Home › JurPC Web-Dok. 71/2005 Der Begriff „Glücksspiel(monopol)“ und die Einheit der Rechtsordnung
Entgegen häufig zu lesender Behauptungen gibt es kein "Glücksspielmonopol" in Deutschland. Insofern erfordern die als "föderalistische Vielfalt"(1)beschriebenen landesgesetzlichen Regelungen zum öffentlichen Glücksspiel in der Gemengelage zu bundesgesetzlichen Regelungen eine differenzierte Betrachtungsweise. Diese soll im Folgenden dargestellt werden, denn nur dann ist eine Bewertung der einzelnen Bereiche des Glücksspielrechts, das in den letzten Monaten nicht nur durch den "Fußballmanipulationsskandal(2)" in das Licht der Öffentlichkeit gerückt ist(3), möglich. 1. Die Auslegung des Begriffs "Glücksspiel" Deutschlandweit kann es schon deswegen kein Monopol für Glückspiele geben, da der bei Weitem größte Bereich des Glückspielrechts in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fällt und diese sich bisher nie auf einen gemeinsamen länderübergreifenden Veranstalter - weder für alle Arten von Glücksspielen noch für bestimmte abgrenzbare Varianten - einigen konnten oder wollten. Ferner existiert aber auch in keinem der Länder ein (umfassendes) "Glücksspielmonopol". Ein Veranstaltermonopol wird und wurde lediglich bei bestimmten Arten von Glücksspielen gesetzlich verankert. Um diese Arten von Glücksspielen näher zu erläutern, lohnt sich ein Überblick zum Begriff "Glücksspiel" in den unterschiedlichen Rechtsbereichen, denn die vielbeschworene Einheit der Rechtsordnung scheint zumindest bei der Auslegung des Begriffs "Glücksspiel" nicht weiter zu helfen.(4) Obwohl dies nicht zwingend ist und trotzdem üblicherweise auch ohne nähere Begründung angenommen wird(5), gelten die Vorschriften der §§ 284 ff. StGB als Einstiegsnormen einer glücksspielrechtlichen Prüfung. Das darin enthaltene Verbot des unerlaubten Glücksspiels geht schon auf das Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes vom 31. Mai 1870 zurück, in dem in den §§ 284 ff. (!) in erster Linie die gewerbliche Veranstaltung und das Dulden unerlaubten Glücksspiels an öffentlichen Orten unter Strafe gestellt wurde.(6) Dieses Strafgesetzbuch wurde durch Gesetz mit Wirkung zum 1. Januar 1872(7) das StGB für das Deutsche Reich, welches bis heute noch in Deutschland Geltung beansprucht. Durch das Gesetz gegen das Glücksspiel(8) wurde das zuvor erlaubte Glücksspiel in geschlossenen Gesellschaften für strafbar erklärt. Nachdem z.B. 1952 im Bundestag erneut über das 1933 aufgehobene generelle Verbot von Spielbanken diskutiert wurde(9), gab es in den 90er Jahren zwei Gesetzesänderungen der §§ 284 ff. StGB, die nicht nur das grundsätzlich geltende (strafbewehrte) Verbot des unerlaubten Glücksspiels bestätigten, sondern die Tatbestände bezüglich bestimmter Teilaspekte verschärften.(10) Durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) im Jahre 1992(11) wurde für den gewerbsmäßigen Glücksspielveranstalter der Qualifikationstatbestand des § 284 Abs. 3 Nr. 1 StGB eingefügt und ferner die bandenmäßige Tatbegehung in § 284 Abs. 3 Nr. 2 StGB ebenfalls straferhöhend normiert. Durch das 6. Strafrechtsreformgesetz im Jahr 1998 wurde in § 284 Abs. 4 und § 287 Abs. 2 StGB ein Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele, Lotterien und Ausspielungen eingefügt und in § 287 Abs. 1 StGB der Tatbestand bezüglich des "Vermittelns" konkretisiert und damit auch die seit 1919 geltende Paragrafenfolge verändert. Der Bundesgesetzgeber hat den Begriff des "Glücksspiels" in keines dieser Gesetze definiert. Er geht also von einer typischen, allgemein bekannten und daher nicht umschreibungsbedürftigen Erscheinung des täglichen Lebens aus. Die Strafrechtsprechung des Bundesgerichtshofs versteht unter einem Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB ein Spiel, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Vertragsbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, den Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler, sondern allein oder jedenfalls hauptsächlich vom Zufall abhängt.