JurPC Web-Dok. 89/2020 - DOI 10.7328/jurpcb202035689

Andreas Gietl [*]

Dem Computer laut diktiert, zur Durchsicht am Monitor angezeigt und qualifiziert signiert

Spracherkennung und Sitzungssaalmonitor als Werkzeuge zur Sitzungsprotokollierung und die anschließende korrekte elektronische Veraktung

JurPC Web-Dok. 89/2020, Abs. 1 - 71

I. Einleitung

Der Beitrag stellt die rechtlichen Probleme bei der Nutzung von Spracherkennungssoftware und von Monitoren zur Durchsicht durch Parteien, Zeugen und Sachverständige bei der Anfertigung des Sitzungsprotokolls in der Zivilhauptverhandlung dar. Die Darstellungen gelten über §§ 105 VwGO, 122 SGG, 94 FGO, 46 II ArbGG und 113 FamFG auch für die dort genannten Verfahren.Abs. 1

1. Spracherkennung

Die Spracherkennung durch Software als Alternative zum Diktat oder zum Schreiben mit der Tastatur setzt sich auch in der Gerichtspraxis der Zivilgerichte immer mehr durch. Dabei sprechen die Anwender in ein Mikrofon und das Gesprochene wird von einer Software mit kurzer Verzögerung in Text umgesetzt und erscheint sofort in der bearbeiteten Datei. Die Spracheingabe ersetzt also die Tastatureingabe.Abs. 2

2. Monitor statt Papier

Durch die Verbreitung der elektronischen Akte wird außerdem zunehmend in den Sitzungssälen ein großer Monitor vorhanden sein, mit dem den Parteien Akteninhalt (Urkunden, Lichtbilder, usw.) angezeigt werden kann.Abs. 3

3. Einsatz in der Sitzung

Es liegt daher nahe, beide Werkzeuge zur Anfertigung des Sitzungsprotokolls einzeln oder in Kombination zu verwenden (dazu II. 1. und 2.). Beides geschieht bereits an einige Gerichten in Bayern, was dem Verfasser persönlich bekannt ist. Auch außerhalb von Bayern ist dies sicherlich schon der Fall.Abs. 4
Der Vorteil dieser Arbeitsweise ist, dass der/die Vorsitzende unmittelbar nach der Sitzung nach kurzer Korrektur und Ausdruck/Signatur ein unterschriftsreifes Protokoll vorliegen hat. Es muss also kein Diktat an eine/n Urkundsbeamten übertragen werden und ggf. nach mehreren Tagen mit schlechteren Erinnerungen korrekturgelesen werden. Zudem kann anstatt einer Spracheingabe jederzeit zur Tastatur gegriffen werden und Teile des Protokolls sofort korrigiert werden oder selbst eingegeben werden. Nicht zu unterschätzen ist zudem, dass das Protokoll bereits während der Sitzung vorliegt und somit jederzeit eingesehen werden kann, ob bestimmte Dinge protokolliert wurden und mit welchem Inhalt. In Verbindung mit einem Monitor im Sitzungssaal kann dabei der Protokollinhalt auch den Parteien angezeigt werden, um es von ihnen genehmigen zu lassen oder sie darüber in Kenntnis zu setzen.Abs. 5
Hier stellen sich aber einige, nicht auf den ersten Blick erkennbare, Fragen im Hinblick auf die Einhaltung der Formvorschriften nach § 160ff ZPO. Deren Einhaltung ist dabei auch im Interesse der beteiligten Parteien und Parteivertreter. Denn insbesondere beim Prozessvergleich hängt die Wirksamkeit als Prozesserklärung und damit als Vollstreckungstitel von der korrekten Protokollierung ab.[2]Abs. 6
Weil der/die Vorsitzende nun eigenständig ein vollständiges Protokoll erzeugt, stellt sich die Frage, wer dieses zu unterzeichnen hat (II. 3). Zudem wirft die elektronische Aktenführung oder die Erstellung eines gerichtlichen elektronischen Dokuments die Frage auf, wer dieses zu signieren hat (II. 4.).Abs. 7
Im Folgenden soll die rechtssichere Protokollierung mit beiden Werkzeugen und die Erstellung eines korrekten Protokolls dargestellt werden.Abs. 8

II.

