MarkenG § 14
Die Klägerin produziert und vertreibt u. a. Holzschutzmittel,
Holzlasuren und Holzklarlacke, die sie unter der Bezeichnung "AIDOL"
vertreibt (Anlage K 8, dort Unteranlage ASt 1).
Die Beklagte vertreibt ebenfalls Holzschutzmittel, Holzschutzlasuren
und Klarlacke und steht mit der Klägerin im Wettbewerb.
Die Klägerin beanstandet die Verwendung der Bezeichnung "AIDOL" auf
den Internetseiten der Beklagten als sog. Metatags bzw. in der
Benutzungsform "weiß auf Weiß-Schrift" auf den Internetseiten der
Beklagten, auf denen diese ihre Produkte anbietet, als
Markenverletzung.
Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage deswegen
auf Unterlassung in Anspruch.
In dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen
Rubrums (Landgericht Hamburg 416 O 63/01) erwirkte die Klägerin gegen
die Beklagte entsprechend dem Verfügungsantrag vom 28. März 2001
(dieser stimmt mit dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag überein:
vgl. Anlage K 8 mit Unteranlagen) eine Beschlussverfügung, diese hat
das Landgericht mit Urteil vom 13. Juli 2001 bestätigt.
Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke "AIDOL" Nr. 00,
angemeldet am 17. September 1976 und eingetragen am 31. Oktober 1977
für Holzschutzmittel und Feuerschutzmittel, Holzschutzlasuren und
Klarlacke (Klagemarke; Anlage K 8 mit Unteranlage ASt 2).
Die Beklagte ist Inhaberin der im erstinstanzlich gestellten
Klageantrag aufgeführten Internet-Domains, auf deren Seiten sie u. a.
Holzschutzmittel, Holzschutzlasuren und Klarlacke anbietet. Auf
einigen dieser Seiten befanden sich Meta-Tags bzw. in "weiß auf
Weiß-Schrift" mit der Bezeichnung "AIDOL", d. h. für den Leser der
Internetseiten unsichtbar, aber les- und auffindbar für Suchmaschinen
(vgl. u. a. die Ausdrucke der Internetseiten: Anlage K 8 mit
Unteranlagen ASt 13 14, vgl. Bl. 4 mit Beweisantritt; vgl. die sog.
Trefferlisten von Suchmaschinen zu "AIDOL" Bl. 5 mit Beweisantritt
sowie Anlage K 8, Unteranlagen ASt 5 9, 19 20), und zwar auch auf
Internet-Seiten, auf denen kein "AIDOL"-Produkt beworben worden ist
(Anlagen K 1 4).
Die Klägerin hat vorgetragen:
Sie verkaufe "AIDOL"-Produkte ausschließlich über Fachhändler. Sie
habe zu der Beklagten ab dem Jahre 2000 nicht mehr in geschäftlicher
Beziehung gestanden (Bl. 3, Bl. 44-46). Gleichwohl habe die Beklagte
auf ihren Websites Meta-Tagging mit "AIDOL" betrieben bzw. die
Bezeichnung in "weiß auf Weiß-Schrift" verwendet, das verletze ihre
Rechte an der Klagemarke. Auf die Abmahnung habe die Beklagte zwar
zugesagt, die Meta-Tags zu entfernen, das sei aber unterblieben.
Die Beklagte habe in den Jahren 2000 und 2001 nur geringfügige Mengen
"AIDOL"-Produkte von ihr (der Klägerin) bezogen. Die von der Beklagten
vorgelegten Rechnungen belegten keinen ernsthaften "AIDOL"-Vertrieb.
Entgegen der Behauptung der Beklagten sei im Farben- und Lackhandel
das Meta-Tagging mit fremden Herstellermarken nicht brachenüblich
(Bl. 47 48).