(12) Bei der Prüfung, ob der Ausgang des Spiels hauptsächlich durch den Zufall bedingt ist oder ob er durch Fähigkeiten und Fertigkeiten beeinflusst werden kann, sind die Spielverhältnisse zu Grunde zulegen, unter denen das Spiel eröffnet ist und gewöhnlich betrieben wird, also die Fähigkeiten und Erfahrungen des Durchschnittsspielers und damit die sich aus ihnen in Anbetracht der Fertigkeiten des "Spielmachers" und der Beschaffenheit des Spielmaterials ergebenden Chancen.(13) Diese Definition, die das Glücks- vom Geschicklichkeitsspiel abgrenzt, wird dahingehend ergänzt, dass durch die Leistung eines Einsatzes die Aussicht auf einen von einem Zufall abhängigen Vorteil erlangt werden muss.(14) Dieses Erfordernis eines Einsatzes stellt die Abgrenzung zum Gewinnspiel dar.(15) So hat bereits das Reichsgericht, dem der Bundesgerichtshof in dieser Ansicht ausdrücklich folgt, festgestellt, dass zu jedem Glücksspiel in dem in § 284 StGB vorausgesetzten Sinn ein Einsatz gehört.(16) Darunter fällt jede Leistung, die in der Hoffnung erbracht wird, im Falle des "Gewinnens" eine gleiche oder höherwertige Leistung zu erhalten, und in der Befürchtung, dass sie im Falle des "Verlierens" dem Gegenspieler oder dem Veranstalter zufällt. Schließlich wird das Glücks- vom Unterhaltungsspiel abgegrenzt, indem ein nicht ganz unbeträchtlicher "Einsatz" zu fordern ist.(17) Korrekter wäre es hier wohl, von einem nicht ganz unbeträchtlichen Vermögenswert des Spielgegenstandes, d.h. des möglichen Gewinns oder Verlustes, zu sprechen.(18) Nicht entschieden wurde vom Bundesgerichtshof bisher, ob für den Begriff des Glücksspiels vorauszusetzen ist, dass der vom Spieler geleistete Einsatz bei ungünstigem Ausgang zu einem Vermögensverlust führen muss.(19) Auch zivilgerichtlich ist durch den Bundesgerichtshof geklärt, dass das Wesen des Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB darin besteht, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen und den Verhältnissen, unter denen sie gewöhnlich betrieben werden, nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der durchschnittlichen Spieler abhängt, sondern jedenfalls hauptsächlich von dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall.(20) Die Verwaltungsrechtsprechung definiert "Glücksspiel" im Sinne des § 284 StGB sehr ähnlich. Ein Glücks- statt ein Geschicklichkeitsspiel liegt danach vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust des Spieles nach den Spielbedingungen allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt.(21) Bei den Anforderungen an die Geschicklichkeit ist auf die Fähigkeit des Durchschnittsspielers abzuheben. Entscheidend ist, ob die zufallüberwindende Geschicklichkeit von einem spielinteressierten Menschen mit durchschnittlichem Standard in einer so kurzen Zeit erworben werden kann, dass sich die Herrschaft des Zufalls allenfalls auf eine Einspielzeit beschränkt, deren Länge sich nach der erfahrungsgemäßen durchschnittlichen Dauer der Spielteilnahme bestimmt. Die Zufallsabhängigkeit des Glücksspiels muss auf Umständen beruhen, deren Überwindung unter Zugrundelegung normaler menschlicher Lernfähigkeit nicht in verhältnismäßig kurzer Zeit möglich ist.(22) Auch verwaltungsgerichtlich ist in jüngster Zeit nochmals die Abgrenzung zum Unterhaltungsspiel problematisiert worden. Eine konkrete Geringfügigkeitsschwelle ist dem § 284 StGB nicht zu entnehmen. Bei dem "erheblichen" Einsatz ist jedenfalls nicht auf einen einzelnen Einsatz abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung unvermeidlich.(23) Instanzgerichtlich existierte ferner eine ungeheure Vielfalt sowohl straf- und zivil- wie auch verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, die "Glücksspiel" im Sinne des § 284 StGB teilweise abweichend definierte(24), sich jedoch mittlerweile auch auf Grund der in letzter Zeit umfangreich ergangenen obergerichtlichen und höchstrichterlichen Entscheidungen vereinheitlichte. Auf die abweichenden Entscheidungen soll vorliegend ebenso wenig eingegangen werden wie auf die Literatur, die auch in jüngster Zeit die Glücksspieleigenschaft im Sinne des § 284 StGB z. B. bei Sportwetten immer mal wieder in Zweifel zieht(25). Ergänzend ist festzustellen, dass sowohl die Straf-(26) und Zivil-(27) als auch die Verwaltungsrechtsprechung(28) die Lotterie als spezielle Art des Glücksspiels ansieht.