Abschaltung der analogen Verbreitung von Fernsehprogrammen

UrhG § 87 Abs. 1 Nr. 1; BGB § 242

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) verbreitet das Programm Pro7, und zwar über Satellit sowohl analog als auch digital. Die Klägerin finanziert ihr Programm nahezu ausschließlich mit der Vermarktung ihrer Fernsehwerbezeiten. Der Preis für die Werbezeiten richtet sich nach der Reichweite, die bislang ohne Berücksichtigung digitaler Programme gemessen wird.

Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) betreibt Breitbandkabelnetze und versorgt Fernsehzuschauer mit Fernsehprogrammen, indem sie die über Satellit ausgestrahlten Programmsignale abgreift und sodann in ihre Netze einspeist.

Zwischen den Parteien existiert kein schriftlicher Vertrag über die Einspeisung und Weiterverbreitung des Programms Pro7. Nachdem die Beklagte zuvor 28 Programme analog verbreitet hatte (darunter auch Pro7) , verbreitete sie in einem ca. 800 Kabelhaushalte in Leipzig betreffenden Testlauf ab dem 04.09.2000 nur mehr 2 bundesweite private Vollprogramme (RTL und SAT1) analog. Das Programm Pro7 wird seitdem ausschließlich digitalisiert weiterverbreitet. Es ist Bestandteil eines Programmpakets, für dessen Empfang - neben der Grundgebühr für den Empfang analoger Programme in Höhe von DM 16,40 (Paket "Standard analog" mit 20 Programmen, in dem das einzeln erhältliche "Grundpaket analog" mit 8 Programmen für DM 3,50 enthalten ist) - zusätzlich DM 9,90 zu zahlen sind (s. Bl. 42 und Bl. 170 zu den von der Beklagten angebotenen Paketen und zu den jeweiligen Preisen).

Mit Schreiben vom 11.09.2000, der Beklagten zugegangen am 14.09.2000, forderte die Klägerin die Beklagte auf, die analoge Verbreitung des Programms Pro7 wiederherzustellen. Mit Schreiben vom 25.10.2000 rief die Beklagte die Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt an. In der Sitzung vom 27.10.2000 gab die Beklagte eine Unterlassungserklärung ab, wegen deren Inhalt auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 267 ff.) Bezug genommen wird.

Die Klägerin hält den geltend gemachten Unterlassungsanspruch für gemäß §§ 97 I, 87 I Nr. 1, IV, 20, 20 b I S. 2 UrhG gerechtfertigt. In erster Linie sieht die Klägerin in der Begrenzung der Rezeptionsmöglichkeiten eine veränderte Kabelweitersendung mit der Folge der Unanwendbarkeit des § 87 IV UrhG. Die Beklagte sei jedoch auch zu einer unveränderten Weiterverbreitung nicht berechtigt, da es an einem Vertrag gemäß § 87 IV UrhG fehle und die Klägerin lediglich die - in ihrem Interesse liegende - analoge Verbreitung geduldet habe. Eine konkludente Genehmigung der digitalen Weiterverbreitung könne auch nicht in der digitalen Ausstrahlung über Satellit gesehen werden, da diese allein den digitalen Empfang durch Privathaushalte ermöglichen soll. Die Klägerin sei berechtigt, den Abschluss eines Vertrages nach § 87 IV UrhG abzulehnen. Zum einen stelle die mit einer ausschließlich digitalen Kabelweitersendung einhergehende Reichweitenbeschränkung mit ihren negativen Auswirkungen auf die Werbefinanzierung einen sachlich rechtfertigenden Grund für die Ablehnung dar. Ein weiterer Grund sei in dem Umstand zu sehen, dass die Klägerin nur in begrenztem Umfang über Pay-TV-Rechte verfüge. Die Problematik des Bezahlfernsehens lasse sich auch nicht dadurch vermeiden, dass die Beklagte das Entgelt für ihre Programmpakete als Decodermiete bezeichne. Aus dem Umstand, dass die Beklagte für unterschiedlich große Pakete denselben Preis verlange, ergebe sich nämlich, dass sie fremde Programminhalte für eigene Rechnung vermarkte, und sie nicht - wie von ihr behauptet - allein die Bezahlung von in größerem Umfang erbrachter Kabeldienstleistungen verlange.