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr, insbesondere im Internet, die Bezeichnung
"AIDOL" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere die
Bezeichnung als Meta-Tag im HTML Code für Internet-Seiten
"www.hoxxxxx.de", "www.hoxxxxx-online.de" oder
"www.scxxxx-design.com", auch in Verbindung mit Subdomains zu benutzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen:
Das Recht der Klägerin an der Klagemarke sei im Hinblick auf die
konkret bezogenen "AIDOL"-Produkte erschöpft. Ein Händler mit
ständiger Geschäftsbeziehung zum Hersteller dürfe auch dauernd für
solche Produkte werben, die er erst bei einer Einzelbestellung zu
beziehen beabsichtige. Die Geschäftsbeziehungen zur Klägerin gestatteten es ihr (der Beklagten) allerdings, in Form von Meta-Tags auf die
Klagemarke hinzuweisen (Bl. 26 31, 51 53 mit Beweisantritt), das sei
branchenüblich (Bl. 40 42). Ihr Warenbestand bzw. die Bestellungen von
"AIDOL"-Produkten seien hierfür stets ausreichend gewesen (Bl. 19 24
mit Beweisantritt und Anlagen B 1 5). Ende Januar 2001 habe sie (die
Beklagte) sämtliche Meta-Tags entfernen lassen (Bl. 31 37 mit Beweis
antritt). Die Ausdrucke aus den Suchmaschinen belegten nicht, zu
welchem Zeitpunkt Meta-Tags noch verwendet worden seien, denn
Suchmaschinen überprüften bestehende Links nur in großen Zeitabständen
(Bl. 31 37 mit Beweisantritt).
Durch Urteil vom 1. Februar 2002 (das Verkündungsdatum vom "1. Februar
2001" ist offensichtlich ein Schreibfehler) hat das Landgericht der
Klage stattgegeben. Abweichend von dem gestellten Klageantrag lautet
der Verbotsausspruch des Urteils:
"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken, insbesondere im Internet, die Bezeichnung 'Aidol' zu verwenden und/oder verwenden zu
lassen, insbesondere die Bezeichnung 'Aidol' als Meta-Tag im HTML Code
für Internet-Seiten 'www. hoxxxxx.de', 'www. hoxxxxx-online.de' auch
in Verbindung mit Subdomains zu benutzen".
Auf das Urteil des Landgerichts wird wegen aller Einzelheiten Bezug
genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie
form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen,
ergänzend trägt sie noch vor:
Das Landgericht sei bei der Schwere der behaupteten
Verletzungshandlungen von unrichtigen Tatsachenvoraussetzungen
ausgegangen. Es werde nicht zwischen der Verwendung einzelner
Meta-Tags und einer solchen "in massiver Weise" unterschieden. Das
Landgericht habe sich auch nicht damit auseinander gesetzt, ob und in
welchem Umfang sie (die Beklagte) tatsächlich Meta-Tags verwendet
habe. Die Klägerin sei sich dessen nicht sicher gewesen, sie habe
vorgetragen, es habe sich um einen Meta-Tag oder um einen Hinweis
"weiß auf weiß" gehandelt. Vielmehr sei, dies habe sie (die Beklagte)
in der Klageerwiderung zugestanden, von der Verwendung des Begriffs
"weiß auf weiß" im Hintergrundtext und nicht von einem Meta-Tag
auszugehen (Bl. 92).
Meta-Tags dienten dazu, in Suchmaschinen gelistet zu werden, wenn der
Internet-Benutzer nach dem entsprechenden Begriff suche. Eine
unlautere Verwendung in massiver Form erfolge mit dem Ziel, in den
Suchmaschinen so an erster Stelle angezeigt zu werden (Bl. 92 mit
Beweisantritt). Ein ganz anderer Fall sei die Verwendung als Text
"weiß auf weiß" (Bl. 93 mit Beweisantritt). Für die vorliegend in Rede
stehende Branche sei die tatsächliche Bedeutung des angeblichen
Meta-Tags im Internet äußerst gering (Bl. 94 mit Beweisantritt).
Entgegen dem Landgericht sei unter Berücksichtigung der früheren
Geschäftsbeziehung zur Klägerin und ihrer (der Beklagten)
"AIDOL"-Bestellungen und Vorräte nicht von einer Alibifunktion oder
von Scheingeschäften auszugehen, vielmehr sei sie berechtigt, insoweit
die Klagemarke für die von der Klägerin stammenden Waren zu benutzen,
das Markenrecht sei insoweit erschöpft (Bl. 94 99 mit Beweisantritt).
Auch jetzt beziehe und verkaufe sie "AIDOL"-Produkte (Bl. 124)
In der Berufungsverhandlung hat die Beklagte ankündigen lassen, sie
verpflichte sich im Wege des Vergleichs strafbewehrt. es zu
unterlassen,
"im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung 'AIDOL' in welcher
Schreibweise auch immer als Meta-Tag im HTML-Code für ihre
Internet-Seiten, insbesondere für die Seiten 'www. hoxxxxx.de', 'www.
hoxxxxx-online.de' oder www. scxxxx-design.com' auch in Verbindung mit
Subdomains zu benutzen";
und dazu erklären lassen, diese Erklärung betreffe auch die Benutzung
der Bezeichnung als "weiß auf Weiß-Schrift". Sie behalte sich aber
vor, die Bezeichnung "AIDOL" in der beschriebenen Weise zu verwenden,
wenn dies im Zusammenhang mit einem konkreten Angebot von
"AIDOL"-Produkten geschehe (Bl. 129; wegen des vollständigen Wortlauts
des Vergleichs vgl. Bl. 129-130).
