| | | I. Für den Markeninhaber ist die am 12. Mai 1995 als
Kollektivmarke angemeldete farbige (grün und weiß) Wort-/Bildmarke Nr. 395 20
154 | JurPC Web-Dok.
152/2010, Abs. 1 |  | Abs. 2 | | am 6. Oktober 1995 für | Abs. 3 | | Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen Einrichtung
einschließlich Organisation und Durchführung karitativer Hilfsleistungen
Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene | Abs. 4 | | eingetragen worden. Mit Eingabe vom 14. Juli 2005 hat der
Markeninhaber ein neues Dienstleistungsverzeichnis eingereicht, in dem die
Dienstleistungen wie folgt präzisiert und neu klassifiziert wurden: | Abs. 5 | | Klasse 36: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen
Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer
Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich,
Sammeln von Spenden für Dritte und/oder für wohltätige Zwecke; | Abs. 6 | | Klasse 43: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen
Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer
Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich,
Dienstleistungen von Altersheimen, Unterbringungs- und
Verpflegungsdienstleistungen; | Abs. 7 | | Klasse 44: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen
Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer
Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich,
medizinische Dienstleistungen und Gesundheitspflege für Menschen, insbesondere
medizinische Versorgung und Betreuung, psychosoziale Betreuung,
Dienstleistungen von Pflege- und Erholungsheimen; | Abs. 8 | | Klasse 45: Dienstleistungen einer gemeinnützigen, karitativen
Einrichtung einschließlich Organisation und Durchführung karitativer
Hilfsleistungen Bedürftiger auf nationaler und internationaler Ebene, nämlich,
persönliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse. | Abs. 9 | | Gegen die Eintragung hat der Widersprechende aus seiner am 28.
Juni 1994 unter anderem für die Dienstleistungen | Abs. 10 | | Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie geistig
und körperlich behinderten Personen, Rettungsdienste; Veranstaltung von Reisen,
insbesondere von Erholungs- und Pilgerreisen mit Kranken und/oder Behinderten;
Reisebegleitung, insbesondere für Kranke und Behinderte; Rückholdienste;
Ausbildung in Erster Hilfe, im Sanitätsdienst, im Zivil- und
Katastrophenschutz, in der Unfall- und Katastrophenhilfe, in der Pflege von
Kranken, Verletzten oder Verwundeten, im Gymnastikunterricht, Organisation und
Veranstaltung von Konferenzen, Kongressen und Seminaren; Dienstleistungen in
Erster Hilfe und im Sanitätsdienst; Dienstleistung im Zivil- und
Katastrophenschutz, nämlich Sanitätsdienst, ABC-Dienst, Betreuungsdienst von
Kranken, Verletzten oder Verwundeten, Fernmeldedienst; Dienstleistung im
sozialen und karitativen Betreuungsdienst, nämlich Hilfsdienste für Alte,
Kranke und Behinderte, Mahlzeitendienste; Medikamentennotdienst;
Dienstleistungen von Ärzten, Chiropraktikern, Chirurgen, Optikern,
Physiotherapeuten, eines Sanitäters, eines Zahnarztes; Dienstleistungen einer
medizinischen Ambulanz, eines Altenheimes, einer Blutbank, von Erholungsheimen,
von Genesungsheimen, eines Krankenhauses, eines Kurheimes, eines medizinischen
Labors, einer Leprastation, eines Pflegeheims, eines Sanatoriums | Abs. 11 | | eingetragenen schwarz-weißen Bildmarke Nr. 2 069 437 | Abs. 12 |  | Abs. 13 | | Widerspruch erhoben. | Abs. 14 | | Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Verwechslungsgefahr der
Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Auf die
Beschwerde des Markeninhabers hat das Bundespatentgericht den Widerspruch
zurückgewiesen (BPatG MarkenR 2005, 162). Auf die hiergegen gerichtete
Rechtsbeschwerde des Widersprechenden hat der Senat diese Entscheidung
aufgehoben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückverwiesen (BGHZ 167,
322 - Malteserkreuz I). | Abs. 15 | | Im Verfahren vor dem Bundespatentgericht hat der Widersprechende
seinen Löschungsantrag weiterverfolgt. Der Markeninhaber ist dem
entgegengetreten. | Abs. 16 | | Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde des Markeninhabers
zurückgewiesen (Beschl. v. 30.1.2008 - 25 W(pat) 42/02, juris). Hiergegen
wendet sich der Markeninhaber mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Der
Widersprechende beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. | Abs. 17 | | II. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruch wegen
Verwechslungsgefahr für begründet erachtet (§ 43 Abs. 2 Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr.
