Werbung für die Gewerkschaft per E-Mail

GG Art. 9 Abs. 3

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Rücknahme und Entfernung der dem Kläger wegen Gewerkschaftswerbung erteilten Abmahnung vom 28.01.1999 und des damit im Zusammenhang stehenden Schriftwechsels.

Wegen des Sach- und Streitstandes, wie er in erster Instanz vorgelegen hat, wird gem. § 543 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst seinen Verweisungen und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist dem Beschwerdewert nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist auch begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rücknahme der streitgegenständlichen Abmahnung und deren Entfernung aus seiner Personalakte einschließlich des damit im Zusammenhang stehenden Schriftwechsels.

Der Anspruch des Klägers folgt aus positiver Vertragsverletzung und einer entsprechenden Anwendung der §§ 242, 1004 BGB. Die Aufnahme einer ungerechtfertigten formellen Abmahnung in die vom Arbeitgeber geführte Personalakte des Arbeitnehmers bedeutet regelmäßig einen schuldhaften Verstoß gegen die Fürsorgepflicht, woraus sich der Anspruch auf Entfernung ergibt. Der Anspruch folgt aber auch - in Anspruchskonkurrenz - aus dem quasinegatorischen Beseitigungsanspruch des § 1004 BGB, wonach die Beeinträchtigung von Erwerb und Fortkommen des Arbeitnehmers durch den Inhalt der Abmahnung bzw. der Zustand, dass die Abmahnung Akteninhalt geworden ist, beseitigt werden muss.

Der Entfernungsanspruch ist begründet, weil die beanstandete Abmahnung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen entspricht. Die in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfe sind zu pauschal und undifferenziert und, soweit sie rechtlich bewertet werden, jedenfalls so nicht haltbar.

Die Abmahnung ist der Ausdruck der Missbilligung eines Verhaltens unter Androhung von Rechtsfolgen für die Zukunft, falls sich das beanstandete Verhalten nicht ändert. Der Abmahnung kommt somit eine Dokumentations-, Warn- und Androhungsfunktion zu (vgl. Schaub "Die arbeitsrechtliche Abmahnung" in: NJW 1990 S. 872 f.; BAG vom 17.10.1989 in: AuR 1990 S. 53). Das setzt voraus, dass der Arbeitgeber das beanstandete Verhalten hinreichend genau beschreibt und in hinreichend deutlich erkennbarer Weise seine Beanstandungen vorbringt (BAG vom 17.02.1994 NZA 94, 656; BAG vom 25.06.1992 NZA 93, 82). Das dem Arbeitnehmer angelastete Fehlverhalten muss seiner Art nach präzisiert dargestellt werden. Nicht ausreichend sind nur schlagwortartige, pauschale Umschreibungen und subjektive Werturteile. Der Arbeitgeber hat zu konkretisieren, was er als nicht vertragsgerecht ansieht und wann und inwieweit der Arbeitnehmer dagegen verstoßen haben soll. Dabei ist der Inhalt der schriftlichen Abmahnung maßgeblich, die Gegenstand des Rechtsstreits ist. Die von jeder schriftlichen Abmahnung geforderte Dokumentationsfunktion verbietet es, der Abmahnung - sei es mündlich oder durch Schriftsätze im Abmahnungsprozess - Gründe zu unterlegen oder nachzuschieben, die nicht oder nicht so in der Abmahnung enthalten sind. Die Abmahnung muss aus sich heraus verständlich sein und die abgemahnten Pflichtwidrigkeiten in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht konkret anführen (BAG vom 24.03.1988, RzK I 5i Nr. 35). Dabei kommt es allerdings auf den subjektiven Empfängerhorizont des Arbeitnehmers und nicht darauf an, ob ein Betriebs- und Sachfremder ohne weiteres den Sachverhalt verstehen kann (vgl. Tschöpe, NZA-Beilage 2/1990). Doch selbst wenn man im Hinblick auf den Empfängerhorizont des Arbeitnehmers, der "weiß, wovon die Rede ist", an die Konkretisierung weniger strenge Anforderungen stellen wollte, erfordert der Dokumentationszweck doch eine Präzisierung der Vorwürfe. Dabei kann es, je nach Fallgestaltung, auf Details ankommen; denn das, was zu beschreiben ist, kann und muss ggf. später zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden. Behauptete arbeitsvertragliche Pflichtenverstöße sind konkret zu bezeichnen, damit der Arbeitnehmer weiß, welche arbeitsvertragliche Pflicht genau der Arbeitgeber als verletzt ansieht, und er sich künftig darauf einrichtet.

Diesen in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannten Anforderungen (vgl. Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl. Rn. 10 und a. a. O. Fn. 33), von denen abzuweichen auch im entschiedenen Fall kein Anlass besteht, genügt die strittige Abmahnung nicht. Die Abmahnung ist wenig präzise formuliert und lässt nicht erkennen, gegen welche konkreten arbeitsvertraglichen Pflichten der Kläger verstoßen haben soll. Zudem enthält sie rechtliche Bewertungen, die jedenfalls so in ihrer Verallgemeinerung, wie sie in der Abmahnung zum Ausdruck kommen, nicht zutreffen.

