Vom 26.
September bis zum 1. Oktober 2008 gastierte in Köln die Photokina, die
internationale Fachmesse für Kameras, Zubehör, Drucker und Software.
Wie
jedes Jahr wurden dort die Neuheiten der Fotoindustrie vorgestellt. Darunter
werden immer wieder verblüffende aber auch witzige Tools vorgestellt, die die
Aufmerksamkeit des Besuchers blickfangartig einfangen sollen. Der diesjährige
Trend scheint sich in Richtung Spionagezubehör à la James Bond zu orientieren
und verknüpft neueste Verschlusstechnik mit Geheimagenten-Flair: So finden sich
derzeit in fast allen Berichten zur Photokina, Artikel über digitale Spionageräte
in Form von Füllfederhalter- und Gürtelkameras[1].
Zudem haben bereits die ersten Hersteller mit der Vermarktung derartiger
Aufnahmegeräte begonnen. Ein Beispiel bietet hierzu die marketingwirksame
"licence to shoot" - Homepage[2],
welche offensichtlich auf den Charme allseits bekannter Agentenfilme anspielt.
Kaum
jemand — und offensichtlich auch nicht die Hersteller und Händler solcher
Geräte — scheint dabei an die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit der
Instrumente zu denken, obwohl gerade in der heutigen Zeit der Streit um den
Schutz der Privatsphäre so prominent ist, wie noch nie zuvor. Tatsächlich bereitet
eine auch in rechtskundigen Kreisen noch weitgehend unbekannte Vorschrift,
angesichts dieser Aufnahmegeräte nicht unerhebliche Gefahren für Hersteller und
Verwender: der § 90 Telekommunikationsgesetz (TKG)
Der
Folgende Beitrag soll daher zunächst kurz auf Norminhalt sowie Sinn und Zweck
des § 90 TKG eingehen (I.). Sodann folgt eine kurze rechtliche Prüfung
anhand der bei der Photokina vorgestellten Produkte (II.). Schließlich soll in
einer zusammenfassenden Beurteilung auf die Konsequenzen für Hersteller und
Verwender solcher Geräte eingegangen werden (III.).
I n h a l t s ü b e r s i c h t
1)
2)
3)
1)
2)
3)
4)
1)
2)
3)
I. Norminhalt, Sinn und Zweck
Der
Grundsatz des § 90 TKG wird zunächst durch seinen Absatz 1 Satz 1 aufgestellt,
welcher wie folgt lautet:
"Es ist verboten, Sendeanlagen zu
besitzen, herzustellen, zu vertreiben, einzuführen oder sonst in den
Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen, die ihrer Form nach einen
anderen Gegenstand vortäuschen oder die mit Gegenständen des täglichen
Gebrauchs verkleidet sind und auf Grund dieser Umstände in besonderer Weise
geeignet sind, das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen von diesem
unbemerkt abzuhören oder das Bild eines anderen von diesem unbemerkt
aufzunehmen."
Darauf folgend werden in Satz 2
Ausnahmen vorgesehen.
In Absatz 2 werden zudem besondere
Ausnahmen bestimmt, die Ihren Grund im öffentlichen Interesse finden. Deren
Vorliegen beurteilen die zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden.
Schließlich enthält Absatz 3 der
Vorschrift ein generelles Werbeverbot hinsichtlich der in Absatz 1 genannten
Sendeanlagen.
a)
Sendeanlagen
Das
Verbot gilt für eine bestimmte Kategorie von Abhörgeräten, nämlich für solche
die das gesprochene Wort über den normalen Klangbereich hinaus durch
Verstärkung oder durch Übertragung unmittelbar wahrnehmbar machen[3]. Hiervon erfasst werden Sendeanlagen,
die ihrer Form nach einen anderen Gegenstand vortäuschen oder die mit Gegenständen
des täglichen Gebrauchs verkleidet sind und auf Grund dieser Umstände in
besonderer Weise geeignet sind, das nicht öffentlich gesprochene Wort eines
anderen von diesem unbemerkt abzuhören oder das Bild eines anderen von diesem
unbemerkt aufzunehmen. Tatobjekte sind damit typischerweise alle getarnten
Abhöranlagen wie Minimikrofone (sog. "Wanzen"), sofern sie in Gebrauchsgegenständen
wie z.B. Telefonhörer, Lampen eingebaut sind[4].
Rein technisch werden Sendeanlagen als Einrichtungen zur Erzeugung und
Abstrahlung von Funkwellen verstanden[5].
b)
Handlungen
Verboten
sind grundsätzlich alle Handlungen, die geeignet sind verbotene Sendeanlagen in
den Verkehr zu bringen und deren Absatz in der Bundesrepublik zu fördern. Zu
den einzelnen tatbestandlichen Handlungen siehe unten III.
