JurPC Web-Dok. 90/2002 - DOI 10.7328/jurpcb/2002176128

Martin Bahr *

Keine Sittenwidrigkeit von Telefonsex-Entgelten

JurPC Web-Dok. 90/2002, Abs. 1 - 16


Bahr, Martin
Der BGH(1) hat vor kurzem grundlegend zu dem Problem Stellung genommen, ob die Vermittlung von Telefonsex im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Kunden sittenwidrig ist und den Kunden damit keine Zahlungspflicht trifft.JurPC Web-Dok.
90/2002, Abs. 1

1. Der zugrundeliegende Sachverhalt

Die Beklagte unterhielt mit dem Kläger, einem Mobilfunkunternehmen, einen Handy-Vertrag. Der Vater der Beklagten wählte über diesen Anschluss zahlreiche 0190-Nummern an, u.a. auch solche, bei denen Telefonsex angeboten wurde. Es fielen Gesprächsentgelte von über 10.000,- € an. Der Kläger verlangte die Begleichung der Rechnung. Die Beklagte wandte ein, Verträge mit Telefonsex-Anbietern seien sittenwidrig und die daraus entstandenen Forderungen müssten daher nicht bezahlt werden.Abs. 2

2. Die Entscheidung

Der BGH hat im vorliegenden Fall die Sittenwidrigkeit verneint und die Beklagte zur Zahlung der Telefonentgelte verurteilt.Abs. 3

a) Bisherige Rechtsprechung

Das Urteil überrascht auf den ersten Blick. Denn erst im Jahre 1998 hatte das gleiche Gericht in der Telefonsexkarten-Entscheidung(2) Leistungen, die in Zusammenhang mit Telefonsex stehen, für sittenwidrig erklärt. Der Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass gegen Entgelt Telefonkarten verkauft wurden. Mit diesen Telefonkarten konnten bestimmte Dienstleistungen (Sex-Gespräche mit Mitarbeiterinnen, Anhören von bestimmten erotischen Erzählungen) abgerufen werden. Die höchsten deutschen Zivilrichter entschieden damals, dass derartige Verträge unter § 138 Abs. 1 BGB fallen würden und sittenwidrig seien. Dies wurde vor allem damit begründet, dass die jeweiligen Mitarbeiterinnen des Anbieters als Person zum Objekt herabgewürdigt und zugleich der Intimbereich zur Ware gemacht werde(3). Diese Entscheidung war zwar nicht unumstritten(4), dennoch war die damalige Aussage der Richter klar und eindeutig.Abs. 4
Unter Beachtung dieser Rechtsprechung nahmen in der Folgezeit auch das OLG Stuttgart(5) und das OLG Düsseldorf(6) die Sittenwidrigkeit solcher Verträge zwischen Netzbetreiber und Kunden an.Abs. 5

