| | | Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen. Die Beklagte, die in B. das TV-Kabelnetz
betreibt, warb im Juni 2005 mit einer E-Mail, die als „Sondernewsletter“
bezeichnet war, für einen Telefonanschluss und eine Internet-Flatrate. | JurPC Web-Dok.
148/2010, Abs. 1 | | Eingangs der E-Mail wird darauf hingewiesen, dass man über das
Kabelnetz der Beklagten auch telefonieren und im Internet surfen könne.
Darunter befindet sich ein über die Breite der Seite reichendes Bild, das eine
Person mit einem Telefonhörer zeigt. Im Text dazu heißt es in weißer Schrift
auf orangefarbenem Grund:
| Abs. 2 | | KONKURRENZLOS: TELEFON ANSCHLUSS VON K. FÜR NUR 9,90 EURO.
| Abs. 3 | | Die Schrift ist etwas größer als die des sonstigen Textes der
E-Mail. Unter dem Bild lautet der Text:
| Abs. 4 | | Preisfüchse telefonieren über ihren Kabelanschluss. Über das
gleiche Kabel mit dem Sie auch Fernsehen und Radio empfangen. Das ist
günstiger. Für 9,90 Euro pro Monat erhalten Sie nur bei K. :
| Abs. 5 | | - einen vollwertigen Telefonanschluss - ohne weitere
Grundgebühren*
| Abs. 6 | | - Kostenlos telefonieren innerhalb des K. Netzes!
| Abs. 7 | | - Ein schnurloses DECT Telefon von A. - vollkommen gratis!
| Abs. 8 | | - Die Internet Flatrate K. Internet 64 - kein Cent extra für
Surfen so lange und so oft Sie wollen!
| Abs. 9 | | - Supergünstig telefonieren außerhalb des K. Netzes!: Immer 25%
günstiger als T-Net Standard ausser Mobil und Sonderrufnummern.
| Abs. 10 | | Weiter unten ist das Sternchen wie folgt aufgelöst:
| Abs. 11 | | *Voraussetzung für Kabel Telefonie ist ein Kabel Anschluss nur im
modernisierten Gebiet von K., durch den weitere Kosten entstehen können.
Einmalige Installationspauschale 99,90 Euro (inkl. MWST).
Mindestvertragslaufzeit 12 Monate.
| Abs. 12 | | Anschließend wird für Internet-Flatrates geworben. Wieder findet
sich ein über die Breite der Seite reichendes Bild, das eine Person zeigt, dazu
der Text in weißer Schrift auf orangefarbenem Grund:
| Abs. 13 | | PREISVERGLEICH: SENSATIONELL GÜNSTIGE PREISE FÜR INTERNET
FLATRATES VON K.. | Abs. 14 | | Die Schrift ist wiederum etwas größer als die des übrigen Textes
der E-Mail. Unter dem Bild heißt der Text:
| Abs. 15 | | Preisvergleich: Sensationell günstige Preise für Internet
Flatrates von K. . Surfen und Telefonieren über Kabel spart richtig viel Geld!
Kein Wunder, denn bei K. gibt es grundsätzlich nur einen Preis für Kabel
Internet und Kabel Telefonie. Für z.B. nur 29,90 Euro pro Monat surfen Sie mit
1 Mbit/s so lange und so viel Sie wollen. Telefon Anschluss inklusive!
| Abs. 16 | | Unter diesem Text befindet sich eine Grafik, in der jeweils die
Grundpreise für Telefonie und Internet sowie der Preis für eine Flatrate mit 1
Mbit/s verglichen werden. Darunter lautet der Text:
| Abs. 17 | | Jetzt Kabel Internet bestellen und Sie erhalten folgende Extras:
| Abs. 18 | | - Gratis: Einen WLAN Router im Wert von 99,90 für drahtloses
Surfen in der ganzen Wohnung.*
| Abs. 19 | | - Gratis: Ein Kabelmodem, das Ihren PC mit dem Kabel Anschluss
verbindet.*
| Abs. 20 | | - Gratis: Einen vollwertigen Telefonanschluss ohne weitere
Grundgebühren.*
| Abs. 21 | | - 2 Rufnummern - auf Wunsch übernehmen Sie Ihre bisherige
Telefonnummer (Portierung).*
| Abs. 22 | | Nach einem weiteren Textabschnitt werden die Sternchen wie folgt
aufgelöst:
| Abs. 23 | | *Voraussetzung für einen Kabel Internet Anschluss ist ein
Kabelanschluss von K., durch den weitere Kosten entstehen können. [...]
Einmalige Installationspauschale 99,90 Euro (inkl. MwSt.)
