JurPC Web-Dok. 122/2009 - DOI 10.7328/jurpcb/2009246115

OVG Lüneburg
Beschluss vom 03.04.2009

11 ME 399/08

Untersagung des Vertriebs von Online-Glücksspielen

JurPC Web-Dok. 122/2009, Abs. 1 - 65


GlüStV §§ 4 IV, 5 III, 5 IV, 9 I 4; VwVfG § 37 I

Leitsätze

Es ist nicht zweifelsfrei, ob es zurzeit bereits technisch ausgereifte Möglichkeiten gibt, ausschließlich niedersächsische Internetzugänge zu sperren.

Ist eine für das Land Niedersachsen verlangte Internetsperre nur über eine bundesweite Internetsperre zu erzielen, hat die für die Untersagung zuständige Landesbehörde den in § 9 Abs. 1 S. 4 GlüStV vorgesehen Weg einzuhalten.

Aus dem Entscheidungstext

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Untersagungsverfügung des Antragsgegners. JurPC Web-Dok.
122/2009, Abs. 1
Die Antragstellerin, die bwin Interactive Entertainment AG (im Folg.: bwin Wien), wurde im Dezember 1997 gegründet. Sie firmierte ursprünglich unter dem Namen betandwin Interactive Entertainment AG, Wien. Zum 1. August 2006 erfolgte die Umbenennung in bwin Interactive Entertainment AG (bwin Wien). Sie hat sich - nach ihrem Internetauftritt - zwischenzeitlich zu einem weltweit führenden börsennotierten Online-Gaming-Anbieter mit über 1200 Mitarbeitern entwickelt, ist an der Wiener Börse in ATX gelistet und betreibt basierend auf Lizenzen u. a. aus Deutschland, Italien oder Gibraltar über Tochterfirmen und assoziierte Unternehmen insbesondere im Internet Plattformen für Sportwetten, Poker, Casinospiele und Games unter www.betandwin.com bzw. seit dem 1. August 2006 unter www.bwin.com. Die Antragstellerin verfügt für ihre Tätigkeit über eine Erlaubnis der österreichischen Behörde. Abs. 2
Die Antragstellerin (bwin Wien) bedient sich u. a. der Firma bwin International Ltd. Gibraltar (im Folg.: bwin Gibraltar). