FTEG §3 Abs.2; TKG §41, 67; UWG §1
Der Antrag der gefährdeten Partei (= klagenden Partei) auf
Erlassung einer einstweiligen Verfügung, es der Gegnerin der gefährdeten
Partei (= beklagte Partei) zu verbieten, die von der gefährdeten Partei
verwendeten Kanäle 1 und 11 in Gols und 1 in Podersdorf im Frequenzbereich
von 2,4 GHz durch Überlagerung der Frequenzen oder auf andere Weise,
insbesondere auch durch gleichzeitige Nutzung dieser oder anderer überlagernder
Funkkanäle für Telekommunikationsdienste parallel zur Nutzung der Kanäle
durch die gefährdete Partei bis zur Rechtskraft des über die
Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu stören, wird a b g e w i e s e n .
Die gefährdete Partei (= klagende Partei ) ist schuldig, der Gegnerin der
gefährdeten Partei (= beklagte Partei) die mit Euro 1.171,08 (darin
enthalten Euro 195,18 an USt) bestimmten Äußerungskosten binnen 14
Tagen zu ersetzen. Die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der
Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes wird z u r ü c k g e w i e s
e n.
Die Anträge der Parteien ergeben sich aus den zugestellten
Schriftsätzen. Nach dem durchgeführten Bescheinigungsverfahren
(Einsicht in die vorgelegten Urkunden, Vernehmung von L***** G***** und
Dipl.-Ing. K***** F***** als Auskunftspersonen) steht folgender Sachverhalt
fest:
Die klagende und gefährdete Partei (im Folgenden: klagende Partei)
betreibt seit Jänner 2003 im Gebiet des nördlichen Burgenlandes, im
Bezirk Neusiedl am See ein WLAN-Netz (Wireless Local Area Network) im
Frequenzbereich 2,4 GHz unter der Bezeichnung f*****. WLAN sind lokale
Netzwerke, die ohne Kabelverbindung, auf Funk basierend arbeiten. WLAN bedienen
sich dabei Funkfrequenzen im Mikrowellenbereich oder der Infrarottechnik, um
Daten zu erhalten. Die Sender der klagenden Partei befinden sich auf exponierten
Lagen im Sendegebiet (Getreidesilos, Hotels). Die Anbindung an das globale
Internet - die klagende Partei ist auf das Anbieten von High Speed-Internet
spezialisiert - erfolgt über hochbreitbandige Glasfaserkabel, zudem über
Funk im Bereich von 2,4 GHz. Erlaubt ist eine Sendeleistung von 100 mW. Die für
den Betrieb von drahtlosen lokalen Netzwerken notwendige behördliche
Anmeldung wurde von der klagenden Partei vorgenommen. Auch die beklagte Partei
betreibt im nördlichen Burgenland im Bezirk Neusiedl ein WLAN, und zwar im
gleichen Frequenzbereich der klagenden Partei. Die Technologie von WLAN ist äußerst
störungsanfällig. Ein störungsfreier Betrieb von WLAN kann nicht
gewährleistet werden. So kann es durch gegenseitige Beeinflussungen mit
anderen drahtlosen Netzwerken (unter anderem auch mit WLAN- oder
bluetooth-Technologie) zu Störungen kommen. Darüber hinaus wird der
Frequenzbereich 2,4 GHz auch durch ISM-Anwendungen wie Mikrowellenherde genutzt.
Ein störungsfreier Betrieb von WLAN kann daher generell nicht gewährleistet
werden. Für die von den Streitteilen genutzten Funkanlagen gibt es keine
individuellen Bewilligungen. Mit der Verordnung BGBl II Nr. 28/2001 idF BGBl II
Nr. 283/2002 wurde eine generelle Bewilligung erteilt. So wie in ganz Europa ist
dieses Band ungeplant und soll daher für möglichst viele
Funkanwendungen zur Verfügung stehen. Es ist lediglich nötig, den
Betrieb einer Funkanlage der Rundfunk und Telekom Regulierungs GmbH anzuzeigen.
