UWG-Reform und Gewinnabschöpfungsanspruch oder

Inhaltsübersicht:

I) Einleitung
II) Hintergrund und Ziele des geplanten Gewinnabschöpfungsanspruchs
III) Die Rechtslage im europäischen Ausland
IV) Rechtliche Einordnung des Gewinnabschöpfungsanspruchs
V) Die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit eines Gewinnabschöpfungsanspruchs
VI) Alternativen
VII) Zusammenfassende Würdigung

Mit dem am 6.5.2003 vorgelegten Entwurf einer UWG-Novelle verfolgt die Regierung das Ziel einer weiteren Modernisierung und Liberalisierung(2) des im internationalen Vergleich teilweise noch sehr restriktiven deutschen Lauterkeitsrechts. Neben diesem zweifellos erfreulichen Bestreben, das u.a. durch den Wunsch zur Aufhebung(3) der Reglementierungen für Sonderveranstaltungen (§§ 7, 8 UWG)(4) auch deutlich zum Ausdruck gebracht wird(5), sieht der Entwurf ein neues Regelungsinstrument vor, dessen Einführung zu weniger Freude Anlass geben würde: einen Gewinnabschöpfungsanspruch der Verbände. Zumindest die Rechtswissenschaft kann sich für dieses neue Rechtsinstitut bei der Regierung aber bereits jetzt bedanken, da es "fast den Anschein erweckt, als sei es eigens für sie geschaffen worden"(6).

Zur Modernisierung des deutschen Lauterkeitsrechts will man den Verbraucherschutz nunmehr ausdrücklich im Gesetz verankern(7). Bereit seit längerem werden im Schrifttum die Stimmen laut, die betonen, dass - trotz des herrschenden sozialrechtlichen Verständnisses des UWG - die Verbraucher im deutschen Lauterkeitsrecht nach wie vor nicht ausreichend geschützt würden, wobei als Ursache hierfür insbesondere die fehlende Einbindung des Verbraucherschutzes im Normenbestand des Lauterkeitsrechts hervorgehoben wird(8). Nach diesem Ansatz ist im Hinblick auf die Gewährleistung eines funktionsfähigen Wettbewerbs eine Orientierung des Lauterkeitsrechts auch und vor allem an den Interessen der Verbraucher effizienter als die immer noch überwiegende normative Ausrichtung des UWG am Schutz der Konkurrenten(9). Angeführt wird in diesem Zusammenhang zudem die angestrebte Harmonisierung der wettbewerblichen Verhaltensordnungen in Europa, die ebenfalls einen "partiellen Austausch des normativen Referenzmodells" bedinge, da sowohl die EU-Kommission als auch der EuGH die wechselseitige Abhängigkeit zwischen der Entfaltung des Binnenmarktes und dem Schutz des Konsumenten immer wieder hervorgehoben hätten(10). Unterstrichen wird dies durch den seit dem 18. Juni 2003 vorliegenden Vorschlag einer Richtlinie über unlautere Praktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern(11), der eine Regelung allein für das Verhältnis zwischen Verbrauchern und Unternehmern vorsieht(12).

Mit Aufnahme des Verbraucherschutzes als ausdrücklicher Zweck des Gesetzes würde der Wandel des UWG von einem kaufmännischen Deliktsrecht zu einem weiteren Standbein des Verbraucherschutzes endgültig vollzogen. Auch wenn der Schutz des Verbrauchers bereits bisher anerkannt war, ist doch zu erwarten, dass mit der Implementierung des Verbraucherschutzes als eines eigenständigen Schutzzwecks ein verstärktes Abstellen auf Verbraucherinteressen einhergehen und besondere Bedeutung als Auslegungsdirektive bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung neuer Marktstrategien gewinnen wird(13). Allerdings will der Gesetzgeber dabei nicht, wie zu erwarten gewesen wäre und u.a. in Österreich(14) seit einiger Zeit praktiziert wird, nunmehr den Verbrauchern einen eigenen Schadensersatzanspruch zuerkennen(15). Die Regelung der Klagebefugnis des § 8 UWG-E soll abschließend sein, und in ihr wird der Verbraucher nicht erwähnt. Damit sollen nach der Begründung des Regierungsentwurfs Individualansprüche von Verbrauchern ausdrücklich ausgeschlossen werden(16). Mehr noch, auch das Vertragsauflösungsrecht des § 13 a UWG soll - mangels praktischer Bedeutung - ersatzlos gestrichen werden.

