Welche rechtlichen Risiken ergeben sich bei dem Einsatz von Open
Source Software durch die Landeshauptstadt München nach der
derzeitigen Rechtslage?
Patente auf sogenannte computerimplementierte Erfindungen werden seit
über 30 Jahren in Europa erteilt. Auch gibt es in den jeweiligen
EU-Mitgliedsstaaten eine sehr umfangreiche Rechtsprechung zur
Patentfähigkeit von computerimplementierten Erfindungen. Danach sind
Computerprogramme nur dann vom Patentschutz ausgeschlossen, wenn sie
keinen technischen Beitrag leisten. Dies wird für solche
computerimplementierte Erfindungen angenommen, deren Beitrag beim
Ablauf auf einem Computer keinen weiteren technischen Effekt bewirken,
der über die "normale" physikalische Wechselwirkung zwischen dem
Programm und dem Computer hinausgeht.
Damit ist auch heute bereits möglich, dass Computerprogramme Patente
verletzen. Dies gilt für Open-Source-Software und für
Closed-Source-Software (proprietäre Software) in gleicher Weise.
Nicht untersucht wurde vorliegend, ob eine spezifische Software
Patente verletzt. Allgemein ist aber das Risiko einer Verstrickung der
Stadt München in einen Patentverletzungsprozess nach der bestehenden
Rechtslage als gering einzustufen.
Welche Risikoveränderungen gegenüber Frage 1 ergäben sich dann,
wenn der Entwurf des Europäischen Parlaments umgesetzt würde?
Der Richtlinienentwurf des Europäischen Parlaments vom 24.9.2003
(Parlaments-Richtlinie) schränkt die Patentierbarkeit von
Computerprogrammen gegenüber der bestehenden Rechtslage erheblich
ein.
Er beschränkt den Patentschutz auf den Einsatz von
Computerprogrammen im Rahmen von Herstellungsverfahren für
materielle Güter und schafft damit faktisch den Patentschutz für
ganze Wirtschaftszweige, insbesondere der Nachrichtentechnik
(beispielsweise der Mobilfunktechnik) ab.
Die Risikoveränderung gegenüber der bestehenden Rechtslage bei
Umsetzung der Parlaments-Richtlinie ist derzeit jedoch nicht
absehbar. Die Parlaments-Richtlinie vereinigt nämlich auf der
einen Seite viele Widersprüche in sich und diskriminiert auf der
anderen Seite computerimplementierte Erfindungen gegenüber anderen
patentfähigen Erfindungen. Insbesondere ist nicht absehbar, wie
die Parlaments-Richtlinie aufgrund des Diskriminierungsverbots
nach Art. 27 TRIPS durch die Ämter und Gerichte ausgelegt
bzw. behandelt wird.
Welche Risikoveränderungen ergäben sich gegenüber Frage 1
und 2 dann, wenn der Entwurf des EU-Ministerrates umgesetzt
würde?
Der Entwurf des Ministerrates vom 24.5.2004 (Rats-Richtlinie) gibt
im Wesentlichen die geltende Rechtslage wieder. Die
Rats-Richtlinie schränkt die bestehende Rechtslage nicht ein,
normiert jedoch das Patentierungserfordernis des technischen
Beitrags und verhindert damit eine künftige Ausweitung des
Patentschutzes z.B. auf reine Geschäftsmethoden.
Risikoanalyse
Die Umsetzung der Parlaments-Richtlinie führt zwar zunächst zum
faktischen Ausschluss von Patenten auf computerimplementierte
Erfindungen. Dennoch sollte die Parlaments-Richtlinie nicht als
Grundlage für die Entscheidungsfindung der Stadt München für oder
gegen den Umstieg auf Linux bzw. Open-Source-Software
(OS-Software) dienen. Denn es ist äußerst unwahrscheinlich, dass
die Parlaments-Richtlinie in ihrer heutigen Gestalt verabschiedet
wird.
Mit der Umsetzung der Rats-Richtlinie verschlechtert sich die
Investitionssicherheit der Stadt München gegenüber der derzeitigen
Rechtslage nicht.
Formulierungsvorschlag zur Einbringung im weiteren
Gesetzgebungsverfahren
Um die Anmelder in die Pflicht zu nehmen, von vornherein den
technischen Beitrag ihrer computerimplementierten Erfindung zu
benennen und ihrem Antrag auf Patenterteilung zugrunde zu legen,
wird vorgeschlagen:
"Für den Fall, dass die Patentierbarkeit von einem technischen
Beitrag abhängt, ist dieser am Ende eines jeden unabhängigen
Anspruchs zu bezeichnen."
Aufgabenstellung und Vorgehensweise
Hintergrund der Richtlinieninitiative
München fordert Klarheit
Aufgabenstellung
Vorgehensweise
Allgemeine Problemstellung bei computerimplementierten Erfindungen
Allgemeiner Hintergrund
Dualistischer Charakter von Computerprogrammen
Abgrenzung zum Urheberrecht
Patentschutz von Computerprogrammen nach bisher geltendem Recht
Gesetzliche Ausgestaltung
Technizität von Computerprogrammen
Ausschluss von Computerprogrammen "als solche"
Allgemeiner Grundsätze von BGH bzw. EPA in Bezug auf die Technizität von Computerprogrammen
Unterschiedliche Vorgehensweise der Technizitätsbeurteilung
Kernbetrachtung und Kritik
Leistungsbezogene Gesamtbetrachtung
Abstrakte Gesamtbetrachtung und Kritik
Patentfähigkeit von Computerprogrammen nach der heutigen Rechtsprechung in Europa
Die EU-Richtlinie - Hintergrund
Patentschutz von Computerprogrammen nach der Richtlinie des Europäischen Parlaments
Hintergrund zur Entstehung der vom Europäischen Parlament verabschiedeten Entwurfsfassung
Die wesentlichen Regelungen
Allgemeiner Grundsatz der Parlaments-Richtlinie
Vorgehensweise zur Feststellung des "technischen Beitrags"
Ausschlusses bestimmter technischer Effekte
Die rechtlichen Auswirkungen der Parlaments-Richtlinie gegenüber der bisherigen Rechtslage
Feststellung des technischen Beitrags - Kernbetrachtung
Feststellung des technischen Beitrags - industrielle Anwendung
Ausschluss bestimmter technischer Effekte
Weitere Auswirkungen der Parlaments-Richtlinie
Patentschutz von Computerprogrammen nach der Richtlinie des EU-Rates
Die wesentlichen Regelungen
Materiell-rechtliche Bestimmungen, Art. 2b, Art. 4 Rats-RL
Ausschlussbestimmungen, Art. 4a Rats-RL
Die rechtlichen Auswirkungen gegenüber der gegenwärtigen Rechtslage und gegenüber der Parlamentsrichtlinie
Risiko nach der gegenwärtigen
Rechtslage
Risiko nach Rechtslage der
Parlaments-Richtlinie
Risiko nach Rechtslage der
Ratsrichtlinie
Risiko der Patentverletzung durch
OS-Software
Allianz der Linux-Nutzer
Versicherung des Risikos von
Forderungen
Versicherung der Prozesskostenrisiken
Einschätzung des Risikos
1.
Aufgabenstellung und Vorgehensweise
1.1 Hintergrund der Richtlinieninitiative
Mit der Öffnung des Patentsystems
1998 in den USA für "automatisierte" Geschäftsmethoden wuchsen die
Patentanmeldezahlen in den USA für sogenannte "Softwarepatente" dramatisch
an.
Der Unterschied zwischen dem
US-amerikanischen und dem europäischen Patentsystem liegt vor allem darin,
dass in den USA mit den beiden US-Entscheidungen "State Street" und
"Excell" aus dem Jahre
1998 bzw. 1999 die bis dahin herrschende Meinung aufgegeben wurde, dass
jede computerimplementierte Erfindung einen technischen Beitrag leisten
muss, um patentfähig zu sein.
Durch ihren Richtlinienvorschlag vom
Februar 2002 hat sich die EU-Kommission klar von diesem Trend in den USA
distanziert. Der Richtlinienvorschlag, wie auch alle folgenden
Richtlinienentwürfe des EU-Ministerrates und des Europäischen Parlamentes
schreiben nämlich das Erfordernis des 'technischen Beitrags' im Rahmen der
Prüfung einer computerimplementierten Erfindung auf erfinderische
Tätigkeit fest.
Mit der Initiative der EU-Kommission
wuchs das Bewusstsein der betroffenen Kreise (vor allem der
Open-Source-Gemeinde), dass es Patente auf computerimplementierte
Erfindungen gibt - und dies schon seit über 30 Jahren.
1.2 München fordert
Klarheit
In seinem Pressegespräch vom
11. August 2004 legte der Oberbürgermeister der Stadt München, Herr
Christian Ude, die Haltung der Stadt zu der Frage dar, welche Auswirkungen
der Richtlinienentwurf des EU-Ministerrates zur Problematik der
Softwarepatente auf Open-Source-Software habe.
Nachdem die Stadt München sich für
die Ausstattung ihrer Büroarbeitsplätze mit Linux entschlossen hat, und
eine entsprechende Investition unmittelbar bevorsteht, hat die Stadt
München nachfolgendes Rechtsgutachten Ende August in Auftrag gegeben. Mit
diesem Gutachten will die Stadt München Klarheit erhalten, welche
Unterschiede zwischen der im Europäischen Parlament beschlossenen Fassung
des Richtlinienentwurfs (Parlaments-Richtlinie) und dem Entwurf des
Ministerrates (Rats-Richtlinie) bestehen.
1.3 Aufgabenstellung
Im Rahmen des Gutachtens sollte
insbesondere auf folgende Fragen eingegangen werden:
- Welche rechtlichen Risiken ergeben sich bei
dem Einsatz von Open Source Software durch die LHM nach der
derzeitigen Rechtslage?
- Welche Risikoveränderungen gegenüber Frage 1
ergäben sich dann, wenn der Entwurf des Europäischen Parlaments
umgesetzt würde?
- Welche Risikoveränderungen ergäben sich
gegenüber Frage 1 und 2 dann, wenn der Entwurf des
EU-Ministerrates umgesetzt würde?
- Gegebenenfalls sind Formulierungsvorschläge
zu erarbeiten, die im weiteren Gesetzgebungsverfahren eingebracht
werden könnten.
1.4 Vorgehensweise
Ausgehend von der Aufgabenstellung
zeigt das Gutachten zunächst die gegenwärtige Rechtslage bezüglich der
Patentierbarkeit von Computerprogrammen auf. Davon ausgehend, werden
sodann vor allem die Abweichungen der Parlaments-Richtlinie zur
gegenwärtigen Rechtslage erläutert und analysiert.