Mindestvertragslaufzeit 12 Monate.
| Abs. 24 | | Der „Sondernewsletter“ ist nachfolgend abgebildet (Anlage B 1):
| Abs. 25 |  | Abs. 26 |  | Abs. 27 |  | Abs. 28 | | Die Klägerin hat die Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet.
Die Aussage „Konkurrenzlos: Telefon Anschluss von K. für nur 9,90 €.“ verstoße
gegen die Preisangabenverordnung und sei irreführend, weil die Nutzung des
Telefonanschlusses einen Kabelanschluss voraussetze, für den weitere monatliche
Gebühren - bei einem Einfamilienhaus beispielsweise 14,50 € - und eine
einmalige Installationspauschale von 99,90 € zu zahlen seien. Zudem liege in
dem Wort „konkurrenzlos“ eine unzutreffende und daher unzulässige
Alleinstellungsbehauptung, da die monatliche Gesamtgebühr von 24,40 € (9,90 €
Telefonanschluss zuzüglich 14,50 € Kabelanschluss) von einigen Wettbewerbern
unterboten werde. Die Aussage „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie [...]
so lange und so viel Sie wollen“ sei gleichfalls wettbewerbswidrig, weil auch
die Nutzung der Internet-Flatrate einen Kabelanschluss erfordere, für den
weitere Kosten entstünden. Soweit eine Übertragungsgeschwindigkeit von 1 Mbit/s
ohne den Zusatz „bis zu“ beworben werde, sei dies irreführend, weil eine so
hohe Übertragungsgeschwindigkeit nicht durchgängig genutzt werden könne.
| Abs. 29 | | Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung
von Abmahnkosten in Anspruch.
| Abs. 30 | | Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
| Abs. 31 | | 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs
| Abs. 32 | | a) Telekommunikations-Dienstleistungen mit der Angabe
"Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €" zu bewerben und/oder
bewerben zu lassen, und/oder
| Abs. 33 | | b) Internet-Dienstleistungen mit der Angabe: "Für z.B. nur 29,90 €
pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen" zu bewerben und/oder
bewerben zu lassen, und/oder
| Abs. 34 | | c) einen Internet-Zugang unter der Angabe der
Übertragungsgeschwindigkeit zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne
darauf hinzuweisen, dass die Übertragungsgeschwindigkeit von den Verbrauchern
nicht durchgängig genutzt werden kann;
| Abs. 35 | | 2. an sie 1.030,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem
Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15. Juli 2005 zu bezahlen.
| Abs. 36 | | Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der
Berufungsinstanz hat die Klägerin zuletzt ihre erstinstanzlichen Klageanträge
mit der Maßgabe gestellt, dass im Klageantrag zu 1 nach Buchstabe c eingefügt
wird:
| Abs. 37 | | wenn dies jeweils geschieht wie aus der in Kopie angefügten Anlage
B 1 ersichtlich.
| Abs. 38 | | Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage
abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die
Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des
landgerichtlichen Urteils nach Maßgabe der im Berufungsverfahren zuletzt
gestellten Anträge. | Abs. 39 | | | I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche
auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten für unbegründet erachtet. Dazu
hat es ausgeführt:
| | Die angegriffenen Werbeaussagen hinsichtlich des
Telefonanschlusses und der Internet-Flatrate seien nicht blickfangmäßig
herausgestellt. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen sie deshalb nicht
isoliert wahr, sondern im Zusammenhang mit dem Fließtext. Die beanstandeten
Aussagen seien nicht irreführend, weil der Interessent durch Sternchenhinweise
zutreffend über die Kosten eines Kabelanschlusses informiert werde. Die Werbung
verstoße auch nicht gegen das Gebot der Preisklarheit und -wahrheit. Die Kosten
eines Kabelanschlusses könnten und müssten nicht angegeben werden, weil sie
nicht von vornherein feststünden. Die Angabe „konkurrenzlos“ sei auch unter dem
Gesichtspunkt einer unzulässigen Alleinstellungsbehauptung nicht zu verbieten.
Die Klägerin habe nicht dargetan, dass es zum Zeitpunkt des Erscheinens der
Werbung ein günstigeres oder gleich günstiges Angebot im Wettbewerb gegeben
habe.
| Abs. 40 | | Die Bewerbung der Übertragungsgeschwindigkeit von 1 Mbit/s sei
nicht wettbewerbswidrig. Es könne ausgeschlossen werden, dass ein erheblicher
Teil des Verkehrs die Vorstellung hege, die Beklagte stehe dafür ein, dass die
angegebene Übertragungsgeschwindigkeit durchweg erreicht werde, also auch
insoweit, als sie von Gegebenheiten und Strukturen außerhalb des von ihr zur
Verfügung gestellten Kabelnetzes abhänge.
| Abs. 41 | | II. Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg.
| Abs. 42 | | 1. Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem
Unterlassungsbegehren (Klageantrag zu 1) und dem Anspruch auf Erstattung von
Abmahnkosten (Klageantrag zu 2) zu unterscheiden.
| Abs. 43 | | a) Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf
Wiederholungsgefahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine
Zuwiderhandlung der Beklagten vom Juni 2005 vorgetragen. Da der
Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Wettbewerbsverstöße gerichtet
ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der
Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die
Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es
anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v.