Die Beschränkung des Schutzes von Verbrauchern, die das Opfer unlauteren Wettbewerbs geworden sind, durch die Streichung des § 13 a UWG und durch die abschließende Regelung der Klagebefugnis in § 8 Abs. 3 UWG-E, die eine richterrechtliche Entwicklung von Individualansprüchen unlauter geschädigter Verbraucher ausschließen soll, wird im Regierungsentwurf mit dem "hohen Schutzniveau" des UWG begründet. Bei Beibehaltung des materiellen Schutzniveaus müsse ein Unternehmen "jederzeit mit einer Vielzahl von Klagen von Verbrauchern wegen eines (angeblichen) Verstoßes gegen das UWG rechnen"(17). Damit verbindet man aber die Gefahr einer zu hohen Belastung für die Wirtschaft und damit einhergehende Standortnachteile für Deutschland. Stattdessen soll nach § 10 des Regierungsentwurfs ein Gewinnabschöpfungsanspruch eingeführt werde. Die Möglichkeit, die den Verbrauchern durch die Wettbewerbsverletzung entstandenen Schäden durch eine Verbandsklage zu liquidieren, wäre ein Novum im deutschen Recht. Zwar kennt man im Kartellrecht die Möglichkeit einer Mehrerlösabschöpfung durch die Kartellbehörden(18) bzw. im Strafrecht die Verfallanordnung des durch eine Straftat erzielten Gewinns. Bislang kann eine Verbandsklage aber nur zur Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs erhoben werden(19), wodurch dem Verletzer aber keine Sanktionen wegen des bereits begangenen Wettbewerbsverstoßes drohen, da der Anspruch keine Wirkungen für die Vergangenheit entfaltet. Insbesondere verbleiben ihm regelmäßig die Gewinne, die er durch sein Verhalten erzielt hat. Dies will der Gesetzgeber nun ändern und die Sanktionen insoweit verschärfen Der geplante Gewinnabschöpfungsanspruch soll sicherstellen, dass sich unlauterer Wettbewerb nicht lohnt. Dabei will der Gesetzgeber allerdings an dem bewährten System der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts mit Hilfe von zivilrechtlichen Ansprüchen festhalten. Einer Behörde, die das Lauterkeitsrecht durchsetze(20), bedürfe es auch zukünftig nicht(21). Nach § 10 des Entwurfs soll daher, "wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt und hierdurch auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2-4(22) zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns in Anspruch genommen werden" können.

Auf diesem Wege will man den erkannten Durchsetzungsdefiziten bei Streuschäden begegnen, bei denen eine Vielzahl von Abnehmern geschädigt wird, die Schadenshöhe des Einzelnen aber gering ist. Typische Beispiele sind die Fälle der Einziehung geringer Beträge ohne Rechtsgrund, wie dies im Internetgeschäft häufiger vorkommt, Vertragsschlüsse aufgrund irreführender Werbung, gefälschte Produkte oder Mogelpackungen, in denen schlicht eine geringere Menge enthalten ist, als auf der Verpackung angegeben. Insoweit wird zweifellos zu Recht hervorgehoben, dass die Betroffenen bei Bagatellschäden regelmäßig von einer Rechtsverfolgung absehen werden, da Aufwand und Kosten in keinem Verhältnis zu dem Schaden stehen(23). Auch Mitbewerbern steht ein Schadensersatzanspruch in diesem Fall nicht zwangsläufig zu, weshalb der Zuwiderhandelnde bislang den bis zum Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung erzielten Gewinn häufig behalten kann(24). Freilich geht der Entwurf mit der vorgeschlagenen Regelungen über die Fälle der Bagatellschäden insoweit hinaus, als er den Gewinnabschöpfungsanspruch nur am Vorliegen eines Streuschadens festmacht, bei dem es sich nur i.d.R. - wenngleich nicht notwendigerweise - um eine Ansammlung von Bagatellschäden handeln wird.

Vorausgesetzt wird jedenfalls eine wirtschaftliche Schlechterstellung auf Seiten der Abnehmer(25). Dabei hebt man im Regierungsentwurf hervor, dass - im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch - der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht dem individuellen Schadensausgleich dienen soll. Der Abnehmer, der durch das wettbewerbswidrige Verhalten den Nachteil erlitten hat, erhält den Anspruch gerade nicht. Vielmehr sollen grundsätzlich nur die Fälle erfasst werden, in denen die Geschädigten den Anspruch nicht geltend machen. Der Anspruch dient damit - wie die Regierungsbegründung ausdrücklich betont - weniger dem Interessenausgleich als vielmehr einer wirksamen Abschreckung(26).

Aktivlegitimiert sollen - wie bereits hervorgehoben wurde - die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 UWG-E zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sein. Mit Blick auf den Sanktionscharakter wird eine Aktivlegitimation des Mitbewerbers nicht als angemessen angesehen. Aber auch den Verbänden und Industrie- und Handelskammern wird der abgeschöpfte Verletzergewinn keineswegs belassen. Vielmehr wird eine Verpflichtung zur Abführung des eingezogenen Verletzergewinns an den Bundeshaushalt aufgestellt, durch die man vermeiden will, dass der Anspruch aus dem letztendlich sachfremdem Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht wird. Man erachtet es aber auch im Hinblick darauf, dass die Arbeit der Verbraucherschutzverbände zum Teil ohnehin aus öffentlichen Mitteln finanziert wird, für "angemessen", dass die Gelder dem Bundeshaushalt zufließen(27). Der Alternativvorschlag, eine Stiftung, die die Interessen des Verbraucherschutzes fördert, zur Verfügung zu stellen, wurde mit der Begründung abgelehnt, dass dies einen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand bedeute. Da aber der Umfang der Gewinnabschöpfung nicht abzusehen sei, wüsste man nicht, ob dieser sich lohnt(28), wenngleich durchaus hervorgehoben wird, dass die Pflicht zur Herausgabe des abgeführten Gewinns an den Bundeshaushalt es erforderlich macht, eine zuständige Stelle des Bundes für die Abwicklung der Ansprüche zu bestimmen (vgl. insoweit § 10 V UWG-E).