(29) Sofern schließlich bei einer Lotterie Sachpreise oder Leistungen als Gewinn vorgesehen sind, handelt es sich um eine Ausspielung. Im Zivilrecht ist der Begriff des "Glücksspiels" nicht nur nicht definiert, sondern er existiert schlichtweg nicht. Im BGB befassen sich die §§ 762 ff. lediglich mit dem Spiel und der Wette sowie den jeweiligen Unterarten. Das Spiel im Sinne des § 762 BGB ist ein Wagnis, dem ein ernsthafter sittlicher oder wirtschaftlicher Geschäftszweck fehlt(30) und bei dem sich die Vertragspartner für den Fall des Gewinns, der von der zu entscheidenden Ungewissheit oder dem Zufall abhängt(31), gegenseitig eine Leistung zusagen. Da also schon dem Spiel ein "sittlicher" Zweck fehlt, geht die Rechtsprechung auch davon aus, dass damit im Zusammenhang stehende Verträge, wie z.B. die Kreditgewährung für Spielverträge sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB sind. So hält der Bundesgerichtshof einen Wechsel, dem ein zu Spielzwecken gewährter Kredit zu Grunde liegt, für sittenwidrig.(32) Auch wird im Zivilrecht deutlich, dass das Glücksspiel - zufallsabhängig - und das Geschicklichkeitsspiel - vom Spieler beeinflussbar - Unterarten des Spiels sind. Die Wette unterscheidet sich vom Spiel durch den Vertragszweck. Dieser beinhaltet bei der Wette das Versprechen, zur Bekräftigung widerstreitender Behauptungen dem einen Vertragpartner, dessen Behauptung sich als richtig herausstellt, einen Gewinn zufallen zu lassen. Sofern Gewinn und Spieltrieb der vorwiegende Zweck ist, handelt es sich jedoch um ein Spiel. Auch die Bezeichnung als Wette ändert in einem solchen Fall nichts an deren Charakter. Renn- und Sportwetten sind z. B. keine Wetten im Sinne des § 762 BGB, sondern unterfallen dem Glücksspielbegriff.(33) Der Bundesgerichtshof hat bisher offen gelassen, ob davon auszugehen ist, dass Sportwettverträge zivilrechtlich die Merkmale einer Lotterie im Sinne des § 763 Satz 1 BGB erfüllen. Denn jedenfalls findet § 763 Satz 1 BGB auf staatlich genehmigte (Sportwett-)Tätigkeiten entsprechende Anwendung.(34) Der Vorschrift des § 763 BGB liegt insofern der Rechtsgedanke zu Grunde, dass eine an sich unter § 762 BGB fallende Veranstaltung im Falle staatlicher Genehmigung von der zivilrechtlichen Unverbindlichkeit ausgenommen sein soll, weil das Genehmigungserfordernis eine staatliche Kontrolle des Spielwesens gewährleistet sowie den Spielbetrieb in geordnete Bahnen lenkt(35) und weil das Vertrauen des Publikums auf die Wirksamkeit der Einzelverträge, die im Rahmen staatlich genehmigter Veranstaltungen geschlossen werden, schutzwürdig ist(36). Dieser Rechtsgedanke rechtfertigt es grundsätzlich auch, § 763 Satz 1 BGB über die dort ausdrücklich genannten Lotterien und Ausspielungen hinaus auf andere aleatorische Veranstaltungen entsprechend anzuwenden, wenn diese staatlich genehmigt worden sind.(37) Insoweit steht der Wortlaut des § 763 Satz 1 BGB dem nicht entgegen, weil die Beschränkung der Vorschrift auf Lotterien und Ausspielungen nicht auf einer unterschiedlichen Bewertung dieser Veranstaltungen im Vergleich zu den anderen in § 762 BGB genannten Geschäften beruht, sondern allein darin ihren Grund hat, dass bei Erlass des BGB lediglich diese Spiele als genehmigungsfähig angesehen wurden und eine Genehmigung weiterer Spiele noch nicht absehbar war.(38) Die besondere Problematik der dieser Auffassung zu Grunde liegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs(39) ist jedoch, dass auf die Art der dort dargestellten "staatlichen Genehmigung", die im Mai 1990 vom Rat des Bezirks Gera der damaligen DDR erteilt wurde, nicht näher eingegangen wurde. Zwar mag in diesem Zusammenhang das Vertrauen des Publikums aus anderen Gründen schutzwürdig gewesen sein. Hervorzuheben ist jedoch, dass dem Sinn und Zweck der staatlichen Genehmigung, eine staatliche Kontrolle des Spielwesens zu gewährleisten sowie den Spielbetrieb in geordnete Bahnen zu lenken, in dem in Rede stehenden wie auch in den anderen Fällen von "DDR- Genehmigungen" gerade nicht nachgekommen wurde. Denn die restriktiven Voraussetzungen, die für die erforderliche "staatliche Genehmigung" nach den jeweiligen gesetzlichen Ausgestaltungen erfüllt sein müssen, sind in diesen Fällen weder geprüft noch erfüllt worden.