17.7.2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 - Telefonieren für
0 Cent!; Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 23 = WRP 2009,
1510 - 0,00 Grundgebühr).
| Abs. 44 | | Das zur Zeit der Versendung des beanstandeten „Sondernewsletter“
im Juni 2005 geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004
(BGBl. I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist zwar nach Verkündung des
Berufungsurteils durch das nunmehr geltende Erste Gesetz zur Änderung des
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S.
2949; nachfolgend UWG 2008) geändert worden. Diese Gesetzesänderung ist für den
Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist
sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch
eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Der Wortlaut
des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Eine Werbung, die zur Täuschung
geeignete Angaben - etwa über den Preis oder über (wesentliche) Merkmale einer
Dienstleistung - enthält, ist sowohl nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 und 2
UWG 2004 als auch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 und 2 UWG 2008
irreführend und damit unlauter. Die Bestimmungen der Preisangabenverordnung
haben sich nicht geändert.
| Abs. 45 | | b) Für die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung von
Abmahnkosten zusteht, kommt es dagegen allein auf das zur Zeit der Abmahnung im
Juni 2005 geltende Recht an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR
2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus).
| Abs. 46 | | 2. Die Anträge auf Unterlassung der Werbeaussagen „Konkurrenzlos:
Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ (Klageantrag zu 1a) und „Für z.B. nur 29,90
€ pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen“ (Klageantrag zu 1b)
sind begründet. Beide Werbeaussagen verstoßen gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1
Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 PAngV (dazu a) und gegen § 5 Abs. 1 und 2
Satz 1 Nr. 2 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 UWG 2008 (dazu b).
Die erste Werbeaussage enthält darüber hinaus mit der Angabe „Konkurrenzlos“
eine unzutreffende und daher nach § 5 Abs. 1 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
2008 unzulässige Alleinstellungsbehauptung (dazu c).
| Abs. 47 | | a) Die Werbeaussagen „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für
9,90 €“ (Klageantrag zu 1a) und „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […]
so lange und so viel Sie wollen“ verstoßen gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1
Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 PAngV .
| Abs. 48 | | aa) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen
Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der
Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die für die Entscheidung des
Streitfalls maßgeblichen Bestimmungen der § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und
2 PAngV sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urt. v.
4.10.2007 - I ZR 22/05, BGH GRUR 2008, 532 Tz. 21 = WRP 2008, 782 -
Umsatzsteuerhinweis; BGH GRUR 2009, 1180 Tz. 24 - 0,00 Grundgebühr). Sie
regeln, unter welchen Umständen und in welcher Weise ein Anbieter von Waren und
Leistungen die Endpreise der von ihm angebotenen oder beworbenen Erzeugnisse
anzugeben hat.
| Abs. 49 | | bb) Ein Verstoß gegen Bestimmungen der Preisangabenverordnung kann
seit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere
Geschäftspraktiken am 12. Dezember 2007 (Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie) eine
Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG zwar nur begründen, wenn die von der
Preisangabenverordnung aufgestellten Informationspflichten eine Grundlage im
Gemeinschaftsrecht haben. Dies folgt daraus, dass die Richtlinie 2005/29/EG
abschließend regelt, welche Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber
Verbrauchern unlauter sind, und bestimmt, dass nur eine Verletzung von im
Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Informationsanforderungen eine unlautere
Geschäftspraktik darstellt (vgl. Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2005/29/EG ).
Die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverordnung haben jedoch eine
Grundlage im Gemeinschaftsrecht. Nach Art. 1 und 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie
Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der
Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse ist bei Erzeugnissen, die
Verbrauchern von Händlern angeboten werden, der Endpreis für eine
Produkteinheit unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar anzugeben (BGH
GRUR 2009, 1180 Tz. 24 f. - 0,00 Grundgebühr).
| Abs. 50 | | cc) Die Beklagte ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV verpflichtet,
bei ihrer Werbung für einen Telefonanschluss zum Preis von 9,90 € monatlich und
eine Internet-Flatrate zum Preis von 29,90 € monatlich jeweils darauf
hinzuweisen, dass daneben Kosten für einen Kabelanschluss anfallen.
