Haftung für Inhalte auf einem FTP-Server

TDG § 5 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4; MarkenG §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2, 5 Abs. 1, Abs. 3, 15 Abs. 2

Die Verfügungsklägerin (künftig: Klägerin) ist eine US-amerikanische Gesellschaft mit Sitz in Florida, welche sich u.a. mit der Entwicklung und Vermarktung von Software, insbesondere Diagnosesoftware für Personal Computer befaßt (AS 9, AS 11). Sie ist Inhaberin der am 19.10.1994 angemeldeten und am 19.6.1996 unter der Nr. 2913223 eingetragenen Wortmarke ... . Die Marke ist für die Waren- und Dienstleistungsklassen 9, 16, 38, also u.a. für elektrische und elektronische Datenverarbeitungsgeräte und Computer, für Datenträger mit oder ohne Programme bzw. Dateien, wie Disketten, einschließlich Compact-Disc-ROM und Compact-Discs, eingetragen (vgl. Anlagenkonvolut AS 1 S. 3). Die Marke wurde am 30.10.1997 auf die Klägerin umgeschrieben (AS 1 S. 2).
Seit 1996 vertreibt die Klägerin unter der Bezeichnung ... eine CD-ROM, die ein Testprogramm zur Überprüfung von Laufwerken in Abhängigkeit zu den konkret eingesetzten Komponenten und den individuellen Konfigurationen, also der konkret vorhandenen Hardware, enthält (AS 1 S. 1, BK 2). Diese Software bietet die Klägerin auch im Internet unter der Bezeichnung ... bzw. ... bzw. ... an (AS 11, B 8, BK 5).

Die Verfügungsbeklagte (künftig: Beklagte) ist mit den anderen deutschen Hochschulen über das Wissenschaftsnetz WiN verbunden, ein eigenes Datennetz, welches seinerseits Übergänge zum europäischen und US-amerikanischen Internet hat. Über das WiN bezieht die Beklagte im Wege der sog. Spiegelung die Daten für den von ihr betriebenen FTP (File Transfer Protokoll)-Server. Über diesen Universitäts-Server bietet die Beklagte unentgeltlich u.a. den Zugang zu sog. Software-Archiven verschiedener Provider zur Nutzung für Forschung und Lehre im Internet an. Bei den Software-Archiven handelt es sich um Sammlungen freier Software (sog. freeware), welche im allgemeinen unentgeltlich genutzt, also auch heruntergeladen (download), werden kann. Sollte ein Entgelt fällig werden, so ist dieses unmittelbar vom Nutzer an den Software-Autor zu entrichten. Insgesamt werden auf dem Server der Beklagten zur Zeit sieben Software-Archive mit mehr als 40 Software-Paketen gespiegelt. U.a. bietet die Beklagte das sog. Simtel-Archiv, ein Software-Archiv des US-amerikanischen Providers Simtel, mit ca. 20.000 Software-Paketen an, welche ihrerseits in verpackter Form, d.h. als sog. Archiv-Dateien vorliegen. Vorliegend streitgegenständlich ist eine solche Datei mit dem Namen ... . Öffnet man diese Datei, erhält man eine Beschreibung des Inhalts der Datei, in welcher u.a. die Dateien ... und ... aufgeführt sind (AS 2). Ruft man die zuletzt genannten Dateien auf, so erscheint auf dem Bildschirm die Bezeichnung ... (AS 7). Hinsichtlich des Inhalts der Homepage des Software-Autors wird auf die Anl. B 2 Bezug genommen. Eine Zugangsbeschränkung gibt es für den Universitäts-Server nicht.
Soweit unstreitig, kann die streitgegenständliche Datei (AS 2, AS 7) unter Verwendung des Suchbegriffs ... nur gefunden werden, wenn man auch die sog. Dateibeschreibungen untersucht. Da beim Spiegeln jeweils das auf dem Quell-Server befindliche Original mit dem "Spiegel" abgeglichen wird, ist eine definitive Beseitigung beanstandeter Dateien nur durch Löschung auf dem von der Firma ... betriebenen Quell-Server möglich.