(40) Auch wenn man davon ausgeht, dass eine "staatliche Genehmigung" im Sinne des § 763 BGB in allen Ländern gilt, sofern diese nur in einem erteilt wurde(41), handelt es sich bei den "DDR-Genehmigungen" schon deswegen nicht um eine "staatliche Genehmigung" im Sinne des § 763 BGB, weil diese eine Genehmigung zur Sportwettveranstaltung nach geltendem Recht überhaupt nicht umfassen.(42) Ebenso wenig wurden die Voraussetzungen geprüft oder erfüllt, die im Mai 1990 für Sportwettveranstaltungen in der DDR galten. Insoweit stellt sich die Frage (die der Bundesgerichtshof aus den dargestellten Gründen nicht beleuchtet hat), ob die mit Veranstaltern mit "DDR-Genehmigung" zustande kommenden Wettverträge nicht vielmehr von vornherein nach § 134 BGB i.V.m. § 284 StGB nichtig sind und die §§ 762, 763 BGB dann zurücktreten. Die Verträge sind auf Grund fehlender behördlicher Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB ihrem Inhalt nach mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar. Spiel- bzw. Wettverträge, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sind schlechthin nichtig.(43) Folge ist, dass ein Rechtsgrund der Veranstalter für das Behalten des Geleisteten (des Spiel- bzw. Wetteinsatzes) nicht besteht. Der daraus resultierende Rückforderungsanspruch in Form eines aus der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts abgeleiteten Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB könnte lediglich der § 817 S. 2 BGB entgegen stehen. Ausreichend für die Anwendbarkeit des Rückforderungsausschlusses gemäß § 817 S. 2 BGB ist insofern, dass sich der Spieler leichtfertig der Einsicht des Verbots seines Tuns (vgl. § 285 StGB) verschlossen hat. Dies dürfte in der überwiegenden Anzahl der Fälle von Seiten der Spieler jedoch nicht der Fall sein, was zur Folge hat, dass es jedem Spieler anzuraten wäre, die bei Veranstaltern mit "DDR-Genehmigungen" geleisteten Spiel- bzw. Wetteinsätze zurückzufordern.(44) Auch § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen, denn er schließt nur bei nicht verbotenem Spiel eine Rückforderung unter bestimmten Voraussetzungen aus. Die Bestimmung ist jedoch auf Spiele, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nicht anwendbar.(45) Mittlerweile ist geklärt, dass die in Frage stehenden "DDR-Genehmigungen" rechtswidrig oder sogar nichtig sind und weder jetzt noch 1990 eine ausreichende behördliche Erlaubnis für die bundesweite Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne des § 284 StGB darstell(t)en.(46) Dies ergibt sich - unabhängig von der lokalen Beschränkung der jeweiligen Genehmigung(47) - schon daraus, dass auch im Mai 1990 neben oder auch statt einer Gewerbeerlaubnis im Sinne des § 3 des Gewerbegesetzes der DDR vom 6. März 1990(48) eine Genehmigung des Ministers des Innern der DDR gemäß § 3 Abs. 1 und 3 der Sammlungs- und Lotterieverordnung der DDR vom 18. Februar 1965(49) benötigt wurde(50), die jedoch in keinem der Fälle eingeholt wurde. Noch nicht abschließend geklärt zu den "DDR-Genehmigungen" ist lediglich, ob und ggf. bis wann sich die jeweiligen Inhaber oder bestimmte Mittäter oder Unterstützer auf ihre Unkenntnis in wettbewerbs- oder strafrechtlicher Hinsicht berufen konnten, sofern einzelne Behörden und vereinzelt auch Gerichte ein Verhalten ausdrücklich als rechtlich zulässig bewerteten. Unter solchen besonderen Umständen des Einzelfalles ist nämlich ein Verhalten auch dann z. B. nicht als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG zu beurteilen, obwohl eine Person dabei den objektiven Tatbestand des § 284 StGB erfüllt. Es wäre grundsätzlich eine Überspannung der Pflicht zu lauterem Wettbewerbshandeln und ein unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit, zu verlangen, sich vorsichtshalber auch dann nach der strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung zu richten, wenn die zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten ausdrücklich als rechtlich zulässig bewerten. Anderes gilt selbstverständlich, wenn jemand die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens kennt oder sich dieser Einsicht bewusst verschließt. Nach der mittlerweile umfangreich ergangenen Rechtsprechung dürfte dieses "bewusste Verschließen" jedoch mittlerweile auch bei sogenannten "Vermittlern" vorliegen, denn zumindest in den Ländern, in denen eine solche "DDR- Genehmigung" nicht erteilt wurde, ist unzweifelhaft geklärt, dass diese keine ausreichende Grundlage für die bundesweite Sportwettenveranstaltung ist.