Seit Juli 2003 ist die Funkstrecke Parndorf-Gols-Podersdorf der klagenden Partei
gestört, dies mit der Folge, dass insbesondere keine hohen Downloadraten
aus dem Internet erzielt werden können. Es gibt bereits massive
Kundenbeschwerden bei der klagenden Partei. Es kann nicht festgestellt werden,
ob diese Störungen von dem Funkbetrieb der beklagten Partei bzw. von
dritter (oder von der klagenden Partei durch andere Sendeanlagen selbst) Seite
ausgehen. Die beklagte Partei hat den Betrieb im Juni 2003 als Testbetrieb
aufgenommen. Es kann nicht festgestellt werden, ob sich die Sendeanlagen der
klagenden Partei wechselseitig stören, dies ist aber nicht ausgeschlossen.
Die Streitteile haben Gespräche über eine Lösung allfälliger
Sendeprobleme des öfteren besprochen. Die klagende Partei zielt in erster
Linie darauf ab, der beklagten Partei Sendeanlagen zur Verfügung zu stellen
und dafür ein userbezogenes Entgelt zu erhalten. Die beklagte Partei
tendiert eher dazu, dass die Kanäle aufgeteilt werden, wozu jedoch die
klagende Partei nicht bereit ist. Die beklagte Partei ist wiederum mit einer
userbezogenen Abrechnung nicht einverstanden und wäre allenfalls dazu
bereit, dass die klagende Partei ihre Sendeanlagen gegen Entgelt mitbenützt.
Ein Ansuchen bei der Regulierungsbehörde gemäß § 41 Abs. 2
TKG wurde von den Streitteilen nicht gestellt. Beide Teile verwenden
einwandfreie Technologie. Dieser Sachverhalt kann sich auf die von den
Streitteilen vorgelegten Urkunden und die Vernehmung der Auskunftspersonen stützen.
Nach Durchführung des Bescheinigungsverfahrens kann nicht mit hinlänglicher
Sicherheit festgestellt werden, dass die Sendeanlagen der beklagten Partei den
Betrieb der klagenden Parteien stören. Die dazu vorgelegte Expertise
Beilage ./G kann nicht einmal als Privatgutachten bezeichnet werden, zumal
Dipl.-Ing. H***** S***** hier lediglich Unterlagen von der klagenden Partei
verwertet hat und keine eigenständige Befundaufnahme bzw. ein Gutachten
erstattet hat. Dass beide Streitteile an und für sich eine gütliche
Einigung suchen, aber jedoch andere Vorstellungen haben, ergibt sich aus den
Vernehmungen beider Auskunftspersonen. "Fadenscheinige" Argumente können
der beklagten Partei diesbezüglich nicht unterstellt werden.
Rechtlich folgt daraus:
Unstrittig liegt zwischen den Streitteilen ein Wettbewerbsverhältnis
vor, weil beide Parteien ein WLAN betreiben und Internetanbieter sind. Das UWG
findet somit Anwendung. Das angerufene Gericht ist für die vorliegende
Frage auch zuständig bzw. es ist der ordentliche Rechtsweg zulässig.
Darin ändert auch der Umstand nichts, dass vorliegend die Kompetenz der
Regulierungsbehörde für eine allfällige Zusammenschaltung
besteht, die im Verwaltungsweg geregelt ist. Ähnlich wie bei Verstößen
gegen das Gewerberecht, für die grundsätzlich die zuständige
Gewerbebehörde zuständig ist, können auch im Bereich des
Telekommunikationsrechts die ordentlichen Gerichte angerufen werden, wenn es um
Verstöße gegen das TKG geht. Unter § 1 UWG fällt nämlich
unter anderem auch der Rechtsbruch. Dabei ist wohl nicht jeder Gesetzesbruch
schlicht als wettbewerbswidrig zu betrachten, sondern nur solche, die geeignet
sind, die Wettbewerbslage zugunsten des Eingreifers zu beeinflussen.