| Abs. 51 | | Wer als Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter
Angabe von Preisen wirbt, hat nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV die Preise
anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile
zu zahlen sind (Endpreise). Da die Beklagte mit ihrem „Sondernewsletter“ als
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Letztverbrauchern
unter Angabe von Preisen für einen Telefonanschluss und eine Internet-Flatrate
wirbt, ist sie verpflichtet, deren Endpreise anzugeben. Zum Endpreis des
Telefonanschlusses und der Internet-Flatrate gehören auch die Kosten des
Kabelanschlusses. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrem
„Sondernewsletter“ unmittelbar nur für den Telefonanschluss und die
Internet-Flatrate wirbt (dazu (1)), und dass nicht von vornherein feststeht, ob
und inwieweit derjenige, der sich für einen Telefonanschluss oder eine
Internet-Flatrate der Beklagten entscheidet, die Kosten eines Kabelanschlusses
zu tragen hat (dazu (2)).
| Abs. 52 | | (1) Die Verpflichtung zur Angabe des Endpreises besteht allerdings
grundsätzlich allein im Blick auf die unmittelbar angebotenen oder beworbenen
Produkte. Sie gilt dagegen regelmäßig nicht für andere Produkte, die - wie etwa
Verbrauchsmaterialien oder Zubehörteile - lediglich im Falle der Verwendung der
angebotenen oder beworbenen Produkte erforderlich oder mit diesen kompatibel
sind. Der Anbieter oder Werbende ist nach der Preisangabenverordnung nicht zur
Angabe der Preise von Produkten verpflichtet, die lediglich Gegenstand
möglicher Folgegeschäfte sind, auch wenn er diese selbst anbietet und mittelbar
mitbewirbt (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2007 - I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 Tz. 15 =
WRP 2008, 928 - Werbung für Telefondienstleistungen; BGH GRUR 2009, 73 Tz. 17 -
Telefonieren für 0 Cent!; BGH, Urt. v. 5.11.2008 - I ZR 55/06, GRUR 2009, 690
Tz. 9 = WRP 2009, 809 - XtraPac).
| Abs. 53 | | Anders verhält es sich jedoch, wenn mit dem Erwerb des angebotenen
oder beworbenen Produkts zugleich eine Entscheidung oder eine nicht ohne
Weiteres abzuändernde Vorentscheidung im Hinblick auf ein anderes Produkt des
Anbieters oder Werbenden verbunden ist. In einem solchen Fall ist der
Anbietende oder Werbende nach der Preisangabenverordnung verpflichtet, die für
dieses andere Produkt entstehenden Kosten deutlich kenntlich zu machen (vgl.
BGH GRUR 2008, 729 Tz. 16 - Werbung für Telefondienstleistungen). Dies gilt
auch dann, wenn sich die Werbung auf kombinierte Leistungen bezieht, die aus
Sicht der angesprochenen Verbraucher als einheitliches Leistungsangebot und
Gegenstand eines einheitlichen Vertragsschlusses erscheinen. In einem solchen
Fall ist ein Endpreis für das einheitliche Leistungsangebot anzugeben (BGH GRUR
2009, 73 Tz. 18 - Telefonieren für 0 Cent!). Dabei liegt ein einheitliches
Leistungsangebot in aller Regel jedenfalls dann vor, wenn die Inanspruchnahme
der beworbenen Leistung zwangsläufig die Inanspruchnahme einer anderen Leistung
voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2009, 73 Tz. 23 - Telefonieren für 0 Cent!).
| Abs. 54 | | Danach muss die Beklagte die Kosten des Kabelanschlusses neben den
Kosten des Telefonanschlusses und der Internet-Flatrate kenntlich machen. Da
ein Verbraucher den Telefonanschluss zum Preis von 9,90 € monatlich und die
Internet-Flatrate zum Preis von 29,90 € monatlich nur in Anspruch nehmen kann,
wenn er über einen Kabelanschluss der Beklagten verfügt, für den weitere Kosten
entstehen, bietet die Beklagte aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen
Verbraucher eine einheitliche Leistung an, die zum einen aus einem
Telefonanschluss oder einer Internet-Flatrate und zum anderen aus einem
Kabelanschluss besteht.
| Abs. 55 | | (2) Da der Anschlussnehmer des Telefonanschlusses oder der
Internet-Flatrate und der Anschlussnehmer des Kabelanschlusses nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts oft nicht miteinander identisch sind,
steht es allerdings nicht von vornherein fest, ob und gegebenenfalls in welcher
Höhe derjenige, der sich für einen Telefonanschluss oder eine Internet-Flatrate
der Beklagten entscheidet, auch die Kosten für den Kabelanschluss der Beklagten
zu tragen hat. Handelt es sich bei dem Anschlussnehmer des Telefonanschlusses
oder der Internet-Flatrate beispielsweise um einen Mieter und bei dem
Anschlussnehmer des Kabelanschlusses um dessen Vermieter, hängt dies davon ab,
ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Vermieter die ihm durch den
Kabelanschluss entstehenden Kosten auf den Mieter abwälzt. Die einmalige
Installationspauschale für den Kabelanschluss kann zudem deshalb nicht in die
monatlichen Kosten des Telefonanschlusses oder der Internet-Flatrate
eingerechnet werden, weil nicht von vornherein feststeht, welche Laufzeit der
Vertrag über den Telefonanschluss oder die Internet-Flatrate hat und auf wie
viele Monate die Installationspauschale daher umzulegen ist.