Die Klägerin begehrt nun, der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung die Benutzung der Kennzeichnung ... im geschäftlichen Verkehr für Software zu verbieten.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Prozeßgeschichte wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Bezeichnung ... stelle eine rein beschreibende Angabe dar, weshalb sich die Beklagte mit Erfolg auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen könne. Für die angesprochenen Verkehrskreise stelle der Begriff ... die allgemein verständliche Abkürzung des Begriffs ... dar und werde also als Angabe über die Eigenschaft und die Bestimmung des Programms als Testprogramm verstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin, mit welcher sie ihren ursprünglichen Antrag weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanziellen Vortrags beanstandet die Klägerin in erster Linie die Annahme des Landgerichts, die Bezeichnung ... sei rein beschreibend. Es handele sich vielmehr um eine sprachregelwidrige Wortneukombination aus zwei nicht dem deutschen Wortschatz unmittelbar entnommenen Teilen, zumal der Begriff ... im ursprünglichen englischen Wortschatz verschiedene und sehr unterschiedliche Bedeutungen habe. Überdies habe sich das Landgericht überhaupt nicht mit den von der Klägerin geltend gemachten Titelschutzrechten an der Bezeichnung ... auseinandergesetzt.
In diesem Zusammenhang hat die Klägerin vorgetragen, sie verwende die Bezeichnung ... seit 1994 zur Kennzeichnung von Computerprogrammen, welche sie weltweit in großer Anzahl vertreibe bzw. lizenziere. Der Titel werde in der Version ... und ... verwendet. Eine entsprechende CD-ROM mit der Software der Klägerin werde seit 1996 unter der Bezeichnung ... vertrieben. Daher liege eine identische Benutzung der Marke und des Titels der Klägerin seitens der Beklagten vor. Die Beklagte handle auch im geschäftlichen Verkehr, weil sie die von ihr angebotene Software tatsächlich jedermann zur Verfügung stelle. Wenn die Beklagte, wie vorliegend, möglichst viele Dateien zur unentgeltlichen Nutzung anbieten wolle, dann müsse sie diese eben auch überwachen und gegebenenfalls herausfiltern. Insoweit handele es sich auch nicht um ein "fremdes Angebot" im Sinne von § 5 Abs. 2 TDG, weil die Entscheidung, sieben Software-Archive mit mehr als 40.000 Software-Paketen, darunter das Simtel-Archiv mit allein ca. 20.000 Software-Paketen, anzubieten, allein in den Verantwortungsbereich der Beklagten falle und die Beklagte sehr wohl Einwirkungsmöglichkeiten habe, indem sie dieses Angebot ändere.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az.: 21 O 13056/99 vom 15.9.1999 wird aufgehoben.
II. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Präsidenten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Präsidenten, untersagt die Kennzeichnung
...
unter der Internet-Adresse:
...
im geschäftlichen Verkehr für Software zu benutzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanziellen Sachvortrags das landgerichtliche Urteil. Die Beklagte bestreitet die Benutzung der Bezeichnung ... durch die Klägerin. Vielmehr verwende die Klägerin für die Software die Bezeichnung ... und für die CD-ROM die Bezeichnung ... . Die Beklagte ist der Auffassung, daß der Betrieb eines Universitäts-Servers zu wissenschaftlichen Zwecken nicht im geschäftlichen Verkehr erfolge und daß eine markenrechtlich relevante Benutzung der Marke und des Titels der Klägerin seitens der Beklagten nicht vorliege. Der Beklagten sei es auch faktisch weder möglich noch zumutbar, fortlaufend die gespiegelten Dateien zu überprüfen und gegebenenfalls herauszufiltern.
Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 TDG seien gegeben, weil der Betrieb des Universitäts-Servers naturgemäß dem Zweck diene, auf möglichst breiter Basis Sammlungen freier Software zur unentgeltlichen Nutzung anzubieten, ohne daß sich die Beklagte die jeweiligen Inhalte zu eigen mache. Daher vermittle die Beklagte den Zugang zu fremden Inhalten, für welche sie nicht verantwortlich sei.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien und seiner Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien, die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 23.12.1999 verwiesen.