Abs. 9

1. Spracherkennung

a) Vorläufige AufzeichnungAbs. 10
§ 160a Abs. 1 S. 2 ZPO erlaubt die vorläufige Aufzeichnung des Protokolls auf einem Ton- oder Datenträger. Das ist die derzeit übliche Variante der Erstellung eines Protokolls. Der häufigste Fall in der Praxis ist die Erstellung Tondatei in Form eines Diktats, die meist auf einem Datenträger gespeichert, sein dürfte. Das unmittelbar erstellte endgültige Protokoll dürfte praktisch nur noch in Verkündungsterminen vorkommen. Dann wird das Protokoll, das bereits vorher fertiggestellt ist, nach durchgeführter Verkündung nur noch unterschrieben (siehe dazu auch II. 4. bei Erstellung eines elektronischen Dokuments).[3]Abs. 11
Wenn der/die Vorsitzende die Spracherkennung nutzt, um unmittelbar den Text in diese vorläufige Aufzeichnung des Protokolls zu diktieren, ist das aus technischer Sicht identisch mit der Verwendung einer Tastatur. Das vorläufige Protokoll liegt also als Text auf einem Datenträger vor und, jedenfalls ohne weitere Maßnahmen, nicht als Tonaufzeichnung. Dabei wird aber nicht das von allen Anwesenden Gesprochene protokolliert, also nicht die ganze Verhandlung wortwörtlich aufgezeichnet. Vielmehr wird das Protokoll alleine der/dem Vorsitzenden in dieser Form „diktiert“. Im Unterschied zur Protokollierung mittels Tastatur wird aber für die Anwesenden hörbar, was genau protokolliert werden soll, da es in ein Mikrofon gesprochen wird. Aufgrund der Umsetzung in Text steht aber nicht fest, dass dies fehlerfrei geschieht. Natürlich kann der Beurkundende auch jederzeit mittels Tastatur Protokollierungen vornehmen oder Korrekturen mit der Tastatur durchführen. Dies wird bei kleineren Fehlern oder auch für Textbausteine etwa zu Belehrungen regelmäßig auch zu empfehlen sein.Abs. 12
Erstellt wird also ein Text-Protokollentwurf, der vorläufig auf Datenträger gespeichert wird. Damit ist dieses Protokoll ein vorläufiges Protokoll nach § 160a ZPO. „Vorläufigkeit“ ist hier nur ein zeitliches Moment, weil das Protokoll eben noch nicht schriftlich vorliegt, und keine Frage des Inhalts. Die wesentlichen Inhalte des Protokolls dürfen also keinesfalls aus dem Gedächtnis rekonstruiert oder beliebig geändert werden. [4] Denn das Protokoll ist während der Sitzung zu errichten, es handelt sich nicht um einen Vermerk.Abs. 13
Verständliche Abkürzungen sind erlaubt. Zudem handelt es sich bis zur Unterschrift immer nur um einen Protokollentwurf, wie § 163 ZPO zeigt. Daher können kleinere aber nachvollziehbare Fehler der Spracherkennung genauso wie Tippfehler vor Unterschrift des endgültigen Protokolls bereinigt werden. Dieses vorläufige Protokoll ist vor den Änderungen, die vor Unterschrift und nach Sitzungsende erfolgen, abzuspeichern und für einen Monat nach Protokollerstellung aufzubewahren, § 160a III ZPO. Das dürfte jedenfalls bei Verwendung der Fachsoftware ohnehin geschehen, weil dort alte Versionen regelmäßig gesichert werden und so wieder aufgerufen werden können.Abs. 14
Weil größere Änderungen später unzulässig sind, muss daher während der Sitzung überwacht werden, ob die Spracherkennung korrekt gearbeitet hat und keine sinnentstellenden Fehler produziert wurden. Kleinere Fehler, die unzweifelhaft den Sinn nicht ändern, können natürlich wie gezeigt vor Unterzeichnung ausgebessert werden, § 163 ZPO. Andernfalls ist die Beweiskraft des § 165 ZPO nicht gewahrt.Abs. 15
b) GenehmigungAbs. 16
Bis hierher ergeben sich durch die Verwendung der Spracherkennung im Prinzip keine Sonderprobleme. Allerdings differenziert das Gesetz in § 162 ZPO zwischen einem vorläufigen aufgezeichneten Protokoll und einem endgültigen Protokoll. Es gibt also unterschiedliche Regeln zur Genehmigung. Darüber hinaus werden auch noch für diktierte Protokolle bestimmte Erleichterungen vorgesehen.Abs. 17
Der gesetzliche Normalfall ist dabei die Herstellung eines endgültigen Protokolls, also kein vorläufiges im Sinne des § 160a ZPO. Ein solches Protokoll ist heute, wie gezeigt, nicht mehr gebräuchlich. Es könnte, soweit es genehmigt werden muss, vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt werden, § 162 I 1 ZPO.Abs. 18
Bei einem vorläufig aufgezeichneten Protokoll „genügt es“, wenn die genehmigungspflichtigen Teile vorgelesen oder vorgespielt werden, § 162 I 2 ZPO. Es handelt sich also um eine Erleichterung im Vergleich zum endgültigen Protokoll, so dass auch bei einer vorläufigen Aufzeichnung eine Vorlage zur Durchsicht zulässig ist. Der Gesetzgeber wollte angesichts der technischen Möglichkeiten bei der Einführung im Jahr 1974 den Ablauf nur erleichtern[5] und keine verbindliche Pflicht zum Vorlesen oder Abspielen vorsehen, wenn ein Vorlegen auch möglich wäre. Denn er ging weiter davon aus, dass das Vorlesen und Vorlegen die höchste Richtigkeitsgewähr bieten.[6] Dem Gesetzgeber ist 1974 schlicht nicht vor Augen gestanden, dass ein vorläufig aufgezeichnetes Protokoll zur Durchsicht vorgelegt werden könnte. In seiner Vorstellung waren solche Protokolle jeweils nicht optisch unmittelbar wahrnehmbare Aufzeichnungen in Form von Diktaten oder Kurzschrift. Das schloss ein Vorlegen aus. Die Möglichkeit der Nutzung von Computern zum Abspeichern von Textdaten wurde erst später eingeführt und erst damit war das denkbar.Abs. 19
aa) Zeugenaussagen, Sachverständigengutachten, AugenscheinAbs. 20
Besondere Erleichterungen für genehmigungsbedürftige Inhalte sieht das Gesetz bei der Protokollierung von Zeugenaussagen, Parteieinvernahmen oder Aussagen von Sachverständigen vor. Hier kennt § 162 II 1 ZPO die Möglichkeit, das Protokoll nur auf Verlangen vorzuspielen. Dieser Fall setzt voraus, dass ohne Diktat der Urkundsperson unmittelbar und im Wortlaut die Aussage auf Tonträger aufgezeichnet wird, wie es § 160a II 4 ZPO erlaubt.[7] Deshalb kann auch nur derjenige, der die Aussage getätigt hat, das Abspielen verlangen, weil eine Transformation der Aussage nicht stattgefunden hat und ihre unverfälschte Aufnahme feststeht.Abs. 21