| Abs. 56 | | Mit dem Abschluss eines Vertrags verbundene Kosten, die nicht
bezifferbar oder laufzeitabhängig sind, können und müssen zwar nicht in einen
einheitlichen Endpreis einbezogen werden (Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG,
5. Aufl., § 1 PAngV Rdn. 28). Derartige Kosten müssen jedoch, wenn sie - wie
hier - Bestandteil des Endpreises sind, auf andere Weise hinreichend deutlich
kenntlich gemacht werden (vgl. BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM).
Erforderlich ist danach im Streitfall zumindest ein - hinreichend deutlicher -
Hinweis darauf, dass die Inanspruchnahme des Telefonanschlusses und der
Internet-Flatrate einen Kabelanschluss im Gebiet der Beklagten voraussetzt, und
dass für diesen Kabelanschluss monatliche Gebühren und eine einmalige
Installationspauschale von 99,90 € anfallen. Ein solcher Hinweis ist nicht
deshalb entbehrlich, weil nicht von vornherein feststeht, ob und inwieweit der
Anschlussnehmer des Telefonanschlusses oder der Internet-Flatrate die Kosten
des Kabelanschlusses zu tragen hat. Die beanstandete Werbung richtet sich
jedenfalls auch an Verbraucher, die noch nicht über einen Kabelanschluss der
Beklagten verfügen und die im Falle der Einrichtung eines Kabelanschlusses
dessen Kosten - vollständig oder teilweise - selbst zu tragen haben. Diese
Kunden können den Telefonanschluss zum Preis von 9,90 € monatlich und die
Internet-Flatrate zum Preis von 29,90 € monatlich nur in Verbindung mit einem
Kabelanschluss der Beklagten in Anspruch nehmen, für den sie monatliche
Grundgebühren und eine einmalige Installationspauschale zu zahlen haben.
| Abs. 57 | | dd) Die Vorschrift des § 1 Abs. 6 PAngV bestimmt, in welcher Weise
auf die geschuldeten Entgelte hinzuweisen ist, um den Anforderungen des § 1
Abs. 1 Satz 1 PAngV zu genügen. Danach müssen die Angaben der allgemeinen
Verkehrsauffassung und den Grundsätzen der Preisklarheit und Preiswahrheit
entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV). Sie müssen in der Werbung eindeutig
zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut
wahrnehmbar sein (§ 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV).
| Abs. 58 | | Nach diesen Maßstäben ist eine blickfangmäßig herausgestellte
Preisangabe unvollständig, wenn in der Werbung nicht gleichzeitig die weiteren
Preisbestandteile so dargestellt werden, dass sie dem blickfangmäßig
herausgestellten Preisbestandteil eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar
und deutlich lesbar sind (vgl. BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH,
Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz. 21 = WRP 2006, 84 -
Aktivierungskosten II, m.w.N.). Die genannten Vorschriften der
Preisangabenverordnung sollen verhindern, dass ein Wettbewerber mit der
besonderen Preisgünstigkeit eines Preisbestandteils blickfangmäßig wirbt,
weitere Preisbestandteile dagegen verschweigt oder in der Darstellung
untergehen lässt ( BGH GRUR 2009, 73 Tz. 25 - Telefonieren für 0 Cent!; GRUR
2009, 1180 Tz. 27 - 0,00 Grundgebühr). Eine eindeutige Zuordnung der weiteren
Preisangaben zu den herausgestellten Preisangaben kann auf unterschiedliche
Weise gewährleistet werden. Sie kann insbesondere durch einen Sternchenhinweis
erfolgen. Voraussetzung ist aber, dass der Sternchenhinweis am Blickfang
teilhat und dadurch eine klare und unmissverständliche Zuordnung der weiteren
Preisangaben zu den herausgestellten Preisangaben gewahrt bleibt (vgl. BGHZ
139, 368, 377 - Handy für 0,00 DM). Die angegriffene Werbung genügt diesen
Anforderungen nicht.