Das
Gesetz nennt selbst eine Reihe von Ausnahmen, deren Vorliegen strafrechtliche
Sanktionen verhindert und den zulässigen Besitz begründet. Zu Einzelheiten
siehe unten II. 3 a)-c).
Der Absatz 3 der Vorschrift
statuiert schließlich ein allgemeines Verbot den Absatz verbotener Sendeanlagen
zu fördern. Darin heißt es:
(3) Es ist
verboten, öffentlich oder in Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis
bestimmt sind, für Sendeanlagen mit dem Hinweis zu werben, dass die Anlagen
geeignet sind, das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen von diesem
unbemerkt abzuhören oder dessen Bild von diesem unbemerkt aufzunehmen.
Damit
reagiert der Gesetzgeber auf die Gefahr für die Wahrung des persönlichen
Geheimbereichs, die insbesondere seitens von Herstellern und Verkäufern
hervorgerufen wurde. Diese hatten in der Vergangenheit verschiedentlich durch
ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit des unbemerkten Abhörens, besondere
Unsicherheit in der Bevölkerung hervorgerufen[6].
II. Rechtliche Würdigung des Photokina-Materials
Fraglich
ist ob die anfangs dargestellten und während der aktuellen Photokina
ausgestellten Geräte unter den Begriff der Sendeanlage nach dem TKG fallen.
a)
Wortlaut
Dies
ist — unter Berücksichtigung des Wortlauts — nicht offensichtlich, sondern eher
zweifelhaft. Denn mithilfe des Begriffs "Sendeanlage" hat der Gesetzgeber auf
einen Übertragungsvorgang verwiesen, welcher bei einfachen, z.B. als
Füllfederhalter getarnten Kameras gerade nicht vorliegt. Diese Art von Anlage
ermöglicht lediglich die Aufnahme einer Situation. Zum Abhören des Inhalts muss
der Verwender daher direkt auf das Gerät einwirken, kann somit nicht von einem
anderen Ort agieren.
b)
Historie
Nimmt
man zur Definition der Sendeanlage die ehemalige Begriffsbestimmung der
"Funkanlagen" des § 3 Nr.4 TKG aus dem Jahre 1996, so werden als solche
"elektrische Sende- und Empfangseinrichtungen definiert, zwischen denen die Informationsübertragung
ohne Verbindungsleitungen stattfinden kann".
c)
Systematik
Auch
spricht die strafrechtliche Sanktionierung des § 148 Abs.1 Nr.2 TKG — welche
ausdrücklich auf den § 90 TKG verweist — eher gegen eine Anwendung der
Vorschrift auf solche Geräte, die eine (synchrone) Übertragung des
aufgenommenen Inhalts nicht ermöglichen.
d)
Teleologie
Greift
man jedoch auf Sinn und Zweck der Vorschrift des § 90 TKG, gelangt man zu einer
weniger klaren Schlussfolgerung. Die Regelung dient nämlich unmittelbar dem
Schutz der Privatsphäre und schützt das Recht des Einzelnen auf informationelle
Selbstbestimmung und das allgemeine Persönlichkeitsrecht[7]. Zur Verletzung dieser Grundrechte
sind unter den genannten Voraussetzungen auch solche Gegenstände geeignet, die das
aufgenommene Geschehen lediglich auf einem internen Speichermedium aufnehmen,
das später zu beliebigem Zweck abgespielt werden kann.
In
diese Richtung scheint wohl auch die Begründung zum Gesetz zur Verhinderung des
Missbrauchs von Sendeanlagen zu argumentieren:
"Infolge ihrer geringen Größe und ihrer unauffälligen,
nicht an eine Leitung gebundenen Funktionsweise können solche Anlagen jedoch
auch zum unbemerkten Abhören fremder Gespräche missbraucht werden. In den
letzten Zeiten sind zunehmend auch Anlagen hergestellt und in nicht
unerheblicher Stückzahl vertrieben worden, die von vornherein keinem
anerkennenswerten Zweck, sondern offensichtlich nur dem heimlichen Abhören der
Gespräche anderer dienen sollten. Besonders gefährlich sind hierbei Anlagen,
die als Gebrauchsgegenstände, etwa Kugelschreiber, getarnt sind, oder die in
Gegenständen des täglichen Lebens verborgen sind"[8].
Sehr
deutlich nimmt damit der Gesetzgeber selbst Bezug auf seinen Ansatzpunkt.