Der Entwurf bemüht sich auch, das Verhältnis des Gewinnabschöpfungsanspruchs zu den individuellen Ersatzansprüchen zu regeln (§ 10 II UWG-E). Dabei stellt die Regelung klar, dass die individuellen Schadensersatzansprüche der Abnehmer, aber auch der Mitbewerber vorrangig zu befriedigen sind. Bei nachträglichen Zahlungen ist der bereits abgeführte Gewinn wieder herauszugeben (§ 10 II S. 2 UWG-E)(29). Der Gewinnabschöpfungsanspruch soll verhindern, dass ein Unternehmer den aus dem Verstoß erzielten Gewinn behalten kann. Bei einem Ausgleich bestehe aber keine Schutzlücke. Dementsprechend seien die nach § 9 UWG-E an Mitbewerber erbrachten Schadensersatzleistungen oder Leistungen zur Erfüllung der aufgrund der Zuwiderhandlung entstandenen Ansprüche der Abnehmer bei der Berechnung des Gewinns abzuziehen. Gleiches gilt für Zahlungen aufgrund staatlicher Sanktionen wie z.B. Geldstrafen(30).

Vor dem Versuch, dieses neue Rechtsinstrument in unser Rechtssystem einzuordnen, soll zunächst Hilfe suchend ein Blick auf die Lage in anderen europäischen Rechtsordnungen geworfen werden. Selten findet man ein Rechtsgebiet vor, das rechtsvergleichend bereits derart gut aufgearbeitet wurde wie das Lauterkeitsrecht. Dementsprechend sind ohne weiteres eine Reihe von Ländern auszumachen, in denen kollektive Ersatzansprüche bekannt sind und Ansprüche ausgeformt wurden, die im Sinne der amerikanischen Rechtstradition immaterielle Schadensersatzansprüche zulassen(31).

So hat man etwa in Griechenland ein Verbandsklagerecht geschaffen, das nicht auf die Kompensation des Schadens gerichtet ist, der den einzelnen Verbrauchern zugefügt wurde. Angestrebt wird vielmehr der Ausgleich eines immateriellen Schadens, den das kollektive Verbraucherinteresse als solches erlitten hat(32). Dieser Schadensersatzanspruch orientiert sich am Vorbild der aus dem angloamerikanischen Recht bekannten punitive damages(33). Das Verhältnis von Bestrafungs- und Abschreckungsfunktion gegenüber der Kompensationsfunktion der Verbandsklage ist wohl auch in der griechischen Literatur umstritten(34). Der Anspruch steht jedenfalls aber dem Verband zu. Allerdings muss die zugesprochene Summe von dem klagenden Verband entsprechend einer im Einzelfall ergehenden ministeriellen Anweisung verwendet werden, die einen Einsatz für gemeinnützige Zwecke im Verbraucherinteresse bestimmt(35).

Hervorhebung verdient weiter das in Spanien seit 1998 bestehende Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen(36), nach dem im Fall einer erfolgreichen Unterlassungsklage den Verbänden die Möglichkeit eröffnet wurde, im Rahmen einer Verbandsklage vom Beklagten die Beträge, die durch die Verwendung einer unwirksamen Klausel erzielt wurden, heraus- und die verursachten Schäden und Nachteile ersetzt zu verlangen. Allerdings enthält das Gesetz keine weitergehenden Regelungen darüber, wem der Schadensersatzanspruch oder die herauszugebenden Beträge gebühren, wie sie zu berechnen und zu verteilen sind. Die tatsächliche Bedeutung der Regelung ist aufgrund dieser Unvollständigkeit gering(37). Ebenfalls in Spanien besteht seit 2001 die Möglichkeit(38) einer Sammelklage im Interesse des Verbraucherschutzes(39). Spanien ist damit das erste Mitgliedsland der EU, das eine echte Gruppenklage nach amerikanischem Vorbild eingeführt hat(40). Praktische Erfahrungen mit der Neureglung sind jedoch noch nicht bekannt geworden(41).

Aber auch in Frankreich(42) wird Verbänden auf der Grundlage einer action civile ein eigener Schadensersatzanspruch bei Verletzung eines überindividuellen Verbraucherinteresses zugesprochen. Dabei werden mittlerweile nicht mehr - wie dies früher der Fall war - nur die Verfahrenskosten bzw. symbolische Beträge als Schaden zuerkannt, sondern bei der Bestimmung des zuzusprechenden Betrages zunehmend auch Straf- und Abschreckungsgesichtspunkte berücksichtigt(43). Zu beachten gilt es dabei freilich, dass die action civile in Frankreich an die Verwirklichung eines Straftatbestandes geknüpft ist(44).

In den Niederlanden allerdings, in denen gleichfalls eine kollektive Interessenwahrnehmung möglich ist, hat man von der Einführung eines noch im Gesetzesentwurf vorgesehenen Schadensersatzanspruchs der Verbände wieder abgesehen. Das Gesetz schließt einen solchen in Art. 3:305a III BW nun sogar ausdrücklich aus. Man hielt im niederländischen Königreich eine Lösung der damit einhergehenden dogmatischen Folgeprobleme wie eine mögliche Rechtskrafterstreckung, die Berücksichtigung von Besonderheiten des Einzelfalls (Mitverschulden, Schadenshöhe) sowie die Anmeldung und Verteilung der Einzelbeträge im Endeffekt für nicht lösbar(45). Die Verbandsklagebefugnis ist gleichwohl nicht auf einen kollektiven Unterlassungsanspruch beschränkt. Verbände können in denen Niederlanden auch auf Vertragserfüllung oder Rücktritt klagen und kollektiv Verträge anfechten (3:305a und 3:305b)(46).