(51) Den Inhabern der "DDR-Genehmigungen" ist die Rechtswidrigkeit ohnehin bekannt. Zu dieser Bewertung der subjektiven Komponente und einem "bewussten Verschließen" sind mittlerweile auch strafgerichtliche Entscheidungen ergangen, die Verurteilungen nach sich zogen.(52) Dass die "DDR-Genehmigungen", auf die sich die privaten Veranstalter berufen, nicht nichtig sind(53) und Verwaltungsakte von Behörden der DDR nach Art. 19 EV wirksam geblieben sind und grundsätzlich im gesamten erweiterten Bundesgebiet fortgelten, wird von der Rechtsprechung bisher nicht bezweifelt.(54) Diese Feststellungen haben jedoch ohnehin keinerlei Bedeutung dafür, dass die Tätigkeiten der privaten Sportwettanbieter ohne "behördliche Erlaubnis" im Sinne des § 284 StGB durchgeführt werden und damit zumindest den objektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllen. Denn auch eine ursprünglich nicht ausreichende Erlaubnis hat sich durch den Einigungsvertrag weder inhaltlich noch räumlich erweitert.(55) Daraus folgt auch, dass eine ursprünglich erteilte Erlaubnis - sogar wenn sie entgegen der hier dargelegten Auffassung der Rechtsprechung im Jahre 1990 eine ausreichende Grundlage dargestellt haben sollte - auch nach dem 3. Oktober 1990 lediglich entsprechend ihres ursprünglichen Geltungsbereiches Wirksamkeit beanspruchen kann, d.h., dass die (Sportwett-)Veranstaltung an einem bestimmten Ort von Seiten der anderen Länder als erlaubt anzusehen ist. Damit ist jedoch keinerlei irgendwie geartete Verpflichtung verbunden, die Tätigkeit in anderen Orten oder anderen Ländern - auch nicht über Internet/Telefon/Fax etc. - als erlaubt im Sinne des § 284 StGB hinzunehmen.(56) Neben der fehlenden (ausreichenden) Erlaubnis/Genehmigung sowie der zusätzlichen inhaltlichen Beschränkung ist in einigen Landesgesetzen zusätzlich noch ausdrücklich bestimmt, dass nur Zulassungen nach bestimmten Landesnormen ausreichend sind und daher mit In-Kraft-Treten entsprechender Landesgesetze ggf. bestehende Genehmigungen kraft Gesetzes wirkungslos wurden.(57) Schließlich kann festgestellt werden, dass mittlerweile die privaten Veranstalter offensichtlich auch dazu übergehen, nicht mehr den Adressaten der ursprünglichen - ohnehin nicht ausreichenden - "Gewerbegenehmigung" tätig werden zu lassen, sondern sich z. B. als Annahmestellen für ausländische Anbieter zu betätigen oder zumindest juristische Personen zwischenzuschalten.(58) Zusätzlich werden ausländische Veranstalter an den hier auftretenden Unternehmen gesellschaftsrechtlich beteiligt. Damit wird jedoch zusätzlich zu den aufgeführten Begründungen die ursprüngliche Berechtigung in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht verlagert. Dies widerspricht nicht nur der ausdrücklich vorgegebenen persönlichen Bindung auch nach sächsischem und thüringischem Recht(59), sondern steht auch nicht im Einklang mit den Grundsätzen von Befreiungen von einem repressivem Verbot im Sinne des §§ 284 ff. StGB. Denn entsprechende Befreiungen in Form einer Erlaubnis sind immer personenbezogen(60) und können weder übertragen noch aufgeteilt noch zur Durchführung überlassen werden. Aus welchen Gründen auch mittlerweile fast 15 Jahre nach Erteilung der erwähnten "DDR-Genehmigungen" noch immer erfolgreich behauptet wird, sie würden eine ausreichende Grundlage für die praktizierte Sportwettveranstaltung darstellen, lässt sich schwerlich nachvollziehen. Einerseits dürfte gut bezahlte - nicht immer seriöse - Rechtsberatung den Grundstein legen, andererseits scheinen die Länder, in denen die Genehmigungen erteilt wurden, nicht willens oder in der Lage zu sein, die Rechtslage ausreichend klarzustellen.