Entscheidend ist die objektive Eignung des konkreten Verstoßes zur Beeinträchtigung
des freien Leistungswettbewerbes (vgl. Koppensteiner, Wettbewerbsrecht, §
35 Rz 93). Würde nun tatsächlich, wie von der klagenden Partei
behauptet, ein schwerwiegender Verstoß gegen das TKG vorliegen, hätte
dies für die beklagte Partei wettbewerbsrechtliche Vorteile, die jedoch
sittenwidrig erlangt wären. Die Zuständigkeit des Zivilgerichtes ist
somit gegeben. Dessen ungeachtet ist der Antrag auf Erlassung einer
einstweiligen Verfügung unbegründet. Dies grundsätzlich aus
folgenden Gründen:
1.) Die Intention sämtlicher hier anzuwendenden Gesetze bzw. der
entsprechenden europarechtlichen Richtlinien zielt darauf ab, eine
Monopolstellung eines Betreibers eines Telekommunikationsnetzes zu verhindern.
Ausgehend von der Aufhebung der öffentlichen Monopole in Österreich
ist nach dem EU-Recht und darauf basierend nach dem Telekommunikationsgesetz als
Ziel grundsätzlich die Mitbenutzung von Leitungen und der offene Netzzugang
festgelegt (vgl. Raschauer, Mitbenutzung von Leitungen und Netzzugang, ÖZW
2000, 66; Parschalk/Zuser, Netzzugang und Zusammenschluss im
Telekommunikationsrecht, MR 1998, 363). Die begehrte einstweilige Verfügung
zielt aber de facto darauf ab, die beklagte Partei vom Markt zu verdrängen.
Dies obwohl sowohl klagende Partei als auch beklagte Partei einwandfreie
Technologien verwenden. Die EU-Richtlinien und das Telekommunikationsgesetz, das
auf den Abbau der staatlichen Monopolstellungen abzielt, kann nicht so ausgelegt
werden, dass jener Bewerber, der zuerst eine Sendeanlage aufstellt, de facto ein
Monopolrecht über den entsprechenden Funkbereich genießt. Es kann
somit ein Vorrecht desjenigen Netzbetreibers in einem speziellen
Frequenzbereich, der zuerst den Betrieb aufnimmt, in dieser Allgemeinheit nicht
abgeleitet werden. Bei der Erlassung der einstweiligen Verfügung würde
dies aber de facto geschehen, weil dann die beklagte Partei über Monate
ihren Betrieb einstellen müsste.
2.) Der klagenden Partei ist es im Bescheinigungsverfahren nicht gelungen,
der beklagten Partei einen Verstoß gegen die §§ 41, 67 TKG bzw. §
3 Abs. 2 FTEG nachzuweisen. § 3 des Bundesgesetzes über Funkanlagen
und Telekommunikationseinrichtungen kann nämlich nicht so ausgelegt werden,
dass im Bereich eines WLAN ein weiteres WLAN unzulässig ist. Dies würde
dem europarechtlich garantierten offenen Markt der Telekommunikationsnetze
widersprechen. Würde man dies im Sinne der Klage bejahen, wäre auch
der Betrieb der klagenden Partei zu subsumieren, weil die WLAN-Technologie als
solches bereits sehr sensibel und störungsanfällig ist. Das gleiche
gilt für die Bestimmung des § 67 TKG.