Die Idee, einen kollektiven Schadensersatzanspruch einzuführen, kam in Deutschland bereits in den 70er Jahren auf. Die damaligen Gesetzesentwürfe (Referentenenwurf von 1977, Regierungsentwurf von 1982) sahen jedoch lediglich einen Ersatzanspruch des Endabnehmers vor, der an einen klagebefugten Verband abgetreten werden konnte. Die Verbände sollten dann die individuellen Ansprüche gebündelt geltend machen. Einer Regelung dieses Abtretungsmodells hätte es damals bedurft, weil die Sammlung und kollektive Geltendmachung von Ersatzansprüchen eine vom - mittlerweile geänderten(47) - Rechtsberatungsgesetz ausgenommene Tätigkeit dargestellt hätte. Dieses Modell steht und fällt mit der Einführung eines individuellen Schadensersatzsanspruchs. Der Entwurf scheiterte im Ergebnis daran, dass die Durchsetzung derartig kollektiv geltend gemachter Schadensersatzansprüche zu erheblichen tatsächlichen Schwierigkeiten führt. Da es um die Abtretung individueller Ersatzansprüche ging, hätte für jeden Schadensersatzanspruch gesondert eine Feststellung über die haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität getroffen werden müssen, womit erhebliche Beweisschwierigkeiten verbunden gewesen wären. Eine generalisierende und typisierende Feststellung von Schäden ist nach diesem Ansatz ausgeschlossen(48).

Freilich hat der nun im Raum stehende Gewinnabschöpfungsanspruch mit der damals vorgeschlagenen Abtretungslösung nichts zu tun. Die Lösung einer Abführungspflicht des eingezogenen Verletzergewinns an den Bundeshaushalt findet, wie der kurze Blick auf die Rechtslage in anderen europäischen Ländern gezeigt hat, auch keine Parallele im europäischen und - soweit ersichtlich - auch nicht im übrigen Ausland. Damit eröffnet sich die Frage, wie dieser Anspruch einzuordnen ist. Zwar spricht der Gesetzgeber davon, dass die Verbände die Herausgabe des "auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern erzielten Gewinns" verlangen können. Auch basiert der Verrechnungsgedanke in Abs. 2 wohl auf dem bereicherungsrechtlichen Grundsatz, dass der Zuwiderhandelnde nur den noch vorhandenen Unrechtsgewinn herausgeben muss, weshalb der Anspruch hier durchaus bereicherungsrechtliche Elemente aufweist. Indes ist ein Bereicherungsanspruch eines anderen als des Entreicherten unserer Zivilrechtssystematik nicht bekannt.

Der Verband macht auch keinen eigenen Vermögensschaden geltend, denn einen solchen hat er nicht. Die Streuschäden treten bei den Verbrauchern auf. Auch passt das Institut der Drittschadensliquidation nicht. Es handelt sich nicht um einen Schaden, der normalerweise bei dem Rechtsinhaber eintreten würde, aufgrund besonderer Umstände aber nicht bei ihm, sondern bei einem Dritten eingetreten ist. Selbst wenn man dem Verband einen eigenen Schadensersatzanspruch zuerkennen würde - was nicht getan wird -, könnte es sich nur um einen Anspruch für einen immateriellen Schaden handeln. Dieser hätte aber nichts mit dem Schaden zu tun, der bei den Verbrauchern tatsächlich eingetreten ist(49). Damit geht es nicht um eine Schadensverlagerung. Der Anspruch soll unabhängig von Bestand eines eigenen Anspruchs der Verbraucher bestehen. Auch wird nicht - wie dies etwa in Griechenland getan wird - ein überindividuelles Interesse des Verbandes fingiert, aufgrund dessen ein eigener immaterieller Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden könnte. Es geht hier nicht um die Kompensation eines entstandenen Schadens, sondern um die Abschöpfung eines Vermögenszuwachses zur Abschreckung des wettbewerbswidrig Handelnden. Nur so ist die Aufstellung der Pflicht zur Abführung des eingezogenen Verletzergewinns an den Bundeshaushalt zu erklären. Die Verbände klagen auch nicht in gesetzlicher Prozessstandschaft für den Bund(50). Vielmehr werden die Verbände in dem Gesetzesentwurf selbst als Gläubiger klassifiziert und damit als Inhaber des geltend gemachten Anspruchs, wenngleich sie den Verletzergewinn für den Bund und damit auf fremde Rechnung einziehen.