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den von der Klägerin gestellten Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen. Der Senat folgt der Entscheidung des Landgerichts und ihrer ausführlichen Begründung in vollem Umfang und sieht insoweit von einer Wiederholung ab.

Die diesbezüglichen Angriffe der Berufungsführerin vermögen nicht durchzugreifen. Soweit der entsprechende Sachvortrag nicht neu ist, hat er im Verfahren vor dem Landgericht ausreichende Klärung erfahren.
Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ist ergänzend auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen:

1. Der Klägerin stehen die von ihr auf der Grundlage der für sie eingetragenen Wortmarke ... gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht zu, weil sich die Beklagte einerseits mit Erfolg auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen kann, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist, und andererseits nach Auffassung des Senats eine Verantwortlichkeit der Beklagten gemäß § 5 Abs. 2 Teledienstegesetz (TDG) nicht gegeben ist.

1.1. Zu Recht geht allerdings die Klägerin davon aus, daß das Angebot der Beklagten, über ihren Universitäts-Server im Internet u.a. Sammlungen freier Software zu nutzen, auch dann als Handeln im geschäftlichen Verkehr gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG anzusehen ist, wenn diese Zugangsvermittlung unentgeltlich und bestimmungsgemäß zu wissenschaftlichen Zwecken erfolgt. Denn insoweit ist auch nach Auffassung des Senats ausschlaggebend, daß eine Zugangsbeschränkung, etwa im Sinne eines geschlossenen Benutzerkreises, nicht existiert, so daß sich das Angebot der Beklagten faktisch an jedermann richtet.
Weiterhin ist der Klägerin zuzugeben, daß es auf die im einzelnen streitige Benutzung der für Hardware eingetragenen Wortmarke "CDBench" seitens der Klägerin innerhalb der sog. Benutzungsschonfrist, § 25 MarkenG, nicht ankommt.

1.2. Der Senat ist aber mit dem Landgericht der Auffassung, daß die Beklagte hinreichend glaubhaft gemacht hat, daß die Bezeichnung "CDBench" von den angesprochenen Verkehrskreisen als eine beschreibende Angabe verstanden wird. Der Auffassung der Klägerin, daß zwar die Begriffe "CD", "Bench" und "Benchmark" jeweils beschreibend seien, jedoch die Bezeichnung "CDBench" eine sprachregelwidrige Wortneubildung sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn hierbei ist die Klägerin von allgemeinen Wortbedeutungen ausgegangen und hat die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise, das sind im weiteren Sinne PC-Anwender im Internet, außer Acht gelassen. Hiernach kann schon nicht davon ausgegangen werden, daß ein nicht ganz unerheblicher Teil der interessierten Verkehrskreise den Gebrauch der Bezeichnung "CDBench" als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffaßt.
Auf die Frage, ob hieraus auch folgt, daß die Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin "praktisch auf null reduziert" ist oder - im Hinblick auf die bindende und im Verletzungsfall zu beachtende Eintragungsentscheidung des Bundespatentamts - ein, wenn auch nur abgeschwächter, das Normalmaß unterschreitender Grad an Unterscheidungskraft festzustellen ist, kam es vorliegend nicht an. Denn die Beklagte kann sich, wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist, vorliegend mit Erfolg auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts schließt sich der Senat an.