(61) Dabei sind allerdings in Thüringen die der sonstigen Rechtsprechung entgegenstehenden (nicht rechtskräftigen) Entscheidungen der dortigen Gerichte(62) und in Sachsen neben dem Oberverwaltungsgericht(63) die in der Rechtsprechung verarbeitete Auffassung des Sächsischen Staatsministerium des Innern(64) zu berücksichtigen. Ferner existieren einige eigenwillige (überwiegend erstinstanzliche) strafgerichtliche Entscheidungen, die entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs die Auffassung vertreten, die Strafnorm des § 284 StGB sei nicht erfüllt oder nicht anwendbar.(65) Mittlerweile scheinen jedoch die anderen Länder der Tatenlosigkeit nicht mehr zusehen zu wollen.(66) Wie im Zivilrecht gab es - bis zum In-Kraft-Treten des LottStV - auch im Öffentlichen Recht keine Definition des Begriffs "Glücksspiel". Einzelne Länder sahen in Verwaltungsvorschriften zum jeweiligen Lotteriegesetz(67) lediglich eine Definition des Begriffs "Lotterie" vor. Danach ist eine Lotterie eine Veranstaltung, bei der einer Mehrzahl von Personen vertragsgemäß die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen einen bestimmten Einsatz einen bestimmten Geldgewinn zu erlangen, dessen Erzielung, den Mitspielern erkennbar, vom Zufall abhängig ist.(68) In dem LottStV wurde nun erstmals durch die Landesgesetzgeber eine bundeseinheitliche Legaldefinition eingeführt.(69) Ein Glücksspiel liegt danach vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. (70) Für Wetten ist im LottStV keine eigenständige Legaldefinition aufgenommen worden, da es auf Grund der (mittlerweile) eindeutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die Sportwetten (jedenfalls mit festen Gewinnquoten) als Glücksspiel im Sinne § 284 StGB wertet(71), nicht mehr erforderlich ist. Um dies jedoch ausdrücklich klarzustellen, wird der Begriff "Glücksspiel" zusätzlich dadurch definiert, dass die Entscheidung über den Gewinn in jedem Fall vom Zufall abhängt, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist.(72) Entsprechend der bisherigen Rechtsprechung, die die Lotterie als spezielle Form des Glücksspiels bewertet hat(73), sieht der LottStV vor, dass ein Glücksspiel, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen ein bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn zu erlangen, eine Lotterie ist(74) und eine Ausspielung vorliegt, wenn anstelle von Geld Sachen oder andere geldwerte Vorteile gewonnen werden können(75). In einigen Ländern existieren zudem öffentlich-rechtliche Regelungen, die - unabhängig von der strafrechtlichen Bewertung als "Glücksspiel" im Sinne des § 284 StGB - z.B. die gewerbsmäßige Vermittlung von Wetten über die Ziehung von Zahlen (Zahlenlotto) und über sportliche Wettkämpfe (Sportwetten)(76) eigenständig landesrechtlich strafbewehrt verboten haben. Die bei vereinzelten Amts- und Landgerichten in Strafsachen noch immer abweichende Rechtsprechung, dass es sich bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten (sogenannten Oddset-Sportwetten) nicht um Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB handelt(77), kann bei entsprechenden Regelungen dahinstehen, da ein Subsumtion unter den Tatbestand dieser eigenständigen Strafnormen insofern unzweifelhaft möglich ist.(78) Abweichend vom LottStV wurden in Schleswig-Holstein parallel zum LottStV Glückspiele dahingehend definiert, dass es sich dabei um Lotterien, Ausspielungen, Zusatzlotterien und -ausspielungen sowie Wetten über den Ausgang von Sportergebnissen handelt, die landesweit angeboten werden(79). Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs liegt ein Glücksspiel vor, wenn ein Spiel gegen ein speziell für die Teilnahme bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn eröffnet.(80) Eine relativ geringe Höhe der Einsätze und Gewinne ist dabei nicht relevant, da diese keineswegs verhindern, dass durch ein Spiel erhebliche Beträge eingenommen werden können. Dies gilt insbesondere bei solchen Spielen, bei denen auf Grund der Zahl und der Neigung der in Betracht kommenden Spieler die Möglichkeit besteht, dass wegen der Kürze eines Spiels und seines Fortsetzungscharakters, sehr viele Spiele hintereinander gespielt werden.(81) Eine Abgrenzung zum Geschicklichkeitsspiel hat der Europäische Gerichtshof dabei trotz ausdrücklicher Fragestellung des vorlegenden nationalen Gerichts(82) nicht unternommen. Auch soweit die Entscheidung über den Gewinn auf der Geschicklichkeit des Spielers beruht und gegebenenfalls die Unterhaltung im Vordergrund stehen sollte, sind Spiele, die gegen ein Entgelt an Spielautomaten gespielt werden, als Glücksspiele anzusehen, die mit den Lotterien vergleichbar sind.