Nach Micklitz und Stadler will man einen dem Verband originär zukommenden Abschöpfungsanspruch einführen(51). Maßgeblicher Grund der Regelung ist die Abschreckung. Der Bund bedient sich auf diesem Wege der Verbände zur Geltendmachung einer Sanktion, die für ein unlauteres Handeln verhängt wird. Micklitz und Stadler sprechen etwas despektierlich - wenngleich keineswegs unzutreffend - davon, dass man die Verbände dazu auserkoren hat "für die Staatskasse die Kastanien aus dem Feuer zu holen"(52). Etwas konkreter gefasst, werden die Verbände zur Geltendmachung einer Sanktion ermächtigt. Der Gewinnabschöpfungsanspruch wird dabei als Anspruch sui generis ausgestaltet, den die Verbände im eigenen Namen geltend machen. Der abgeschöpfte Gewinn soll aber dem Bund zufließen, womit die Verbände im Ergebnis ein Geschäft des Bundes besorgen. Dieser Einordnung entspricht es, dass die Verbände selbst nur einen Betrag in Höhe ihrer Aufwendungen behalten können und dem Bund zur Auskunft und Rechenschaftslegung verpflichtet werden sollen. Der Einordnung dieser Regelung als Beleihung steht - wie dies für den Fall der Erhebung einer Unterlassungsklage durch Verbände u.a. bereits Marotzke zu Recht hervorgehoben hat(53) - vor allem das Fehlen einer gesetzlichen Regelung entgegen, aufgrund derer die Verbände verpflichtet wären, die ihnen eingeräumte Möglichkeit zur Geltendmachung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs auch tatsächlich in Anspruch zu nehmen, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt(54).

Die Geltendmachung eines solchen Anspruchs durch Verbände, der primär strafenden Charakter hat, hält man in den vereinzelten Stellungnahmen, die zu dem Regierungsentwurf bislang erschienen sind, als mit elementaren Grundsätzen des deutschen Rechts für unvereinbar(55). Zwar spricht man in der Begründung des Regierungsentwurfs (S. 52) - anders als dies noch in der Begründung des Referentenentwurfs (S. 47) der Fall war - nicht mehr von dem Strafcharakter des Gewinnabschöpfungsanspruchs. Vielmehr ist hier von dessen Sanktionscharakter die Rede. Dies kann, wie Rolf Sack hervorgehoben hat, allerdings nichts an dem tatsächlichen strafenden Charakter des Gewinnabschöpfungsanspruchs ändern(56), dessen vorrangiges Ziel die Prävention ist und durch den der Gesetzgeber, wie es in der Regierungsbegründung heißt, zeigen will, dass sich unlauterer Wettbewerb nicht lohnen darf. Maßgeblich für den Strafcharakter einer Norm kann nicht ihr äußeres Gewand, sondern immer nur die Wirkung und der Zweck sein, der mit einer Regelung verfolgt wird(57).

Geht es aber darum, dass Verbände einen Anspruch geltend machen können, der primär strafenden Charakter hat, stellt sich die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit einer solchen Regelung. Zwar ist, auch wenn die Verfasser des BGB eine "Hereinziehung moralisierender oder strafrechtlicher Gesichtspunkte" in das zivile Schadensersatzrecht bewusst verworfen haben(58), unser Zivilrecht nicht gänzlich frei von pönalen Elementen(59). Die entscheidende Frage ist aber, "wieviel Präventions- und Punitivitätsdenken das Zivilrecht vertragen kann"(60).

Die Verhängung von rein strafenden Sanktionen für ein verbotenes Verhalten ist jedenfalls eine Aufgabe, die bislang der Staat übernommen hat(61). Freilich hebt man auch in der Verfassungsrechtswissenschaft hervor, dass die Frage, ob es einen privatisierungsfesten Kern öffentlicher Aufgaben gibt, aus den Vorgaben der Verfassung heraus nur schwer zu beantworten ist(62). Absolute Staatsvorbehalte gibt es nur wenige(63). Einer hiervon ist sicherlich der Richtervorbehalt des Art. 92 GG. Nun fällt allerdings nicht jede Straf- bzw. Sanktionsmaßnahme unter den Richtervorbehalt des Art. 92 GG. Vielmehr hat bereits das BVerfG(64) hervorgehoben, dass sich das Bedürfnis zur Schaffung von Ordnungsstraftatbeständen aus der zunehmenden Ordnung der Lebensbereiche der modernen Massengesellschaft und dem damit einhergehenden Anwachsen der Zahl der sanktionsbedürftigen Ge- und Verbote ableitet. Es gelte, ein Übermaß staatlichen Strafens zu vermeiden, bei dem der Sinn des Strafens verloren zu gehen drohe. Aus dieser Entwicklung ergab sich die Aussonderung des Ordnungsrechts aus dem Kriminalstrafrecht(65). Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass man derartige Sanktionsmaßnahmen privaten Verbänden überlassen darf. Wenngleich die Privatisierung von öffentlichen Aufgaben und ihre Grenzen heftig diskutiert werden, wurde es in der Literatur bislang als unstreitig dargestellt, dass Maßnahmen mit Strafcharakter dem Staatsvorbehalt(66) unterfallen(67). Freilich enthebt dieser Befund noch nicht von einer Begründung dieser Ansicht.