Dieser liegt nicht in der synchronen Übermittlung des Abgehörten, sondern
vielmehr in der mangelnden Erkennbarkeit der Aufnahme. Dieses Element gewinnt
umso mehr Gewicht je eher das zur Aufnahme bestimmte Gerät unscheinbar
erscheint. Dies ist in Fällen wie den vorliegenden (Gürtelkameras, Füllfederhalterkameras)
wohl offensichtlich.
Schließlich
ließe sich auch aus rechtspolitischen Erwägungen kaum begründen weshalb der
Schutz der Privatsphäre von der Art der Speicherung bzw. der umgehenden
Übermittlung des (in jedem Fall rechtswidrig) Aufgenommenen abhängen sollte.
Vielmehr
spricht in Anbetracht der gesetzgeberischen Intention und der betroffenen
elementaren Schutzgüter vieles dafür, auch nicht sendende Aufnahmegeräte als
von dem Tatbestand des § 90 I S.1 TKG umfasst anzusehen.
e)
Eigene Stellungnahme
Nach
hier vertretener Auffassung sollte dem teleologischen Gesichtspunkt der Vorzug
gegeben werden. Denn die Hemmschwelle zum Einsatz der Technik sinkt je
größer die Chance des Davonkommens erscheint. Diese ist wiederum nicht davon
abhängig an welchem Ort die aufgenommenen Informationen gespeichert werden. Der
Täter, der ein solches Abhörgerät zur Aufnahme privater Gespräche bereits
einmal installiert hat, wird aller Voraussicht nach, im Anschluss an die
Aufnahme auch an die abgehörten und gespeicherten Informationen gelangen.
Sicher: Im Falle der vom Gesetzeswortlaut umfassten nicht körperlichen
Übersendung der Nachricht[9]mag das Hindernis der in Gewahrsamnahme des Inhalts ausscheiden[10].
Dennoch vermag dieser nur unerhebliche Unterschied eine getrennte Behandlung
nicht zu rechtfertigen. Scheidet nämlich die kabellose Übertragung aus, so wird
der Täter in den meisten Fällen dennoch an das rechtswidrig Aufgenommene
gelangen. Denn eines ist in beiden Fällen zu berücksichtigen: Das Plazieren
bzw. Ausrichten der "Wanze" bleibt dem Täter in keinem Falle erspart. Hat er
aber etwa einen Füllfederhalter an den Zielort verbracht wird er ihn im Zweifel
auch wieder abholen können. Die Hemmschwelle zu solchen Taten ist mit anderen
Worten nicht deshalb größer, weil der Inhalt des abgehörten Gesprächs für eine
kurze Zeit (evtl. nur für einige Minuten) in der Sphäre des Opfers verbleibt,
bevor der Täter das Aufnahmegerät wieder abholt.
Schließlich hat nicht zuletzt das
Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass es Ausfluss des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts sei "selbst und allein (zu) bestimmen, wer sein Wort
aufnehmen soll sowie ob und von wem seine auf Tonträger aufgenommene Stimme
wieder abgespielt werden darf"[11].
Genau diese Befugnis wird in solchen Fällen tangiert und zwar unabhängig von
dem Speicherort und der zugrunde liegenden Übertragung des aufgenommen
geschützten Gedankenguts.
Eine
Tarnung im Sinne des § 90 Abs.1 TKG liegt vor, wenn die Sendeanlagen ihrer Form
nach einen anderen Gegenstand vortäuschen oder mit Gegenständen des täglichen
Gebrauchs verkleidet sind[12].
Die dieses Jahr vorgestellte Kamera Minox Digital Spycam DSC wird diesen
Kriterien aufgrund ihres offensichtlich als Aufnahmegerät erkennbaren Äußeren
wohl nicht genügen.
Anders
mag es sich bei einem Produkt, wie der Markengleichen Gürtel Kamera[13] verhalten, welche sogar bei näherer
Betrachtung nicht als solche zu identifizieren ist. Gleiches gilt für die vom
selben Hersteller herrührende, als Sonnenbrille getarnte Videokamera[14].
§ 90
Abs.1 Satz 2 und Abs.2 normiert gleichzeitig mehrere Verbotsausnahmen, die eine
oder mehrere Tatbestandshandlungen zulassen.
Im
Einzelnen lassen sich diese Ausnahmen folgendermaßen gliedern:
a)
Ausnahmen im öffentlichen Interesse
Insbesondere
Gründe der öffentlichen Sicherheit, wie auch speziell für Maßnahmen der
Strafprozessordnung wie z.B. § 100c StPO.
b)
Ausfuhrgenehmigungen
Das
Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle kann ebenfalls die Ausfuhr von
Sendeanlagen genehmigen. Dabei ist jedoch die vorherige Genehmigung
erforderlich[15].