2 MarkenG). Dazu hat es ausgeführt: | Abs. 18 | | Zwischen den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke und den
Dienstleistungen, für die die jüngere Marke eingetragen sei, bestehe weitgehend
Identität und im Übrigen hochgradige Ähnlichkeit. | Abs. 19 | | Die Widerspruchsmarke verfüge über zumindest durchschnittliche
Kennzeichnungskraft. | Abs. 20 | | Die Marken seien einander ähnlich. Darauf, ob der Bildbestandteil
die angegriffene zusammengesetzte Marke präge, komme es nicht an. Es sei
jedenfalls von einer selbständig kennzeichnenden Stellung dieses
Bildbestandteils in der jüngeren Marke auszugehen. Vorliegend komme in
Betracht, dass nicht nur der Wortbestandteil "LAZARUS", sondern auch das
Malteserkreuz der Widerspruchsmarke vom Verkehr als Unternehmenskennzeichen
angesehen werde. Durch die Verbindung des als Unternehmenskennzeichen
angesehenen Wortbestandteils mit dem Bildbestandteil werde dem Verkehr die
Annahme nahegelegt, es bestünden wirtschaftliche und organisatorische
Verbindungen zum Widersprechenden. Hierzu brauche die ältere Marke mit dem
selbständig kennzeichnenden Bestandteil der jüngeren Marke nicht identisch zu
sein; eine Zeichenähnlichkeit reiche aus. Die selbständig kennzeichnende
Stellung des Bildbestandteils in der jüngeren Marke werde durch die
einheitliche Farbgebung nicht aufgehoben. | Abs. 21 | | III. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Markeninhabers hat in der
Sache keinen Erfolg. | Abs. 22 | | Das Bundespatentgericht hat das Vorliegen einer
Verwechslungsgefahr i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen der
Widerspruchsmarke, der Bildmarke Nr. 2 069 437, und der jüngeren
Wort-/Bildmarke des Markeninhabers rechtsfehlerfrei bejaht. | Abs. 23 | | 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
vorliegt, ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller
Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer
Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der
Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass
ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen
höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte
Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt
(BGH, Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Tz. 15 = WRP 2010, 381 -
AIDA/AIDU). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf
den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei
insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu
berücksichtigen sind (vgl. EuGH, Urt. v. 13.9.2007 - C-234/06, Slg. 2007,
I-7333 = GRUR 2008, 343 Tz. 33 = WRP 2007, 1322 - Il Ponte Finanziaria/HABM
[BAINBRIDGE]; BGH, Urt. v. 14.5.2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Tz. 23 =
WRP 2009, 1533 - airdsl). Der Gesamteindruck ist deshalb maßgeblich, weil der
Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht
auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2007 -
C-334/05, Slg. 2007, I-4529 = GRUR 2007, 700 Tz. 35 - HABM/Shaker [Limoncello];
BGHZ 169, 295 Tz. 21 - Goldhase). | Abs. 24 | | 2. Das Bundespatentgericht ist zu Recht von weitgehender
Dienstleistungsidentität ausgegangen und hat im Übrigen eine hochgradige
Dienstleistungsähnlichkeit angenommen. Es hat seiner Prüfung zutreffend die
Dienstleistungen des vom Markeninhaber präzisierten
Dienstleistungsverzeichnisses zugrunde gelegt, auch wenn diese im Register der
jüngeren Marke noch nicht eingetragen sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2007 - I ZB
26/05, GRUR 2008, 714 Tz. 35 = WRP 2008, 1092 - idw; Fezer, Markenrecht, 4.
Aufl., § 48 Rdn. 7). | Abs. 25 | | 3. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke sei jedenfalls durchschnittlich. Der schwarz-weißen
Widerspruchsmarke kämen auch farbige Verwendungsformen zugute, sofern mit ihnen
keine besondere Bildwirkung verbunden sei. Dies gelte insbesondere für die
häufig benutzte Wiedergabe des achtspitzigen Kreuzes in weiß auf rotem Grund. | Abs. 26 | | a) Diese Ausführungen des Bundespatentgerichts greift die
Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Begründung an, das achtspitzige Kreuz in
einer Alleinstellung sei kennzeichnungsschwach. Im karitativen Bereich werde es
häufig in Verbindung mit Unternehmensbezeichnungen verwandt. Der Farbgebung
komme in diesem Dienstleistungsbereich eine wesentliche Bedeutung zu. Der
Widerspruchsmarke seien deshalb Verwendungsformen des Kreuzes in weiß auf rotem
Grund nicht zuzurechnen. | Abs. 27 | | b) Die Widerspruchsmarke verfügt aufgrund der charakteristischen
Form des achtspitzigen Kreuzes von Hause aus über normale Unterscheidungskraft.
