Sachbeschädigung (§ 303 StGB) durch Telefaxübermittlung von Werbung

Die moderne Kommunikation mit Telefax und elektronischer Post geht einher mit der Überflutung von Unternehmen und Privatleuten mit unerwünschter Werbung(1). Umgangssprachlich ist häufig von "spam" oder "spamming" die Rede. In den Vereinigten Staaten führte Anfang 1993 die massenhafte Versendung von Werbe-E-Mails durch die Rechtsanwälte Laurence A. Canter & Martha Siegel zu massivem Widerstand der Internet-Gemeinde ("Community")(2).

Seit etwa zwei bis drei Jahren ist zu beobachten, dass offenbar wahllos Telefaxanschlüsse mit werbenden Nachrichten überzogen werden, in denen Waren oder Dienstleistungen aller Couleur angeboten werden. Jüngst ist zu beobachten, dass viele dieser Werbe-Telefaxe Informationen anbieten, die über 0190-Sonderrufnummer kostenpflichtig abgerufen werden sollen. Die Werthaltigkeit dieser Informationen soll hier nicht Gegenstand sein. Es spricht aber für sich, dass als Absender dieser Telefaxe regelmäßig Scheinfirmen oder Firmen mit (angeblichem) Sitz in den USA, Großbritannien oder Belgien angegeben werden.

Unabhängig davon, dass diese Form der Telefaxwerbung eine erhebliche Belästigung für den Empfänger darstellt, da oftmals mehrere dieser Sendungen pro Stunde eingehen, wird durch diese Sendungen Papier und Toner des Empfängers in nicht unerheblichem Maße in Anspruch genommen(3).

Wettbewerbswidrig ist Telefaxwerbung nach Rechtsprechung(4) und Literatur(5) ohnehin. Nicht anderes gilt auch für E-Mail-Werbung(6).

Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche und zivilrechtliche Schadensersatzansprüche sind regelmäßig nicht durchsetzbar, weil die Absender keine ladungsfähige Anschrift angeben und diese regelmäßig auch nicht feststellbar ist. Es stellt sich also die Frage, ob das Strafrecht ein geeignetes Mittel sein kann, diesem Treiben Herr zu werden.

Gem. § 303 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört. Die Tat wird gem. § 303c StGB nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. Der Tatbestand des § 303 StGB schützt das Eigentum gegen Tauglichkeitsminderungen, um zu verhindern, dass der Wert der Sache für den Eigentümer herabgesetzt oder vernichtet wird(7). Als Tatobjekt kommt hier das Telefaxpapier des Empfängers in Betracht, das für den Absender des Telefaxes eine fremde bewegliche Sache ist.

Die Generalstaatsanwaltschaft hält zunächst zutreffend fest, dass das Telefaxpapier durch das Bedrucken mit der Telefaxmitteilung für den vorgesehenen Zweck nicht mehr nutzbar ist, so dass es als verbraucht angesehen werden kann. Der bestimmungsgemäße Verbrauch einer Sache sei keine Beschädigung i. S. von § 303 StGB. Geht man von dieser Prämisse aus, so hängt die Strafbarkeit davon ab, was als "Zweckbestimmung" anzusehen ist.

Die Generalstaatsanwaltschaft will diese Frage auf der Ebene der objektiven Tatbestandsmäßigkeit geprüft sehen. Dabei soll nicht an die jeweils individuelle Intention des Eigentümers bzw. des Berechtigten, sondern vielmehr an die allgemeine wirtschaftliche Zweckbestimmung angeknüpft werden. Die wirtschaftliche Zweckbestimmung von Telefaxpapier sei es, für den Empfang von Telefaxmitteilungen zur Verfügung zu stehen, so dass der Verbrauch auch entgegen den Interessen des Eigentümers nicht zur Begründung einer Tathandlung i. S. von § 303 StGB ausreiche.

M. E. ist die Frage der wirtschaftlichen Zweckbestimmung nicht eine Frage des objektiven Tatbestandes, sondern vielmehr der Rechtswidrigkeit. Nach Auffassung der Literatur kann auch im Verbrauch einer an sich zum Verbrauch bestimmten Sache ein Zerstören liegen(8). Das Bedrucken von Telefaxpapier ist demnach eine Zerstörung, da es danach nicht mehr für den ursprünglichen Zweck, nämlich die Aufnahme von Nachrichten verwendet werden kann. Es liegt hier ähnlich wie beim Belichten eines Filmes, worin ebenfalls eine Sachbeschädigung erblickt wird(9). Der belichtete Film kann nicht mehr zur Fixierung weiterer Bilder genutzt werden. Es ist in seiner chemischen Zusammensetzung begründet, dass der Vorgang nicht umkehrbar ist und somit nur eine einmalige Verwendungsmöglichkeit besteht. Es liegt also die Tathandlung der Sachbeschädigung vor.