3.) Die klagende Partei stützt sich auf § 41 TKG. Diese
Bestimmung soll den Nachteilen eines offenen Marktes, nämlich die
gegenseitige Beeinflussung und die gegenseitigen Störungen von Funknetzen
begegnen. Es ist in diesem Fall die Kompetenz einer Regulierungsbehörde
vorgesehen, die nach dem Scheitern einer zivilrechtlichen Vereinbarung von jedem
Netzbetreiber eingeschaltet werden kann. Wenngleich sich das Gericht trotz
Nichteinschaltung dieser Behörde für zuständig erachtet, vor
allem weil die klagende Partei sich unter anderem auf das UWG stützt, kann
dennoch das angerufene Gericht meritorisch die Entscheidung der Regulierungsbehörde
nicht ersetzen. Eine ähnliche Wertung leitet die Judikatur aus
entsprechenden Bestimmungen im Vertragsversicherungsrecht im Bereich der
Kaskoversicherung ab. Gemäß Art. 7 KKB kann, wenn der
Versicherungsanspruch nicht der Höhe nach außer Streit ist und so
lange das Schiedsverfahren über die Schadensfeststellung nicht durchgeführt
ist, nicht auf Leistung geklagt werden (Petrasch, Probleme der
Kaskoversicherung, ZVR 1979, 321). In diesen Fällen verneint die einhellige
Judikatur mangels durchgeführten Schiedsverfahren die Fälligkeit des
Leistungsanspruches, ohne dass etwa gleich die Leistungsklage deshalb zurückgewiesen
werden müsste. Im vorliegenden Fall sind ähnliche Wertungen
heranzuziehen. Die klagende Partei hat es verabsäumt, die sich hier
geradezu aufdrängende Schlichtungsfunktion der Regulierungsbehörde in
Anspruch zu nehmen. Sie kann dies nicht dadurch überspielen, dass sie
gleich zum Zivilgericht geht und versucht, das ihr gewünschte Ergebnis mit
einer einstweiligen Verfügung zu erlangen. Auch aus diesen Gründen ist
somit ein Anspruch der klagenden Partei auf alleinige Benützung der Kanäle
1 und 11 in Gols und 1 in Podersdorf zu verneinen.
4.) Wie schon oben ausgeführt, ist es der klagenden Partei nicht
gelungen, die Störung ihres Netzbetriebes durch Anlagen der beklagten
Partei mit der im Bescheinigungsverfahren erforderlichen Sicherheit
(Glaubhaftmachung) nachzuweisen. Da jedoch schon der von ihr geltend gemachte
Anspruch auf störungsfreie Nutzung nicht besteht, kann von der Auferlegung
einer Sicherheitsleistung nach § 390 EO abgesehen werden. Der Vollständigkeit
halber ist darauf hinzuweisen, dass die Vernehmung der Auskunftsperson J*****
T***** sowie der weiters beantragten Auskunftsperson nicht möglich war,
zumal beide Beweismittel nicht unter die paraten Beweismitteln fallen. J*****
T***** ist zur Vernehmung nicht erschienen, die weitere Auskunftsperson hätte
erst geladen werden müssen. Nachdem die Klage (mit Antrag auf einstweilige
Verfügung) bereits am 22.7.2003 eingebracht wurde, kann eine weitere Verzögerung
den Parteien nicht zugemutet werden. Die Kostenentscheidung gründet sich
auf §§ 393, 78 EO, 41 ZPO. Der Antrag auf Fristverlängerung war
nicht zu honorieren, da dieser ohnedies abgewiesen wurde. Ebenso war der Antrag
auf Urkundenvorlage nicht zu honorieren, zumal einerseits diese Urkunden bereits
in der Äußerung hätten vorgelegt werden können. Zudem war
auch eine gesonderte Urkundenvorlage nicht notwendig, zumal ohnedies im Rahmen
der Vernehmung von L***** G***** Urkunden vorgelegt wurden. Eine gesonderte
Urkundenvorlage ist nicht erforderlich. Die Urkunde wurde außerdem erst
wenige Minuten vor der Vernehmung vorgelegt, sie konnte somit nicht der
Vorbereitung dienen.
Anmerkung der Redaktion:
Auf die vorliegende
Entscheidung hat uns freundlicherweise Frau Rechtsanwältin Dr. Karin
Wessely, Wien, aufmerksam gemacht.