Diese ist durch die Benutzungslage nicht geschwächt. Der Verkehr ist nach den
Feststellungen des Bundespatentgerichts daran gewöhnt, dass schwarz-weiß
eingetragene Marken auch farbig verwendet werden und die Widerspruchsmarke
vielfach mit weißem Kreuz auf rotem Grund benutzt wird. Durch die farblich
unterschiedlichen Gestaltungen der Wappengrundfläche der Widerspruchsmarke
ändert sich die Bildwirkung nicht. Die originäre Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke wird daher durch ihre Benutzung in unterschiedlichen
Grundfarben nicht geschwächt. Dazu, ob ihre Kennzeichnungskraft durch
umfängliche Benutzung auch isoliert ohne weitere Wortbestandteile gesteigert
ist, hat das Bundespatentgericht keine Feststellungen getroffen. Für das
Rechtsbeschwerdeverfahren ist zugunsten des Markeninhabers daher nur von einer
normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. | Abs. 28 | | Die normale Kennzeichnungskraft ist durch die Verwendung des
achtspitzigen Kreuzes durch den Johanniterorden, der die in Rede stehende
Kreuzform in roter Farbe oder in weißer Farbe in einem roten Kreis benutzt,
nicht geschwächt. Der Senat hat bereits in seiner ersten Entscheidung
ausgeführt, dass die gemeinsame Verwendung der charakteristischen Kreuzform auf
den gemeinsamen historischen Ursprung von Johanniter- und Malteserorden
zurückzuführen ist und dies auch für den Schutzumfang von Bedeutung ist. Danach
beruht die Koexistenz letztlich auf einer Abwägung der aus ihrem
gemeinschaftlichen historischen Ursprung herrührenden Interessen des
Widersprechenden und des Johanniterordens. Die aus der kennzeichenrechtlichen
Gleichgewichtslage zwischen dem Widersprechenden und dem Johanniterorden nach
den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen folgende Verpflichtung zur
wechselseitigen Duldung (vgl. BGHZ 130, 134, 148 - Altenburger
Spielkartenfabrik; BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 288/02, GRUR 2006, 159 Tz. 16
ff. = WRP 2006, 238 - hufeland.de; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy,
Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 15 MarkenG Rdn. 26)
bewirkt keine Verringerung des Schutzes der von beiden Organisationen
verwendeten Zeichen (vgl. BGHZ 167, 322 Tz. 24 - Malteserkreuz I). Ein Dritter
kann daher aus der Verpflichtung der Zeicheninhaber zur wechselseitigen Duldung
nach dem Recht der Gleichnamigen keine Vorteile für sich herleiten. | Abs. 29 | | Diese Maßstäbe hat das Bundespatentgericht seiner Entscheidung
zugrunde gelegt und ist zutreffend von einer zumindest normalen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen. Eine Schwächung der
Widerspruchsmarke durch weitere Drittzeichen im Ähnlichkeitsbereich hat das
Bundespatentgericht nicht festgestellt. Hiergegen erinnert die Rechtsbeschwerde
nichts. | Abs. 30 | | 4. Das Bundespatentgericht hat eine Ähnlichkeit zwischen den
Marken bejaht. Es hat in diesem Zusammenhang offengelassen, ob die jüngere
zusammengesetzte Marke durch den Bildbestandteil geprägt wird. Es hat vielmehr
angenommen, dass der Bildbestandteil in dem jüngeren Zeichen über eine
selbständig kennzeichnende Stellung verfügt. Diese hat es daraus gefolgert,
dass das Malteserkreuz der Widerspruchsmarke vom Verkehr als
Unternehmenskennzeichen angesehen werde. In der jüngeren Marke werde der
Wortbestandteil LAZARUS als Unternehmenskennzeichen aufgefasst. Werde dieser
mit einem weiteren Bestandteil - hier dem Bildzeichen - kombiniert, den der
Verkehr ebenfalls als Unternehmenskennzeichen kenne, verfügten beide
Bestandteile in der zusammengesetzten jüngeren Marke über eine selbständig
kennzeichnende Stellung. Wegen der Ähnlichkeit dieses selbständig
kennzeichnenden Bildbestandteils der jüngeren Marke mit der Widerspruchsmarke
werde der Verkehr zumindest von wirtschaftlichen und organisatorischen
Verbindungen zwischen den Unternehmen der Markeninhaber ausgehen. Die
unterschiedliche Farbgebung stehe dem nicht entgegen. Das Bundespatentgericht
hat danach seiner Entscheidung keine unmittelbare Verwechslungsgefahr, sondern
eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn zugrunde gelegt. Das ist aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden. | Abs. 31 | | a) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegt vor, wenn ein
mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in
eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem
Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende
Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der
älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen
wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich
miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 -
C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 30 f. = WRP 2005, 1505 -
THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz I; BGH, Urt. v. 28.6.2007 -
I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Tz. 33 = WRP 2008, 232 -
INTERCONNECT/T-InterConnect). | Abs. 32 | | b) Gegen die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn
wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, auf dem in Rede stehenden
Dienstleistungssektor komme der unterschiedlichen Farbgebung der
Kreuzdarstellungen eine entscheidende Rolle zu. Von der Bedeutung der
verschiedenen Farben für die Verneinung einer Verwechslungsgefahr sei das
Bundespatentgericht in seinem ersten Beschluss ebenfalls ausgegangen. Es hätte
den Markeninhaber deshalb darauf hinweisen müssen, wenn es seiner zweiten
Entscheidung eine abweichende Beurteilung zugrunde legen wollte. Im Falle eines
Hinweises hätte der Markeninhaber ein Verkehrsgutachten vorgelegt. Dem kann
nicht beigetreten werden. | Abs. 33 | | c) Das Bundespatentgericht war nicht gehalten, den Markeninhaber
auf seine gegenüber dem ersten Beschluss abweichende Beurteilung der Bedeutung
der unterschiedlichen Farbgebungen für die Verwechslungsgefahr ausdrücklich
hinzuweisen. Mit der abweichenden Beurteilung mussten die Beteiligten nach der
Senatsentscheidung rechnen. Eines besonderen Hinweises nach § 82 Abs. 1 Satz 1
MarkenG i.V. mit § 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht. | Abs. 34 | | Das Bundespatentgericht hatte in seiner ersten vom Senat
aufgehobenen Entscheidung die Gewöhnung des Publikums an die konkrete
Farbgestaltung von Kreuzdarstellungen zur Unterscheidung der Dienstleistungen
unterschiedlicher Anbieter auf dem hier in Rede stehenden Dienstleistungssektor
anhand verschiedenfarbiger üblicher Kreuzdarstellungen gefolgert. Nachdem der
Senat diese Beurteilung beanstandet hatte, weil dabei die Bedeutung der
charakteristischen Gestaltung der achtspitzigen Form des Kreuzes der
Widerspruchsmarke gegenüber gängigen Kreuzformen, auf die das
Bundespatentgericht abgestellt hatte, unberücksichtigt geblieben war, musste
der Markeninhaber eine andere Beurteilung des Bundespatentgerichts in seine
Überlegungen auch ohne ausdrücklichen Hinweis einbeziehen. Vorliegend gilt dies
umso mehr, als das Bundespatentgericht in seiner Verfügung vom 20. April 2007
an die Beteiligten auf eine gegenüber der Erstentscheidung abweichende
Beurteilung der Verwechslungsgefahr hingewiesen hatte. | Abs. 35 | | d) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass bei komplexeren
Kreuzgestaltungen der Verkehr unterschiedlichen farblichen Wiedergaben anders
als bei einfachen Kreuzformen keine besondere Bedeutung beimessen wird und
unterschiedliche farbliche Gestaltungen vorliegend deshalb nicht geeignet sind,
die Annahme organisatorischer und wirtschaftlicher Verbindungen und damit eine
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn auszuschließen. Das lässt einen
Rechtsfehler nicht erkennen. Mit ihrer gegenteiligen Würdigung setzt die
Rechtsbeschwerde in unzulässiger Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle
derjenigen des Tatrichters. | Abs. 36 | | Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht die Rüge zum Erfolg, das
Bundespatentgericht habe die Bindungswirkung der Entscheidung des Senats nach §
89 Abs. 4 Satz 2 MarkenG verkannt und keine Prüfung der der Verwechslungsgefahr
im weiteren Sinn zugrunde liegenden Annahmen vorgenommen. | Abs. 37 | | Das Bundespatentgericht hat die Frage der selbständig
kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils der jüngeren Marke und die
Bedeutung der unterschiedlichen Farbgebungen der Kollisionszeichen für die
Annahme der Verwechslungsgefahr einer eigenen Beurteilung unterzogen. | Abs. 38 | | e) Das Bundespatentgericht hat danach eine Verwechslungsgefahr im
weiteren Sinn zu Recht bejaht. Im Hinblick auf die selbständig kennzeichnende
Stellung des Bildbestandteils der jüngeren Marke wird der Verkehr aufgrund der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der zwischen den Marken
bestehenden Zeichenähnlichkeit wegen der Identität oder zumindest hochgradigen
Ähnlichkeit der Dienstleistungen jedenfalls organisatorische oder
wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Markeninhabern annehmen. | Abs. 39 | | IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. | JurPC Web-Dok.
152/2010, Abs. 40 |
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