Den Vergleich haben die Parteien in der Berufungsverhandlung unter
beiderseitigem Widerrufsvorbehalt bis zum 15. April 2004 geschlossen
(Bl. 130). Mit Schriftsatz vom 15. April 2004 hat die Beklagte den
Vergleich widerrufen (eingegangen am 15. April 2004: Bl. 137).
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das landgerichtliche
Urteil entsprechend der in der Berufungsverhandlung vergleichsweise
abgegebenen Verpflichtungserklärung der Beklagten bestehen bleibe.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen
und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch
vor:
Das Landgericht gehe zutreffend von einer Markenbenutzung aus, wenn
die Klagemarke im HTML Code einer Internetseite oder als unsichtbarer
"Weiß-auf-Weiß"-Hinweis verwendet werde und die entsprechende
Internetseite bei Eingabe der Klagemarke als Suchwort in der
"Trefferliste" der Suchmaschine angezeigt werde. Beide Be
nutzungsformen hätten unstreitig stattgefunden (Bl. 106), als Meta-Tag
ergäbe sich das aus den Anlagen K 2 3 (Bl. 128). Die Rechte aus der
Klagemarke würden verletzt, wenn auf der mit so einem Hinweis
versehenen Internetseite keine "AIDOL"-Produkte angeboten würden. Es
werde zudem bestritten, dass die Beklagte in erheblichem Umfang mit
"AIDOL"-Produkten gehandelt oder sie gar im Lager vorrätig gehalten
habe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen
überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug
genommen.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Sie ist demgemäß mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils
ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.
I.
Der Gegenstand der Unterlassungsklage in der von der Klägerin in der
Berufungsinstanz verteidigten Fassung ist die Verwendung der
Bezeichnung "AIDOL" als Meta-Tag im HTML-Code oder in der
Benutzungsform "weiß auf Weiß-Schrift" auf den Internetseiten der
Beklagten, insbesondere auf den Internetseiten der namentlich im Ver
botsausspruch des Senatsurteils aufgeführten Domains, auch in
Verbindung von Subdomains.
Dabei betrifft das Verbot nur die beschriebene Verwendung der
Bezeichnung "AIDOL" auf solchen Internetseiten, die nicht im
Zusammenhang mit einem konkreten Angebot von "AIDOL"-Produkten stehen,
das Verbot bezieht sich dabei auf die Verwendung für Holzschutzmittel,
Holzschutzlasuren und Klarlacke. Das hat die Klägerin in der Beru
fungsverhandlung ausdrücklich klargestellt.
II.
Der mit der Unterlassungsklage in der Berufungsverhandlung
entsprechend den Ausführungen unter I. geltend gemachte
Unterlassungsanspruch ist aus § 14 Abs. 2, 5 MarkenG begründet.
1.) Die Verwendung der Klagemarke "AIDOL" entsprechend dem
Verbotsausspruch des Senats und den obigen Ausführungen zum
Streitgegenstand unter I. erfolgt zeichenmäßig.
(a) Es handelt sich um eine Phantasiebezeichnung ohne beschreibenden
Inhalt, schon deswegen liegt die zeichenmäßige Verwendung auf der Hand
und bedarf im Ausgangspunkt keiner vertieften Begründung.
Denn unter der zeichenmäßigen Benutzung versteht man die Verwendung
zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft von Produkten aus immer
nur einer Betriebsstätte. Wird die Bezeichnung "AIDOL" im
geschäftlichen Verkehr für Holzschutzmittel, Holzschutzlasuren
und/oder Klarlacke verwendet, so wird damit stets auf den Betrieb bzw.
auf die Waren der Klägerin hingewiesen. Um eine beschreibende Funktion
etwa nach Art einer Gattungsbezeichnung geht es für die angesprochenen
Verkehrskreise offensichtlich nicht.
(b) Aus der jüngeren Rechtssprechung ergibt sich entgegen der Ansicht
der Beklagten nichts anderes.
