aber selbständigem Unternehmen,
macht die Antragsgegnerin aber noch nicht zur Mitbewerberin auch der
Antragstellerin.
b)
Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines aus §§ 1004, 823 Abs.
1 BGB gründenden Unterlassungsanspruchs, auf welchen die Antragstellerin
erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 25.08.2005 abgehoben hat,
liegen aus denselben Erwägungen schon mangels einer Rechtsgutverletzung
nicht vor.
5.
Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit
seiner Verkündung rechtskräftig.