Zur Konkretisierung des Staatsvorbehalts und der Grenzen der Aufgabenprivatisierung wird vielfach Art. 33 IV GG herangezogen(68). Dieser hält die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe für den Regelfall Beamten vor. Teilweise wird diese Regelung zwar nur als Institutsgarantie des Berufsbeamtentums verstanden. Vielfach sieht man in Art. 33 IV GG aber auch eine freiheitssichernde Strukturvorgabe gegen einen zu weitgehenden Rückzug des Staates aus seiner Verantwortung zur eigenen Aufgabenwahrnehmung(69). Danach hat Art. 33 IV GG eine über die Statuierung des staatlichen Gewaltmonopols hinausreichende Wirkung, da er in der Regel eine Aufgabenerledigung durch Beamte verlangt und damit einer Betrauung Privater mit öffentlichen Aufgaben enge Grenzen setzt. Hintergrund der Regelung ist die erschwerte demokratische Kontrolle bei einer Einschaltung Privater und der Umstand, dass die Erledigung hoheitlicher Aufgaben nur unter Inanspruchnahme der besonderen fachlichen Qualifikation und der Loyalität der Beamtenschaft erfolgen soll(70). Die Macht, Sanktionen auszusprechen, ist in der Tat auch vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips zu bewerten. Ist Demokratie Herrschaft des Gesamtvolkes, erscheint es zumindest fraglich, wie es gerechtfertigt werden soll, dass Einzelnen Sanktionsbefugnisse über andere zugesprochen werden. Ein repressives System kann nach dem Demokratieprinzip nur von einer Mehrheit der Gesellschaft gebildet und auch getragen werden - sofern es überhaupt ein staatliches Bestrafungsmonopol geben soll(71).

Bedenken ergeben sich, abgesehen von der Frage nach einem Recht auf Anhörung, das auch in einem Verwaltungsverfahren Anerkennung gefunden hat, aus dem Gebot der Objektivität staatlichen Handelns. Gerade wenn es um Sanktionsmaßnahmen geht, dürfen sachfremde Erwägungen keine Rolle spielen. Solche können sich aus der Verquickung mit persönlichen Interessen ergeben. Dementsprechend ist es ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass der Staat institutionelle und prozedurale Vorkehrungen vorhält, aufgrund derer ein gesetzmäßiger und objektiver Gesetzesvollzug sichergestellt wird, um bereits "den bösen Schein" zu vermeiden(72).

Kritiker des Gewinnabschöpfungsanspruchs warnen aber bereits davor, dass die Feststellung eines durch unlauteren Wettbewerb erzielten Gewinns häufig nur mit hohem Zeitaufwand möglich ist, was eine Überprüfung umfangreicher Unterlagen erforderlich macht, die die klagebefugten Verbände mithilfe von Auskunftsverlangen(73) von dem unlauter Handelnden auch herausverlangen könnten. Dies würde nicht nur die betroffenen Unternehmen erheblich belasten, sondern auch den Verbänden ermöglichen, nennenswerte Aufwendungsersatzansprüche zu erwirtschaften. Dementsprechend warnt man bereits davor, dass den inzwischen wirksam bekämpften Abmahnvereinen alsbald Gewinnabschöpfungsvereine folgen könnten.

Aufgeworfen ist zudem die Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer solchen Regelung. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besagt als unmittelbarer Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips, dass der Einzelne nicht in unzumutbarer Weise belastet werden darf. Auch der BGH hat in einem 1992 entschiedenen Fall, in dem es um die Vollstreckbarerklärung eines US-amerikanischen Urteils ging, das einen Strafschadensersatzanspruch zum Inhalt hatte, einen solchen unter Hinweis auf den ordre public Grundsatz nicht für zulässig gehalten(74). Punitive damages haben in erster Linie Strafcharakter, wobei die Verhaltenssteuerung durch Generalprävention im Mittelpunkt steht. Diese Funktion steht nach Ansicht des obersten Gerichts einer Anerkennung im deutschen Recht entgegen(75). Der BGH wies darauf hin, dass dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Zivilrecht mittels des Kompensationsgedankens Rechnung getragen werde. Nur der Ausgleich des durch den rechtswidrigen Eingriff gestörten Vermögensverhältnisses der unmittelbar Beteiligten sei das angemessene Ziel des über den Eingriff geführten Zivilprozesses. Bestrafung und Abschreckung unterfielen hingegen allein dem Strafmonopol des Staates(76).

Dem deutschen Schadensersatzrecht liegt der Ausgleichs- bzw. Kompensationsgedanke zugrunde, der sich am Interesse des Geschädigten und nicht am Verhalten des Ersatzpflichtigen orientiert und dem der Rechtsfortsetzungsgedanke inne wohnt(77). Dementsprechend sind die bei punitive damage im Mittelpunkt stehende Bestrafung und Abschreckung zwar mögliche Ziele der Kriminalstrafe, die als Geldstrafe an den Staat fließt, nicht aber des Zivilrechts. Im amerikanischen Recht tritt anstelle des Staates der Einzelne als eine Art "privater Staatsanwalt" auf. Dies hält man von Seiten der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit dem im deutschen Recht anerkannten Bestrafungsmonopol des Staates und den dafür eingeführten besonderen Verfahrensgarantien nicht für vereinbar(78). Die Konzeption von Sühne und Buße sei eine dem Zivilrecht generell fremde Struktur. Prävention bliebe grundsätzlich Sekundärzweck ohne bestimmenden Einfluss auf die Schadenshöhe(79). Eingriffe in Gestalt von Geldzahlungen in Verwirklichung des Interesses der Allgemeinheit außerhalb und möglicherweise neben dem Strafverfahren sind damit nicht zulässig(80). Damit schließt das Rechtsstaatsprinzip nach Ansicht des BGH eine Bestrafung auf Veranlassung von Privatpersonen aus.