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, ein Unterlassungsanspruch folge auch aus § 823 II BGB, da die Beklagte durch die geänderte Kanalbelegung gegen die in § 38 II SächsPRG niedergelegten Kriterien verstoße, wobei die Klägerin hinsichtlich des Kriteriums der Vielfalt insbesondere auf den Marktanteil von 9,3 % von Pro7 im Juli 2000 in den neuen Bundesländern hinweist. Die Klägerin meint, § 38 SächsPRG stelle ein Schutzgesetz i. S.v. § 823 II BGB dar.

Der Unterlassungsanspruch rechtfertige sich sodann aus §§ 33 S. 1, 20 I, 19 I, IV Nr. 1 GWB. Die von der - marktbeherrschenden - Beklagten praktizierte Ungleichbehandlung sei sachlich nicht gerechtfertigt. Das Interesse der Beklagten an der Vermarktung des Programms der Klägerin sei nicht berücksichtigungsfähig, da die Vermarktung unter Verstoß gegen § 87 I UrhG und § 38 II SächsPRG erfolge. Die Beklagte, die drei eigene analoge Angebote verbreite, nutze ihre Monopolstellung zur Verdrängung der Klägerin. Sie missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung.

Schließlich folge der geltend gemachte Anspruch auch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Behinderung. Die Parteien seien Wettbewerber, da die Beklagte Veranstalterin von 15 digitalen und 3 analogen Programmen sei.

Die Klägerin beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld) im Einzelfall höchstens DM 500.000,-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu verbieten, das Rundfunkprogramm der Klägerin in ausschließlich digitalisierter Form und/oder gegen Entgelt weiterzuverbreiten.

Die Beklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, es fehle bereits an einem Verfügungsgrund. Der Klägerin würden ohne Erlass der einstweiligen Verfügung keine wesentlichen Nachteile entstehen, da die Abschaltung der analogen Verbreitung von Pro7 lediglich ca. 800 Kabelhaushalte betreffe, mithin weniger als 0,01 % der gesamten Kabelverbreitung des Programms der Klägerin. Demgegenüber sei die Beklagte dringend darauf angewiesen, die Akzeptanz der digitalen Fernsehübertragung zu testen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin erstrebe mit ihrem Antrag eine Leistungsverfügung auf analoge Einspeisung ihres Programms, wobei eine anerkannte Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache hier nicht vorliege. Darauf, dass der Antrag der Klägerin auf eine Leistungsverfügung abziele, deute zum einen der Wortlaut des Antrags (Verbot der Verbreitung in "ausschließlich digitalisierter Form") hin. Zum anderen folge dies aus einer Auslegung anhand der Antragsbegründung und des Schreibens vom 11.09.2000. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht aus den von der Klägerin angeführten Anspruchsgrundlagen.

Die Weiterverbreitung durch die Beklagte erfolge nicht widerrechtlich, da in der unverschlüsselten digitalen Verbreitung über Satellit ein stillschweigendes Angebot auf Abschluss eines Vertrages zu sehen sei, und zwar mit dem Vertragsinhalt, dass jeder Kabelnetzbetreiber das Programm zeitgleich, unverändert und vollständig einspeisen darf, nicht aber muss. Dieses Angebot habe die Beklagte konkludent durch Weitersendung in ihren Kabelsystemen angenommen. Überdies könne die Beklagte dem Unterlassungsbegehren der Klägerin deren Verpflichtung aus § 87 IV UrhG entgegenhalten, nämlich einen Vertrag über die Kabelweitersendung zu schließen. Dieser Verpflichtung stehe der von der Klägerin geltend gemachte Reichweitenverlust durch die ausschließlich digitale Verbreitung nicht entgegen: Zum einen seien vorerst lediglich 800 Kunden in einem Testlauf betroffen; zum anderen sei ein Reichweitenverlust angesichts des (insbesondere unter Berücksichtigung der Zusatzfunktionen des digitalen Fernsehens) geringen Preises tatsächlich nicht zu befürchten. Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr keine Senderechte zur Verbreitung im Bezahlfernsehen übertragen worden seien, und zwar bereits deshalb nicht, weil es sich hier nicht um Bezahlfernsehen handele. Mit dem Teilnehmerentgelt für ein Programmpaket werde nämlich allein der darauf entfallende höhere technische und wirtschaftliche Aufwand der Beklagten abgegolten.