Obgleich der objektive Tatbestand demnach erfüllt ist, bedeutet dies nicht zwingend, dass auch tatsächlich eine strafbare Handlung vorliegt. Eine strafbare Sachbeschädigung entfällt bei minimalen Eingriffen(10) nach dem auch im Strafrecht nicht unbekannten Grundsatz "minima non curat praetor"(11). Denn nach allgemeiner Ansicht umfasst der Tatbestand der Sachbeschädigung nur solche Beeinträchtigungen, die "nicht unerheblich" sind(12).

Ob hier tatsächlich noch der Geringfügigkeitsgrundsatz zur Anwendung kommen kann, ist fraglich. Nach den Ermittlungen des Deutschen Schutzverbandes gegen Wirtschaftskriminalität hat im Jahre 2000 das sog. "Fax-Spamming" enorm zugenommen und zu einem erheblichen Beschwerdeaufkommen geführt. Dabei hat der Deutsche Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität auch festgestellt, dass durch diese Art der Werbung ein nicht absehbarer Schaden entsteht und zugleich die Unredlichkeit des Absenders dadurch hervortritt, dass die Absenderkennung gelöscht ist oder keine Anschrift des Absenders angegeben wird(13). Der durch diese Art von Werbung entstehende volkswirtschaftliche Schaden geht voraussichtlich in Euro-Millionen. Gleichwohl sehen sich die Staatsanwaltschaften nicht veranlasst, dagegen einzuschreiten. Die nach Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft Hamm soll auf den dem einzelnen Geschädigten entstandenen Schaden abzustellen sein, der sich im konkreten Einzelfall allenfalls auf Pfennige (Cent) belaufe(14).

Auch die sog. "Sozialadäquanz" könnte Rechtfertigungsgrund sein, wenn es sich um eine unvermeidbare Beeinträchtigung des sozialen Lebens handelt(15), was zum Teil bei geringfügigen Schäden angenommen wird. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der im Zivil- und Zivilprozessrecht(16) angewendete Grundsatz des "minima non curat praetor"(17) steht dem jedenfalls nicht entgegen. Dieses Schlagwort ist rechtstaatswidrig, da kein Maßstab für die Bestimmung einer betragsmäßigen Grenze ersichtlich ist(18). Es ist allenfalls als Redewendung zu verstehen oder im Rahmen von Opportunitäts- oder Ermessensentscheidungen anzuwenden. Im übrigen liegt ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz sowie den Justizgewährungsanspruch vor. Auf die Höhe des Schadens kann es nicht ankommen, wenn der Geschädigte ihn in einem rechtsstaatlichen Verfahren geltend machen will.

Daher kann nur eine Einwilligung des Verletzten die Widerrechtlichkeit ausschließen (volenti non fit iniuria)(19). Bei einer tatsächlich vorliegenden Einwilligung wird es später kaum zu einem Rechtsstreit kommen, so dass hier lediglich die mutmaßliche Einwilligung interessiert. Eine solche mutmaßliche Einwilligung kann angenommen werden, wenn ein sachlicher, in der Interessenssphäre des Adressaten liegender Grund besteht, das Angebot mittels Telefax zu übermitteln(20). Eine solche Konstellation wird im gewerblichen Bereich selten, im privaten Sektor beinahe nie vorkommen. Denn die schnelle Übermittlung ist in der Regel nur von Interesse, wenn das angetragene Geschäft z. B. spekulativen Charakter hat, was im privaten Bereich nur bei Anlagegeschäften vorkommen wird. In diesen Fällen wird aber eine Geschäftsverbindung zu dem anbietenden Broker bestehen, aufgrund derer eine mutmaßliche Einwilligung anzunehmen ist.

Der auf die Geringfügigkeit aufbauende Gedankengang mag zwar vor dem Hintergrund der vergleichsweise niedrigen Kosten von etwa 5 bis 10 Pfennig pro Seite, die den Empfänger treffen(21), und dem von den Pandektisten des 19. Jahrhunderts als römisch-rechtlichen(22) gebrauchten und gern zitierten Grundsatz "minima non curat praetor" skurril anmuten, wird aber verständlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die computergesteuerte Übermittlung von Telefaxwerbung bisweilen ganze Versandhauskataloge überträgt und damit einen Telefaxpapiervorrat des Empfängers gänzlich aufbrauchen kann. Dann wird der Inhaber des Telefaxgerätes nicht nur mit unerwünschten Werbesendungen überhäuft(23), sondern muss zudem befürchten, dass durch den möglicherweise unbemerkten Aufbrauch seines Papiervorrates wichtige Übermittlungen scheitern.

Zutreffenderweise ist m. E. die Strafbarkeit daher abschließend auf der Rechtswidrigkeitsebene zu lösen. Die Sachbeschädigung wird nur bestraft, wenn sie rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit kann durch ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Einwilligung beseitigt werden. Die strafrechtliche Einwilligung wirkt rechtfertigend, wenn die Rechtsordnung den Rechtsschutzverzicht des Betroffenen anerkennt(24). Dies setzt voraus, dass er über das Rechtsgut verfügen darf(25), einwilligungsfähig ist(26), die Bedeutung und die Folgen der Einwilligung kennt(27), in seiner Entscheidung frei ist(28) und der Täter nicht über den Rahmen der Einwilligung hinausgeht(29). Eine ausdrückliche Einwilligung liegt vor, wenn der Empfänger um Übersendung des Schreibens mittels Telefax gebeten hat. Dieser Fall dürfte bei unerwünschter Telefax-Werbung praktisch nicht vorkommen.