| Abs. 59 | | (1) Die Werbeaussage „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für
9,90 €“ ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch ihre Anordnung
über der Abbildung einer telefonierenden Person, durch die farbliche
Unterlegung und die geringfügig größere Schrift gegenüber dem sonstigen Text
der Anzeige optisch herausgestellt. Die Revision rügt mit Recht, dass die nicht
weiter begründete Annahme des Berufungsgerichts, allein dies hebe die
Werbeaussage nicht in maßgeblicher Weise von den übrigen Elementen des
„Sondernewsletters" ab, keine Grundlage in den eigenen Feststellungen des
Berufungsgerichts findet. Die optische Herausstellung dieser Werbeaussage
begründet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die für eine
Blickfangwerbung charakteristische Gefahr, dass sich die Aufmerksamkeit der
Werbeadressaten auf sie konzentriert und die übrigen - erläuternden oder
einschränkenden - Aussagen der Werbung übersehen werden.
| Abs. 60 | | Am Ende des Abschnitts, in dem für den Telefonanschluss geworben
wird, befindet sich zwar der mit einem Sternchen versehene Hinweis
| Abs. 61 | | *Voraussetzung für Kabel Telefonie ist ein Kabel Anschluss nur im
modernisierten Gebiet von K. , durch den weitere Kosten entstehen können.
Einmalige Installationspauschale 99,90 € (inkl. MWST). Mindestvertragslaufzeit
12 Monate.
| Abs. 62 | | Dieser Hinweis auf weitere Kosten ist der blickfangmäßig
herausgestellten Preisangabe von 9,90 € pro Monat für einen Telefonanschluss
jedoch nicht klar und eindeutig zugeordnet. Die Werbeaussage „Konkurrenzlos:
Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ ist selbst nicht mit einem Sternchenhinweis
versehen. Der Sternchenhinweis auf den erläuternden Text zu weiteren Kosten
befindet sich erst in dem nachfolgenden Fließtext bei der Aufzählung der
Leistungen, die der Werbeadressat für 9,90 € pro Monat bei K. erhalte. Dieser
Hinweis bei der Angabe, dass der Kunde einen vollwertigen Telefonanschluss
„ohne weitere Grundgebühren“ erhalte, nimmt daher nicht wie erforderlich am
Blickfang teil.
| Abs. 63 | | (2) Die Werbeaussage „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie
[…] so lange und so viel Sie wollen“ ist zwar nicht in gleicher Weise wie die
Werbeaussage „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €" hervorgehoben.
Zu Beginn des Abschnitts des „Sondernewsletter“, in dem die Beklagte für die
Internet-Flatrate wirbt, ist vielmehr die Werbeaussage: „Preisvergleich:
Sensationell günstige Internet Flatrates von K. “ durch Abbildung einer Person,
farbliche Unterlegung und größere Schrift blickfangmäßig herausgestellt. Die
angegriffene Werbeaussage „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […] so
lange und so viel Sie wollen“ befindet sich dagegen erst im unmittelbar
nachfolgenden Fließtext. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist sie
dort aber - bis auf die ersten Worte „Für z.B.“ - durch Fettdruck
hervorgehoben. Die angesprochenen Verkehrskreise nehmen diese Aussage nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts zudem nicht isoliert wahr, sondern im
Zusammenhang mit den unmittelbar vorangehenden und nachfolgenden Textpassagen
sowie der eingeschalteten Grafik. Dabei wird die Aussage, die Internet-Flatrate
koste nur 29,90 € pro Monat, durch die als Blickfang wirkende Grafik
veranschaulicht und verstärkt. Die Preisangabe 29,90 € wird dort innerhalb
eines roten Balkens in weißer Schrift sowie darunter nochmals in schwarzer
Schrift mit roter Unterstreichung hervorgehoben.
| Abs. 64 | | Am Ende des Abschnitts, in dem für die Internet-Flatrate geworben
wird, befindet sich zwar ein mit einem Sternchen versehener Text in magerer
Schrift in dem zu Beginn des ersten Absatzes darauf hingewiesen wird
| Abs. 65 | | *Voraussetzung für einen Kabel Internet Anschluss ist ein Kabel
Anschluss von K. , durch den weitere Kosten entstehen können.
| Abs. 66 | | und in dem es etwa in der Mitte des zweiten Absatzes heißt
| Abs. 67 | | Einmalige Installationspauschale von 99,90 Euro (inkl. MwSt.).
| Abs. 68 | | Dieser Text ist durch den Sternchenhinweis jedoch nicht den
hervorgehoben beworbenen Kosten der Internet-Flatrate von 29,90 € zugeordnet.
