MarkenG §§ 4, 14 Abs. 4 und Abs. 5
Mit der Klage begehrt die Klägerin Feststellung, daß
sie unter Verwendung des Zeichens "FTPX-Explorer" im Internet
Hyperlinks setzen darf, die zu dem amerikanischen Hersteller der Software und zu
einer Uni in Norwegen führen und von denen aus der "FTP Explorer"
kostenlos heruntergeladen werden kann.
Die Klägerin ist Inhaberin der Internet-Domain "...
.de". In einer Unterrubrik unter der Bezeichnung "ossi" stellt
sie Studenten einen Teil ihrer Domain zur Verfügung. Im Quellcode dieser
Datei wird auf das Computerprogramm "FTP-Explorer" des amerikanischen
Software-Herstellers FTPX Corporation hingewiesen und drei sogenannte Hyperlinks
auf die Uni Trondheim in Norwegen und den amerikanischen Software-Hersteller
FTPX gesetzt, von denen aus der "FTP-Explorer" kostenfrei
heruntergeladen werden kann.
Die Beklagte ist Inhaberin der Wortmarke "Explorer",
die sie lizenzweise auch dem amerikanischen Software-Hersteller Microsoft für
deren "Internet-Explorer" zur Verfügung gestellt hat (Anlage
B17). Mit Schreiben vom 11.01.2000 hat die Beklagte die Klägerin wegen der
Benutzung ihrer Marke "Explorer" abgemahnt, die Klägerin hat
Ansprüche der Beklagten zurückgewiesen.
Die Klägerin behauptet,
"Explorer" sei seit den 80'er Jahren ein Gattungsbegriff. Zudem
werde die Marke der Klägerin durch 400 Einträge in Suchmaschinen verwässert.
Auch sei der Inhalt des Servers "ossi" inzwischen vollständig gelöscht.
Sie ist weiter der Ansicht, daß sie nicht im geschäftlichen Verkehr
handele, wenn sie einen Hyperlink im Internet setze. Für die Studenten, die
den Hyperlink gesetzt hätten, sei sie nicht verantwortlich, da sie ihre Prüfpflichten
nicht verletzt habe. Zumindest sei ihre Verantwortlichkeit nach § 5 Abs. 2
TDG ausgeschlossen. Schließlich werde die Marke der Beklagten durch die
Nutzung der Marke Explorer" durch Microsoft ohne einen Lizenzhinweis geschwächt
und "Explorer" sei zudem auch nur beschreibend. Eine
Verwechslungsgefahr zwischen "FTPX-Explorer" und "Explorer"
bestehe nicht.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, daß die Verwendung des Kennzeichens FTP-Explorer durch
die Klägerin auf einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines
Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer"
oder eines anderen Internet-Verzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer"
bezogen werden kann, keine Rechte der Beklagten verletzt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie weist unter Berufung auf ein eingeholtes Gutachten (Anlage
B13) auf die Bekanntheit der Marke "Explorer" und die Störerhaftung
des "Mitstörers" hin.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht der Anspruch auf negative Feststellung
nicht zu, da das von ihr begehrte Setzen eines Hyperlinks mit der Kennzeichnung
"FTP-Explorer" Markenrechte der Beklagten aus §§ 14 Abs. 4,
4 MarkenG verletzen würde.
I.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sind zunächst
die markenrechtlichen Unterlassungsansprüche nach § 14 MarkenG. die
ein Handeln im geschäftlichen Verkehr erfordern, anwendbar, da das Setzen
eines Hyperlinks mit der Bezeichnung "FTPX-Explorer" ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr darstellt. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, daß
ihr eigenes Handeln als Fachhochschule nicht als Teilhabe am geschäftlichen
Verkehr zu werten ist. Nach dem weiten Mitstörerbegriff (Teplitzki,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 14, Rn. 7) nimmt sie beim
Setzen eines Hyperlinks auf den "FTP-Explorer" jedoch dadurch am geschäftlichen
Verkehr teil, daß sie fremden Wettbewerb, nämlich der
FTPX-Corporation fördert. Als Störer haftet - grundsätzlich unabhängig
von Art und Umfang seines eigenen Tatbeitrags - jeder, der in irgendeiner Weise
willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen
Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung
oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlichen Dritten genügt,
sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur
Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 1991, 769, 770 - "Honoraranfrage").
Als Software-Hersteller ist die FTPX-Corporation im geschäftlichen Bereich
tätig und nutzt hierbei auch das von ihr entwickelte Programm "FTP-Explorer".
Durch Nennung des Namens der FTPX-Corporation und ihres Programmes "FTPX-Explorer"
mit der sog. "Download" - Möglichkeit fördert die Klägerin
daher Namen und Bekanntheit dieses amerikanischen Software-Herstellers. Würde
die amerikanische FTPX-Corporation selbst im Geltungsbereich des Markengesetzes
die Bezeichnung "FTPX-Explorer" in irgendeiner Weise einführen -
durch Werbung oder Anbieten des Produktes oder Setzen eines Hyperlinks mit
Download-Möglichkeit - wäre sie ohne weiteres als Hauptstörer
anzusehen. Die Beihilfe der Klägerin liegt dabei darin, daß sie im
Geltungsbereich des Markengesetzes auf außerhalb dieses Geltungsbereiches
liegende Möglichkeiten zum "Download" des "FTP Explorers"
hinweist.
II.