Schließlich setze sich die Klägerin mit ihrem Begehren in Widerspruch zu Bestimmungen des Kartellrechts und zu § 826 BGB. Die Klägerin besitze als Teil der Kirch-Gruppe auf dem Markt der Produktion und Ausstrahlung von Sendungen für das frei empfangbare Fernsehen eine überragende Marktstellung. Zusammen mit dem Bertelsmann-Konzern beherrsche die Kirch-Gruppe den Markt als Oligopol. Der Klägerin gehe es in Wahrheit darum, dem Unternehmen der Kirch-Gruppe, das die Empfangseinrichtung für digitale Programmsignale "d-box" vermarkte, einen Wettbewerbsvorteil gegenüber der von der Beklagten vertriebenen Empfangseinrichtung (Set-Top-Box) zu verschaffen. Zugleich behindere die Klägerin die Beklagte beim Aufbau einer digitalen Plattform zum Vertrieb der Dienstleistungen des digitalen Fernsehens. Weiter stelle das Verhalten der Klägerin eine unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu anderen Kabelnetz- und Satellitenanlagenbetreibern dar.

Ein Anspruch aus § 1 UWG scheitere daran, dass die Parteien keine Wettbewerber seien. Bei den analogen Angeboten handele es sich um Mediendienste; die digitalen Programme würden von einem anderen Veranstalter ausgestrahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze und die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2000 (Bl. 267 ff.) verwiesen.

I.
Der zulässige Antrag ist begründet.

1.
Ein Verfügungsgrund liegt vor. Die von der Klägerin erstrebte einstweilige Verfügung ist nämlich zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig (§ 940 ZPO) . An der Wesentlichkeit der von der Klägerin geltend gemachten Nachteile (Reichweitenverlust und dadurch geringere Werbeeinnahmen) fehlt es nicht deshalb, weil der von der Beklagten durchgeführte Testlauf zunächst nur ca. 800 Haushalte betraf. Aus der Eigenart eines Testlaufs folgt, dass bei einem positiven Ausgang des Tests eine umfassende ausschließlich digitale Einspeisung zu erwarten ist. Dass dies bei der von der Beklagten erhofften Akzeptanz der digitalen Einspeisung zu besorgen ist, ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte ihr Verhalten als berechtigt ansieht. Aufgrund der in der Sitzung abgegebenen Unterlassungserklärung ist die Dringlichkeit und damit der Verfügungsgrund nicht entfallen. Zwar ist nunmehr ein erneuter Verstoß vor dem 31.01.2001 nicht zu erwarten, doch ist bis zu diesem Zeitpunkt mit einer Entscheidung im ordentlichen Verfahren nicht zu rechnen. Ob dies auch für die mit Schriftsatz vom 21.11. 2000 mitgeteilte "erweiterte" Unterlassungserklärung gilt, kann offen bleiben, da es sich hierbei um neuen Sachvortrag außerhalb der mündlichen Verhandlung handelt, der keine Berücksichtigung finden kann (Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl. 1997, § 922 Rdnr. 15). Die Voraussetzungen einer Leistungsverfügung müssen darüber hinaus nicht vorliegen, da die Klägerin eine solche mit ihrem Antrag nicht erstrebt. Die Klägerin begehrt vielmehr eine Unterlassungsverfügung. Die Beklagte würde sich nämlich nicht nur dann antragskonform verhalten, wenn sie das Programm der Klägerin - unter Beibehaltung der digitalen, allerdings unentgeltlichen Einspeisung - auch analog einspeist, sondern auch, wenn sie das Programm der Klägerin überhaupt nicht einspeist. Nachdem die Kammer in der Sitzung dieses Verständnis des Antrags erläutert hatte, stellte die Klägerin den Antrag trotz der von der Kammer aufgezeigten Möglichkeiten einer Antragsänderung bzw. -erweiterung unverändert. Damit ist für eine Auslegung des - eindeutigen - Antrags kein Raum.