Der Sternchenhinweis befindet sich vielmehr am Ende der Balkenüberschrift vor
der Grafik und im der Grafik nachfolgenden Fließtext bei der Auflistung der
Extras, die derjenige erhalte, der Kabel Internet bestelle. Auch diese
Erläuterung der weiteren Kosten ist demnach den hervorgehoben beworbenen
monatlichen Kosten der Internet-Flatrate nicht ausreichend deutlich zugeordnet.
| Abs. 69 | | b) Die Werbeaussagen „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für
9,90 €“ (Klageantrag zu 1a) und „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […]
so lange und so viel Sie wollen“ (Klageantrag zu 1b) sind zudem nach § 5 Abs. 1
und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 UWG 2008
irreführend, weil sie zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis enthalten.
| Abs. 70 | | aa) Eine Werbung, die bei einem aus mehreren Preisbestandteilen
bestehenden Angebot mit der besonderen Preiswürdigkeit eines Preisbestandteils
wirbt und die übrigen Preisbestandteile verschweigt oder in der Darstellung
untergehen lässt, enthält zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis, weil
sie einen unzutreffenden Eindruck von der Preiswürdigkeit des Angebots
vermittelt. Ist die besondere Preiswürdigkeit eines Preisbestandteils
blickfangmäßig herausgestellt, kann eine irrtumsausschließende Aufklärung nur
durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die anderen
Preisbestandteile erfolgen, der am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung
der übrigen Preisbestandteile zu den herausgestellten Preisangaben wahrt (BGH
GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus, m.w.N.). So enthält insbesondere eine
Werbung, die einen Bestandteil eines Kopplungsangebots mit einem besonders
günstigen Preis bewirbt und den Preis für die anderen Bestandteile des Angebots
nicht deutlich kenntlich macht, zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis,
weil die Gefahr besteht, dass über den tatsächlichen Wert des Angebots
getäuscht oder doch unzureichend informiert wird. Wird ein Teil eines
gekoppelten Angebots in der Werbung blickfangmäßig oder in anderer Weise als
besonders günstig herausgestellt, ist es daher wettbewerbswidrig, wenn Hinweise
auf Belastungen, die den herausgestellten günstigen Preis unmittelbar
relativieren, weder am Blickfang teilnehmen noch sonst hervorgehoben
dargestellt sind (vgl. BGH GRUR 2006, 164 Tz. 20 - Aktivierungskosten II,
m.w.N.).
| Abs. 71 | | bb) Die angegriffene Werbung erweckt den unzutreffenden Eindruck
einer besonderen Preiswürdigkeit des beworbenen Angebots, weil die monatlichen
Gebühren für das Telefonieren und die Internet-Flatrate herausgestellt werden,
und die Angaben über die Kosten des Kabelanschlusses demgegenüber in den
Hintergrund treten. Von einem derartigen Angebot geht die Gefahr aus, dass es
die Werbeadressaten über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht oder
zumindest unzureichend informiert. Durch die Werbung der Beklagten werden zwar
diejenigen nicht in relevanter Weise irregeführt, die bereits über einen
Kabelanschluss der Beklagten verfügen. Sie haben die Möglichkeit, diesen
Kabelanschluss gegen ein Entgelt von 9,90 € oder 29,90 € pro Monat zusätzlich
zum Telefonieren oder als Internetzugang zu nutzen. Der beanstandete
„Sondernewsletter“ der Beklagten richtet sich nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts jedoch auch an Verbraucher, die noch nicht über einen
Kabelanschluss verfügen und die Kosten eines Kabelanschlusses selbst tragen
müssen. Bei diesen Verbrauchern wird der irreführende Eindruck erweckt, dass
für den Telefonanschluss und die Internet-Flatrate keine weiteren Kosten
entstehen. Die Sternchenhinweise auf die Kabelanschlusskosten sind - wie unter
II 2 a dd ausgeführt - nicht geeignet, diese Gefahr einer Irreführung
auszuräumen.
| Abs. 72 | | c) Die Werbeaussage „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für
9,90 €“ ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch unter dem
Gesichtspunkt einer unwahren und daher nach § 5 Abs. 1 UWG 2004, § 5 Abs. 1
Satz 1 UWG 2008 unzulässigen Alleinstellungsbehauptung zu verbieten. Die
Inanspruchnahme des Telefonanschlusses setzt das Bestehen eines
Kabelanschlusses voraus, für den weitere Kosten entstehen, die - wie unter II 2
a cc ausgeführt - Bestandteil des Endpreises des Telefonanschlusses sind. Die
Beklagte, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BGH, Urt. v.