1.3. Im übrigen ist der Senat zu der Auffassung gelangt, daß sich die Beklagte auch mit Erfolg auf § 5 Abs. 2 TDG berufen kann. Das Teledienstegesetz, verkündet als Art. 1 des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG), ist seit .1.8.1997 in Kraft (BGBl. I. S. 1870). Das Mantelgesetz Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz beinhaltet neben dem Teledienstegesetz (Art. 1), das Teledienstedatenschutzgesetz (Art. 2) und das Signaturgesetz (Art. 3) sowie in sechs weiteren Artikeln Anpassungen bestehender Bundesgesetze. Art. 1 (TDG)enthält die grundlegenden rechtlichen Rahmenbedingungen für die neuen Dienste - die Definition der Teledienste, die Sicherstellung der Zugangsfreiheit und die Bestimmung der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter. Es strebt dabei einen Ausgleich in der Frage an, wieviel Regulierung zum Schutz individueller Nutzerbedürfnisse und öffentlicher Ordnungsinteressen erforderlich, aber zur Aufrechterhaltung wirtschaftlich-dynamischer Entwicklungsoffenheit ökonomisch verkraftbar ist, indem es einheitliche wirtschaftliche Rahmenbedingungen schaffen will (§ 1 TDG), andererseits aber auch ordnungspolitische Grundwerte und Rechtsgüter des Einzelnen berücksichtigt (vgl. hierzu Das Deutsche Bundesrecht, September 1997, Vl. H 10 a m.w.N.). Der Anwendungsbereich des Teledienstegesetzes ergibt sich aus § 2 TDG, nach dessen Abs. 1 Teledienste alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste sind, die für eine individuelle Nutzung von Inhalten mittels Telekommunikation bestimmt sind. Kennzeichen der Teledienste ist, daß diesen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt, während das Telekommunikationsgesetz (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 Teledienstegesetz) den technischen Vorgang der Telekommunikation, die Telekommunikationsdienstleistungen und das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten regelt. In Abgrenzung zu den sog. Mediendiensten, auf welche der Mediendienste-Staatsvertrag der Länder (MDStV) Anwendung findet, umfaßt der Regelungsbereich des TDG alle inhaltlichen Angebote bei Verteildiensten und Abrufdiensten, soweit nicht die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung für die Allgemeinheit im Vordergrund steht. Unter Heranziehung dieser Grundsätze ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, daß die von der Beklagten angebotene Nutzung von Software im Internet über den von ihr betriebenen Universitäts-Server gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TDG in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Dieser Punkt war auch zwischen den Parteien nicht streitig.
Hierbei ist es gemäß § 2 Abs. 3 TDG unerheblich, ob der angebotene Teledienst entgeltlich oder unentgeltlich genutzt werden kann.
Maßgeblich für die Frage der Verantwortlichkeit der Beklagten für die von ihr angebotenen Inhalte ist § 5 TDG, der eine Sonderregel für alle öffentlich-rechtlichen und privat-rechtlichen Haftungsfragen hinsichtlich der über die Informations- und Kommunikationsdienste bereitgestellten Inhalte darstellt. Hiernach sind Anbieter sowohl für ihre eigenen Inhalte verantwortlich, wie auch für Inhalte Dritter, sofern sie sich diese zu eigen machen, § 5 Abs. 1 TDG, während sie für fremde, nicht zu eigen gemachte Inhalte Dritter gemäß § 5 Abs. 2 TDG nur dann verantwortlich sind, wenn sie diese unter positiver Kenntnis, also wenigstens mit bedingtem Vorsatz, bereithalten und ihnen die Nutzungsverhinderung technisch möglich und zumutbar ist. Hieraus folgt zunächst, daß die Auffassung der Klägerin, ein "fremdes Angebot" im Sinne von § 5 Abs. 2 TDG liege nur vor, wenn die Beklagte auf das von ihr bereitgestellte Angebot keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat, so nicht zutreffend ist. Dementsprechend ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - der Umstand, daß die Beklagte zur Zeit sieben Software-Archive mit mehr als 40.000 Software-Paketen zur Nutzung anbietet, nicht geeignet, eine generelle Verantwortlichkeit der Beklagten zu begründen, denn dieser Umstand taugt zur maßgeblichen Abgrenzung der eigenen von fremden Inhalten nicht.
Nach Auffassung des Senats sind als "eigene" Inhalte vielmehr sowohl die selbst hergestellten als auch die zu eigen gemachten Inhalte Dritter anzusehen. Beide Voraussetzungen liegen nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht vor. Soweit die Beklagte, wie vorliegend, lediglich den Zugang zu fremden Inhalten herstellt, ohne auf diese Inhalte Einfluß nehmen zu können, ist sie sogar gemäß § 5 Abs. 3 TDG von jedweder Verantwortlichkeit für diese Drittinhalte freigestellt. In jedem Fall kann gemäß § 5 Abs. 2, Abs. 4 TDG eine Unterlassung im Sinne einer Sperrung der Nutzung etwaiger rechtswidriger Inhalte nur verlangt werden, wenn diese Sperrung technisch möglich und zumutbar ist.
Die Frage, was technisch möglich ist, ist zwischen den Parteien heftig umstritten. Unstreitig ist in diesem Zusammenhang lediglich, daß eine definitive Löschung der streitgegenständlichen Datei nur auf dem Quell-Server des US-amerikanischen Providers ... möglich ist und anderenfalls bei jeder sog. Spiegelung, die nach Angaben der Beklagten täglich erfolgt, die streitgegenständliche Datei einzeln herausgefiltert werden muß. Dies überschreitet nach Auffassung des Senats die Grenze der Zumutbarkeit.
Hierbei ist der Senat davon ausgegangen, daß der Diensteanbieter nicht jeden nur denkbaren Aufwand betreiben muß, um die Nutzung rechtswidriger Inhalte zu vermeiden, sondern die Bedeutung des Einzelfalls und der erforderliche technische und wirtschaftliche Aufwand sowie die Auswirkungen auf andere Teile des Dienstes und andere Nutzer im Verhältnis zueinander gesehen werden müssen. Hiernach sind Maßnahmen zur Verhinderung des Zugriffs auf fremde Inhalte dann als unzumutbar anzusehen, wenn sie, wie vorliegend, einen erheblichen Aufwand erfordern, ihre Wirksamkeit jedoch durch einen Zugriff auf entsprechende Informationsangebote über andere Netzverbindungen mit einem vergleichsweise geringen Aufwand umgangen werden kann.