Der Bundesgerichtshof hat allerdings auch nach Rezeption der
EuGH-Rechtsprechung zur Frage des Erfordernisses der markenmäßigen
Verwendung eines Zeichens in der Verletzungsform als Voraussetzung für
die Anwendung der Verbotsnormen der Markenrechts-Richtlinie (vgl. dazu
die EuGH WRP 1999, 407 "BMW/Deenik"; WRP 2002, 664 "Hölterhoff")
den in der deutschen Rechtsprechung seit langem anerkannten Er
fahrungssatz bekräftigt, dass selbst eine nach Art einer Marke
verwendete Bezeichnung, die entweder eine reine Gattungsbezeichnung
darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis
beschreibenden Charakter hat, vom Verkehr in aller Regel als
Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als
Herstellerhinweis verstanden werden wird (BGH WRP 2003, 1353
AntiVir/AntiVirus m. w. Nw.). Das setzt aber das Vorliegen von
Gattungsbezeichnungen oder Bezeichnungen mit beschreibendem Charakter
voraus. Bei der Klagemarke handelt es sich hingegen um eine "typische"
Markenbezeichnung ohne beschreibenden Inhalt.
(c) Wird die Bezeichnung "AIDOL" und damit die Klagemarke
entsprechend dem Gegenstand der Unterlassungsklage (nach den obigen
Ausführungen unter I.) benutzt, d. h. als Meta-Tag im HTML-Code oder
in der Benutzungsform "weiß auf Weiß-Schrift" auf den Internetseiten
der Beklagten, liegt auch nach Auffassung des Senats eine zei
chenmäßige Benutzung vor.
(aa) In der Rechtsprechung und in der Literatur ist es umstritten, ob
die Verwendung fremder Zeichen als Meta-Tag überhaupt einen
kennzeichnenden Gebrauch im Sinne der Verletzungstatbestände des
MarkenG darstellt.
Dies wird verneint vom OLG Düsseldorf (GRUR-RR 2003, 340 Impuls;
ebenso im Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17. Februar 2004 I 20 U
104/03 Metatags III); dagegen bejaht vom LG München (NJW-RR 2001,
550), OLG München (WRP 2000, 775), OLG Karlsruhe (WRP 2004, 507) und
Ingerl/Rohnke (Markengesetz, 2. Auflage, nach § 15 MarkenG Rz. 83).
(bb) Nach Auffassung des Senats ist mit dem Österreichischen Obersten
Gerichtshof (GRUR-Int. 2001, 796 Numtec Interstahl) von einer
differenzierten Betrachtung des Einzelfalles auszugehen, die dabei
anzusetzen hat, welche Vorstellungen der Verbraucher bei Aufruf des
konkreten Zeichens und der ihm sodann gezeigten Trefferliste haben
wird (vgl. zutreffend ebenso: Kur CR 2000, 448 und Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 7. Auflage, § 14 MarkenG Rz. 1198).
Bei der Klagemarke "AIDOL" handelt es sich, wie ausgeführt, um eine
typische Markenbezeichnung, die keinen beschreibenden Inhalt erkennen
lässt. Diese Bezeichnung ist nahe liegend nur dazu geeignet, eine
darunter angebotene Leistung von dem Angebot eines anderen
Unternehmers zu unterscheiden und muss daher vom Verkehr als
Herkunftshinweis verstanden werden. Auch bei einer gesteigerten
Trefferzahl nach Eingabe des Begriffs "AIDOL" als Suchwort in eine
Suchmaschine wird der Suchmaschinen-Nutzer vernünftigerweise nur
erwarten können, dort jeweils Angebote von "AIDOL"-Waren, d. h. von
solchen aus dem Betrieb der Klägerin stammenden zu bekommen.
(cc) Nach diesen Grundsätzen ist die Verwendung der Bezeichnung
"AIDOL" als Meta-Tag im HTML-Code oder in der Benutzungsform "weiß auf
Weiß-Schrift" eine markenmäßige Benutzung. Unerheblich ist dabei, dass
der Nutzer der Internetseiten, auf denen sich ein solcher Hinweis
befindet, diesen nicht "lesen" kann. Er ist gleichwohl vorhanden und
insoweit auch benutzt. Denn diese Form der unsichtbaren, aber für die
Suchmaschinen lesbaren Markierung dient gerade dazu, über die
"Trefferliste" auf die entsprechenden Internetseiten zu gelangen.
2.) Die beanstandete Verwendung der Bezeichnung "AIDOL" als Meta-Tag
im HTML-Code oder in der Benutzungsform "weiß auf Weiß-Schrift" durch
die Beklagte ist als Markenverletzung rechtswidrig.