7.7.1983 - I ZR 119/81, GRUR 1983, 779, 781 = WRP 1983, 675 - Schuhmarkt), hat
nicht dargetan, dass zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung ihr Angebot
eines Telefonanschlusses unter Berücksichtigung dieser weiteren Kosten das
günstigste im Wettbewerb war.
| Abs. 73 | | 3. Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§
3, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 UWG 2004, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 2 Satz 1,
§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG 2008 nicht verlangen, es zu unterlassen,
einen Internet-Zugang unter Angabe der Übertragungsgeschwindigkeit zu bewerben,
ohne darauf hinzuweisen, dass die Übertragungsgeschwindigkeit von den
Verbrauchern nicht durchgängig genutzt werden kann (Klageantrag 1c).
| Abs. 74 | | Die Werbeaussage „Für z.B. nur 29,90 Euro pro Monat surfen Sie mit
1 Mbit/s so lange und so viel Sie wollen.“ bezieht sich mit der Angabe „1
Mbit/s“ auf ein wesentliches Merkmal der von der Beklagten angebotenen
Dienstleistung, nämlich auf die Geschwindigkeit der Datenübertragung innerhalb
ihres Kabelnetzes. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass
die angesprochenen Verkehrskreise durch diese Werbeaussage nicht irregeführt
werden. Auch die Adressaten der Werbung, die die Aussage „... surfen Sie mit 1
MBit/s so lange und so viel Sie wollen“ - wie die Revision geltend macht -
dahin verstehen, dass die Internet-Flatrate der Beklagten diese
Übertragungsgeschwindigkeit durchgängig gewährleistet, werden nicht getäuscht.
| Abs. 75 | | Die Klägerin stellt nach den von der Revision unangegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts ein Kabelnetz zur Verfügung, in dem
durchgehend Daten mit einer Geschwindigkeit von 1 Mbit/s übertragen werden
können. Soweit diese Übertragungsgeschwindigkeit nicht erreicht wird, ist dies
ausschließlich Umständen zuzuschreiben, auf die die Beklagte keinen Einfluss
hat. Dazu gehören etwa die Belastung des Servers, von dem Informationen
abgerufen werden, oder die Belastung des Internets insgesamt, also die Menge
der aktuell versandten Datenpakete. Das Berufungsgericht hat weiterhin von der
Revision unbeanstandet festgestellt, es könne ausgeschlossen werden, dass ein
erheblicher Teil des Verkehrs die Vorstellung hege, die Beklagte stehe dafür
ein, dass die von ihr beworbene Geschwindigkeit durchweg erreicht werde, also
auch insoweit, als sie von Gegebenheiten und Strukturen außerhalb des von ihr
zur Verfügung gestellten Kabelnetzes abhänge. Unter diesen Umständen werden die
Werbeadressaten durch die Angabe der - seitens der Beklagten durchgehend
gewährleisteten - Übertragungsgeschwindigkeit nicht irregeführt.
| Abs. 76 | | 4. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der
Abmahnkosten (Klageantrag zu 2) ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von
688,83 € zuzüglich Zinsen begründet.
| Abs. 77 | | Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der Ersatz der für eine Abmahnung
erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt
ist. Die Abmahnung der Klägerin war - wie unter II 2 und 3 ausgeführt - nur
wegen zwei der drei von ihr beanstandeten Werbeaussagen des „Sondernewsletter“
begründet. Die Klägerin kann den Ersatz ihrer Aufwendungen daher nur
beanspruchen, soweit diese den beiden berechtigten Unterlassungsansprüchen
zuzurechnen sind.
| Abs. 78 | | Dem steht nicht entgegen, dass die Abmahnkostenpauschale, die ein
nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verband beanspruchen kann, auch dann in
voller Höhe geschuldet ist, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war
(vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97 , WRP 1999, 509 , 512; BGHZ 177, 253
- Tz. 50; BGH, Urt. v. 4.12.2008 - I ZR 100/06, GRUR 2009, 413 Tz. 31 = WRP
2009, 300 - Erfokol-Kapseln). Die einem Verband zustehende Kostenpauschale
richtet sich nach den Kosten des Verbandes (Ahrens/Scharen, Der
Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 11 Rdn. 29 ff.; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 95). Sie
fällt daher auch bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung in voller Höhe
an und ist deshalb in voller Höhe zu erstatten.
| Abs. 79 | | Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert
der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur
zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des
Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils
der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl.
Ahrens/Scharen aaO Rdn. 36 Fn. 170). Den Gegenstandswert der drei
Unterlassungsansprüche hat die Klägerin gleich bewertet. Von den geltend
gemachten Abmahnkosten in Höhe von 1.030,25 € entfallen demnach 2/3 - also
688,83 € - auf die begründeten Unterlassungsansprüche.
| Abs. 80 | | III. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil
unter Zurückweisung der weitergehenden Revision aufzuheben, soweit hinsichtlich
der Klageanträge zu 1a und 1b zum Nachteil der Klägerin erkannt und der
Klageantrag zu 2 in Höhe von 688,83 € zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist im Umfang der
Aufhebung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Urteilstenor zu 1 am Ende die
Wörter eingefügt werden: „wenn dies jeweils geschieht wie aus der in Kopie
angefügten Anlage B 1 ersichtlich.“
| Abs. 81 | | Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. | JurPC Web-Dok.
148/2010, Abs. 82 |
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