Unter Zugrundelegung dieser
Erläuterungen versucht das Gutachten, die Auswirkungen der beiden
Richtlinienentwürfe für künftige Open-Source-Projekte und die Investition
der Stadt München darzulegen. Hierbei wird auch auf Reaktionsmöglichkeiten
der Stadt München auf eventuelle Risiken eingegangen.
2.
Allgemeine Problemstellung bei computerimplementierten Erfindungen
2.1 Allgemeiner Hintergrund
Der wirtschaftliche Boom, der durch
die Softwareindustrie entsteht, wird vielfach bereits als "2. industrielle
Revolution" bezeichnet. Ihr Erfolg gründet
sich darauf, dass die Computer- und Informationstechnologie es
ermöglichen, geistige Arbeit zu automatisieren. Bei der Steuerung und
Regelung von Vorgängen wird der Mensch durch informationsverarbeitende
Maschinen ersetzt. Dabei werden von einem entsprechend programmierten
Computer Steuerungs- und Regelungsvorgänge durchgeführt, die von einem
Menschen selbst nicht so genau und in so kurzer Zeit hätten geleistet
werden können. Der Computer stellt eine sog. "transklassische Maschine" dar, die sich
je nach verwendetem Computerprogramm (Algorithmus) in eine Vielzahl
unterschiedlicher Maschinen wandelt.
2.2 Dualistischer
Charakter von Computerprogrammen
Computerprogramme verkörpern somit
"die technische Maschine". Sie finden dabei aber nicht nur
auf technischem, sondern auch auf kaufmännischem und
betriebswirtschaftlichem Gebiet Anwendung, so dass sich hinsichtlich des
Patentschutzes von Computerprogrammen das Problem ergibt festzustellen,
unter welchen Voraussetzungen sie schutzfähig und schutzwürdig sind. So
lassen sich viele Argumente für die Patentfähigkeit von solchen Computerprogrammen
finden, die ein Problem lösen, das auf den herkömmlichen Gebieten der
Technik, also der Ingenieurwissenschaften, der Physik, der Chemie oder der
Biologie besteht. In diesen Fällen betrifft
nämlich die erfinderische Neuerung eindeutig das Gebiet der Technik.
Problematisch erscheint hingegen die
Beurteilung von solchen Computerprogrammen zu sein, die neue Methoden und
Techniken der innerbetrieblichen Organisation, der Geschäftsführung, der
Abrechnung, der Buchführung, der Lagerhaltung, der Finanzierung, des
Marketings, der Werbung, der Rechtschreibung usw. beinhalten, da diese
Neuerungen an sich vom Patentschutz ausgeschlossen sind und grundsätzlich
auch keinen anderen Rechtsschutz genießen. Das erfinderische Neue des
Computerprogramms liegt in diesen Fällen auf einem nach herkömmlichem
Verständnis nichttechnischem Gebiet. Sie gehören damit ebenso wie alle
anderen Erfindungen nichttechnischer Art zum "Niemandsland" des
gewerblichen Rechtsschutzes.
Die Problematik der geschilderten Art
lässt sich anhand von folgendem Beispiel veranschaulichen: Soll ein
in seiner Form bekannter Lampenschirm deshalb Patentschutz genießen, weil
auf ihm ein besonders schönes Farbmuster abgedruckt ist? Die Technizität
des Lampenschirms "als solchen" dürfte unstreitig sein. Ein Lampenschirm
beeinflusst die Lichtverteilung und ist daher technisch. Aber soll ein
Lampenschirm, der in seiner Form bekannt ist, bereits deshalb ein
technisches Ausschließlichkeitsrecht für den künstlerisch begabten
"Erfinder" begründen können, weil er eine "neue und so noch nie gehabte
Bemalung" erhalten hat? Oder sollte man dem in seiner Form bekannten
Lampenschirm nur dann Patentschutz zugestehen, wenn die Bemalung eine neue
und nicht naheliegende Lichtverteilung bewirkt? Die Problemstellung, die
das Beispiel des Lampenschirms aufzeigt, besteht in ähnlicher Weise bei
einem Computerprogramm. Das Computerprogramm entspricht hierbei dem
Lampenschirm. Es ist technisch, weil es bei der Ausführung von
Programmbefehlen (die beispielsweise elektrische Ströme fließen lassen)
bei der Hardware physikalische Veränderungen bewirkt.
Problematisch ist jedoch, dass solche
Veränderungen zwar als etwas Technisches angesehen werden können, aber ein
gemeinsames Merkmal aller auf einem Computer lauffähigen Computerprogramme
ist. Dieses Kriterium eignet sich daher nicht zur Feststellung, ob das
erfinderische Neue des Programms auf dem Gebiet der Technik liegt.
Das Patentrecht wurde allerdings
geschaffen, um durch Gewährung eines zeitlich beschränkten
Ausschließlichkeitsschutzes neue, nicht nahe gelegte und gewerblich
anwendbare Problemlösungen auf dem Gebiet der Technik zu fördern.
Daher stellt sich die
patentrechtliche Problematik, wie patentfähige Computerprogramme
einerseits und nicht-patentfähige Computerprogramme andererseits unter
Berücksichtung der Zielsetzung patentrechtlichen Schutzes unterschieden
werden können. Die Problematik wird bislang durch die Rechtsprechung
gelöst und soll künftig mit der Richtlinie über die Patentierbarkeit von
Computerprogrammen eine normative Regelung erfahren.
2.3 Abgrenzung zum
Urheberrecht
Computerprogramme können einerseits
"Lehren zum technischen Handeln" darstellen, andererseits sind
Computerprogramme auch in einer Programmiersprache geschriebene "Texte".
Diese Texte sind nach den §§ 69a ff UrhG
urheberrechtlich geschützt. Dabei sind sie, wie die Einordnung in
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zeigt, Sprachwerke. Sie
sind den wissenschaftlichen Werken zuzurechnen. Wie die urheberrechtlichen
Vorgaben zeigen, schließt das Urheberrecht den Patentschutz nicht aus
(vgl. § 69g I UrhG). Dem liegt nicht nur der
Gesichtspunkt der unterschiedlichen gesetzesimmanenten Zweckvorgaben
zugrunde, sondern schon die Verschiedenartigkeit beider Gesetze in
Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Daher ist weniger von einer
Ausschlusswirkung als vielmehr von einer Ergänzungswirkung von Patent- und
Urhebergesetz auszugehen. Während das Urhebergesetz auf
die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz der Schöpfer von individuellen
Werken abzielt, steht im Patentrecht die Förderung technischer
Innovationen im Vordergrund. Daher erfasst das Patentrecht als
Schutzgegenstand eine Lehre zum technischen Handeln, die neu ist, auf
einer erfinderischen Tätigkeit beruht und gewerblich anwendbar ist.
Demgegenüber ist der Ansatzpunkt des Urheberrechts die persönliche
geistige Schöpfung.
Somit schützt das Patentrecht die
Ausführung der Lehre, d.h. die die Erfindung ausmachende Idee; das
Urheberrecht hingegen schützt ausschließlich die Verwertung des aus
Codezeilen bestehenden Werkes: das Programmlisting (Quellcode) und die in
Objektcode-Form kompilierte Fassung.
3. Patentschutz von Computerprogrammen nach
bisher geltendem Recht
3.1 Gesetzliche Ausgestaltung
Durch § 1 PatG und
Art. 52 EPÜ werden die grundlegenden
Patentierungsvoraussetzungen festgelegt. Beide Normen unterscheiden sich
in ihrer derzeitigen Fassung vom Wortlaut her nicht. Allerdings beschränkt
sich die Wirkung des deutschen Patentgesetzes auf das Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland; das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ) ist
hingegen gültig für alle Mitgliedsstaaten, die diesem Übereinkommen
beigetreten sind.
Art. 52 Abs. 1 EPÜ hat jedoch
durch die Diplomatische Konferenz zur Revision des Europäischen
Patentübereinkommens (20. - 29.11.2000)
eine Änderung dahingehend erfahren, dass in
Art. 52 Abs. 1 EPÜ nach dem Wort "Erfindungen" der
Zusatz "auf allen Gebieten der Technik" eingefügt wird.
§ 1 PatG bzw. Art. 52 EPÜ lauten in
ihren derzeit gültigen Fassungen:
Patente werden für Erfindungen erteilt, die neu sind,
auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar
sind.
Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden
insbesondere nicht angesehen:
Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und
mathematische Methoden;
ästhetische Formschöpfungen;
Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche
Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme
für Datenverarbeitungsanlagen;
die Wiedergabe von Informationen.
Absatz 2 steht der Patentfähigkeit nur insoweit
entgegen, als für die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche
Schutz begehrt wird.
Danach werden Patente für Erfindungen
erteilt, die neu sind und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und
gewerblich anwendbar sind.
In §§ 3-5 PatG bzw. Art. 54-57 EPÜ
ist ausgeführt, was unter "Neuheit", "erfinderische Tätigkeit" und
"gewerbliche Anwendbarkeit" zu verstehen ist. Das Erfordernis der Neuheit
ist daran ausgerichtet, dass eine Erfindung nicht zum "Stand der Technik"
gehören darf. Auf einer erfinderischen
Tätigkeit beruht eine Erfindung, wenn sie sich nicht in naheliegender
Weise aus dem "Stand der Technik" ergibt. Gewerblich anwendbar ist sie,
wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet hergestellt oder
benutzt werden kann.
Die gesetzlichen
Patentierungsvoraussetzungen sind grundsätzlich abschließend zu
verstehen.
3.2 Technizität von
Computerprogrammen
In seiner ersten computerbezogenen
Entscheidung aus dem Jahre 1976 hat der BGH
festgestellt, dass die planmäßige Benutzung beherrschbarer Naturkräfte
eine unabdingbare Voraussetzung für die Bejahung des technischen
Charakters einer Erfindung darstellt.
Dabei grenzt der BGH die planmäßige
Benutzung beherrschbarer Naturkräfte von der menschlichen
Verstandestätigkeit ab, da andernfalls schlechthin allen Ergebnissen
menschlicher Gedankentätigkeit, sofern sie nur eine Anweisung zum
planmäßigen Handeln darstellen und kausal übersehbar sind, technische
Bedeutung zugesprochen werden müsste.
Hieraus folgte die bis heute gültige
Definition des BGH für die Technizität einer Lehre. Danach sind dem
Patentschutz Lehren zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer
Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs zugänglich.
Aus der Definition ergibt sich somit
unmittelbar, dass sich der Bereich der Technik in dem Umfang ändert, wie
Naturkräfte beherrschbar werden.