b) Das aktuelle Urteil

Umso mehr überrascht nun die Entscheidung des BGH, dass Verträge zwischen Netzbetreiber und Kunden, die sich auf die Vermittlung zu 0190-Nummern beziehen, nicht sittenwidrig sein sollen. Damit beruft sich das Gericht auf seine bisherige Rechtsprechung, dass in solchen Fällen lediglich die "Hauptgeschäfte" sittenwidrig sind. Bloße untergeordnete "Hilfsgeschäfte", die nur einen entfernten Zusammenhang mit dem Unrecht aufweisen, sollen dagegen sittengemäß sein. Derartige wirksame "Hilfsgeschäfte" hat der BGH z.B. bei einem Bierlieferungsvertrag für ein Bordell(7), beim Mietvertrag mit einer Prostituierten(8) und bei einer BGB-Gesellschaft über den Betrieb eines Bordells(9) angenommen. Die Finanzierung eines Bordells(10) dagegen soll einen unmittelbaren Zusammenhang aufweisen und daher sittenwidrig sein.Abs. 6
Es stellte sich nun die Frage, wie die Erbringung der Vermittlungsleistung durch den Netzbetreiber einzustufen war(11).Abs. 7
aa) Sittenwidrigkeit bejahend
Das OLG Düsseldorf(12), das OLG Stuttgart(13), und auch das LG Bochum(14) waren der Ansicht, es handle sich um den Fall eines "Hauptgeschäfts"(15). Der Vertrag sei daher sittenwidrig. Die Gerichte stellten dabei auf den Umstand ab, dass der Netzbetreiber durch die Einziehung der Telefonentgelte als Inkassostelle für den jeweiligen Telefonsex-Anbieter tätig werde. Bei der Abrechnung der 0190-Telefonnummern zieht der jeweilige Netzbetreiber nämlich vom Kunden ein erhöhtes Verbindungsentgelt ein und teilt sich diese Einnahme in einem gewissen internen Verhältnis mit dem Telefonsex-Anbieter. Eine direkte Abrechnung zwischen Sex-Anbieter und Anrufer erfolgt daher nicht. Aufgrund dieses besonderen Tätigwerdens der Netzbetreiber wurde eben dieser unmittelbare Zusammenhang angenommen.Abs. 8
bb) Sittenwidrigkeit verneinend
Das OLG Hamm(16), das OLG Koblenz(17), das OLG Köln(18), das OLG Saarbrücken(19), das Thüringer Oberlandesgericht(20) und weitere Gerichte(21) dagegen vertraten die Ansicht, es handle sich bei der Vermittlung um eine bloße "Hilfstätigkeit", die nicht darauf gerichtet sei, das eigentlich sittenwidrige Geschäft, nämlich den Telefonsex, unmittelbar zu fördern. Die Leistung sei vielmehr wertneutral.Abs. 9
cc) Die Entscheidung des BGH
Der BGH ist nun in der aktuellen Entscheidung dieser zweiten Ansicht gefolgt und hat die Vermittlung lediglich als unterstützende, mittelbare Leistung eingestuft. Zunächst lassen die Richter offen, ob an der eigenen Telefonsexkarten-Entscheidung(22) noch festzuhalten ist. Sie weisen ausdrücklich daraufhin, dass sich die Frage nach der rechtlichen Beurteilung solcher Verträge durch das inzwischen am 01.01.2002 in Kraft getretene "Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten" (ProstG)(23) grundlegend neu stellt(24).Abs. 10
So heißt es in § 1 S.1 ProstG: "Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine wirksame Forderung." Damit wird klargestellt, dass die Rechtsprechung, die bisher eine Sittenwidrigkeit und somit eine Unwirksamkeit annahm, nunmehr überholt ist.Abs. 11
In den weiteren Entscheidungsgründen erklären die Richter, dass das Herstellen und Aufrechterhalten der Telefonverbindung durch den Netzbetreiber wertneutral ist. Denn dieser hat keinen Einfluss darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefonischen Kontakt treten.Abs. 12
Dabei wird bei der Einordnung der Leistung als bloßes "Nebengeschäft" maßgeblich auf die besondere Natur des Telefondienstvertrages und den dieses Vertragsverhältnis ausformenden Bestimmungen des TKG und des TDG abgestellt.Abs. 13
Der Netzbetreiber nimmt in keiner Weise an dem eigentlichen Telefonsex-Gespräch zwischen dem Kunden und dem Dienste-Erbringer teil. Er wird noch nicht einmal als Bote tätig. Auch hat er keinen Einfluss, welcher Teilnehmer zu welchen Zwecken telefoniert. Der Inhalt der geführten Gespräche ist für ihn nicht kontrollierbar und geht ihn grundsätzlich nichts an(25).Abs. 14
Überzeugend differenziert der BGH zwischen der reinen technischen Vermittlungstätigkeit auf der einen Seite und der Erbringung der sexuellen Dienstleistung auf der anderen Seite. Dies geschieht anhand der Wertung des TKG und des TDG. Während die reine Vermittlungsleistung nicht in den Anwendungsbereich des TDG fällt, gilt hier für die weitere Dienstleistung § 5 I, III TDG(26). Der BGH übersieht auch nicht, dass bei den 0190-Telefonnummern wesentlich höhere Entgelte als bei den sonstigen Gesprächen anfallen. Die Richter weisen aber zutreffend darauf hin, dass ein höheres Entgelt bei derartigen Telefonnummern immer anfällt, unabhängig davon, welcher Dienst konkret nachgefragt wird. Auch ist bei derartigen Mehrwertdiensten typischerweise eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt (Teilnehmernetzbetreiber, Verbindungsnetzbetreiber, Plattformbetreiber, Dienste-Erbringer). Wäre man nun der Ansicht, die Sittenwidrigkeit hänge von der jeweiligen Vergütungshöhe ab, müsste man auf jeder Stufe die Sittenwidrigkeit konkret überprüfen. Eine derartige Verfahrensweise stellt jedoch die Funktionsfähigkeit der Mehrwertdienste grundsätzlich in Frage und ist daher nicht praktikabel.Abs. 15