Eine mutmaßliche Einwilligung ist anzunehmen, wenn die Handlung im Interesse des Betroffenen vorgenommen wird und dieser vermutlich einwilligen würde, aber nicht rechtzeitig einwilligen kann. Im Geschäftsverkehr ist eine mutmaßliche Einwilligung anzunehmen, wenn es sich um einen Geschäftsbrief von üblicher Länge handelt oder zwischen den Beteiligten üblicherweise Nachrichten mit Telefax ausgetauscht werden. Im Privatbereich sind die Kriterien für eine mutmaßliche Einwilligung erheblich schwieriger zu ermitteln, da es eine Vielzahl von Freigestaltungen gibt(30). Es kann aber nicht zum Nachteil des Betroffenen sein, wenn Unklarheiten über die Mutmaßlichkeit der Einwilligung bestehen.

Nach Auffassung von Paefgen ist die Kontrollfrage, ob ohne Aktualitätsverlust nicht dem Empfänger weniger störende Erklärungsmedien, namentlich Briefpost, zur Verfügung stehen. Ist der Inhalt des zu übermittelnden Schriftstücks dringend, so kann davon ausgegangen werden, dass der Anschlussinhaber mit einer Telefaxübermittlung einverstanden ist(31). Dringlichkeit ist dann anzunehmen, wenn eine Übersendung mit der Post so lange dauern würde, dass der Empfänger durch diese Verzögerung einen Nachteil zu gegenwärtigen hat. Im Hinblick auf das Geringfügigkeitsprinzip ist eine Differenzierung am Maßstab der Länge der Übermittlung geboten. Je kürzer das zu übermittelnde Schriftstück ist, um so weniger Papier des Empfängers wird verbraucht und um so kürzer wird die Leitung belegt. Daher kann die Einwilligung in die Übermittlung eines kurzen Schriftstückes eher gemutmaßt werden als bei einer umfangreichen Übertragung. Der Grad der Dringlichkeit ist daher proportional zur Länge des zu übersendenden Schriftstückes und dem Interesse des Rezipienten an der Übertragung zu sehen.

Nach dieser zutreffenden Auffassung greift die Praxis der Staatsanwaltschaften(32) zu kurz, die Ermittlungsverfahren mit der Begründung einzustellen, dass der Verbrauch des Telefaxpapier systembedingt und daher keine strafrechtlich relevante Sachbeschädigung sei. Es ist zu beobachten, dass die Generalstaatsanwaltschaften im Beschwerdeverfahren regelmäßig den Beschwerdeführer auf den Privatklageweg verweisen und den Vorgang damit abschließen.

Das Klageerzwingungsverfahren steht dem Anzeigeerstatter nicht offen, da der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 172 Abs. 1 Satz 1 StPO gem. § 172 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht zulässig ist, wenn das Verfahren ausschließlich eine Straftat zum Gegenstand hat, die vom Verletzten im Wege der Privatklage verfolgt werden kann. Die Verfolgung einer Sachbeschädigung durch Telefaxübermittlung im Wege der Privatklage verspricht von vornherein keine Aussicht auf Erfolg, da vom Absender regelmäßig nicht einmal eine ladungsfähige Anschrift vorliegt bzw. diese Anschrift, sofern sie überhaupt existiert, im entfernten Ausland liegt. Allenfalls die Staatsanwaltschaft hätte die Möglichkeit, die im Inland verantwortlichen Personen, nämlich die Personen, die die 0190-Sonderrufnummern bei der Telekom schalten, zu ermitteln und zu prüfen, ob diese Personen als Täter in Betracht kommen. Durch das Unterlassen solcher Ermittlungen wird den Betroffenen faktisch der staatliche Rechtschutz vorenthalten und damit auch der weiteren Verbreitung von "Fax-Spamming" kein Einhalt geboten.

---

* Jens M. Schmittmann ist Partner der Kanzlei Dr. Schulz & Sozien ("www.dr-schulz-und-sozien.de") und ist als Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater auf dem Gebiet des Wettbewerbs-, Steuer- und Medienrechts tätig. Außerdem ist er gerichtlich bestellter Treuhänder und Insolvenzverwalter. Nach Studium von Rechtswissenschaften, Romanistik und Volkswirtschaft in Bochum, Bonn und Trier war er zunächst bei einer internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Bereich "Legal & Tax" beschäftigt. Neben seiner Promotion bei Professor Dr. Peter Bülow zu "Telefaxübermittlungen im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsrechts" (Trier, 1998) hat er verschiedene Beiträge zum Recht der Neuen Medien, zum Steuerrecht und zum Insolvenzrecht veröffentlicht.