Dazu im einzelnen:
Der Vorwurf, der Kläger habe gegen seine "arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen", ist zu pauschal und undifferenziert. Die Beklagte hätte das beanstandete Verhalten genau bezeichnen müssen, insbesondere die bestehende Vertragspflicht und die konkrete Pflichtverletzung hinreichend deutlich darstellen müssen. Der Hinweis auf die - unstreitig per E-Mail - erfolgte gewerkschaftliche Werbung des Klägers reicht für sich noch nicht aus, eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darzutun. Gegen seine Arbeitspflicht hat der Kläger - ebenfalls unstreitig - nicht verstoßen. Er hat die E-Mails außerhalb seiner Arbeitszeit von zu Hause aus verschickt. Aus der Abmahnung geht dies allerdings nicht klar hervor. Der ersichtlich den Hauptvorwurf beinhaltende Satz der Abmahnung: "Gewerkschaftliche Tätigkeiten, wozu auch die Werbung von Mitgliedern zählt, ist während der Arbeitszeit grundsätzlich nicht zulässig" ist sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht angreifbar, jedenfalls ungenau. Soweit er suggeriert, der Kläger habe während seiner Arbeitszeit gewerkschaftliche Tätigkeiten ausgeübt, ist er auch unrichtig.
Soweit dem Kläger ganz allgemein der Vorwurf gemacht wird, er habe bereits dadurch gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, dass er die E-Mails von zu Hause aus an die Arbeitsplätze der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten während ihrer Arbeitszeit verschickt hat, ist ebenfalls nicht zu erkennen, gegen welche konkreten arbeitsvertraglichen Pflichten der Kläger dadurch verstoßen haben soll. Zu Recht rügt der Kläger in seiner Gegendarstellung vom 30.01.1999, dass die Beklagte nicht konkret angeführt habe, gegen welche Pflicht er verstoßen haben soll. Der pauschale Hinweis in der Abmahnung, dass gewerkschaftliche Tätigkeiten, also auch die Werbung von Mitgliedern, während der Arbeitszeit grundsätzlich nicht zulässig seien, ist nicht geeignet, einen konkreten Pflichtenverstoß des Klägers in einer für die Abmahnung notwendigen Deutlichkeit darzulegen. Nicht jede gewerkschaftliche Tätigkeit "während der Arbeitszeit" (wessen Arbeitszeit?) ist "grundsätzlich nicht zulässig". Unbestritten gehört zu den im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tätigkeiten die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung. Das Recht, Mitglieder werben zu dürfen, besteht nicht nur dann, wenn es für die Wahrnehmung der koalitionsgemäßen Aufgaben "unerlässlich" ist; es ist nicht auf einen "Kernbereich" beschränkt. Geschützt sind alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind (BVerfG vom 14.11.1995 - AP Nr. 80 zu Art. 9 GG -; vom 24.02.1999 in: NZA 99, 713). So war schon vor der Ausweitung des Schutzbereichs des Art. 9 Abs. 3 GG durch die neuere verfassungsgerichtliche Rechtsprechung das Recht der Gewerkschaft unbestritten, im Betrieb durch ihr angehörende Belegschaftsmitglieder Werbe- und Informationsmaterial außerhalb der Arbeitszeit und während der Pausen verteilen zu lassen (BAG vom 14.02.1967 AP Nr. 10 zu Art. 9 GG). Nach der oben zitierten neueren verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung kann aber auch das Verteilen von Werbematerial für eine Gewerkschaft während der Arbeitszeit der umworbenen Mitarbeiter von dem nach der zitierten Rechtsprechung erweiterten Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt und damit zulässig sein (BVerfG v. 14.11.1995 a. a. O. unter Aufhebung der BAG-Entscheidung v. 13.11.1991 - AP Nr. 7 zu § 611 BGB "Abmahnung"). Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe bereits deshalb gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, weil er in der dargestellten Weise für die Gewerkschaft geworben habe, trifft deshalb so nicht zu. Ob eine Vertragsverletzung vorliegt, hängt von der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsvertrages ab und beurteilt sich jeweils nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei sind die grundrechtlich geschützten Positionen beider Vertragspartner zu berücksichtigen: auf der einen Seite der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG, der sich nach neuerem Verfassungsverständnis (a. a. O.) auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und damit auch auf die gewerkschaftliche Mitgliederwerbung erstreckt, und das Gewicht des Interesses, auch während der Arbeitszeit zu werben, auf der anderen Seite die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers (Art. 2 Abs. 1 GG), die insbesondere bei einer Störung des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens berührt wird (BVerfG a. a. O. unter B II Ziff. 2 der Gründe).