(83) Auch Wetten über Sportwettkämpfe bieten wie reine Glücksspiele als Gegenleistung für einen Einsatz eine Chance auf einen Geldgewinn und sind damit gemeinschaftsrechtlich als Glücksspiel anzusehen.(84) Lediglich im Übrigen können sie mit den reinen Glücksspielen nicht gleichgestellt werden. In Anbetracht der Höhe der Beträge, die dabei eingenommen werden können, und der Gewinne, die sie den Spielern bieten können, sind sie mit denselben Gefahren von Betrug und anderen Straftaten verbunden und können dieselben schädlichen persönlichen und sozialen Folgen haben wie reine Glückspiele. (85) Um keine Glücksspiele handelt es sich dagegen bei Preisausschreiben in Zeitschriften in Form von Kreuzworträtseln oder anderen Rätseln, die Lesern, die die richtigen Antworten einsenden, im Rahmen einer Verlosung die Möglichkeit von Gewinnen bieten.(86) Wie der Europäische Gerichtshof festgestellt hat, stellen solche Spiele, die nur in kleinem Rahmen veranstaltet werden und bei denen weniger auf dem Spiel steht, keine unabhängige wirtschaftliche Betätigung dar, sondern nur einen Gesichtspunkt des redaktionellen Inhalts eine Zeitschrift unter anderen.(87) Der zu Grunde liegende Fall betraf das in Österreich geltende wettbewerbsrechtliche Verbot, Zeitschriften zu verkaufen, die - ohne Leistung eines Entgelts neben den Kosten für die Übermittlung - die Teilnahme an Preisausschreiben ermöglichten. Nachdem nunmehr dargelegt ist, was als Glücksspiel gilt, bleibt hervorzuheben, dass es in den Ländern durch Gesetz verankerte, monopolisierte Bereiche bei Glücksspielen - soweit überhaupt - teilweise im Bereich des Betriebs von Spielbanken, der Klassenlotterien (NKL, SKL), in einigen Ländern bei den speziellen Formen der sogenannten Zusatzlotterien (Spiel 77, Super 6) sowie bei der Veranstaltung von Wetten(88) (Sportwetten, Zahlenlotto, Toto) (89) gab und gibt. Auch hierzu ist für eine differenzierte Betrachtung jedoch Folgendes zu berücksichtigen: Der Betrieb von Spielbanken wird nicht in allen Ländern durch ein Veranstaltermonopol und keineswegs durch ein "staatliches" zugelassen. Zwar ist die Anzahl der Spielbanken in den Ländern verfassungsrechtlich unbedenklich(90) stark beschränkt; dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich dabei um ein gesetzlich verankertes Monopol handelt - insbesondere kein "staatliches". So gibt es in einigen Ländern nicht nur mehrere Spielbanken, sondern diese werden gegebenenfalls auch von unterschiedlichen - privaten - Betreibern geführt.(91) Zudem gibt es mehrere Länder, in denen zwar nur durch einzelne Unternehmen Spielbanken betrieben werden dürfen, diese jedoch ohne jegliche gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeit des Staates.(92) Die zwei existierenden sogenannten Klassenlotterien als spezielle Formen einer Lotterie werden durch die Länder selbst veranstaltet. Die SKL wird auf Grundlage eines von Ländern geschlossenen Staatsvertrages mittels einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die NKL auf Grund einer "Ländervereinbarung" in Form eines gemeinsamen Eigenbetriebs der Länder durchgeführt.(93) Beide Veranstaltungen bedienen sich (privater) Lotterieeinnehmer, deren Auswahl unterschiedlich ausgestaltet ist.(94) Die sogenannten Zusatzlotterien, die in der Praxis bekanntermaßen direkt mit dem Zahlenlotto oder auch anderen Angeboten der Landeslottounternehmen gemeinsam gespielt werden können, sind in einigen Ländern gesetzlich als Zusatzlotterien dem gegebenenfalls bestehenden Wettmonopol zugeordnet(95), in anderen Ländern werden sie als Lotterie auf Grundlage der lotterierechtlichen Regelungen - und damit nicht monopolisiert - erlaubt.(96) Schließlich gibt es auch bei den Wetten nicht in allen Ländern gesetzlich verankerte (staatliche) Monopole. Einige Länder haben überhaupt keine gesetzliche Regelung, einige bestehende Gesetze äußern sich nicht zu Monopolen, einige sehen zwar Erlaubnistatbestände, aber nicht für Private vor.