2. Auch soweit sich die Klägerin auf ihr zustehende Titelschutzrechte beruft, steht ihr der gemäß §§ 5 Abs. 1, Abs. 3, 15 Abs. 2 MarkenG geltend gemachte Unterlassungsanspruch im Hinblick auf § 5 TDG nicht zu.
In diesem Zusammenhang besteht Veranlassung darauf hinzuweisen, daß die Bezeichnung, unter der ein Computerprogramm in den Handel kommt, grundsätzlich dem Werktitelschutz nach §§ 5 Abs. 1, Abs. 3, 15 MarkenG zugänglich ist, denn bei Computerprogrammen handelt es sich um Werke, bei deren Bezeichnung - neben dem Markenschutz für den Datenträger als Ware - ein Titelschutz für das im Programm liegende immaterielle Arbeitsergebnis in Betracht kommt. Auf die Frage, ob der Bezeichnung ... von Haus aus Unterscheidungskraft zukommt und ob an die Unterscheidungskraft nur ähnlich geringe Anforderungen zu stellen sind, wie bei Zeitungs- oder Zeitschriftentiteln, kam es vorliegend nicht an, zumal die Klägerin eine Benutzung der Bezeichnung ... in Alleinstellung nicht ausreichend glaubhaft gemacht hat. Die äußerst allgemein gehaltene eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin vom 28.7.1999 (AS 3) genügt hierfür nicht, zumal sie im Widerspruch zum sonstigen Vortrag der Klägerin und insbesondere zu den von der Klägerin vorgelegten Bildschirmausdrucken (AS 11, BK 5) und CDs (AS 1 S. 1 und BK 2) steht. Hiernach ist allenfalls die Benutzung der Bezeichnung ... bzw. ... als glaubhaft gemacht anzusehen.
Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings eine Verantwortlichkeit der Beklagten gemäß § 5 TDG aus den oben unter Ziff. 1.3 dargelegten Gründen im Ergebnis nicht gegeben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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