Eine Entsprechung zur positiven
Definition des Begriffs "Technik" in der deutschen Rechtsprechung findet
sich in der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes (EPA)
nicht. Die Beschwerdekammern des EPA orientieren sich stattdessen sowohl
am Negativkatalog des Art. 52 Abs. 2 EPÜ als auch an der eigenen
Fallrechtsprechung. Danach zielt das EPÜ darauf ab, eine Patentierung nur
in den Fällen zuzulassen, in denen die Erfindung einen Beitrag zum Stand
der Technik auf einem vom Patentschutz nicht ausgeschlossenen Gebiet
leistet.
3.2.1 Ausschluss von
Computerprogrammen "als solche"
§ 1 Abs. 2 Nr. c PatG bzw. Art. 52
Abs. 2 Nr. c EPÜ besagen, dass Computerprogramme nicht als Erfindungen im
Sinne des § 1 Abs. 1 PatG bzw. Art. 52 Abs. 1 EPÜ angesehen werden und
mithin nicht patentfähig sind.
In § 1 Abs. 3 PatG bzw. Art. 52 Abs.
3 EPÜ wird der Umfang dieses Patentierungsverbots dann durch einen
wichtigen Zusatz eingeschränkt. Danach gilt das Patentierungsverbot nur
insoweit, als sich die Erfindung auf Computerprogramme "als solche"
bezieht.
In Verbindung miteinander zeigen die
beiden Bestimmungen (§ 1 Abs. 2 und Abs. 3 PatG bzw.
Art. 52 Abs. 2 und Abs. 3 EPÜ), dass der Gesetzgeber nicht alle
Computerprogramme von der Patentierung ausschließen wollte. Dass letztlich
nur Patente für Computerprogramme als solche ausgeschlossen werden,
bedeutet anders ausgedrückt, dass die Patentfähigkeit bejaht werden kann,
wenn das Computerprogramm, auf das sich die Patentanmeldung bezieht, nicht
als Computerprogramm als solches angesehen wird.
Dieses Patentierungsverbot für
"Computerprogramme als solche" hat die Rechtsprechung dahingehend
ausgelegt, dass es nur für derartige Programme gilt, die rein abstrakte
Werke ohne technischen Charakter darstellen.
Dies bedeutet umgekehrt, dass
Computerprogramme dann als patentfähige Erfindungen anzusehen sind, wenn
sie technischen Charakter aufweisen.
3.2.2 Allgemeiner
Grundsätze von BGH bzw. EPA in Bezug auf die Technizität von
Computerprogrammen
Das Wesen von Computerprogrammen
führt vor allem bei sog. logischen, computerimplementierten Erfindungen zu
erheblichen Abgrenzungsproblemen zwischen Erfindungen, deren
Patentanspruch sich auf die Formulierung einer Organisations- und
Rechenregel bzw. einer Geschäftsmethode beschränkt, und solchen
Erfindungen, die (zugleich) eine Lehre zur Funktionsweise des Computers
enthalten. Dabei bereitet die Frage Schwierigkeiten, welche einschlägigen
Kriterien zu berücksichtigen sind, um festzustellen, ob bestimmte
Gegenstände oder Tätigkeiten technischen Charakter aufweisen und somit als
Erfindung im Sinne des § 1 Abs. 1 PatG bzw.
Art. 52 Abs. 1 EPÜ gelten, insbesondere wenn der
beanspruchte Gegenstand sowohl technische als auch nichttechnische
Merkmale umfasst.
Die Rechtsprechung hat in zahlreichen
Entscheidungen zur Technizität von Computerprogrammen versucht Wege
aufzuzeigen, computerimplementierte Erfindungen nachvollziehbar zu
beurteilen, und hat folgende Grundsätze aufgestellt:
In der Entscheidung
"Dispositionsprogramm", die als deutsche
Grundsatzentscheidung in Bezug auf die Patentierung von Computerprogrammen
anzusehen ist, stellt der BGH im Wesentlichen folgende Grundsätze auf:
Patentschutz ist auf das Gebiet der
Technik zu beschränken; der Begriff der Technik erscheint auch sachlich
als das einzig brauchbare Abgrenzungskriterium gegenüber andersartigen
geistigen Leistungen des Menschen, für die ein Patentschutz weder
vorgesehen noch geeignet ist.
Nicht die sprachliche Einkleidung
entscheidet darüber, ob eine Lehre technischer Natur ist oder nicht,
sondern ihr sachlicher Gehalt.
Eine Regel, die als solche eine
(fertige) gedanklich-logische Anweisung darstellt, wird nicht dadurch
technisch, dass bei ihrer Anwendung technische Mittel benutzt werden.
Es reicht nicht aus, dass bei der
Anwendung einer untechnischen Lehre gelegentlich technische Mittel
verwendet werden; die Verwendung technischer Mittel muss vielmehr
Bestandteil der (erfinderischen) Problemlösung selbst sein und die
Erzielung des kausal übersehbaren Erfolgs (der Erfindung) bezwecken.
Die Anweisung, wie mit einem
technischen Gerät umzugehen ist, d.h., welches Verfahren beim zweckmäßigen
Einsatz eines solchen Gerätes zu befolgen ist, kann technischer Natur
sein.
Die Lehre, eine
Datenverarbeitungsanlage nach einem bestimmten Rechenprogramm zu
betreiben, kann patentfähig sein, wenn das Programm einen neuen
erfinderischen Aufbau einer solchen Anlage erfordert und lehrt.
Die Lehre, eine
Datenverarbeitungsanlage nach einem bestimmten Rechenprogramm zu
betreiben, kann patentfähig sein, wenn dem Programm die Anweisung zu
entnehmen ist, die Anlage auf eine neue, bisher nicht übliche und auch
nicht naheliegende Art und Weise zu benutzen.
In den neueren Entscheidungen "Suche
fehlerhafter Zeichenketten" und "Elektronischer
Zahlungsverkehr" ergänzte der BGH diese Aussagen
und stellte folgende Grundsätze auf:
Die gesetzliche Regelung ergibt schon
nach ihrem Wortlaut, dass weder Programme für Datenverarbeitungsanlagen
schlechthin vom Patentschutz ausgenommen sind, noch dass bei Vorliegen der
weiteren Voraussetzungen des Gesetzes für jedes Computerprogramm
Patentschutz erlangt werden kann.
Eine beanspruchte Lehre
(Computerprogramm) kann nicht schon deshalb als patentierbar angesehen
werden, weil sie bestimmungsgemäß den Einsatz eines Computers erfordert;
vielmehr muss eine hierüber hinausgehende Eigenheit bestehen.
Die prägenden Anweisungen der
beanspruchten Lehre müssen der Lösung eines konkreten technischen Problems
dienen.
Die in das Europäische
Patentübereinkommen und das Patentgesetz übernommene Wortwahl (Ausschluss
von Computerprogrammen als solche) trägt dem Anliegen Rechnung, die
Entwicklung auf dem damals immer noch relativ neuen Gebiet der
Computertechnik nicht durch eine uferlose Ausdehnung des Patentschutzes zu
behindern.
Dies legt es nahe, Lehren aus
Gebieten, die nach traditionellem Verständnis nicht zur Technik gehören,
nicht allein deshalb dem Patentschutz zugänglich zu erachten, weil sie mit
Hilfe eines Computers angewendet werden sollen.
Andererseits würde es über das
genannte Ziel hinausgehen, einer Lehre, deren Eigenart durch technische
Vorgänge oder Überlegungen geprägt ist, den Patentschutz zu versagen, weil
sie auf einem Computer zur Ausführung kommen soll und/oder von einem Teil
der Computerfachleute in einem engeren Sinne als Programm für
Datenverarbeitungsanlagen angesehen wird.
Diese Grundsätze bestehen im
Wesentlichen seit der ersten Entscheidung "Dispositionsprogramm" des BGH
unverändert und sind aufgrund der ständigen Rechtsprechung des BGH, in
ähnlicher Weise auch aufgrund der britischen Rechtsprechung und der des
EPA als
"gefestigt" anzusehen.
Sämtliche Entscheidungen sind vom
Willen geprägt, zum einen keinem Computerprogramm Patentschutz zukommen zu
lassen, weil es von einem technischen Gerät (Computer) Gebrauch macht,
andererseits soll einer Lehre der Patentschutz nicht versagt sein, nur
weil es auf einem Computer zur Ausführung kommen soll und/oder von einem
Teil der Computerfachleute in einem engeren Sinne als Programm für
Datenverarbeitungsanlagen (iSd § 1 Abs. 2 PatG bzw.
Art. 52 Abs. 2 EPÜ) angesehen wird.
Daher hat sich in der europäischen
Rechtsprechung bei computerimplementierten Erfindungen das Erfordernis
herauskristallisiert, dass ein Computerprogramm nur dann dem Patentschutz
zugänglich ist, wenn es einen "technischen Beitrag zum Stand der Technik"
bzw. einen sog. "weiteren technischen Effekt" über die übliche Technizität
eines jeden Computerprogramms aufweist.
3.2.3 Unterschiedliche
Vorgehensweise der Technizitätsbeurteilung
Obgleich diese aufgestellten
Grundsätze eindeutig erscheinen, zeigten
sich im Laufe der Zeit vor allem in der deutschen Rechtsprechung
erhebliche Unterschiede, je nachdem, welcher der nachfolgend beschriebenen
Ansätze für die Beurteilung der Technizität (Kernbetrachtung,
leistungsbezogene Gesamtbetrachtung, abstrakte Gesamtbetrachtung)
verwendet wurde.
Diese unterschiedlichen Ansätze und
ihre Folgen werden vorliegend vor allem deshalb aufgezeigt, weil sie in
den beiden Richtlinienentwürfen des Rates (Art. 2 b) und des
Parlaments (Art. 4 Abs. 3) jeweils in Bezug genommen
werden.
Ausgangsfrage ist vorliegend daher,
welche einschlägigen Kriterien zu berücksichtigen sind um festzustellen,
ob bestimmte Gegenstände oder Tätigkeiten technischen Charakter aufweisen
und folglich als Erfindung (d.h. technische Lehre) im Sinne des
§ 1 Abs. 1 PatG bzw. Art. 52 Abs. 1 EPÜ
gelten. Dabei erhält die Frage, was an einer Erfindung technisch sein
muss, bei Computerprogrammen eine überragende Bedeutung, da bei
Patentansprüchen von computerimplementierten Erfindungen auch Dinge
zusammengespannt werden, die nicht zusammen gehören, die zumindest ohne
inneren Zusammenhang sind, wie beispielsweise Computer und Rentenformel.