Man hält dieser Argumentation in Auseinandersetzung mit dem oben erwähnten Urteil aus dem Jahre 1992 teilweise entgegen, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Frage nach der Höhe des Schadensersatzes den Abschreckungsfaktor ins Spiel gebracht habe. So vertrat der BGH etwa im Fall Caroline von Monaco(81) wegen persönlichkeitsrechtsverletzender Berichterstattung die Ansicht, dass der Geldersatz auch dazu dienen solle, den Täter von weiteren Würde und Ehre verletzenden Veröffentlichungen in Zukunft abzuhalten(82). Nach einer Minderansicht ist daher auch die von BGH und herrschender Ansicht vertretene Wesentlichkeit des Kompensationsgrundsatzes in Frage zu stellen, da auch das deutsche Haftungsrecht selbst Durchbrechungen dieses Prinzips aufweise(83). Diese Ausnahmen sollen die generalpräventive Durchdringung des deutschen Haftungsrechts bezeugen(84).

Hingewiesen wird auch auf die Möglichkeit einer vertraglich vereinbarten Vertrags- oder Vereinsstrafe, die zeigten, dass auch im Zivilrecht pönale Elemente anzutreffen seien(85). Auch wird nach der auf der Grundlage europarechtlicher Vorgaben eingeführten Vorschrift in § 611 a Abs. 2 BGB die geschlechtliche Diskriminierung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einer präventiv wirkenden Sanktion bewehrt(86). Generalpräventive Elemente finden sich auch in Regelungen wie § 817 Abs. 2 BGB bzw. §§ 61 Abs. 1 2. HS, 113 Abs. 1 HGB(87).

Einzelne Ausnahmen können allerdings nichts an den Prinzipien ändern, die der BGH in seinem Urteil aus dem Jahre 1992 zu Recht in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellt hat. Für das Haftpflichtrecht hat im Übrigen auch Canaris unlängst ausführlich begründet, dass generalpräventive Elemente hier immer nur eine unselbständige Funktion haben können und durch das Kompensationsinteresse des Geschädigten gerechtfertigt sein müssen(88). Die Straffunktion ist jedoch kein primäres Ziel des Deliktsrechts(89). Insbesondere ergibt sich aber auch daraus, dass der Gesetzgeber bei der Regelung eines bestimmten - sei es auch erst durch einen rechtswidrigen Eingriff entstandenen - Rechtsverhältnisses zwischen Privaten es für richtig erachtet, einzelne pönale Elemente miteinfließen zu lassen, noch kein Argument dafür, auch außerhalb eines solchen Rechtsverhältnisses privaten Rechtsträgern Sanktionsbefugnisse gegenüber anderen zuzuerkennen. Damit bleibt es bei dem Ergebnis, dass es aus verfassungsrechtlichen Gründen, zumindest bedenklich ist, wenn der Staat Strafbefugnisse Privaten überlässt. Sanktionen mit strafendem Charakter dürfen grundsätzlich nur nach den Vorgaben der Verfassung form- und verfahrensgerecht ausgeübt werden, was nach meinem Dafürhalten Staatlichkeit voraussetzt. Die endgültige Entscheidung hierüber wird freilich die Verfassungsrechtswissenschaft treffen müssen.

Festzuhalten ist jedenfalls, dass auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 20. Juni 2003 empfohlen hat, den Gewinnabschöpfungsanspruch zu streichen oder zumindest grundlegend zu überarbeiten(90). Zwar hält der Bundesrat eine Gewinnabschöpfung oder eine vergleichbare Regelung auf kollektiver Ebene in Fällen, in denen eine Rechtsdurchsetzung durch eine Vielzahl von Geschädigten wegen der relativ niedrigen einzelnen Schadensbeträge nicht erwartet werden kann, für grundsätzlich geeignet, auf wirksame Weise Rechtsverletzungen zu unterbinden. Allerdings formuliert er doch recht vorsichtig, wenn er meint, eine solche Regelung scheine gerechtfertigt und ordnungspolitisch vertretbar, weil sie einen wettbewerbswidrigen und damit ungerechtfertigten Vorteil neutralisiert(91).

Allerdings meint man von Seiten des Bundesrates auch, dass die durch § 10 Abs. 4 UWG-E begründete Pflicht, die nach Absatz 1 abgeschöpften Gewinne an eine staatliche Stelle abzuliefern, das gesamte Institut wirkungslos mache. Die klagebefugten Verbände sowie Industrie- und Handels- bzw. Handwerkskammern würden von der Möglichkeit der Gewinnabschöpfung keinen Gebrauch machen, wenn sie im Unterliegensfall das volle Kostenrisiko tragen, im Falle des Obsiegens aber den Gewinn abführen müssen(92). Vor allem wird der Regierungsentwurf aber abgelehnt, da man die vorgeschlagene Regelung nicht für "vernünftig handhabbar" hält. Nach Ansicht des Bundesrates ist die Regelung des § 10 UWG unausgereift und auf Grund der in Absatz 2 und Absatz 4 enthaltenen komplizierten Abführungs- und Verrechnungspflichten nicht praktikabel. Insbesondere weist man auch darauf hin, dass die Berechnung des geltend zu machenden Anspruchs in der Regel kaum möglich sei(93).