Die Aussage wird aber bei der Nutzung von Spracherkennung nicht unmittelbar aufgezeichnet.Abs. 22
Bei der Nutzung von Spracherkennung kommt daher bei Zeugenaussagen und Sachverständigengutachten (160 III Nr 4) und bei den Ergebnissen eines Augenscheins (Nr. 5) allenfalls in Frage, von der Variante „laut diktiert und genehmigt, auf nochmaliges Vorspielen/Vorlesen/Vorlegen wurde von allen Beteiligten verzichtet“ (§ 162 II 2 ZPO) Gebrauch zu machen.Abs. 23
Entscheidend für deren Zulässigkeit ist, ob ein „Diktat“ im Sinne des § 163 II 2 ZPO vorliegt und ob diese Bestimmung für den Fall des vorläufigen als Text gespeicherten Protokolls überhaupt eingreift. Die Vorschrift erlaubt von einem Vorlesen oder Vorlegen abzusehen, was bei einer reinen Aufzeichnung als Audio-Datei zunächst sinnwidrig erscheint. Daher sind unzweifelhaft auch Fälle erfasst, in denen keine Audio-Aufzeichnung erfolgt, sondern das Diktat des/der Vorsitzenden durch einen Urkundsbeamten nach § 159 ZPO in der Sitzung umgesetzt wird. Zwar spricht die Vorschrift davon, dass nach der Aufzeichnung darauf verzichtet werden kann. Letzteres kann aber genauso die Aufzeichnung durch den Urkundsbeamten auf einem Datenträger in Textform im Sinne des § 160a ZPO meinen oder in Kurzschrift auf einem Blatt Papier.Abs. 24
Ein solches Diktat liegt jedenfalls vor, wenn, wie von der der Vorstellung des Gesetzgebers unzweifelhaft umfasst, eine akustische Aufzeichnung gespeichert und von einem Menschen später umgesetzt oder direkt in der Sitzung vom Urkundsbeamten in eine Text-Datei transformiert wird.Abs. 25
Soweit die Aufnahme anschließend - also nach der Sitzung - durch Spracherkennung umgewandelt wird, wird ein Mensch diese Umsetzung durch Anhören der Aufzeichnung zu überprüfen und zu kontrollieren haben. In all diesen Fällen liegt ein klassisches Diktat vor, wie es insbesondere von § 160a ZPO, 163 I ZPO vorausgesetzt wird.Abs. 26
Ein Diktat nach § 160a ZPO auf Tonträger setzt voraus, dass das gesprochene Wort zuverlässig, genau wie diktiert, in Audio aufgezeichnet wird und dann entsprechend von einem Menschen umgesetzt oder jedenfalls angehört und dabei überprüft wird, ob die vom Computer erkannte Sprache zutrifft. Denn dies muss die umsetzende Person vermerken (§ 163 I 2 ZPO). Die Speicherung nach § 160a III ZPO dient auch der Möglichkeit, dies zu überprüfen. Geschieht keine Speicherung, können die Parteien und Zeugen sich nicht darauf verlassen, dass im Nachhinein überprüft werden kann, ob das geschriebene Protokoll mit der Tonaufzeichnung übereinstimmt.Abs. 27
Ein Diktat setzt also jedenfalls voraus, dass eine Person diktiert und eine andere Person diese gesprochene Sprache dann in einen geschriebenen Text umsetzt oder diese Umsetzung überprüft. Dies kann unmittelbar oder vermittelt durch eine Aufzeichnung geschehen. Die Nutzung von Spracherkennung zur unmittelbaren Erzeugung einer Text-Dateien ist prima facie kein Diktat.Abs. 28
Zur Beantwortung der Frage, ob der Begriff des Diktats erweiternd dahingehend ausgelegt werden kann, dass auch die Nutzung einer Spracherkennungssoftware darunterfällt, ist die Gesetzgebungsgeschichte genauer zu untersuchen. Denn eine Auslegung entgegen der klaren Vorstellung des Gesetzgebers kommt nicht in Frage.[8]Abs. 29
Die Erleichterungen des § 162 II ZPO wurden durch das „Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. XII. 1974“ eingeführt, gleichzeitig mit der Einführung der vorläufigen Aufzeichnung auf einem Tonträger nach § 160a ZPO. Unzweifelhaft war dem Gesetzgeber die Möglichkeit einer Spracherkennungssoftware damals gänzlich unbekannt, so dass er sie nicht explizit abgelehnt haben kann. Daher kommt eine erweiternde Auslegung in Frage, wenn die zu betrachtende Situation die gleichen Funktionen und die gleichen Sicherheitsmechanismen bietet und man daher davon ausgehen kann, dass dies dem gesetzgeberischen Willen hypothetisch entspricht.Abs. 30
Der Gesetzgeber ging bei der Einführung der Erleichterung davon aus, dass ein Verzicht auf Vorlesen/Vorlegen/Vorspielen hier möglich sein solle, um den flüssigen Ablauf der Hauptverhandlung nicht zu stören.[9] Die Vorschrift soll es ermöglichen, dass der Zeuge bei einem zusammenfassenden Diktat des Beurkundenden überprüfen kann, ob diese Zusammenfassung mit seiner Aussage übereinstimmt. Daher soll auf das erneute Verlesen, Vorlegen oder Abspielen verzichtet werden können, wenn daran keine Zweifel bestehen. Diese Funktion erfüllt das laute Diktieren in die Spracherkennung auf einer ersten Stufe genauso. Denn der Zeuge kann vernehmen, welche inhaltliche Zusammenfassung der Beurkundende seiner Aussage zuschreiben will.Abs. 31
Was allerdings nicht gewährleistet ist, ist dass diese mündliche Verlautbarung auch dem Inhalt des Protokolls entspricht. Zu diesem Zweck wird jedenfalls für Berichtigungsanträge der Parteien nach § 160a III ZPO eine Tonaufzeichnung gespeichert. Daran fehlt es hier.Abs. 32
Es dürfte auch nicht zweckmäßig sein, neben der Nutzung der Spracherkennung eine Tondatei zu speichern und diese anschließend vom Urkundsbeamten auf Übereinstimmung mit dem Protokoll überprüfen zu lassen. Denn ein vollständiges Diktat wird nicht vorliegen. Vielmehr werden kleinere Korrekturen oder Eingaben auch mittels Tastatur erfolgt sein und somit ein vollständiges Diktat, das einen Abgleich ermöglicht, regelmäßig fehlen. Sollte eine vollständige Audio-Datei vorliegen und der Urkundsbeamte diese mit dem Protokoll abgleichen und dies nach § 163 I 2 ZPO vermerken, wäre dies ein Diktat. Dann gäbe es zwei vorläufige Protokolle nach § 160a ZPO, wobei die Audio-Datei zwingend vorrangig zu beachten wäre, wenn es Divergenzen gibt. Allerdings stellt sich hier deutlich die Frage, ob damit überhaupt noch Effizenzgewinne verbunden sind. Natürlich kommt aber in Frage, das Protokoll mittels Spracherkennung zu erstellen und nur die Aussagen mittels Audio-Daten aufzuzeichnen und vom Urkundsbeamten umsetzen zu lassen oder auf die Umsetzung ins Protokoll nach § 160a II S. 2 ZPO zunächst zu verzichten.Abs. 33