Dementsprechend haben sich drei
unterschiedliche Beurteilungsweisen (Kernbetrachtung, Gesamtbetrachtung
und abstrakte Gesamtbetrachtung) in der Rechtsprechung entwickelt:
3.2.3.1 Kernbetrachtung
und Kritik
Die sog. Kernbetrachtung ist dadurch
gekennzeichnet, dass bei der Prüfung des technischen Charakters einer
computerimplementierten Erfindung nicht auf den gesamten Patentanspruch
abgestellt wird, sondern lediglich auf den neuen und erfinderischen Kern
der Lehre.
Dies hatte entweder zur Folge, dass
zunächst alle nicht-technischen Elemente ausgesondert worden sind; nur der
dann verbleibende technische Rest ist auf Neuheit und Erfindungshöhe
geprüft worden. Oder es ist das erfinderische
Neue fokussiert worden, um zu untersuchen, ob dieser erfinderische Kern in
seinen technischen Aspekten eine vollständige Problemlösung bietet.
Diese Rechtsprechung führte dazu,
dass eine Erfindung, die ein zuvor praktisch durchgeführtes technisches
Verfahren mit Hilfe eines neuen mathematischen Algorithmus
computertechnisch simulierte, als untechnisch angesehen wurde. Ähnlich
urteilte der BGH in Bezug auf ein Verfahren zur Steuerung einer
Walzstrasse sowie in Bezug auf ein Verfahren
zur Ortung eines Fehlers in einer Datenverarbeitungsanlage.
Die Verwendung der Kernbetrachtung
ist allerdings kein rein deutsches Phänomen. Zwar hat das EPA nach seinen
eigenen Prüfungsrichtlinien stets eine Gesamtbetrachtung einer
computerbezogenen Lehre gefordert, dennoch weisen auch manche
Entscheidungen der Beschwerdekammern Züge der Kernbetrachtung auf.
Das Wesen der Kernbetrachtung ist
somit dadurch gekennzeichnet, dass das
erfinderische Neue in seinen technischen Aspekten eine vollständige Problemlösung bieten muss, um die
Hürde der Patentierbarkeit überwinden zu können.
Diese Sichtweise bewirkt, dass sich
computerbezogene Erfindungen regelmäßig nur als eine Anweisung an den
menschlichen Geist, eine Organisations- und
Rechenregel oder eine Gebrauchsanweisung darstellen.
So führte die Anwendung dieser
Kerntheorie dazu, dass das Bundespatentgericht der sog.
"Antiblockiersystem-Erfindung" die Patentierbarkeit absprach, weil das
erfinderische Neue nur eine untechnische Bremsregel beinhalten würde. Der
BGH hat die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufgehoben und hat die
Technizität der "ABS-Erfindung" bejaht und führte hierzu aus:
"Das BPatG wird dem
Anmeldungsgegenstand nicht gerecht, indem es in ihm lediglich eine
Bremsregel sieht, die nur "nach Art eines Programms" aufzeige, welche
Signale einen bestimmten Bremsvorgang oder -Ablauf herbeiführen sollen,
und allein daraus schon den Schluß zieht, die Anmeldung habe eine
untechnische Anweisung zum Gegenstand. Dabei wird übersehen, daß der
beanspruchte Gegenstand die Mittel umfaßt, die das Beschleunigungssignal
erzeugen und es zur Steuerung einsetzen, um von der Druckabsenkungsphase
in die Druckkonstanthaltungsphase überzuleiten."
Dasjenige, das die Kernbetrachtung
als falsch erscheinen lässt, entstammt der Folge der Kernbetrachtung. Auf
den gefundenen Erfindungskern wird die vom BGH aufgestellte
Technizitätsdefinition angewendet. Dies hat zur Folge,
dass der Anmeldungsgegenstand untechnisch ist, weil die Technikdefinition
nur hinsichtlich eines Teils der Lehre subsumiert wird, und der technisch
bekannte Teil wegfällt. Damit wird über etwas entschieden, das in dieser
Art nicht angemeldet worden ist und vom Anmelder auch nicht mehr
beeinflusst werden kann.
3.2.3.2
Leistungsbezogene Gesamtbetrachtung
Aus der Kritik an der Kernbetrachtung
hat sich die sog. leistungsbezogene Gesamtbetrachtung als sachgerechtere
Vorgehensweise ergeben. Dabei verfolgen sowohl die Kernbetrachtung wie
auch die leistungsbezogene Gesamtbetrachtung vom Ausgangspunkt den
Grundsatz der Leistungsbezogenheit, der darin besteht, dass der
Erfindungsgedanke, der die Erfindung kennzeichnet und der sich aus der dem
Erfinder gestellten Aufgabe und ihrer Lösung ergibt, die Lösung eines
technischen Problems betreffen muss. Der wesentliche Unterschied zur
Kernbetrachtung liegt daher darin, dass die Erfindung als Ganzes beurteilt
wird. Daher
beurteilt die Gesamtbetrachtung den gesamten angemeldeten Gegenstand, ohne
neben dem erfinderischen Neuen der Lehre die bekannten bzw. untechnischen
Merkmale zu vernachlässigen. Die so definierte
Gesamtbetrachtung wurde überwiegend von den Beschwerdekammern des EPA
praktiziert. Danach musste der Erfindung eine "technische Aufgabe" bzw.
eine "technische Aufgabenstellung" zugrunde liegen. Auf diesem Weg wurde
sichergestellt, dass die "erfinderische Leistung" auf dem Gebiet der
Technik lag, da eine technische Aufgabenstellung eine Leistung auf dem
Gebiet der Technik bedingt. Alternativ hierzu verwendeten die
Beschwerdekammern das Erfordernis des 'weiteren technischen Effekts'. Hinter dem
Erfordernis des 'weiteren technischen Effekts' steht letztlich folgender
Grundsatz: Wenn die festgestellten praktischen Effekte der
angemeldeten Lehre technischer Art sind oder dazu führen, dass mit der
Software eine technische Aufgabe gelöst wird, kann eine Lehre, die einen
solchen Effekt bewirkt, als Erfindung angesehen werden, die grundsätzlich
Gegenstand eines Patents sein kann.
Die Beurteilung der Technizität von
Computerprogrammen unter Verwendung einer leistungsbezogenen
Gesamtbetrachtung hat sich als sachgerecht und allseits akzeptiert
erwiesen.
3.2.3.3 Abstrakte
Gesamtbetrachtung und Kritik
Von der leistungsbezogenen
Gesamtbetrachtungslehre ist die im Vordringen begriffene "abstrakte
Gesamtbetrachtungslehre" zu unterscheiden.
Die "abstrakte
Gesamtbetrachtungslehre" begründet rechtlich die Technizität von
Computerprogrammen mit der Einbeziehung eines technischen Mittels
(Computer) in den Anspruch. So hat beispielsweise der BGH in der
Entscheidung "Sprachanalyseeinrichtung" eine computerbezogene Erfindung
(der Patentanspruch) deshalb als patentfähig angesehen, weil die Erfindung
auf eine Datenverarbeitungsanlage, geladen mit einem Computerprogramm,
gerichtet war.
Bei Anwendung der abstrakten
Gesamtbetrachtungslehre ist beinahe zwangsläufig jedes zum Patentschutz
angemeldete Computerprogramm technisch, ohne dass es einer weiteren
inhaltlichen Prüfung bedarf. Hierin liegt auch die Kritik.
Dennoch handelt es sich hierbei um eine im vordringen befindliche
Auffassung, die nun auch sowohl vom Europäischen Parlament als auch vom
Ministerrat in ihren Richtlinienentwürfen zu computerimplementierten
Erfindungen vertreten wird. Sie basiert auf der Entscheidung des EPA
"Computerprogrammprodukt", in der die Beschwerdekammer des
EPA feststellt, dass die Ermittlung des technischen Beitrags, den eine
Erfindung zum Stand der Technik leistet, eher ein probates Mittel zur
Prüfung der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit ist.
Damit erfüllt auch die "abstrakte
Gesamtbetrachtung" die oben dargelegten allgemeinen Grundsätze in Bezug
auf die Beurteilung der Patentfähigkeit von Computerprogrammen, verlegt
allerdings tatsächlich die "Technizitätsprüfung" in das Erfordernis der
Erfindungshöhe.
3.3 Patentfähigkeit von
Computerprogrammen nach der heutigen Rechtsprechung in Europa
Unabhängig von der Frage, ob man die
Technizitätsprüfung nun im Rahmen des gesetzlichen Erfordernisses
"Erfindung" oder im Rahmen des gesetzlichen Erfordernisses
"Erfindungshöhe" prüft, kann grundsätzlich folgende Aussage zur
Patentfähigkeit von Computerprogrammen getroffen werden:
Computerbezogene Patentansprüche, die
zur Lösung eines Problems, das auf den herkömmlichen Gebieten der Technik,
also der Ingenieurwissenschaften, der Physik, der Chemie oder der Biologie
besteht, die Abarbeitung bestimmter Verfahrensschritte durch einen
Computer vorschlagen, sind grundsätzlich patentierbar.
Ansonsten bedarf es einer Prüfung, ob
eine computerimplementierte Erfindung sich gerade durch eine Eigenheit
auszeichnet, die unter Berücksichtung der Zielsetzung patentrechtlichen
Schutzes eine Patentierbarkeit rechtfertigt.
Diese Grundaussage fasst damit im
Wesentlichen eine als gefestigt geltende Rechtsprechung zusammen.
Es ist insbesondere auf des
Erfordernisses des technischen Beitrags zurückzuführen, dass trotz einer
in den letzten Jahren stark angestiegenen Anzahl von Patentanmeldungen in
den computerbezogenen Erfindungsklassen die Anzahl der Patenterteilungen
im Wesentlichen gleich geblieben ist.
4. Die EU-Richtlinie - Hintergrund
Die EU-Kommission erließ am 20.
Februar 2002 einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Patentierbarkeit
computerimplementierter Erfindungen. Die EU-Kommission erkannte die
wirtschaftliche Bedeutung von Computerprogrammen und insbesondere von
Software für den europäischen Wirtschaftsraum und war deshalb bestrebt,
mit einer künftigen Richtlinie zu computerimplementierten Erfindungen zum
einen die derzeitige Rechtslage festzuschreiben und insoweit zum anderen
die Rechts- und Verwaltungspraxis in den einzelnen Mitgliedsstaaten der EU
zu harmonisieren. Insofern sollte auch eine klare
gesetzgeberische Abgrenzung zur derzeitigen Rechtspraxis in
den USA erfolgen, die seit der "State Street"-Entscheidung des
US-CAFC aus dem
Jahre 1998 Computerprogramme auch dann als patentfähig ansieht, wenn sie
keinen technischen Beitrag aufweisen.