(97) Für den Bereich der (Sport-)Wetten wird allerdings durch die §§ 5 Abs. 4 i.V.m. §§ 6 ff. LottStV nunmehr bundeseinheitlich klargestellt, dass andere als die in § 5 Abs. 2 LottStV genannten Veranstalter nur Lotterien und Ausspielungen unter den in den §§ 6 ff. LottStV vorgesehenen Beschränkungen und damit keine Wetten oder sonstigen Glücksspiele veranstalten dürfen.(98) Mögliche Unklarheiten zu dem bestehenden Verbot der Zulassung privater Anbieter zur Veranstaltung von Sportwetten werden dadurch beseitigt.(99) Die Veranstaltung von Lotterien (und Ausspielungen) ist dementsprechend grundsätzlich auch zukünftig privaten Veranstaltern ermöglicht.(100) Auch wenn bereits erste - unzutreffende - Zweifel an der erforderlichen ausdrücklichen Regelung zum Ausschluss "privater" Veranstalter im Bereich der Wetten sowie bei bestimmten Lotterien aufgezeigt werden(101), so dürften diese Regelungen zumindest im Vergleich zu bisher bestehenden Normen ausreichend sein.(102) Bestätigt wird die Absicht des Gesetzgebers bei einem Blick in die von den Ländern erarbeiteten "Erläuterungen" zum LottStV, in denen es unmissverständlich heißt, dass die Zulassungstatbestände des Dritten Abschnitts ausschließlich für Lotterien und Ausspielungen gelten, und damit - wie schon bisher - andere Glücksspielangebote (wie zum Beispiel bestimmte Wetten) durch andere als die in § 5 Absatz 2 Genannten ausgeschlossen sind. Der insoweit abschließende Charakter des LottStV steht weitergehenden Zulassungsregelungen der Länder für andere Glücksspiele entgegen. Soweit auch dies als nicht ausreichend erachtet wird, haben die Länder zusätzlich die Möglichkeit, im Rahmen der nach den §§ 5, 15 LottStV vorgesehenen Ausführungs- bzw. Ergänzungsgesetze, klarzustellen, dass der Bereich der Sportwetten weiterhin (oder auch erstmals) einem (staatlichen bzw. staatlich beeinflussten) Veranstaltermonopol der in § 5 Abs. 2 LottStV Genannten unterliegen soll.(103) Die bundesrechtlich geregelten Glücksspiele unterfallen dem Recht der Wirtschaft im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und finden sich in den §§ 33 c ff. Gewerbeordnung sowie dem Rennwett- und Lotteriegesetz.(104) Da diese Bereiche entweder getrennt von den §§ 284 ff. StGB geregelt(105) oder als gewerberechtlich erlaubte Glücksspiele(106) zu werten sind, unterfallen sie im Gegensatz zum den sonstigen Bereichen des Glücksspielrechts(107) nicht einem repressivem Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Dem Grundsatz der Gewerbefreiheit folgend, sind z. B. bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 33 c ff. GewO entsprechende Spiele bzw. Spielgeräte zu erlauben.(108) Diese Trennung führt selbstverständlich auch dazu, dass Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB bzw. § 3 LottStV - um solche handelt es sich in der Regel bei Spielen, die den Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33 c GewO ähneln wie z.B. die sogenannten Fun Games - nur noch nach den Regelungen des LottStV zu bewerten sind und ggf. erlaubt werden können, sofern dies nicht nach den gewerberechtlichen Regelungen möglich ist. Zusammenfassend lässt sich in jedem Fall festhalten, dass ein "Glücksspielmonopol" in der Form, wie es dieser häufig gebrauchte Begriff nahe legt, weder deutschlandweit noch in den einzelnen Ländern existiert. Erst recht handelt es sich nicht - wie die unterschiedlichen Veranstalter zeigen - um ein gesetzlich verankertes "staatliches" Monopol. Lediglich in einigen Teilbereichen des Glücksspiel(recht)s und nicht in allen Ländern gibt es zahlenmäßige Beschränkungen, die in einigen Fällen die Erteilung einer Erlaubnis nur an staatliche Veranstalter oder zumindest nur an Unternehmen, die ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand sind, ermöglicht. Ob es jedoch so - wie oftmals dargestellt(109) - ist, dass in Deutschland oder auch den Ländern im Bereich des Glücksspiels ein Monopol mit einigen Ausnahmen existiert, oder ob nicht die angebliche Regel tatsächlich die Ausnahme ist, bedarf zumindest einer differenzierten Betrachtung. * Ass.iur. Dirk Postel ist als Referent im Ministerium des Innern des Landes Sachsen-Anhalt tätig. Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung des Autors wieder. |