Dem Gesetzgeber schwebte, wie oben gezeigt, bei einem Diktat stets die Beteiligung von zwei Personen vor und somit ein Vier-Augen-Prinzip bei der Übertragung in das endgültige Protokoll. An diesem Vier-Augen-Prinzip fehlt es zwar auch, wenn das Diktat gegenüber einem Urkundsbeamten im Verlauf der Sitzung nach § 159 ZPO erfolgt ist. Ein derartiges Protokoll muss auch nicht zwingend vorgelesen oder vorgelegt werden. Dann muss sich der Zeuge zwar auch darauf verlassen, dass dieses Diktat wie in der Sitzung gesprochen umgesetzt wurde oder der Vorsitzende etwaige Abweichungen in der Sitzung oder vor Unterschrift des Protokolls erkennt. Dabei ist aber jedenfalls ein Vier-Augen-Prinzip von Urkundsbeamten und Vorsitzendem/r bei der Überprüfung gegeben. Soweit ein Urkundsbeamter in der Sitzung anwesend ist, hat er das Protokoll nach § 163 I 1 ZPO ebenfalls zu unterzeichnen, was die Richtigkeitsgewähr abermals erhöht (siehe dazu unten 3.). Er ist für die Richtigkeit zusammen mit dem Vorsitzenden verantwortlich. Der Gesetzgeber hat sich daher bei Einführung des § 160a ZPO dafür entschieden, eine „Mitverantwortung“ des Richters für die vorläufigen Aufzeichnungen einzuführen.[10] Hingegen muss sich der Zeuge bei einem „Diktat“ mittels Spracherkennung darauf verlassen, dass der Vorsitzende die dem Computer selbst erteilte Spracheingabe überprüft. Die dem Diktatbegriff schon begrifflich innewohnende 2. Person entfällt, denn der/die Vorsitzende erstellt das Protokoll alleine. Darin liegt ja auch der Effizienzgewinn.Abs. 34
Es handelt sich daher funktional beim Diktieren in die Spracherkennung eher um ein Vorlesen vor dem Schreiben. Das aber ist gerade nicht zulässig. Vielmehr setzt ein Vorlesen begrifflich voraus, dass der Text bereits vorliegt. Nur dann ist auch gewährleistet, dass das Vorgelesene mit dem Protokoll übereinstimmt. Es liegt daher kein Diktat im Sinne des § 162 II ZPO vor und eine erweiternde Auslegung scheidet aus, weil nicht die gleiche Richtigkeitsgewähr gegeben ist.Abs. 35
Das mittels Spracherkennung vorläufige aufgezeichnete Protokoll ist daher den Parteien und der Beweisperson vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen und durch sie zu genehmigen, soweit es die Inhalte eines mündlichen Gutachtens, einer Zeugenaussage oder den Inhalt eines Augenscheins betrifft. Ein Verzicht nach § 162 II 2 ZPO kommt nicht in Betracht.Abs. 36
bb) Inhalte nach § 162 Abs. 1 ZPO: Anerkenntnis, Verzicht, Vergleich, usw.Abs. 37
Bei den Fällen des § 162 Abs. 1 ZPO kommt ein Verzicht auf das Abspielen, Vorlegen oder Vorlesen schon von Gesetzes wegen überhaupt nicht in Frage. Das sind die Inhalte nach § 160 III Nr. 1 (Anerkenntnis, Verzicht, Vergleich), Nr. 3 (Geständnis, u.a.), Nr. 8 (Klage- oder Rechtsmittelrücknahme), Nr. 9 (Rechtsmittelverzicht) oder ins Protokoll diktierte Anträge (von den Schriftsätzen abweichenden Anträge nach § 297 I 3 ZPO), weil das Gesetz dies nicht vorsieht. Diese sind auch bei einem Diktat stets erneut vorzuspielen/vorzulesen oder vorzulegen. Ein Verzicht ist nicht möglich.Abs. 38
Dies hat auch dann zu erfolgen, wenn einem Urkundsbeamten laut diktiert wurde. Auch dann muss vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt werden.[11]Abs. 39
Ein Vorspielen kommt bei Nutzung von Spracherkennung nicht in Betracht, weil das Protokoll anschließend nicht aus dem Diktat erstellt wird, sondern aus dem vom Computer angefertigten Text. Allenfalls wenn dieser Teil auch noch als Tondatei gespeichert und erneut angehört wird und dann der Vermerk nach § 163 I 2 ZPO angebracht wird, kommt es in Frage, diese Teile vorzuspielen. Werden die Vorschriften über die Speicherung und den Vermerk nach § 163 I 2 ZPO nicht eingehalten, kommt diese Erleichterung nicht in Betracht. Die Vorschriften bilden eine systematische Einheit.Abs. 40
Unabhängig von der Frage, ob das Protokoll von der Urkundsperson selbst per Tastatur oder per Spracherkennung angefertigt wurde, liegt ein elektronisch gespeicherter Text vor, der sich jedenfalls nach einem Ausdruck zur Durchsicht eignet. Wie oben bereits gezeigt, kann auch ein vorläufig aufgezeichnetes Protokoll zur Durchsicht an die Beteiligten zur Genehmigung vorgelegt werden. Insbesondere bei umfangreichen Vergleichen bietet sich das an. Hingegen dürfte eine Klagerücknahme oder kurze Erklärungen zweckmäßigerweise eher zur Genehmigung vorgelesen werden, ebenso wie die Aussagen der Zeugen und Sachverständigen. Bei umfangreichen Sachverständigengutachten oder Zeugenaussagen kommt auch Durchsicht statt Vorlesung in Betracht. Die Durchsicht hat, genau wie der Verzicht auf das nochmalige Vorspielen bei § 160 III Nr. 4, durch die Parteien zu erfolgen, eine Beweisperson ist nicht beteiligt.Abs. 41
Soweit sich die Urkundsperson dafür entscheidet, das Protokoll zur Genehmigung vorzulesen und das zu protokollieren („vorgelesen und genehmigt“) oder auszudrucken und zur Durchsicht vorzulegen und das zu protokollieren („zur Durchsicht vorgelegt und genehmigt“), ergeben sich keine weiteren Schwierigkeiten. Es stellt sich aber die Frage, ob die Vorlage zur Durchsicht auch durch die Anzeige an einem Monitor ersetzt werden kann und die Effizenz der elektronischen Datenverarbeitung noch weiter genutzt werden kann.Abs. 42