Der Unterlassungsanspruch der Beklagten ergibt sich aus
§ 14 Abs. 5 MarkenG, da die Beklagte unstreitig über die eingetragene
Marke "Explorer" verfügt und zwischen dieser Marke und dem
Zeichen "FTP Explorer" Verwechslungsgefahr besteht.
1.)
Bei der Bezeichnung "FTP-Explorer" handelt
es sich zwar um ein sogenanntes Gesamtzeichen, so daß für die
Verwechslungsprüfung grundsätzlich die Zeichen "FTP-Explorer"
und "Explorer" in ihrer Gesamtheit einander gegenüberstellen zu
stellen sind, weil sie sich so auch am Markt begegnen (BGH GRUR 1996, 198, 199 -
"Springende Raubkatze"). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht
jedoch dann, wenn innerhalb eines Gesamtzeichens ein Zeichenbestandteil derart
bestimmend ist, daß er den Gesamteindruck des Zeichens prägt (BGH
GRUR 1996, 406, 407-"Juwel"). Innerhalb des Gesamtzeichens "FTP-Explorer"
ist jedoch der Bestandteil "Explorer" das eindeutig prägende
Zeichen, da bereits der Bestandteil "FTP" entgegen der Bezeichnung "Explorer"
nicht aussprechbar ist und schon deshalb geringere Kennzeichnungskraft aufweist.
Zudem wirkt FTP - letztlich auch zutreffend - lediglich als Herstellerhinweis,
so daß er zur Kennzeichnung nicht entscheidend beiträgt (BGH GRUR
1996, 404 - "Blendax-Pep"). Schließlich ist im Rahmen der
Verwechslungsprüfung auch die sog. Wechselwirkungstheorie des
Bundesgerichtshofes (Fezer, Markenrecht, 2. Auflg., § 14 Rn 335) zu berücksichtigen:
Danach kann eines der Merkmale Identität des Zeichens oder Warenähnlichkeit
weniger stark ins Gewicht fallen, wenn bereits andere Merkmale überdurchschnittlich
vorliegen. Aufgrund der Produktidentität zwischen den Leistungen der
FTPX-Corporation und den für die Marke der Beklagten angemeldeten
Warengruppen würden daher auch geringe Unterschiede zwischen den Zeichen
nicht ins Gewicht fallen.
2.)
Aufgrund der Eintragung der Marke der Beklagten kann sich die Klägerin
auch nicht darauf berufen, die Bezeichnung "Explorer" sei ausschließlich
beschreibend, da das angerufene Gericht als Verletzungsgericht an die
Eintragungsentscheidung gebunden ist (Fezer, aaO, § 8 Rn 21). Ebenso
scheidet eine Anwendbarkeit des § 23 Ziffer 2 MarkenG, nach dem die
Verwendung einer rein beschreibenden Marke ausnahmsweise zulässig ist,
keine Anwendung. Die Vorschrift des § 23 Ziffer 2 MarkenG erlaubt zwar die
Benutzung einer beschreibenden Marke zur Beschreibung von Waren oder
Dienstleistungen, nicht dagegen die Benutzung im Sinne einer Marke (Fezer, aaO,
§ 23 Rn 10). Die Benennung eines Softwareprogrammes mit "FTPX-Explorer"
ist aber nicht rein beschreibend, sondern erfolgt markenmäßig, da das
Programm mit "Explorer" namensmäßig bezeichnet wird.
3.)
Schließlich kann sich die Klägerin angesichts des von ihr
gestellten Antrages auch nicht darauf berufen, sie sei für Handlungen ihrer
Studenten nicht verantwortlich. Mit dem gestellten Antrag begehrt die Klägerin
ausdrücklich die Feststellung, es verletze keine Rechte der Beklagten, wenn
sie - d. h. die Klägerin selbst - Hyperlinks mit der Bezeichnung "FTPX-Explorer"
auf Server der Uni ... oder der FTPX-Corporation setze. Sie begehrt dagegen
nicht, festzustellen, daß sie für Handlungen ihrer Studenten auf
ihrem Server oder ihrer Domain nicht verantwortlich sei. Insofern erübrigen
sich Ausführungen zu § 5 Abs. 2 TDG.
Insgesamt ist daher festzustellen, daß das Setzen von
Hyperlinks mit "FTP-Explorer" durch die Klägerin Rechte der
Beklagten aus §§ 14, 4 MarkenG verletzen würde, so daß die
negative Feststellungsklage der Klägerin abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 ZPO.
Gemäß § 3 ZPO war der Streitwert nach § 3
ZPO danach zu bemessen, welcher Anspruch mit der negativen Feststellungsklage
abgewendet werden sollte. Im Falle negativer Feststellungsklagen erreicht der
Streitwert die Höhe des Anspruches, der mit der negativen
Feststellungsklage abgewehrt werden sollte (Zöller-Herget, ZPO, 21,.
Auflg., § 3 ZPO, Rn 16 "Feststellungsklagen").
Angesichts der seit langem eingeführten Marke und der
kommerziellen Nutzung, z.B. durch Lizenzierung für Microsoft, war das
Interesse der Beklagten daran, daß Hinweise auf kostenlose
Downloadprogramme unter der Bezeichnung "FTPX-Explorer" unterbleiben
nach Ansicht der Kammer mit 100.000,-- DM angemessen zu beurteilen.
Die Entscheidung wurde freundlicherweise übersandt von
Herrn Rechtsanwalt Günter Freiherr von Gravenreuth, München.