5. Patentschutz von Computerprogrammen nach der
Richtlinie des Europäischen Parlaments
5.1 Hintergrund zur Entstehung der vom
Europäischen Parlament verabschiedeten Entwurfsfassung
Das Europäische Parlament hat sich
mit dem Richtlinienentwurf der EU-Kommission seit Anfang 2003 beschäftigt.
Der Richtlinienentwurf wurde in drei verschiedenen Ausschüssen behandelt,
deren jeweilige Stellungnahme im Bericht vom 18. Juni 2003 des
federführenden Ausschusses für Recht und Binnenmarkt veröffentlicht wurde.
Diese verschiedenen Entwürfe waren durch spezifische Eigenheiten in Bezug
auf die Beurteilung des "technischen Beitrags" gekennzeichnet und waren in
sich und hinsichtlich der diesbezüglichen ständigen Rechtsprechung in
Europa im Wesentlichen im Einklang.
Am 24.9.2003 hat schließlich das
Europäische Parlament den Kommissionsvorschlag mit zahlreichen Änderungen
verabschiedet. Hierbei entstand ein Richtlinienvorschlag, der in
erheblichem Umfang vom ursprünglichen Kommissionsvorschlag und auch den
jeweiligen, bis dahin ausgearbeiteten Richtlinienentwürfen der drei
befassten Ausschüsse des Europäischen Parlaments abweicht. Im Rahmen
dieser ersten Lesung im Europäischen Parlament wurden insgesamt 64
von den eingereichten 129 Abänderungsanträgen angenommen. Diese große
Anzahl beschlossener Änderungen lässt erahnen, dass mit dem Beschluss des
Parlaments-Richtlinienvorschlages ein erhebliches Konfliktpotential der
beteiligten interessierten Kreise geschaffen wurde.
5.2 Die wesentlichen
Regelungen
Nachfolgend sollen für den
Entscheidungsprozess der Stadt München hinsichtlich des Einsatzes von
OS-Software die wesentlichen Regelungen der Parlaments-Richtlinie
dargelegt werden. Hierunter zählen insbesondere die Bestimmungen in Art.
2, 3a, 4, 4a, 4b EP-RL.
Aufgrund der kurzfristigen Änderungen
im Rahmen der ersten Lesung des Europäischen Parlaments vom
24. September 2003 ist der Entwurf mit einer Vielzahl
handwerklicher und sprachlicher Mängel belastet. Jedoch soll das
vorliegende Gutachten nicht mit einer eingehenden Auseinandersetzung und
Diskussion dieser Mängel überfrachtet werden, vielmehr soll es nachfolgend
nur den Sinn und Zweck dieser Bestimmungen aufzeigen.
5.2.1 Allgemeiner
Grundsatz der Parlaments-Richtlinie
Der Richtlinienentwurf des Parlaments
folgt zunächst dem Ansatz des Kommissionsentwurfs, dass
computerimplementierte Erfindungen neu sein, auf einer erfinderischen
Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sein müssen (Art. 4) und
weiterhin einen technischen Beitrag leisten müssen, auf dem nunmehr
die erfinderische Tätigkeit der beanspruchten computerbezogenen Lehre
beruht.
Die Regelungen des Europäischen
Parlaments heben sich jedoch insbesondere hinsichtlich der Vorgehensweise
zur Feststellung des "technischen Beitrags" (vgl. Art. 4 Abs. 3, 3a EP-RL)
und in Bezug auf den Ausschluss bestimmter technischer Effekte (Art. 4b
EP-RL) von der gegenwärtigen Rechtslage ab.
5.2.2 Vorgehensweise zur
Feststellung des "technischen Beitrags"
Die Feststellung des technischen
Beitrags wird gemäß der Parlaments-Richtlinie durch zwei unterschiedliche
Perspektiven beschrieben.
In Art. 3 Abs. 3 der
Parlaments-Richtlinie heißt es, dass bei der Ermittlung des signifikanten
Ausmaßes des technischen Beitrags beurteilt wird,
inwiefern sich alle technischen Merkmale, die der Gegenstand
des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit aufweist, vom Stand der Technik
abhebt, unabhängig davon, ob neben diesen Merkmalen nichttechnische
Merkmale gegeben sind.
In Art. 3a der
Parlaments-Richtlinie wird des Weiteren bestimmt, dass bei der
Feststellung, ob eine gegebene computerimplementierte Erfindung einen
technischen Beitrag leistet, geprüft wird,
ob sie
eine neue Lehre über die Beziehung zwischen Ursache und Wirkung in der
Nutzung kontrollierter Kräfte der Natur darstellt, und ob sie sowohl im
Hinblick auf die Methode als auch auf das Ergebnis eine industrielle
Anwendung im engeren Sinne dieses Ausdrucks hat.
Zunächst ist die Regelung in
Art. 3 Abs. 3 EP-RL bereits hinsichtlich des Begriffs
"signifikantes Ausmaß" unklar, weil der "technische Beitrag"
definitionsgemäß (Art. 2 Buchstabe b EP-RL) selbst schon
das erfinderische Neue der Erfindung ist. Gemeint ist aber wohl, dass der
"technische Beitrag" sich 'deutlich' vom Stand der Technik absetzen muss.
Daneben enthält Art. 3
Abs. 3 EP-RL eine materiell-rechtlich entscheidende Regelung
dahingehend, dass bei der Ermittlung des technischen Beitrags nur die technischen
Merkmale des Patentanspruchs einzubeziehen sind. Dies bedeutet, dass
die Regelung in Art. 3 Abs. 3 EP-RL die oben erwähnte
"Kerntheorie" bzw. "Kernbetrachtung" für alleine anwendbar erklärt.
In der Parlaments-Richtlinie findet
sich allerdings keine Erklärung, weshalb von der allgemein anerkannten
"Gesamtbetrachtung" zu einer "Kernbetrachtung" umgeschwenkt wurde. Dies
ist verwunderlich, weil in ihren endgültigen Ausschussberichten vom
18. Juni 2003 sowohl der federführende
Ausschuss des Parlaments für Recht und Binnenmarkt als auch der Ausschuss
für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie eine zum
Kommissionsentwurf modifizierte Gesamtbetrachtung vertreten haben.
Lediglich der Ausschuss für Kultur, Jugend, Bildung, Medien und Sport hat
hiervon abweichend die Kernbetrachtung verfolgt und seine Haltung damit
begründet, dass
die Formulierung des
Richtlinienvorschlags die Patentierung von Erfindungen mit bestimmten
technischen Merkmalen erlauben würde, wobei deren Innovation allerdings
nur die nichttechnischen Aspekte betreffen würde. Dies sei eindeutig
abzulehnen.
Art. 4 Abs. 3a EP-RL stellt dann zum
einen klar, dass der technische Beitrag auf Wirkungen von Naturkräften
beruhen muss, und schränkt zum anderen den Bereich für einen technischer
Beitrag auf einen solchen der industriellen Anwendung ein. Der Begriff der
"industriellen Anwendung" soll hierbei im Sinne des neu definierten
Begriffs "Industrie" (Art. 2 Buchstabe bb EP-RL) verstanden
werden. Danach wird der Bereich, in dem Patente auf Computerprogramme
erteilt werden dürften, auf den der "automatischen Herstellung materieller
Güter" beschränkt.
Eine Erklärung für diese
Einschränkung der Patentierbarkeit von Computerprogrammen findet sich
wiederum weder in den Erwägungsgründen der Parlaments-Richtlinie noch in
den Stellungnahmen der drei EP-Ausschüsse im Bericht vom
18. Juni 2003.
5.2.3 Ausschlusses
bestimmter technischer Effekte
Neben den spezifischen Festlegungen
des Parlamentsentwurfs hinsichtlich der Beurteilung des technischen
Beitrags hat das Parlament in Art. 4b EP-RL auch bestimmt, dass
computerimplementierte Lösungen
technischer Probleme nicht allein deshalb als patentfähige Erfindungen
angesehen werden, weil sie Einsparungen von Ressourcen innerhalb eines
Datenverarbeitungssystems ermöglichen.
5.3 Die rechtlichen
Auswirkungen der Parlaments-Richtlinie gegenüber der bisherigen Rechtslage
Gegenüber der bisherigen Rechtslage
würde eine Richtlinie im Sinne des Parlamentsentwurfs eine
außerordentliche Einschränkung bedeuten.
5.3.1 Feststellung des
technischen Beitrags - Kernbetrachtung
Erhebliche Einschränkungen des status
quo ergeben sich vor allem aus der Bestimmung Art. 4 Abs. 3 und Abs. 3a
EP-RL.
Nach Art. 4 Abs. 3 EP-RL sollen bei
der Beurteilung des erfindungsgemäßen Beitrags nur technische Merkmale
berücksichtigt werden. Weiterhin muss der technische Beitrag nach Art. 2
Buchstabe b EP-RL als solches "neu und erfinderisch" sein. Die Kumulation
beider Erfordernisse führt schließlich zu einem Wiederbeleben der in der
früheren deutschen Rechtsprechung zum Teil praktizierten
"Kernbetrachtung". Dies bedeutet, dass nur das erfinderische Neue und
zugleich das "Technische" für die Beurteilung der Patentfähigkeit einer
computerimplementierten Erfindung Eingang finden soll.
Dies hätte bei strikter, wörtlicher
Beachtung zur Folge, dass Erfindungen, die nach geltender europäischer
Rechtsprechung unstreitig patentfähig sind, wie beispielsweise die sog.
"ABS-Erfindung", dem Patentrecht nach der Parlaments-Richtlinie nicht mehr
zugänglich wären, weil die technischen Merkmale (Bremse, Fühler,
Vergleicher, Speicher, etc.) weder neu noch erfinderisch sind und
dasjenige Merkmal, das das erfinderische Neue der Erfindung ausmacht, als
solches betrachtet, nicht technisch ist (Bremsregel).
Die Kernbetrachtung wurde
ursprünglich verwendet, um eine Konnexität zwischen dem Technischen und
dem Erfinderischen sicherzustellen. Dieses Bestreben war und ist richtig,
allerdings hat sich herauskristallisiert, dass zur sachgerechten
Beurteilung von computerbezogenen Erfindungen, der geltend gemachte
Anspruch als Ganzes bewertet werden muss.