2. Durchsicht am Sitzungssaalmonitor

Das vorläufige aufgezeichnete Protokoll kann, wie dargestellt, ausgedruckt und zur Durchsicht vorgelegt werden. Bereits die Formulierung des Gesetzes „zur Durchsicht vorgelegt“ beinhaltet genau wie die „Verkündung“[12] die Vorstellung, dass insoweit eine Verkörperung des (vorläufigen) Protokolls bestehen muss. Andernfalls kann es nicht „vorgelegt“ werden.Abs. 43
Die Vorschrift des § 161 ZPO ist auch nicht parteidispositiv[13], so dass es nicht genügt, wenn die Parteien damit einverstanden sind, dass das Protokoll nur angezeigt und nicht vorgelegt wird. Auf die Fehlerfolgen, die nicht einheitlich zu beurteilen sind, soll hier nicht eingegangen werden. Jedenfalls ein Vergleich wäre als Prozesshandlung unwirksam.[14]Abs. 44
Es kommt in Frage, den Begriff des „Vorlegens“ erweiternd auszulegen, so dass auch die Anzeige am Monitor darunterfällt. Das ist erneut historisch zu untersuchen, um nicht gegen den Willen des Gesetzgebers auszulegen. Sodann ist wieder die Funktionsäquivalenz festzustellen.Abs. 45
Die Vorschrift § 162 Abs. 1 ZPO war, soweit sie die Formulierung „zur Durchsicht vorzulegen“ betrifft, als § 148 CPO bereits Teil der ersten Fassung der ZPO. Es versteht sich von selbst, dass der Gesetzgeber sich 1877 nicht vorstellen konnte, dass auch etwas durchgesehen werden kann, was nicht verkörpert vorliegt. Zudem gab es zu dieser Zeit noch gar kein vorläufiges Protokoll: Das Protokoll wurde unmittelbar vom Urkundsbeamten auf Papier endgültig erstellt.[15]Abs. 46
Möglicherweise hat sich aber der Gesetzgeber seitdem mit dieser Frage beschäftigt. Die Norm wurde innerhalb des Gesetzes verschoben und zuletzt durch das „Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. XII. 1974“ geändert. Durch dieses Gesetz wurden die Möglichkeiten der unmittelbaren Diktataufzeichnung durch Tonbandgerät in § 160a geschaffen, ebenso wie die vereinfachte Genehmigung nach § 161 II ZPO. Auch zu dieser Zeit war nicht vorstellbar, dass an einem Monitor einfach der Protokolltext vollständig angezeigt werden könnte. Durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. 12. 1990 wurde § 160a ZPO um die Möglichkeit der vorläufigen Aufzeichnung auf Datenträger ergänzt. Dabei hatte der Gesetzgeber die ohnehin bereits für zulässig gehaltene Nutzung von „Schreibautomaten“ legitimieren wollen.[16] Das Protokoll könne nach Vorstellung des Gesetzgebers dann unmittelbar nach der Sitzung ausgedruckt werden.Abs. 47
Ohne Zweifel war es bereits 1990 möglich auf einem Computer mit Monitor das Protokoll den Parteien anzuzeigen. Trotzdem waren die Datenverarbeitung und insbesondere ihr flexibler Einsatz vor 30 Jahren noch nicht auf dem Stand von heute. Der Gesetzgeber hat sich bei der Reform des § 160a ZPO, soweit erkennbar, alleine mit der Möglichkeit der Erstellung des Protokolls als Datei, aber nicht mit der Frage der Genehmigung in der Sitzung auseinandergesetzt. Die dem Gesetzgeber vor Augen stehende Maschine „Schreibautomat“ und die damals noch nicht übliche Möglichkeit, auf einem weiteren Bildschirm neben dem des Beurkundenden das Protokoll anzuzeigen spricht dafür, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit schlicht nicht bedacht hat, als er den Komplex Protokollaufnahme zuletzt regelte.Abs. 48
Selbst sechs Jahre später war die Ausstattung der Entscheider in der Justiz mit EDV noch die Ausnahme[17], so dass sich der Gesetzgeber wohl die heute gängige IT-Ausstattung nicht vorstellen konnte. Ein Fortbildungsbericht von Bilsdorfer aus dem Jahr 1990 zeigt deutlich, dass die EDV-Einführung gerade erst in Gang gebracht worden war und dass der heutige Stand der Technik in den Gerichtssälen keinesfalls selbstverständlich oder gar massenhaft vorstellbar war.[18]Abs. 49
Einen entgegenstehender Willen des Gesetzgebers lässt sich daher nicht feststellen. Daher kommt eine direkte oder analoge Anwendung der Vorschrift für die Durchsicht am Sitzungssaalmonitor in Frage, wenn sie mit der Vorlage zur Durchsicht auf Papier gleichwertige Sicherungsmechanismen bietet und auch funktionell gleichwertig ist.Abs. 50
Grundsätzliche Bedenken gegen eine Analogie oder erweiternde Auslegung bestehen nicht. Das hat der Gesetzgeber bereits dadurch gezeigt, dass er die Legitimation von „Schreibautomaten“, die bereits vorher in der Praxis angewendet wurden, lediglich klarstellend aufgenommen hat: „Die Möglichkeit einer Aufzeichnung auf Datenträger für Schreibautomaten soll jedoch zur Vermeidung etwaiger Zweifel und zur Förderung ihrer Verbreitung ausdrücklich im Gesetz erwähnt werden.“[19] Der Gesetzgeber selbst sieht also die Normen als entwicklungsoffen an und wollte eine effiziente Hauptverhandlung ermöglichen, indem er die Protokollaufnahme erleichtert.Abs. 51
Bei entsprechender Ausstattung der Sitzungssäle und vor allem, wenn den Anwesenden dies körperlich und geistig auch möglich ist, erfüllt das Anzeigen am Monitor die gleiche Funktion wie das Ausdrucken zur Durchsicht. Alle Beteiligten können den Protokollentwurf visuell zur Kenntnis nehmen und lesen. Es versteht sich von selbst, dass bei tatsächlichen Problemen einer Partei mit dieser Methode das Gericht das Vorlesen oder Ausdrucken prüfen und umsetzen muss, wenn die Probleme anders nicht zu beseitigen sind.Abs. 52
Die Vorlage zur Durchsicht auf Papier ermöglicht es den Parteien zwar, diese zu Dokumentationszwecken mitzunehmen. Allerdings ist nicht verlangt, dass jeder sein eigenes Exemplar bekommt, was auch nicht der gesetzgeberischen Vorstellung entspricht. Die Urfassung der CPO dürfte vielmehr im Auge gehabt haben, dass der Beurkundende das Protokoll einmal schreibt, es dann den Parteien zur Durchsicht gegeben wird und sodann zu den Akten genommen wird. Die Parteien bekommen es dann später als Abschrift übersendet.Abs. 53
Problematischer stellt sich aber durch die Einführung des vorläufigen Protokolls dar, dass das Protokoll nach der Genehmigung noch verändert werden kann. Das Gesetz sieht aber auch nicht vor, dass die zur Durchsicht vorgelegte Fassung zu verakten ist, sondern vielmehr, dass die vorläufige Aufzeichnung nach § 160a III ZPO zu sichern ist. Insoweit ist nicht erkennbar, dass die Durchsicht am Sitzungssaalmonitor einen geringeren Schutz vor Manipulation oder dergleichen böte: Denn auch dieses vorläufige Protokoll ist zu speichern. Insbesondere im Vergleich zum Vorlesen aus dem vorläufigen Protokoll besteht ohnehin ein identischer Schutz vor Manipulationen. Praktischer Vorteil dieser Methode ist zudem, dass Änderungswünsche unmittelbar umgesetzt werden können und wiederum sofort „vorgelegt“ sind, was insbesondere bei umfangreichen Vergleichen äußerst effizient ist.Abs. 54
Daher ist die Durchsicht am Monitor jedenfalls dann zulässig, wenn die Parteien dies billigen oder gar wünschen. Andernfalls sollte man das Protokoll vorlesen oder ausdrucken, weil es sich um eine gesetzlich nicht explizit geregelte Variante handelt und die Auswahl der Methode ohnehin im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht. Das Gericht sollte daher berechtigten Anliegen der Anwesenden nachgeben.Abs. 55
In jedem Fall sollte diese Art der Protokollierung im Protokoll transparent gemacht werden: „Im Einverständnis der Parteien, (ihrer Vertreter) (und den Zeugen/Sachverständigen) am Sitzungssaalmonitor angezeigt und genehmigt“.Abs. 56