Ob eine solche Genehmigung vorliegt lies sich hier nicht ermitteln. Für die
grundsätzliche Beurteilung solcher Sachverhalte soll daher von dem
Nichtvorhandensein der Genehmigung ausgegangen werden, zumal wohl auch der
Vertrieb in Deutschland geplant ist, wie sich aus der in deutscher Sprache verfassten
Produkthomepage schließen lässt[16].
c)
Ausübung der tatsächlichen Gewalt in Sonderfällen
Schließlich
wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die tatsächliche Gewalt über
Sendeanlagen auch mal in der Weise erlangt werden kann, die eine
strafrechtliche Sanktion als nicht gerechtfertigt erscheinen lässt. Dies trifft
z.B. für Gerichtsvollzieher, Ermächtigte im Betrieb oder Unternehmen eines
Berechtigten nach Abs.2, Organe oder Organmitglieder einer berechtigten
juristischen Person oder für den Finder einer verloren gegangenen Sendeanlage.
Solche Fälle sind, soweit ersichtlich, vorliegend nicht gegeben.
d)
Verstoß gegen den Werbeverbot aus § 90 Abs.3 TKG
Von den bereits bejahten Tatbeständen einmal abgesehen,
wäre hier zudem ein Verstoß gegen das Werbeverbot aus § 90 Abs.3 TKG nicht nur
denkbar, sondern aufgrund der relativ offensiven Vermarktung, beinahe
offensichtlich. Denn eine öffentliche Werbung im Sinne der Vorschrift, richtet
sich an einen unbegrenzten Personenkreis, also jedermann[17]. Adressaten des Verbots sind unter
anderen auch die presserechtlich verantwortlichen Personen, wie z.B. die für
die Zeitungsanzeigen verantwortlichen Redakteure. Ob eine Ausstellung auf einer
einschlägigen Fachmesse als Werbung zu werten ist, erscheint wahrscheinlich.
Jedenfalls wird der werbende Auftritt der Seite http://www.license-to-shoot.com/als solche bezeichnet werden müssen.
Da im
zur Begutachtung stehenden Falle — soweit ersichtlich — keine Verbotsausnahme
vorliegt und die beworbenen Produkte nach hier vertretener Ansicht den
verbotenen Anlagen zuzurechnen sind, liegt ein Verstoß gegen § 90 TKG vor.
III. Konsequenzen für Hersteller und Verwender
Der von den Berichten und
Werbeseiten angesprochene Verwender solcher Geräte — welcher der Zielgruppe
nach eher im privaten Bereich anzusiedeln sein dürfte — wird vorwiegend bereits
aufgrund seines Besitzes strafrechtlicher Verfolgung (§ 148 TKG) ausgesetzt.
Ausreichend hierfür ist schon die Erlangung der tatsächlichen Gewalt, wobei
nicht zwischen den Formen des Eigen- und Fremdbesitzes unterschieden wird[18].
Somit dürften sich die meisten Erwerber solcher Gegenstände bereits beim Kaufen
des Gerätes bzw. bei der Übereignung strafbar machen.
Dies gilt insbesondere vor dem
Hintergrund, dass das strafrechtliche Sendeanlagenverbot des § 148 Abs.1 Nr.2
TKG im Bezug auf Herstellens-, Vertriebs- und Einfuhrhandlungen auch fahrlässig
verwirklichbar ist (vgl. Abs.2).
Auch der Hersteller wird sich
zumeist bereits bei der handwerklichen oder industriellen Fertigung von
Sendeanlagen strafbar machen. Aber auch die Bearbeitung oder Instandsetzung von
Sendeanlagen fällt unter den Oberbegriff der Fertigung[19],
sodass sich gegebenenfalls sogar ein mit der Reparatur beauftragter Handwerker
strafbar machen kann. Zudem ist auch jeder Vertreiber von der Vorschrift
betroffen. Hierzu reicht es bereits aus, dass bestimmte bereitgestellte Anlagen
— sei es auch nur durch Auslage — zum Erwerb angeboten werden[20].
Schließlich ist auch die Einfuhr
der betroffenen Produkte untersagt. (Ausfuhrgenehmigungen)
Die vorliegende rechtliche
Würdigung erhebt keinen Anspruch auf erschöpfende Ausleuchtung der Problematik.
Auch wird nicht übersehen, dass in Anbetracht solcher Abhörgeräte die
Vorschrift des § 90 TKG nicht die einzige in Betracht kommende Rechtsnorm ist.