3. Auswirkung auf die Praxis

Die Entscheidung des BGH gibt in einer lang umstrittenen Frage(27) endlich allen Beteiligten, allen voran den Netzbetreibern, die erforderliche Rechtssicherheit.
JurPC Web-Dok.
90/2002, Abs. 16
(1) BGH, NJW 2002, 361.
(2) BGH, NJW 1998, 2895 = JurPC Web-Dok. 139/1998, http://www.jurpc.de/rechtspr/19980139.htm.
(3) St. Rspr.: OLG Düsseldorf, NJW-RR 1991, 246 (246f.); OLG Hamm, NJW 1989, 2551 (2551); LG Mannheim, NJW 1995, 3398 (3398); AG Essen, NJW 1989, 3162 (3163); AG Garmisch-Partenkirchen, NJW 1990, 1856 (1856); MünchKomm-Mayer-Maly, Band 1: AT, 3. Aufl., München 1993, § 138 BGB, Rdnr. 48ff. m.w.N.; Soergel-Hefermehl, Band 1: AT, 12. Aufl., Stuttgart u.a. 1987, § 138 BGB, Rn. 206ff.; Staudinger-Sack, Erstes Buch: AT, 13. Aufl., Berlin u.a. 1996, § 138 BGB, Rdnr. 452ff. m.w.N.
(4) Eine Sittenwidrigkeit verneinen: OLG Hamm, NJW 1995, 2797 (2797); OLG Stuttgart, NJW 1989, 2899 (2899); LG Hamburg, NJW-RR 1997, 178 (178); AG Aue, NJW 1997, 2604 (2605); AG Düsseldorf, NJW 1990, 1856 (1856); AG Offenbach, NJW 1988, 1097 (1097); Behm, NJW 1990, 1822 (1824).
(5) OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1430 (1430) = JurPC Web-Dok. 94/1999, http://www.jurpc.de/rechtspr/19990094.htm.
(6) OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1431 (1431).
(7) BGH, NJW-RR 1987, 999 (999).
(8) BGH, NJW 1970, 1179 (1179).
(9) BGH, NJW-RR 1988, 1379 (1379).
(10) BGH, NJW-RR 1990, 750 (750).
(11) Zu der Gesamtproblematik vgl. auch Piepenbrock/Müller, MMR-Beilage 12/1999, 1ff.
(12) Vgl. Fn. 7.
(13) Vgl. Fn. 6.
(14) LG Bochum, MMR 2000, 377 (377) mit Anm. Feser.
(15) Vorsichtig bejahend LG Bonn, Urt. v. 08.11.2000, Az.: 5 S 110/00, JurPC Web-Dok. 59/2001, http://www.jurpc.de/rechtspr/20010059.htm. Zweifelnd OLG Jena, OLG-Report 2000, 439 (439).
(16) OLG Hamm, MMR 2000, 371(371) m. Anm. Draznin.
(17) OLG Koblenz, MMR 1999, 725 (726) m. Anm. Feser = JurPC Web-Dok. 15/2000, http://www.jurpc.de/ rechtspr/20000015.htm.
(18) OLG Köln, MMR 2001, 43 (44f.).
(19) OLG Saarbrücken, OLG-Report 2001, 123 (123).
(20) Thüringer Oberlandesgericht, Beschl. v. 11.07.2000, Az.: 9 U 393/00, JurPC Web-Dok. 56/2001, http://www.jurpc.de/rechtspr/20010056.htm.
(21) LG Bielefeld NJW-RR 1999, 1513 (1513); AG Homburg, Urt. v. 21.11.2000, Az.: 16 C 180/00, abrufbar unter http://www.bonnanwalt.de/entscheidungen/AG-Homburg-16C180-00.html. Ebenso Vospel-Rüter, K&R 1999, 505ff.
(22) Vgl. Fn. 3
(23) Vgl. BT-Drucks. 14/7174 und 14/5958.
(24) Zur Wandelbarkeit des Begriffs "gute Sitten" vgl. RGZ 134, 342 (345); Bunten, NJW 1985, 705 (706ff.); Schricker, Gesetzesverstoß und Sittenverstoß, München 1970, S.197. Ebenso empfehlenswert sind Friedmann, Recht und sozialer Wandel, Frankfurt a.M. 1969; Fiedler, Sozialer Wandel, Verfassungswandel, Rechtsprechung, Freiburg u.a. 1972; Wege, Positives Recht und sozialer Wandel im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Berlin u.a. 1977.
(25) BGH, NJW 2002, 361 (362).
(26) Schuster, in: Büchner (Hrsg.), Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., München 2000, § 4, Rn. 4a; Spindler, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Multimediadienste, Loseblatt-Sammlung, Stand: Januar 1999, München, § 2 TDG, Rn. 36f.
(27) Vgl. auch BFH, NJW 2000, 2919 zur Frage, ob Telefonsex-Dienstleistungen zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führen. Ebenso interessant in diesem Zusammenhang BVerwG, Urt. v. 18.09.2001, Az.: 1 C 17/00, zu der Frage, ob die Prostituiertenausübung durch die EG-vertragliche Niederlassungs-/Dienstleistungsfreiheit erfasst wird.
* Martin Bahr ist Rechtsreferendar, Mitarbeiter der Kanzlei Kröger&Rehmann und spezialisiert auf das Recht der Neuen Medien und den gewerblichen Rechtsschutz, E-Mail: martin@html-designer.de.
[online seit: 24.06.2002]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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