III. Das endgültige Protokoll

1. Unterzeichnung des so erstellten Protokolls durch den Urkundsbeamten und den Richter?

Nachdem das vorläufige Protokoll dergestalt ohne Einsatz eines Diktiergeräts und somit alleine durch den Richter in der Sitzung erstellt wurde, stellt sich die Frage, wer dieses zu unterzeichnen hat. Dabei scheint § 163 I 1 ZPO zu verlangen, dass Richter und Urkundsbeamter unterschreiben.Abs. 57
Allerdings gilt § 163 I 1 ZPO nicht absolut. Wie die Rechtsprechung des BGH zu den bereits vor Sitzung vollständig vorbereiteten Verkündungsprotokollen zeigt, ist jedenfalls in ebendiesen Fällen die Mitwirkung des Urkundsbeamten nicht nötig. Dieser Entscheidung[20] dürfte der Gedanke zu Grunde liegen, dass ein derartiger Vermerk überhaupt keine Funktion mehr erfüllen kann.Abs. 58
In der Literatur wird unter Berufung auf die oben dargestellte Entscheidung des BGH zum Verkündungsprotokoll angenommen, dass allein der Vorsitzende das Protokoll unterschreibt, wenn der Urkundsbeamte nicht in der Sitzung war und eine Aufzeichnung auch nicht übertragen hat oder diese vom Richter auf Datenträger aufgezeichnet wurde.[21]Abs. 59
In den hier dargestellten Fällen liegt jeweils eine vorläufige Aufzeichnung des Protokolls im Sinne des § 160a ZPO auf einem Datenträger vor. Denn ein endgültiges Protokoll auf Papier, das anschließend nur unterschrieben wird, gibt es nicht. Insofern stellt sich im Gegensatz zu den üblicherweise mittels Diktiergerät erstellten Protokollen hier diese Frage in der Praxis.Abs. 60
Letzlich handelt es sich um ein Konkurrenzproblem von § 163 I 1 ZPO und § 163 I 2 ZPO.Abs. 61
Die Frage ist, ob § 163 I 1 ZPO einschlägig ist, wenn der Urkundsbeamte nicht in der Sitzung war oder bei vorläufiger Aufzeichnung ohne Mitwirkung eines Urkundsbeamten nur § 163 I 2 ZPO gilt. Dann würde also bei einem alleine durch den Richter erstellten vorläufigen Protokoll § 163 I 2 ZPO die Mitwirkung des Urkundsbeamten abschließend regeln. Der Urkundsbeamte wirkt also nur bei der Übertragung von einem Tonträger mit. So wird man wohl Stimmen in der Literatur verstehen müssen, die eine analoge Anwendung von § 163 I 2 ZPO dann vertreten, wenn keine Tondatei sondern eine Kurzschrift oder dergleichen übertragen wird.[22]Abs. 62
Eine solche Übertragung, die eine analoge Anwendung von § 163 I 2 ZPO begründen könnte, liegt aber im Falle der Textdateien nicht vor. Selbst wenn der Urkundsbeamte die vorläufige Text-Datei zum endgültigen Protokoll umsetzt, indem er Formatierungen durchführt oder Tippfehler korrigiert, ist das keine Übertragung im Sinne des § 163 I 2 ZPO (analog). Es kommt daher allenfalls in Frage, § 163 I 1 ZPO auf den Urkundsbeamten generell anzuwenden. Daher ist zu klären, ob diese Norm immer gilt oder nur im Falle des § 159 I 2 ZPO.Abs. 63
Zutreffend wird in der Literatur[23] dargestellt, dass § 163 I 2 Hs 2 dafür spricht, dass der in der Sitzung abwesende Urkundsbeamte nur zu unterzeichnen habe, wenn ein Fall des § 163 I 2 Hs 1 vorliegt. Dieser Halbsatz ergibt nur dann Sinn, wenn man davon ausgeht, dass der Urkundsbeamte nach den allgemeinen Regeln am Protokoll nicht beteiligt ist. Denn gälte nach den Vorstellungen des Gesetzgebers § 163 I ZPO insgesamt ebenso in seiner Abwesenheit, wäre die Klarstellung nicht notwendig, dass der Urkundsbeamte auch dann die Verpflichtungen nach § 163 I 2 Hs 1 ZPO hat, wenn er nicht anwesend war. Daher ist der Umkehrschluss zulässig und der Urkundsbeamte hat im Fall des § 160a ZPO also nur mitzuunterzeichnen, wenn eine Tonaufzeichnung umgesetzt wurde.Abs. 64
Eine Unterzeichnung des Urkundsbeamten ist daher nicht erforderlich, wenn nicht dieser, sondern der/die Vorsitzende das Protokoll in ein endgültiges umsetzt, also selbst korrigiert, formatiert und ausdruckt. Das wird jedenfalls bei kurzen Protokollen, die mittels Spracherkennung erfasst wurden, zweckmäßig sein. Der Urkundsbeamte ist dann an der Übertragung von vorläufigem auf endgültiges Protokoll gar nicht beteiligt. Er hat daher nicht zu unterschreiben. Seine Unterschrift wäre reine Förmelei. Vielmehr müsste ansonsten der Urkundsbeamte dann die Aufgabe und die Möglichkeit haben, das Protokoll daraufhin zu prüfen, ob es mit dem vorläufigen übereinstimmt. Diese Aufgabe aber ist ihm nicht übertragen und sie ist auch nicht sinnvoll, weil die vorläufige Datei nach § 160a III ZPO zu speichern ist.Abs. 65