Wie eine derartige Bewertung im
Rahmen der Prüfung der Erfindung auf Erfindungshöhe stattfinden soll, ist
in der aktuellen Literatur und Rechtsprechung umstritten, insbesondere
nachdem die Begrifflichkeiten "technischer Beitrag" und
"Gesamtbetrachtung" sich zu widersprechen scheinen. Die einen behelfen sich mit
einer "Gewichtung von Merkmalen", andere wiederum Reduzieren die
betroffenen "untechnischen" Merkmale auf ihren technischen (funktionellen)
Inhalt, wieder andere rechnen den untechnischen Bestandteil
(Geschäftsmethode als solche) dem Stand der Technik zu.
Überholt ist jedenfalls die Ansicht,
dass eine Kernbetrachtung das "richtige Instrument" zur Feststellung eines
technischen Beitrags zum Stand der Technik darstellt.
Derartigen Einschränkung hätten bei
wörtlicher Umsetzung zur Folge, dass computerimplementierte Erfindung
nahezu vollständig vom Patentschutz ausgeschlossen wären, weil die
"technischen Merkmale", die im Rahmen einer computerimplementierten
Erfindung verwendet werden, in aller Regel bekannt sind.
5.3.2 Feststellung des
technischen Beitrags - industrielle Anwendung
Der Begriff der "industrielle
Anwendung" (Art. 4 Abs. 3a EP-RL) schränkt die Patentierbarkeit von
Computerprogrammen auf solche im Rahmen der automatischen Produktion
materieller Güter ein. Es handelt sich bei dem Begriff "industrielle
Anwendbarkeit" im Sinne des Parlamentsentwurfs um eine patentfremde
Begrifflichkeit.
Diese Einschränkung hätte zur Folge,
dass nicht nur ein weiter Bereich der Datenverarbeitung, sondern faktisch
ganze Gebiete moderner Technik, wie Teilgebiete der Nachrichtentechnik
(Mobilfunk, Fernsehen, Rundfunk etc.) und der elektrischen Messtechnik,
nicht mehr dem Patentschutz zugänglich wären.
5.3.3 Ausschluss
bestimmter technischer Effekte
Nach Art. 4b EP-RL sollen Lösungen
technischer Probleme nicht allein deshalb als patentfähige Erfindungen
angesehen werden, weil sie Einsparungen von Ressourcen innerhalb eines
Datenverarbeitungssystems ermöglichen.
Diese Regelung widerspricht der
bisherigen ständigen Rechtsprechung in Europa, nach der Lösungen
technischer Probleme, die den Wirkungsgrad von Ressourcen einer
Datenverarbeitungsanlage verbessern (beispielsweise Reduzierung des
Speicherumfangs, Komprimierungsverfahren für Nachrichtenübermittlungen im
Telekommunikationsbereich etc.), patentfähig sind.
5.3.4 Weitere
Auswirkungen der Parlaments-Richtlinie
Der Richtlinienentwurf des Parlaments
ist aufgrund der vorgenommenen Änderungen zum größten Teil in sich
unstimmig, widersprüchlich und passt sich nicht mehr in das existierende
Patentsystem ein.
Dies hätte mit hoher
Wahrscheinlichkeit zur Folge, dass bis zu dem Zeitpunkt, in dem der EuGH
Entscheidungen zu den verschiedenen Aspekten getroffen hat, eine
ausgesprochen hohe Rechtsunsicherheit herrschen würde. Wie die
Entscheidungen des EuGH letztlich ausfallen würden, ließe sich auch nicht
prognostizieren.
Schließlich ist es fraglich, ob die
Richtlinie auch internationalen Vereinbarungen genügt. Insofern ist vor
allem auf die Bestimmung des Art. 27 TRIPS abzustellen.
Die Europäische Gemeinschaft und ihre
Mitgliedstaaten sind auf das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte
der Rechte des geistigen Eigentums verpflichtet (TRIPS-Übereinkommen), und
zwar durch den Beschluss des Rates 94/800/EG vom
22. Dezember 1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen
der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) im Namen
der Europäischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zuständigkeiten
fallenden Bereiche.
Nach Artikel 27 Absatz 1 des
TRIPS-Übereinkommens sollen Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der
Technik erhältlich sein, sowohl für Erzeugnisse als auch für Verfahren,
vorausgesetzt, sie sind neu, beruhen auf einer erfinderischen Tätigkeit
und sind gewerblich anwendbar. Weiterhin sollen Patente ohne
Diskriminierung einzelner Gebiete der Technik erhältlich sein, und
Patentrechte ausgeübt werden können.
Diese Grundsätze müssen demgemäss
auch für computerimplementierte Erfindungen gelten. Ob diese Grundsätze
auch hinsichtlich der Fassung der Parlaments-Richtlinie eingehalten
wurden, ist sehr zweifelhaft. Art. 27 TRIPS-Abkommen ist sowohl im Rahmen
des nationalen als auch im Rahmen des EU-Rechts
verpflichtend und ist folglich von den nationalen Gerichten wie auch vom
EuGH im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung zu berücksichtigen.
Letztlich ist es auch äußerst
zweifelhaft, ob die Richtlinie wegen des grundgesetzlich geschützten
Rückwirkungsverbots überhaupt etwas an der Wirksamkeit bestehender oder
bis zum Wirksamkeitszeitpunkt der Richtlinie angemeldeter Erfindungen
ändern kann.
Zusammenfassend kann festgestellt
werden, dass die Parlaments-Richtlinie einen Patentschutz von
computerimplementierten Erfindungen nahezu vollständig ausschließt. Aber
bereits aufgrund der vielen Widersprüchlichkeiten der Richtlinie in sich,
ist es ausgesprochen unwahrscheinlich, dass die Richtlinie in der
derzeitigen Fassung verabschiedet wird.
Der vordergründige Segen einer
solchen Richtlinie für die sog. Open-Source Gemeinde würde zum einen erst
nach Ablauf bestehender Patentrechte (bis zu 20 Jahre) eintreten, zum
anderen würde erhebliche Rechtsunsicherheit bis zu den Entscheidungen
insbesondere des EuGH zu der Vereinbarkeit der Parlaments-Richtlinie mit
internationalen Abkommen einhergehen.
6. Patentschutz von Computerprogrammen nach der
Richtlinie des EU-Rates
Der Rat der Europäischen Union hat am
24. Mai 2004 aufgrund des geänderten Richtlinienvorschlages des
Europäischen Parlaments seinen früheren Richtlinienvorschlag vom
November 2002 überprüft und einen neuen Vorschlag
beschlossen. Dieser neue Vorschlag knüpft weitgehend an den eigenen
früheren Vorschlag und den der EU-Kommission an.
Der Richtlinienvorschlag des EU-Rates
(Rats-Richtlinie) ist vor allem abstrakter gefasst als der
Parlamentsentwurf und fügt sich in das bestehende Patentsystem aufgrund
der Verwendung gleicher Begrifflichkeiten leichter ein.
6.1 Die wesentlichen
Regelungen
Die Ratsrichtlinie kommt dem
ursprünglichen Ziel der Richtlinie, nämlich Harmonisierung und
Festschreibung des status quo nach. Dementsprechend ist der
Richtlinienentwurf sehr viel kürzer gefasst als der des Parlaments und
beschränkt sich im Wesentlichen auf gesetzliche Festschreibungen, die der
gegenwärtigen europäischen Rechtsprechung entsprechen. Dabei handelt es
sich vor allem um die Frage der Bestimmung des technischen Beitrags, der
nunmehr im Rahmen des Prüfungserfordernisses "erfinderische Tätigkeit" zu
untersuchen ist.
Dementsprechend lauten die beiden
materiell-rechtlichen Bestimmungen in Art. 2 Buchstabe (b)
Rats-RL und Art. 4 Rats-RL:
Artikel 2 b) Rats-RL
"Technischer Beitrag" ist ein Beitrag zum Stand der
Technik auf einem Gebiet der Technologie, der neu und für eine fachkundige
Person nicht nahe liegend ist. Bei der Ermittlung des technischen Beitrags
wird beurteilt, inwieweit sich der Gegenstand des Patentanspruchs in
seiner Gesamtheit, der technische Merkmale umfassen muss, die ihrerseits
mit nichttechnischen Merkmalen versehen sein können, vom Stand der Technik
abhebt.
Artikel 4 Rats-RL
Um
patentierbar zu sein, müssen computerimplementierte Erfindungen neu sein,
auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sein.
Um das Kriterium der erfinderischen Tätigkeit zu erfüllen, müssen
computerimplementierte Erfindungen einen technischen Beitrag
leisten.
Weiterhin enthält die Rats-Richtlinie
in Artikel 4a eine klarstellende Regelung, welche Computerprogramme
keine patentierbare Erfindung begründen können:
Artikel 4a Rats-RL
Ein Computerprogramm als solches kann keine
patentierbare Erfindung darstellen.
Bei computerimplementierten Erfindungen wird nicht
schon deshalb von einem technischen Beitrag ausgegangen, weil zu ihrer
Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige
programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird. Folglich sind Erfindungen, zu
deren Ausführung ein Computerprogramm, sei es als Quellcode, als
Objektcode oder in anderer Form ausgedrückt, eingesetzt wird und durch die
Geschäftsmethoden, mathematische oder andere Methoden angewendet werden,
nicht patentfähig, wenn sie über die normalen physikalischen Interaktionen
zwischen einem Programm und dem Computer, Computernetzwerk oder einer
sonstigen programmierbaren Vorrichtung, in der es abgespielt wird, keine
technischen Wirkungen erzeugen.
6.1.1
Materiell-rechtliche Bestimmungen, Art. 2b, Art. 4 Rats-RL
Die Definition des "technischen
Beitrags" legt die derzeitige Rechtslage nach Sinn und Zweck der
europäischen Patentgesetze fest, nach der Lehren (hier: Computerprogramme)
nur dann dem Patentschutz zugänglich sind, wenn sie einen Beitrag zum
Stand der Technik auf dem Gebiet der Technik leisten. In diesem Punkt
unterscheidet sich gerade die europäische Patentrechtsprechung zu der
beispielsweise der USA. Nach gemeinsamer europäischer Auffassung muss der
Beitrag, den eine Erfindung zum Stand der Technik leistet, damit sie
patentfähig ist, technisch sein. Technisch ist ein solcher Beitrag, wenn
dieser die planmäßige Benutzung beherrschbarer Naturkräfte beinhaltet.