Es handelt sich um den Tatbestand der doppelidentischen Verwendung,
also der Benutzung eines identischen Begriffs im identischen
Warenbereich der Holzschutzmittel, Holzschutzlasuren und Klarlacke.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann von einer Erschöpfung des
Markenrechts (§ 24 MarkenG) nicht ausgegangen werden. Es geht bei der
streitgegenständlichen Verwendung der Klagemarke nicht um eine solche
im Zusammenhang mit dem Angebot der "AIDOL" Waren der Klägerin,
sondern auf solchen Internetseiten der Beklagten, die nichts damit zu
tun haben. In solchen Fällen kann eine markenrechtliche Erschöpfung
nicht eintreten.
Von einer (stillschweigenden) Gestattung seitens der Klägerin für eine
solche "umlenkende" Form der Benutzung der Klagemarke über diese
gelangt man zu Internetseiten der Beklagten, und zwar wider Erwarten
nicht zu einem "AIDOL"-Angebot, sondern zu anderen Darstellungen des
Unternehmens bzw. der Waren der Beklagten kann ebenfalls nicht
ausgegangen werden. Hierzu hat die Beklagte auch nichts vorgetragen.
Unerheblich ist die von der Beklagten geschilderte (und von der
Klägerin bestrittene) Branchenübung, derartige Meta-Tags zu verwenden,
wenn die betreffende Markenware auf den jeweiligen Internetseiten
angeboten wird. Denn um eine solche Benutzung geht es nach dem
Streitgegenstand, wie ausgeführt, nicht.
3.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs, die
Wiederholungsgefahr, jedenfalls aber die Erstbegehungsgefahr, sind
gegeben.
Der Unterlassungsantrag in der in der Berufungsverhandlung
klargestellten Fassung entsprechend den obigen Ausführungen unter I.
beschreibt die konkrete Verletzungsform. Es ist als unstreitig
anzusehen, dass die Beklagte auf Internetseiten, die kein Angebot von
"AIDOL"-Produkten zum Inhalt haben, die Bezeichnung "AIDOL" als
Meta-Tag im HTML-Code verwendet hat (Anlagen K 2 3, in der Anlage K 3
im zweiten Absatz vorletzte Zeile, vgl. Bl. 128); hierauf hat die
Klägerin nochmals in der Berufungsverhandlung ausdrücklich verwiesen.
Damit besteht jedenfalls auch Begehungsgefahr für eben eine solche
Verwendung in der Benutzungsform "weiß auf Weiß-Schrift". Denn in
beiden Fällen ist die Marke für den normalen Internet-Benutzer
unlesbar, wohl aber für die Suchmaschinen.
Im Übrigen würde nichts anderes gelten, wenn man von dem früheren
Vortrag der Beklagten ausgeht, in dem die Verwendung der Bezeichnung
"AIDOL" als Meta-Tag im HTML-Code bestritten, aber in der
Benutzungsform "weiß auf Weiß-Schrift" eingeräumt worden ist. Insoweit
würde entsprechend den obigen Ausführungen die Wiederholungsgefahr
betreffend der Benutzungsform "weiß auf Weiß-Schrift" gegeben sein und
Erstbegehungsgefahr betreffend die Verwendung als Meta-Tag im
HTML-Code.
Auf welchen Internetseiten der Beklagten im Einzelnen die Bezeichnung
"AIDOL" als Meta-Tag im HTML-Code oder in der Benutzungsform "weiß auf
Weiß-Schrift" erfolgt ist, bedarf keiner näheren Darstellung. Der
Unterlassungsanspruch bezieht sich allgemein auf Internetseiten der
Beklagten und auf die konkret im Verbotsausspruch des Senats genannten
Domains der Beklagten. Auch insoweit erfasst das Verbot die konkrete
Verletzungsform.
4.) Nach alledem ist auch nach Auffassung des Senats der
Unterlassungsanspruch begründet.
Inwieweit noch Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien bestehen
bzw. bei der beanstandeten Markenbenutzung bestanden haben und
inwieweit die Beklagte einen beachtlichen Warenbestand mit "AIDOL"
hatte oder hat, ist nach dem Streitgegenstand unerheblich.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10,
711 ZPO.
Die Abänderung des Verbotsausspruchs ist nur redaktioneller Natur und
keine teilweise Klagezurücknahme.
Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO
n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen
zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf
den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine
grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur
Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung erforderlich.
Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des
Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht
die Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen mit den
gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.