Das entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers. Bei der Änderung von 1975 dürfte er noch davon ausgegangen sein, dass der Urkundsbeamte an der Übertragung des vorläufigen in das endgültige Protokoll regelmäßig mitwirkt und er die richtige Übertragung jedenfalls zu prüfen hat. Er ging ebenfalls davon aus, dass der Urkundsbeamte nach § 163 I 1 ZPO mitzeichnet, wenn er in der Sitzung anwesend war oder die Tonaufzeichnungen überträgt, § 163 I 2 ZPO.[24] Die Möglichkeit ohne Urkundsbeamten zu verhandeln war ihm dabei schon bekannt, weil dies seit Einführung des § 163 III ZPO aF mit der „Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924“ ermöglicht wurde. Eine Mitverantwortung für in Textform vorläufig vorgenommene Aufzeichnungen und deren Umsetzung in ein endgültiges Protokoll bei Abwesenheit in der Sitzung hatte der Gesetzgeber nicht vor Augen, weil er die Aufzeichnung auf Datenträger gar nicht kannte. Er kannte nur das Diktat und vorläufige Aufzeichnungen des Urkundsbeamten oder der/des Vorsitzenden auf Papier. Er spricht vielmehr davon, dass durch die Prüfung des Urkundsbeamten, im Hinblick auf die Übertragung des Diktats, der Richter davon entlastet wird, auch wenn der Urkundsbeamte nicht in der Sitzung anwesend war. Dass der Gesetzgeber davon ausging, dass der Urkundsbeamte auch das Protokoll prüft, wenn überhaupt kein Diktat vorliegt und der Richter das Protokoll selbst umsetzt, ergibt sich nicht aus den Gesetzesmaterialien. Es lässt sich ebenfalls nicht annehmen, dass der Gesetzgeber mit § 163 I 1 ZPO auch bei vorläufig aufgezeichneten Protokollen ohne Diktat stets ein Vier-Augen-Prinzip für die Richtigkeit der Umsetzung vom vorläufigen zum endgültigen Protokoll installieren wollte.Abs. 66
Der Gesetzgeber scheint dann im Jahr 1990 auf den ersten Blick ohnehin davon auszugehen, dass der Richter auch allein die Verantwortung für das Protokoll übernehmen kann. Denn er formuliert: „In geeigneten Fällen kann das Protokoll sofort unterschrieben und den Verfahrensbeteiligten ausgehändigt werden. Insgesamt kann dies erheblich zur Beschleunigung der Prozesse beitragen.“[25] Allerdings war nach § 159 I 2 ZPO die Hinzuziehung eines Protokollführers bis zum 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. 8. 2004 noch der gesetzliche, wenn auch nicht tatsächliche, Regelfall. [26] Erst mit letztgenanntem Gesetz wurde die Abwesenheit des Urkundsbeamten gesetzlich intendiert. Daher kann der Gesetzgeber die zügige Unterzeichnung durch den Urkundsbeamten und den Richter in der Verhandlung vor Augen gehabt haben. Insofern ist diese Aussage nicht eindeutig.Abs. 67
Als der Gesetzgeber die elektronische Akte regelte, ging er noch einmal explizit davon aus, dass der Urkundsbeamte das Dokument ebenfalls signieren müsse. [27] Allerdings nahm er dabei nur den Wortlaut des § 163 ZPO in den Blick. Aber damals wie heute ist es eben gerade nicht der Regelfall, sondern die absolute Ausnahme, dass der Richter sein Protokoll tatsächlich selbst vollständig herstellt.Abs. 68
Sollte der Richter daher tatsächlich selbst aus der vorläufigen Aufzeichnung als Text-Datei ein vollständiges Protokoll erstellen, hat der Urkundsbeamte dieses nicht zu unterzeichnen.[28] Er hat nicht zu prüfen, ob dieses vorläufig erstellte Protokoll mit dem ausgedruckten übereinstimmt, weil diese vorläufige Datei unmittelbar durch einen reinen Ausgabevorgang zu einem Papierprotokollentwurf wird. Dieser Vorgang ist keine Übertragung, die eine Mitwirkung des Urkundsbeamten in irgendeiner Art und Weise erforderlich machen würde. Die Unterschrift wäre genauso bloße Förmelei, wie bei einem endgültig vor der Sitzung als Entwurf hergestellten Protokoll eines Verkündungstermins.Abs. 69