Vielmehr dient der Beitrag dazu, einer bislang offenbar übersehenen Vorschrift
zu mehr Beachtung zu verhelfen, und ihren Anwendungsbereich unter
Berücksichtigung der betroffenen Schutzgüter zu bestimmen.
Sicher mögen sich viele auf den
Wortlaut der Regelung berufen, welcher eben gerade auf einen kabellosen
Übertragungsvorgang abstellt. Wie oben gesehen vermag der Wortlaut aber
aufgrund mangelnder Konsequenz nicht zu überzeugen.
Gerade angesichts des
Bestimmtheitsgebots und des Analogieverbots, ist derzeit zumindest die
Anwendbarkeit der Strafvorschriften auf Hersteller und Anwender der in Frage
stehenden Produkte äußerst problematisch, eine Strafbarkeit schwer zu
begründen. Vor dem Hintergrund so schwerwiegender Gefahren für existentielle
Rechtsgüter durch die hier behandelten Abhörgeräte ist die Straflosigkeit Ihrer
Benutzung aber ebenfalls nicht zufriedenstellend.
Die obigen Erörterungen geben gute
Gründe für eine Anwendung des § 90 TKG auf Produkte, wie die bei der Photokina
vorgestellten. Angesichts der nicht unerheblichen wirtschaftlichen und rechtlichen
Bedeutung derartiger Geräte — sei es als marketingwirksame "Gadgets", als reine
Werbeobjekte oder als Hauptsortiment einer eigenen Sparte — sollte der
Gesetzgeber klarstellend eingreifen und eine konsequentere Behandlung von
Anlagen vorsehen, die ein Eindringen in die Privatsphäre ermöglichen.
[1]Siehe u.a. den Online-Artikel der PC Welt www.pcwelt.de/start/audio_video_foto/digicam_slr/news/1259292 /fuer_spione_guertel_und_kugelschreiber_mit_digicam/
sowie http://de.engadget.com/2008/09/01/minox-dsc-spionagekameras-digital-wiederbelebt-auf-der-photokin/
und www.digiklix.de/2008/08/28/digitale-spionagekameras-von-minox-weltpremiere-auf-der-photokina-2008/
[2]Siehe beispielsweise www.license-to-shoot.com
[3]Bock/Piepenbrock in Beck'scher Kommentar zum TKG 3. Aufl. 2006, § 90
Rn.8
[4]Kalf in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche
Nebengesetze 171. Aufl. 2008, T 50 § 65 Rn. 5f
[5]Dierlamm in Scheurle/Mayen Kommentar zum Telekommunikationsgesetz
2.Aufl. München 2008, § 90 Rn.5
[6]Bock/Piepenbrock in Beck'scher Kommentar zum TKG § 90 Rn.28
[7]vgl. Dierlamm in Scheurle/Mayen § 90 Rn.1
[8]Begründung Gesetz zur Verhinderung des Missbrauchs von Sendeanlagen, BT-Drucks.
10/1618 S.6
[9]Dierlamm in Scheuerle/Mayen, § 90 Rn.5
[10]siehe etwa den Fall der Teddybären-Kamera: http://www.spiegel.de/netzwelt/spielzeug/0,1518,454388,00.html
[11]BVerfGE 34, 238 [246]
[12]Bock/Piepenbrock in Beck'scher Kommentar zum TKG § 90 Rn.9
[13]Siehe beispielsweise Online Artikel der SFT Live vom 16.09.2008 http://www.sftlive.de/aid,660191,Photokina-Gadgets_fuer_Spione_von_Minox.cfm
[14]Siehe nur das Angebot unter: http://www.payworxx.de/minox/product_info.php?info=p353_Agent-M-Brillen-Kamera.html &XTCsid=28d7e1b2b1f819b400cc95a38706f089
[15]Bock/Piepenbrock in Beck'scher Kommentar zum TKG § 90 Rn.22
[16]http://www.license-to-shoot.com/index.php?id=5
[17]Bock/Piepenbrock in Beck'scher Kommentar zum TKG § 90 Rn.28
[18]Bock/Piepenbrock in Beck'scher Kommentar zum TKG § 90 Rn.15
[19]siehe Steindorf/Petrvkus, § 37 WaffG Rn.1
[20]Bock/Piepenbrock in Beck'scher Kommentar zum TKG § 90 Rn.19
* Der Autor ist Rechtsanwalt
in Mainz mit Tätigkeitsschwerpunkt Medienrecht. E-Mail: fodera(at)fodera-legal.de