Vor dem Hintergrund des Sanktionscharakters der Regelung sieht es der Bundesrat aber auch nicht als Aufgabe des Gewinnabschöpfungsanspruchs an, möglichst exakt die auf Kosten der Abnehmer erzielten Gewinne zu ermitteln. Vielmehr müsste ein Mechanismus gefunden werden, der mit der hier gebotenen Pauschalierung die Vorteile abschöpft und damit eine wirksame Prävention sicherstellt. Dementsprechend wird auch empfohlen, den bereicherungsrechtlichen Ansatz ("auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern") aufzugeben. Geprüft werden sollten vielmehr Wege, "wie der abzuschöpfende Betrag anhand von Umständen, die für den Gläubiger weitgehend erkennbar oder jedenfalls leicht ermittelbar sind, vom Gericht in relativ freiem Ermessen festgelegt werden kann"(94). Erhebliche rechtssystematische Bedenken werden aber auch gegen die Regelung des § 10 Abs. 2 UWG-E erhoben. Eine Anrechnung wird nur für gerechtfertigt gehalten, soweit Abnehmern ihr Schaden ersetzt worden ist. Nicht für vertretbar hält man es indes, die nach § 9 UWG-E erbrachten Schadensersatzleistungen bei der Berechnung des Gewinns abzuziehen, da der Gewinnabschöpfungsanspruch mit dem Anspruch nach § 9 UWG-E nicht in einem Zusammenhang stehe, der eine solche Anrechnung rechtfertigen würde(95).

Als unvertretbar wird es seitens des Bundesrates auch dargestellt, dass auf den Gewinnabschöpfungsanspruch Leistungen an den Staat angerechnet werden sollen(96). Nach der Entwurfsbegründung (S. 51) ist hierbei an Geldstrafen gedacht. Auf diese Weise würden aber besonders schwerwiegende Verstöße gegen das UWG und damit Straftäter privilegiert. Es sei schon vom Strafzweck her unvertretbar, eine verhängte Strafe auf zivilrechtliche Forderungen anzurechnen und gar eine verhängte Strafe dem Straftäter wieder erstatten zu lassen. Der Sinn eines Strafverfahrens würde sich in diesem Fall kaum mehr erschließen(97). Hierzu führe aber die vorgesehene Regelung, wenn das Strafverfahren nach der Gewinnabschöpfung durchgeführt wird. Allerdings hat bereits Rolf Sack in diesem Zusammenhang auf das Problem der Doppelbestrafung hingewiesen, das es insoweit zu beachten gilt(98).

Entscheidend gegen den vorgeschlagenen Gewinnabschöpfungsanspruch spricht letztendlich auch das fehlende praktische Bedürfnis der Einführung eines solchen mit der herkömmlichen Dogmatik des Zivilrechts brechenden Rechtsinstituts. So ließen sich viele Fälle, in denen Gewinnabschöpfungsansprüche in Betracht kämen, mit dem geplanten Straftatbestand des § 16 UWG-E erfassen(99), der die irreführende Werbung mit unwahren Angaben unter Strafe stellen soll(100). Teilweise kann sicherlich auch ein betrügerisches Verhalten bejaht werden. In diesem Fall kann nach § 73 StGB(101) der unlautere Wettbewerber aber strafrechtlich zur Gewinnherausgabe verurteilt werden(102). Allerdings schließt § 73 Abs. l S. 2 StGB die Anordnung des Verfalls aus, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde(103). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Betroffenen ihre Ansprüche wirklich geltend machen oder mit welcher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist. Die Regelung knüpft allein an die abstrakte Möglichkeit an.

Soweit es um Bagatellschäden geht, bei denen mit einer Geltendmachung der Ersatzansprüche nicht zu rechnen ist, wäre insoweit aber - systemkonform - an eine Verschärfung der Verfallvorschriften dahingehend zu denken, dass die abstrakte Möglichkeit der Geltendmachung eines eigenen Anspruchs seitens der Verbraucher einen Verfall nicht mehr hindert(104). Ergänzend wäre sodann eine Vorschrift zu normieren, wonach bei einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Täters durch den Geschädigten gegenüber dem Staat ein Rückerstattungsanspruch besteht, entsprechend der jetzigen Regelung im Regierungsentwurf zum Gewinnabschöpfungsanspruch.

Das Streben der Regierung zur Modernisierung und Liberalisierung des im internationalen Vergleich teilweise noch sehr restriktiven deutschen Lauterkeitsrechts ist zweifellos als Schritt in die richtige Richtung zu würdigen. Positiv zu werten ist sicher auch der Wunsch, das UWG transparenter zu machen, indem man einen nicht abschließenden Katalog an Beispielsfällen neben der Generalklausel ins Gesetz aufnimmt(105). Das Streben nach Liberalisierung wird durch die Verstärkung des Verbraucherschutzes auf der anderen Seite allerdings teilweise konterkariert. Man mag hier einem Trend der Zeit folgen und den Blick in Richtung Europa richten. Ohne Frage ist der Verbraucherschutz auch eine überragend wichtige Aufgabe, der man allerdings auch bereits bisher ausreichend Rechnung getragen hat. Wenn man jedoch den Verbraucherschutz ausdrücklich als Schutzzweck des Lauterkeitsrechts formuliert, sollte man dieses Gesetz auch als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkennen und darauf verzichten, die Durchsetzung des Verbraucherschutzes einer unserem Rechtssystem fremden und verfassungsrechtlich bedenklichen Rechtsfigur wie der Gewinnabschöpfung zu überlassen.

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* Dr. iur. Susanne Wimmer-Leonhardt ist Privatdozentin und wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung von Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Michael Martinek an der Universität des Saarlandes in Saarbrücken.