Mit der gesetzlichen Festschreibung,
dass jede computerimplementierte Erfindung einen technischen Beitrag
leisten muss, um dem Patentschutz zugänglich zu sein, wird erreicht, dass
Patentschutz technischen Erfindungen vorbehalten bleibt. Auch das
Kriterium des Technischen bleibt, wie bisher, von der planmäßigen
Benutzung von außerhalb der menschlichen Verstandestätigkeit liegenden
Naturkräfte abhängig.
Damit wird ausgeschlossen, dass
schlechthin allen Ergebnissen menschlicher Gedankentätigkeit, sofern sie
nur eine Anweisung zu planmäßigem Handeln darstellen und kausal übersehbar
sind, technische Bedeutung zugesprochen wird. Aufgrund des Erfordernisses
des "technischen Beitrags" findet eine klare Abgrenzung zu solchen
Errungenschaften statt, die lediglich auf "untechnischen" Neuerungen
beruhen.
Der Umstand, dass das Erfordernis
"Erfinderische Tätigkeit" nach Art. 4 Rats-RL einen "technischen
Beitrag" voraussetzt, stellt sicher, dass der erfinderische Schritt auch
auf dem "technischen Beitrag" beruht.
6.1.2
Ausschlussbestimmungen, Art. 4a Rats-RL
Die Ausschlussbestimmung in
Art. 4a Rats-RL stellt klar, was auf jeden Fall keinen technischen
Beitrag begründen kann.
6.2 Die rechtlichen
Auswirkungen gegenüber der gegenwärtigen Rechtslage und gegenüber der
Parlamentsrichtlinie
Der Ratsentwurf fasst die beiden
Kernaspekte der heutigen, europäischen Patentrechtssprechung in eine
entsprechende gesetzliche Bestimmung zusammen, nämlich dass jede
computerimplementierte Erfindung einen technischen Beitrag beinhalten
muss, auf dem die erfinderische Tätigkeit beruht.
Damit beinhaltet der Ratsentwurf
keine wesentliche Änderung zur derzeitigen Rechtslage für die Erteilung
von computerbezogenen Erfindungen.
Im Gegensatz zur Parlamentsrichtlinie
erweist sich die Ratsrichtlinie als klar und eindeutig. Das gemeinsame
Ziel beider Richtlinienentwürfe (Ausschluss von Trivialpatenten und
Sicherstellung, dass der Beitrag der jeweiligen Erfindung ein technischer
ist) wird lediglich durch die Rats-Richtlinie umgesetzt. Denn der
Parlamentsentwurf ist durch die ständige Angst gekennzeichnet, der
Technikbegriff könne in Abkehr seines bisherigen Verständnisses begriffen
werden, mit der Folge, dass es schließlich doch zu einer Ausweitung des
Patentschutzes u.a. auf Geschäftsmethoden "als solche" kommen könnte.
Diese Angst führt dazu, dass neue Begrifflichkeiten eingeführt werden,
eine Vielzahl neuer Hürden aufgestellt werden, die dem Patentrecht fremd
sind und schließlich zu dem Problem der Diskriminierung von
computerimplementierten Erfindungen führen und damit der gesamte Entwurf
nicht Klarheit sondern Rechtsunsicherheit bewirkt.
Demgegenüber verlässt sich der
Ratsentwurf auf den Technikbegriff, den die Rechtsprechung bis heute
herausgebildet hat. Er akzeptiert hierbei auch, dass es dem Wesen des
Patentrechts inhärent ist, dass der Technikbegriff nicht abschließend
definiert werden kann. Denn der Begriff der Technik ist keiner
allgemein gültigen Definition zugänglich, ohne gleichzeitig an
Aussagekraft zu verlieren. Der Kern, den der Begriff der Technik in sich
trägt, kann nur die Geschichte der Technik darlegen. So lebt das
Patentwesen nicht von der Technik, sondern genau genommen von der
Geschichte der Technik. Würde die Technik sich nicht ändern, gäbe es kein
Patentwesen. Aus diesem Grund liegt die
Gefahr einer rechtswidrigen Diskriminierung eines Gebiets der Technik umso
näher, je detaillierter - wie der Parlamentsentwurf - der Technikbegriff
umrissen wird.
7. Risiko nach gegenwärtiger Rechtslage und der
Richtlinienentwürfe
7.1 Risiko nach der gegenwärtigen Rechtslage
Nach der gegenwärtigen Rechtslage
sind Patente auf computerimplementierte Erfindungen zulässig.
Dementsprechend besteht auch das Risiko, dass eine verwendete Software
Patente verletzt.
Das Programmieren von Software birgt
stets das Risiko einer Patentverletzung. Die Gefahr einer Patentverletzung
bezieht sich dabei aber weniger auf die Designstruktur oder die Kodierung
selbst, als auf die Programmarchitektur und Funktionalität des jeweiligen
Computerprogramms.
Nicht selten ergibt sich allerdings
die Lösungsstruktur eines Programms bereits aus dem bekannten Stand der
Technik. Dazu zählen Programme, bei denen es um die reine Automatisierung
einer an sich bekannten Problemlösung geht, die sich insoweit regelmäßig
in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.
Mit der Verfügbarkeit von immer
leistungsstärkeren Computern gehört es zur Routine eines entsprechenden
Fachmanns, auch an neue Anwendungsmöglichkeiten zu denken und diejenigen
zu realisieren, deren programmtechnische Umsetzungen bei routinemäßigem
Vorgehen Erfolg versprechen. Nur wenn der Grundgedanke einer Lösung oder
ihre programmtechnische Umsetzung den Weg solcher Routine verlässt, kann
die Lösung erfinderisch und patentwürdig sein.
Im Rahmen ihrer Risikobewertung
sollte die Stadt München insbesondere folgende Faktoren berücksichtigen:
Ein Patentverletzungsprozess ist
regelmäßig sehr kostspielig, weil auf jeder Seite nicht nur ein
Rechtsanwalt, sondern auch ein Patentanwalt beteiligt sind, die nach
Stunden, mindestens aber nach den gesetzlichen Gebühren abrechnen. Dabei
deckt der Grundsatz der Prozesskostentragung durch die unterlegene Partei
zumeist nicht die Kosten des Verfahrens. Aufgrund dieses Umstandes ist
schon fraglich, ob ein Patentinhaber wegen einer angemessenen Lizenz, die
er als Schaden fordern könnte, einen Verletzungsprozess anstrengt, wenn
nicht zu erwarten ist, dass die "angemessene Lizenzgebühr" zumindest die
Kosten der Rechtsdurchsetzung deckt.
Sollte die Stadt München durch den
Einsatz von Software ein Patent verletzen, wird zumeist ein
vergleichsweise geringer Streitwert anzusetzen sein. Patente auf
computerimplementierte Erfindungen beziehen sich nämlich regelmäßig nicht
auf eine Software als Ganzes (z.B. ein Textverarbeitungsprogramm), sondern
nur auf einzelne Aspekte (Funktionalitäten) der jeweiligen Software.
Des Weiteren ist es mit großer
Wahrscheinlichkeit möglich, eine patentgeschützte Funktionalität durch
eine nicht-verletzende Realisierung zu ersetzen.
Dementsprechend ist die
Wahrscheinlichkeit einer Verwicklung der Stadt München in einen
Patentverletzungsprozess aufgrund des Einsatzes von Software als
prinzipiell gering einzustufen, nichtsdestotrotz kann die Möglichkeit
einer Patentverletzung nicht ausgeschlossen werden.
7.2 Risiko nach
Rechtslage der Parlaments-Richtlinie
Folgt man dem Wortlaut der
Parlamentsrichtlinie, so lassen sich Konflikte zwischen
Softwareentwicklern und Patentinhabern nur in sehr beschränktem Umfang
vorstellen. Für Programme, die die Stadt München als "nicht produzierendes
Gewerbe" einsetzt, wäre eine Patentverletzung ausgeschlossen, weil solche
Programme nicht im Rahmen eines Herstellungsprozesses für materielle Güter
eingesetzt würden.
Mit der Umsetzung der
Parlaments-Richtlinie würden aber zwangsläufig erhebliche Probleme
einhergehen, wie u.a.
Rechtsunsicherheit, da der
Parlamentsentwurf in sich widersprüchlich ist (beispielsweise: Ausschluss
aller Programme außer im Rahmen von Herstellungsverfahren und gleichzeitig
Ausführungen zu Geschäftsmethoden, Art. 4a EP-RL);
Rechtsunsicherheit des Bestandes
einer solchen Richtlinie, weil niemand heute abschätzen kann, wie der EuGH
die einzelnen Bestimmungen unter dem Aspekt des Diskriminierungsverbotes
in TRIPS und des allgemeinen Grundrechtsschutzes (u.a. Eigentumsschutzes)
beurteilen wird.
Konfrontation der EU und ihrer
Mitgliedsstaaten mit Schadensersatzforderungen bzw.
Kompensationsforderungen insbesondere von dritten Vertragsstaaten des
TRIPS-Abkommens wegen rechtswidrigen Versagens von
Eigentumsschutz/Patentschutz.
7.3 Risiko nach
Rechtslage der Ratsrichtlinie
Im Gegensatz zur
Parlaments-Richtlinie würde mit der Umsetzung der Rats-Richtlinie
Rechtssicherheit einhergehen. Die Richtlinie bekräftigt damit einerseits
die Kontinuität der bestehenden Rechtsprechung und andererseits die
bestehenden, durch die Rechtsprechung ausgebildeten Grenzen der
Patentierbarkeit. Dementsprechend kann hinsichtlich der Risikoanalyse auf
die obigen Ausführungen unter 7.1 verwiesen werden.
7.4 Risiko der
Patentverletzung durch OS-Software
Die Stadt München möchte die
Arbeitsplätze ihre Stadtverwaltung mit OS-Software ausstatten. Aus diesem
Grund stellt sich die Frage, ob sich hieraus ein höheres Risiko der
Patentverletzung ergibt, als wenn sie dafür proprietäre Software verwenden
würde.
Dies ist zu verneinen, denn:
Das Risiko der Patentverletzung
besteht in gleicher Weise für OS-Software wie für proprietäre Software, da
das Patentgesetz eine derartige Unterscheidung nicht kennt.
Auch aus dem Umstand, dass bei
OS-Software im Gegensatz zu proprietärer Software der Quellcode
offengelegt wird, lässt sich kein höheres Risiko dahingehend ableiten,
dass die Verwendung von OS-Software bevorzugt angegriffen wird, denn
der offengelegte Quellcode ist keine
handhabbare Methode, um auf eine Patentverletzung zu stoßen.
Patentverletzungen werden vielmehr aufgrund der funktionalen Analyse
während des Ablaufs der Software recherchiert.
In der Vergangenheit wurden
wiederholt große Softwarefirmen, die den Quellcode nicht offen legen, aus
Patenten angegangen.