2.
Der Klägerin steht auch ein Verfügungsanspruch aus § 97 I S. 1 UrhG zu, da die Beklagte das ausschließliche Recht der Klägerin aus § 87 I Nr. 1 UrhG widerrechtlich verletzt hat (a) und die dadurch begründete Wiederholungsgefahr nicht beseitigt ist (b).

a)Die Beklagte hat das ausschließliche Recht der Klägerin als Sendeunternehmen aus § 87 I Nr. 1 UrhG auf Weitersendung ihrer Funksendungen verletzt, und zwar selbst dann, wenn § 87 IV UrhG Anwendung findet.

Zwar spricht für die Annahme einer Veränderung des Sendesignals (und damit die Nicht-Anwendbarkeit des § 87 IV UrhG) - die die Klägerin behauptet, wenn sie auch nicht im einzelnen darlegt, wie diese vor sich geht -, dass selbst das von der Beklagten eingeräumte Vorgehen (- technisch bedingte - "Neumodulierung" und Zufügung einer zusätzlichen [die Freischaltung durch den Kunden ermöglichenden] Information) es dieser letztlich ermöglicht, das Programm der Klägerin selbst wirtschaftlich zu verwerten. Damit dürfte eine "sonstige Veränderung" gegeben sein (vgl. Fromm/Nordemann/Hertin, Urheberrecht, 9. Aufl. 1998, § 20 b Rdnr. 1). Letztlich bedarf diese Frage aber keiner Entscheidung, da es an einem Vertrag gemäß § 87 IV UrhG fehlt und die Beklagte sich auch nicht mit Erfolg auf den in dieser Vorschrift bestimmten (eingeschränkten, vgl. BTDrucks. 13/4796, S. 10) Kontrahierungszwang berufen kann (s.u. c) aa) ). Zwischen den Parteien ist nicht durch schlüssiges Verhalten der nach § 87 IV UrhG erforderliche Vertrag zustandegekommen, wie die Beklagte meint. Die digitale Verbreitung des Programms durch die Klägerin via Satellit durfte die Beklagte nach Treu und Glauben (§§ 133, 157 BGB) nicht so verstehen, dass die Klägerin mit jedweder Nutzung ihres Programms durch Dritte einverstanden ist. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass, selbst wenn man einen stillschweigenden Vertragsschluss annähme, die Klägerin sich nicht jederzeit von solch einem Vertrag wieder lösen könnte.

Das damit gegebene Verbotsrecht der Klägerin gegenüber Kabelweitersendungen (Fromm/Nordemann, a.a.O., § 87 Rdnr. 9; Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheberrecht, 2. Aufl. 1999, § 20 b Rdnr. 14) umfasst als ein Weniger sowohl die ausschließlich digitale Verbreitung als auch die entgeltliche.

b)Die durch die begangene Rechtsverletzung indizierte Wiederholungsgefahr wird durch die in der Sitzung abgegebene Unterlassungserklärung nicht beseitigt. Dem steht nämlich entgegen, dass diese Erklärung einen Kündigungsvorbehalt enthält und die auflösende Bedingung nicht an eine Änderung der Rechtslage oder an deren endgültige Klärung anknüpft (OLG Schleswig OLGR 1999, 70 f.; OLG Celle OLGR 1998, 39). Der Beklagten ist zuzugeben, dass sie eine Unterlassungserklärung, die auch nach einem etwaigen Vertragsschluss gemäß § 87 IV UrhG fortwirkt, nicht abgeben muss, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Jedoch hat die Beklagte eben diese - für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr unschädliche - auflösende Bedingung nicht in ihre Unterlassungserklärung aufgenommen, sondern vielmehr eine nach Fristablauf freie Kündigungsmöglichkeit.

c)Die Beklagte dringt mit ihren Einreden nicht durch.