2. Erstellung eines elektronischen Protokolls

Wird das Protokoll nicht auf Papier sondern unmittelbar als elektronisches Dokument erstellt, gilt § 160a IV ZPO. Durch die Anbringung der elektronischen Signatur(en) wird das vorläufige Protokoll zum endgültigen. Es ist nicht mehr denkbar, dass unmittelbar ein endgültiges Protokoll erstellt wird, weil das dafür nötige Papier, auf dem vor der Sitzung etwa schon der zu erwartende Inhalt festgehalten wird oder das unmittelbar auf Papier während der Sitzung festgehalten wird, nicht existiert. Eine Signatur vor dem Termin kommt ebensowenig in Betracht wie eine Unterschrift vorher. Vielmehr wird stets ein vorläufiges Protokoll im Sinne des § 160a ZPO errichtet und sodann signiert. Die Frage, ob der Urkundsbeamte dieses mitsignieren muss, stellt sich dann also auch bei Verkündungsterminen, in denen normalerweise ein vollständiger Entwurf vorbereitet und unterzeichnet wird. Der Gesetzgeber ging ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 160a IV ZPO davon aus, dass der Urkundsbeamte mitsignieren muss, wobei er sich nicht mit den möglichen Fallgestaltungen auseinandergesetzt hat.[29] Lässt man es genügen, dass die Umwandlung vom vorläufigen auf das endgültige Protokoll vom Richter allein unterschrieben wird, so genügt auch seine Signatur. Lässt man dies nicht genügen, sind auch die Protokolle von Verkündungsterminen vom Urkundsbeamten zu signieren. Bereits bei Abhaltung des Verkündungstermins muss das vorläufige Protokoll in der EDV vorhanden sein, weil es sonst aus dem Gedächtnis erstellt wird. Erscheinen unerwartet Beteiligte und wird daher der Tenor verlesen anstatt nur Bezug genommen, ist während der Sitzung das elektronische Dokument entsprechend zu ändern.Abs. 70

5. Fazit

Das „Diktat“ mittels Spracherkennung stellt kein Diktat im Sinne des § 162 Abs. 2 ZPO dar. Hingegen kann eine Vorlage zur Durchsicht nach § 162 I ZPO auch dadurch geschehen, dass das Protokoll auf einem Monitor im Sitzungssaal angezeigt wird. Ein von dem/von der Vorsitzenden nach § 160a ZPO vorläufig durch Spracherkennung oder Texteingabe aufgezeichnetes Protokoll bedarf keiner Unterschrift oder qualifizierten Signatur des/der Urkundsbeamten nach § 163 I 1 ZPO.Abs. 71

Fußnoten:

[*] Dr. Andreas Gietl ist Richter am Amtsgericht in Straubing.
[1] Der Autor ist Richter am Amtsgericht in Straubing.
[2] BGH NJW 2014, 394; zur materiellen Wirksamkeit: BGH NJW 1985, 1962.
[3] Dazu BGH NJW 2011, 1741- Abs.-Nr. 15.
[4] Allgemein Ansicht: BeckOK ZPO/Wendtland, 34. Ed. 1.9.2019, ZPO § 160a Rn. 4.
[5] Bt-Drs. 7/2769 S. 8.
[6] Bt-Drs. 7/2769 S. 8.
[7] BeckOK ZPO/Wendtland, 34. Ed. 1.9.2019, ZPO § 162 Rn. 9.
[8] BVerfG, NVwZ-RR 2002, 117 - Abs-Nr. 15.
[9] Bt-Drs. 7/2769, S. 8.
[10] Bt-Drs 7/2769 S. 6.
[11] LG Bonn, NJW 1957, 1239 1240; BAG AP ZPO § 162 Nr. 1; Musielak/Voit/Stadler13 § 162 Rdnr. 2; MünchKommZPO/Fritsche § 162 Rdnr. 3; Stein/Jonas/Roth, ZPO § 162 Rn. 3.
[12] BGH BeckRS 2015, 8997 Rn. 10.
[13] Stein/Jonas/Roth, 23. Aufl. 2016, ZPO § 162 Rn. 4.
[14] Stein/Jonas/Roth, 23. Aufl. 2016, ZPO § 160 Rn. 14.
[15] Die Möglichkeit der vorläufigen Aufzeichnung in Kurzschrift wurde erst zum 1.6.1924 in den § 163a ZPO eingefügt.
[16] Bt-Drs. 11/3621, S. 35.
[17] Huber, JurPC 1996, 1,2 für die Staatsanwaltschaften.
[18] Bilsdorfer, JurPC 1990, 767.
[19] Bt-Drs. 11/36621, S. 35.
[20] BGH NJW 2011, 1741 – Abs.-Nr. 15.
[21] Stein/Jonas/Roth, 23. Aufl. 2016, ZPO § 163 Rn. 1, 5; MüKoZPO/Fritsche, 5. Aufl. 2016, ZPO § 163 Rn. 1.
[22] Dagegen: Stein/Jonas/Roth, 23. Aufl. 2016, ZPO § 163 Rn. 5 nimmt dies selbst dann an, wenn der Urkundsbeamte das Protokoll in Reinschrift überträgt; a.A. für die Übertragung auch vorläufiger schriftlicher Aufzeichnungen durch den Urkundsbeamten: MüKoZPO/Fritsche, 5. Aufl. 2016, ZPO § 163 Rn. 1.
[23] Stein/Jonas/Roth, 23. Aufl. 2016, ZPO § 163 Rn. 5.
[24] Bt-Drs. 7/2769, S. 9.
[25] BT-Drs. 11/3621, S. 35.
[26] Bt-Drs. 15/3482 S. 16 unter Verweis auf BR-Drs. 378/1/03 S. 2; Der Gesetzentwurf der Bundesregierung ging davon aus, dass die Verhandlung in Abwesenheit eines Urkundsbeamten bereits der Regelfall sei: BR-Drs. 378/03 S. 37.
[27] Bei Einführung des § 160a IV ZPO: Bt-Drs. 15/4067, S. 31.
[28] Stein/Jonas/Roth, 23. Aufl. 2016, ZPO § 163 Rn. 5.
[29] Bt-Drs. 15/4067, S. 31.
[online seit: 09.06.2020]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok, Abs.
Zitiervorschlag: Gietl, Andreas, Dem Computer laut diktiert, zur Durchsicht am Monitor angezeigt und qualifiziert signiert - JurPC-Web-Dok. 0089/2020


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