Bislang ist kein Fall bekannt, in dem
ein Patent gegen Linux eingesetzt worden wäre. Dies, obschon Linux seit
über 10 Jahren benutzt wird.
Bekannte patentrechtliche Schranken
werden bei der Erstellung von renommierten OS-Projekten zumeist
berücksichtigt.
Neu identifizierte computerbezogene
Patente können mit großer Sicherheit durch alternative, funktionelle
Lösungen ersetzt werden.
Eine Verletzung durch den
Betriebssystemkern Linux ist in Bezug auf seine grundlegenden
Betriebssystemfunktionen sehr unwahrscheinlich, nachdem deren Struktur
schon seit den 60er Jahren bekannt ist und seither benutzt wird.
8. Wirtschaftlicher Umgang mit dem Risiko
Wie bereits oben dargelegt,
ist das Risiko der Patentverletzung bei proprietärer Software und
OS-Software im Wesentlichen gleich.
Eine Risikoerhöhung für die Stadt
München kann allerdings mit der Umstellung auf OS-Software dann eintreten,
wenn OS-Softwareanbieter im Gegensatz zu Anbietern proprietärer Software
keine vertragliche Zusicherung für die "Freiheit von Rechten Dritter"
abgeben. Eine derartige Zusicherung sagt zwar nichts darüber aus, ob die
Software Patente Dritter verletzt, aber es eröffnet den wirtschaftlichen
Rückgriff auf den jeweiligen Vertragspartner. Damit hängt jedoch der Wert
dieser Garantie im Wesentlichen von der wirtschaftlichen Stärke des
jeweiligen Vertragspartners ab.
Unabhängig davon gibt es aber auch
rechtliche und wirtschaftliche Möglichkeiten, ein eventuelles Risiko der
Patentverletzung zu minimieren:
8.1 Allianz der
Linux-Nutzer
Auf einen Angriff mit einem Patent
folgt regelmäßig die Verteidigung durch eine Patentnichtigkeitsklage, in
der die Validität des Patents überprüft wird. Um sich in einem
Patentnichtigkeitsverfahren erfolgreich gegen ein erteiltes Patent zur
Wehr setzen zu können, ist man auf das Vorbringen eines neuen Standes der
Technik angewiesen, der aufzeigt, dass die Erfindung zum Zeitpunkt ihrer
Anmeldung entweder nicht mehr neu oder zumindest nicht erfinderisch war.
Die OS-Gemeinde hat deshalb bereits
vor geraumer Zeit Dokumentationszentren errichtet, die den jeweiligen
Stand der Technik in den unterschiedlichsten Bereichen der Softwaretechnik
mit einem entsprechenden Zeitstempel versehen.
Aus diesem Grund wäre es für die
Stadt München zum einen empfehlenswert bei diesen Dokumentationszentren
selber mitzuwirken, indem eigene OS-Programme dort hinterlegt werden, zum
anderen sollte sich die Stadt München den Zugriff auf solche Dokumente
dieser Dokumentationszentren sichern.
Darüber hinaus könnte sich die Stadt
München mit anderen OS-Anwendern mit Blick auf mögliche Patentkonflikte
bei der Anwendung von OS-Software zu einer wirtschaftlichen (finanziellen)
Allianz z.B. im öffentlichen Bereich zusammenschließen. Hierzu könnte u.U.
auch der Freistaat Bayern gewonnen werden, der ca. 3.000 Arbeitsplätze
beim Bayerischen Vermessungsamt mit Linux und OS-Software ausgestattet
hat. Weitere Behörden und Ämter sollen auf OS-Software umgestellt werden,
z.B. das Bayerische Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung, der
Bayerische Oberste Rechnungshof, das Bayerische Landtagsamt.
8.2 Versicherung des
Risikos von Forderunge
Schließlich gibt es
Versicherungsprodukte, die das Forderungs- und Prozessrisikos für
OS-Software-Nutzer aufgrund von Patentverletzungen abdecken. Ob eine
derartige Versicherung aus wirtschaftlicher Sicht Sinn macht, hängt stark
von den Konditionen ab.
8.3 Versicherung der
Prozesskostenrisiken
Ein anderer Ansatz könnte sein, sich
nur gegen Prozessrisiken zu versichern. Eine solche Versicherung würde
sich lediglich auf die Übernahme der jeweiligen Prozesskosten beziehen.
Dies würde zumeist auch den Rückgriff auf Patentverletzungs-Rechtsexperten
für den Fall einer konkreten Bedrohung durch Patente abdecken.
8.4 Einschätzung des
Risikos
Die Wahrscheinlichkeit, dass die
Stadt München patentrechtlich wegen der Nutzung erworbener Software oder
selbst erstellter Software angegangen wird, ist gering.
Eine Patentverletzung könnte
schlimmstenfalls dazu führen, dass eine spezifische Funktionalität eines
Programms nicht mehr genutzt werden darf. Allerdings ist zu bedenken, dass
jede patentrechtliche Funktionalität mit einer hohen Wahrscheinlichkeit
ersetzt bzw. gegen Entrichtung einer angemessenen Gebühr lizenziert werden
kann.
9. Formulierungsvorschläge, die im weiteren
Gesetzgebungsverfahren eingebracht werden könnten
Hinsichtlich des Wunsches der Stadt
München, eigene Formulierungsvorschläge in das laufende
Gesetzgebungsverfahren einbringen zu wollen, ist zu sagen, dass die
Kernregelungen (technischer Beitrag als Voraussetzung der
Patentierbarkeit) der Rats-Richtlinie sehr neutral formuliert sind und
weitgehend nur die heutige Rechtslage wiedergeben.
Dies gilt auch in Bezug auf die
verschiedenen Anspruchsfassungen, die im Zusammenhang mit
computerbezogenen Erfindungen heftig diskutiert werden. In diesem Punkt
(Art. 5) unterscheiden sich die Richtlinienentwürfe erheblich. Auf diesen
Punkt wurde im vorliegenden Gutachten nicht eingegangen, da die
streitbefangenen Fragen der Anspruchsfassung für die Stadt München als
aktiver Anwender keine Rolle spielen. Insofern sind aber
Formulierungsvorschläge nicht sinnvoll.
Sinnvoll erscheint hingegen ein
Formulierungsvorschlag, der auf eine klare Angabe des "technischen
Beitrages der computerimplementierten Erfindung" in der Patentanmeldung
abzielt. Die Patentierung von computerimplementierten Erfindungen ist auch
deshalb in die Diskussion geraten, weil für solche Erfindungen eine Reihe
von sogenannten Trivialpatenten erteilt wurden, die die Technik nicht in
dem Maße bereichern, dass die vom Gesetzgeber für die Bereicherung der
Technik vorgesehene Belohnung in Form eines Patents gerechtfertigt
erscheint.
Selbst wenn der allgemeine Eindruck,
dass auf relativ jungen technischen Gebieten - zu denen auch
computerimplementierte Erfindungen noch zu zählen sind - die Anzahl der
erteilten Trivialpatente überdurchschnittlich hoch ist, statistisch
bestätigt werden könnte, so ist dennoch festzuhalten, dass Trivialpatente
auf allen Gebieten der Technik erteilt werden. Um sie zu vermeiden, ist es
also nicht zielführend, Erfindungen auf ausgewählten technischen Gebieten,
beispielsweise dem Gebiet computerimplementierter Erfindungen, gänzlich
vom Patentschutz auszuschließen. Es ist vielmehr im Erteilungsverfahren
anzusetzen, denn dort wird die Entscheidung getroffen, ob auf eine
Anmeldung ein ungewolltes Trivialpatent erteilt wird oder ein die
Weiterentwicklung der Technik förderndes Schutzrecht.
Der Einsatz und die Anleitung des
Patentprüfungspersonals obliegen den Patentbehörden und lassen sich nicht
unmittelbar durch die in Diskussion befindliche Richtlinie beeinflussen.
Allerdings können durch entsprechende Regelungen die Voraussetzungen für
eine sachgerechtere Patentprüfung verbessert werden.
Alle Richtlinienvorschläge verlangen
als Voraussetzung für die Patentierbarkeit das Vorliegen eines
"technischen Beitrags". Bislang wurde dieser entweder gar nicht, lediglich
als Argumentation der Anmelder im Rahmen einer Bescheidserwiderung oder
als Vorteil der Erfindung dargestellt. Häufig ist jedoch der Prüfer auf
sich allein gestellt und muss sich selbst ein Bild davon machen, ob
überhaupt ein technischer Beitrag vorliegt und ob dieser für die
Begründung der Patentierbarkeit ausreicht.
Aus dieser Erkenntnis heraus könnte
folgender Formulierungsvorschlag in das
weitere Gesetzgebungsverfahren eingebracht werden:
"Für den Fall, dass die
Patentierbarkeit von einem technischen Beitrag abhängt, ist dieser am
Ende eines jeden unabhängigen Anspruchs zu bezeichnen."
Zusätzlich könnte noch folgende
Klarstellung aufgenommen werden, die bereits in den Prüfungsrichtlinien
des Europäischen Patentamts sinngemäß ihren Niederschlag gefunden hat:
"Die Patentansprüche müssen so
abgefasst sein, dass sie alle diejenigen technischen Merkmale enthalten,
die für den technischen Beitrag wesentlich sind."
Durch diese Auflagen wird der
Anmelder in die Pflicht genommen, von vornherein einen technischen Beitrag
zu benennen und seinem Antrag auf Patenterteilung zugrunde zu legen. Dies
erleichtert die Beurteilung, ob erstens der vom Anmelder genannte
technische Beitrag tatsächlich durch die beanspruchten technischen
Merkmale hervorgerufen wird und zweitens ob beides zusammen eine
Patentfähigkeit begründen kann.
Damit kann in höherem Maße als bisher
garantiert werden, dass der Anmelder tatsächlich alle technischen Merkmale
in den Anspruch aufnimmt, die für den bezeichneten technischen Beitrag
wesentlich sind. Dies wiederum erleichtert auch der Allgemeinheit ihre
eigenen Aktivitäten gegenüber den beanspruchten Erfindungen zu beurteilen
und erhöht damit die Rechtssicherheit. Außerdem dient die Angabe des
technischen Beitrags dazu, den Anspruch deutlicher und auch leichter
verständlich zu machen.
* Verfasser des Gutachtens:
Rechtsanwalt Roman Sedlmaier, Patentanwalt Jan Gigerich, FROHWITTER
Patent- und Rechtsanwälte, Intellectual Property Counselors, info@frohwitter.com, www.frohwitter.com