aa)
Dass sich die Klägerin auf das Fehlen eines Vertrages gemäß § 87 IV UrhG beruft, stellt keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Die Klägerin ist nämlich nur verpflichtet, einen Vertrag mit der Beklagten über die Kabelweitersendung zu angemessenenBedingungen zu schließen, und auch nur dann, wenn für eine Ablehnung kein sachlich rechtfertigender Grund (nach Art. 12 Abs. 1 RL 93/83/EWG vom 27. 09.1993: "triftiger") besteht. Dass die von der Beklagten ins Auge gefassten Bedingungen (Recht auf ausschließlich digitale Einspeisung ohne Entgeltpflicht gegenüber der Klägerin) angemessen sind, ist jedenfalls nicht ohne weiteres ersichtlich. Davon, dass sich die Klägerin auf einen Vertrag einlassen müsste, der es der Beklagten erlauben würde, das Programm der Klägerin ausschließlich digital zu verbreiten, ohne der Klägerin dafür ein Entgelt zu zahlen, geht auch die Beklagte nicht aus, wenn sie die Notwendigkeit eines Testlaufs damit rechtfertigt, dieser schaffe dadurch eine Grundlage für künftige Verträge mit Rundfunkveranstaltern, dass er die Messbarkeit des wirtschaftlichen Werts der digitalen Präsentation ermögliche (s. Bl. 92) . Dass der von der Klägerin angeführte Reichweitenverlust ohne wirtschaftliche Kompensation als ein die Ablehnung des Vertragsschlusses rechtfertigender Grund anzusehen ist, erscheint immerhin denkbar. Auch ist nicht ausgeschlossen, dass die von der Beklagten vorgenommene Paketbildung als Bezahlfernsehen zu charakterisieren und der Klägerin allein deswegen ein Vertragsschluss (teilweise) verwehrt ist. Für die Einordnung als Bezahlfernsehen spricht zum einen, dass das Entgelt jedenfalls nicht nur von der Zahl der Programme abhängt, und zum anderen, dass die Beklagte das für die zusätzliche Einspeisung von Programmen verlangte Entgelt zumindest nicht nur an dessen Kosten, sondern auch "nach dem am Markt Durchsetzbaren" orientieren will (s. Bl. 235). Mag die Klägerin auch im Hinblick auf den Wortlaut des § 87 IV UrhG für das Vorliegen eines den Vertragsschluss hindernden sachlichen Grundes in einem Verfahren, in dem die Klägerin auf Vertragsschluss in Anspruch genommen wird, darlegungs- und beweispflichtig sein, so reicht es für die Verneinung der Einrede unzulässiger Rechtsausübung aus, dass die Klägerin nicht zweifelsfrei gerade den Vertrag schließen muss, den die Beklagte behauptet. Anderenfalls könnte sich die Klägerin nicht gegen ein Verhalten der Beklagten wehren, das sie nach durchgeführtem Schiedsstellen- und Hauptsacheverfahren nicht zu dulden verpflichtet wäre. Dem steht auch § 16 III S. 1 WahrnG nicht entgegen, da die Beklagte eine Einrede geltend macht, für deren Voraussetzungen sie darlegungs- und beweisbelastet ist (BGHZ 12, 160).

bb)
Auch mit ihren aus Kartellrecht bzw. § 826 BGB hergeleiteten Einreden bleibt die Beklagte ohne Erfolg. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht, dass die Kirch-Gruppe, zu der die Klägerin gehört, als Anbieter auf dem Markt der Produktion und Ausstrahlung für das frei empfangbare Fernsehen beherrschend i.S.v. § 19 II S. 1 Nr. 1 GWB ist. Der Vortrag trägt nämlich nicht den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite Rechnung: die öffentlich-rechtlichen Anbieter und die des Bertelsmann-Konzerns. Die Letztgenannten stellen Ausweichmöglichkeiten dar, da mehrere Unternehmen nebeneinander niemals nach § 19 II S. 1 Nr. 2 GWB denselben Markt beherrschen können (Bechtold, GWB, 2. Aufl. 1999, § 19 Rdnr. 37). Für die Behauptung, die Kirch-Gruppe bilde mit dem Bertelsmann-Konzern ein Oligopol, fehlt überhaupt näherer Vortrag.

II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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Anm. der Redaktion:
Das LG Leipzig hat am 29.11.2000 in insgesamt vier verschiedenen Verfahren gegen dieselben Beklagten weitgehend gleichlautende Entscheidungen getroffen. Die Redaktion JurPC hat das vorliegende Verfahren exemplarisch ausgewählt. Die Aktenzeichen der übrigen Verfahren lauten: 02HK O 7571/00, 02HK O 8021/00, 06HK O 8022/00.