Kann nach allem nicht (mehr) jedwede gewerkschaftliche Werbung während der Arbeitszeit im Betrieb grundsätzlich als unzulässig und arbeitsvertragswidrig qualifiziert werden, hat der Arbeitgeber im Einzelfall die Pflichtwidrigkeit darzulegen. Dies gilt auch und gerade für die Abmahnung, die, wie ausgeführt, unmissverständlich formuliert sein und erkennen lassen muss, warum und gegen welche Vertragspflicht der Kläger trotz des ihm verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Koalitionsfreiheit verstoßen haben soll. Dies muss aus der Abmahnung selbst deutlich werden. Die Mängel der Abmahnung können nicht dadurch geheilt werden, dass die Pflichtverletzungen erst später im Abmahnungsprozess erstmals konkret beschrieben werden.

Soweit die Beklagte die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung damit begründet, dass der Kläger unbefugt "Betriebsinterna" durch Nutzung der Lotus-Notes-Namensliste verwendet und unter Verstoß gegen die betrieblichen E-Mail- und Internet-Richtlinien Betriebsmittel des Arbeitgebers und damit fremdes Eigentum missbräuchlich genutzt hat, vermag sie mit diesem Vortrag die Abmahnung nicht zu heilen. Von diesen - im übrigen bestrittenen - Vorwürfen ist in der Abmahnung, die noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, mit keinem Wort die Rede. Die in der streitgegenständlichen Abmahnung behauptete Pflichtverletzung bezieht sich ausschließlich auf die nach Meinung der Beklagten unzulässige Gewerkschaftswerbung per E-Mail an die Firmen-E-Mail-Adressen der angesprochenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Dass dies so undifferenziert, wie geschehen, für sich nicht ausreicht, ist oben ausgeführt worden.

Die behauptete unbefugte oder missbräuchliche Nutzung der E-Mail- und Internet-Firmeneinrichtungen für nicht-geschäftliche Zwecke war Gegenstand einer dem Kläger am gleichen Tag erteilten weiteren Abmahnung, die bereits aufgrund des - insoweit nicht angegriffenen - erstinstanzlichen Urteils aus der Personalakte des Klägers zu entfernen war. Doch um diese geht es hier nicht. Der Beklagten ist es verwehrt, die im Rahmen der anderen, nicht mehr streitgegenständlichen Abmahnung erhobenen Vorwürfe nunmehr der hier strittigen Abmahnung zu unterlegen und ihr damit einen Inhalt zu geben, den sie vorher erkennbar nicht hatte und nach Überzeugung des Gerichts auch nicht haben sollte; denn sonst hätte es nicht der anderen Abmahnung bedurft. Beide Abmahnungen betreffen unterschiedliche Vorwürfe (Gewerkschaftswerbung, unbefugte Nutzung des firmeneigenen Internets), die die Beklagte ersichtlich getrennt behandeln wollte und jeweils zum Gegenstand einer eigenständigen Abmahnung gemacht hat. Die Relevanz eines etwaigen, mit der Inanspruchnahme firmeneigener Betriebsmittel verbundenen Eingriffs in das Eigentum der Beklagten im Rahmen der für die Bestimmung des Schutzbereichs des Art. 9 Abs. 3 GG erforderlichen Abwägung der verfassungsrechtlich geschützten Güter wäre deshalb bei der Berechtigung der nicht mehr streitgegenständlichen Abmahnung zu prüfen gewesen, wenn es auf deren inhaltliche Richtigkeit noch angekommen wäre. Die in Rede stehende Abmahnung jedenfalls beinhaltet einen solchen Vorwurf nicht.

Soweit die Beklagte - erstinstanzlich - noch gerügt hat, dass der Kläger in seinem Rundbrief wegen der Aufnahmeanträge auch auf seine betriebliche Durchwahlnummer als Betriebsratsmitglied im Betriebsratsbüro hingewiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung der Abmahnung. Selbst wenn der Kläger als Betriebsratsmitglied seine Amtstätigkeit mit Werbetätigkeit für die Gewerkschaft unter Ausnutzung seines Betriebsratsamtes verquickt haben sollte, was unzulässig wäre (vgl. hierzu Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG 20. Aufl., § 74 Rdnr. 61), beträfe dieser Vorwurf die Verletzung seiner Amtspflicht als Betriebsratsmitglied; denn nur ein solches kann die ihm obliegenden Grundsätze zur neutralen Amtsführung (§ 75 Abs. 1 BetrVG) verletzen. Die Ahndung solcher Pflichtverstöße erfolgt wegen ihres ausschließlich individualrechtlichen Sanktionscharakters nicht im Wege einer Abmahnung, sondern ggf. im Rahmen des § 23 Abs. 1 BetrVG.

Nach allem musste die Berufung des Klägers Erfolg haben, ohne dass es auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen noch ankam. Das Urteil des Arbeitsgerichts war deshalb in dem angefochtenen Umfang abzuändern und der Klage insgesamt stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

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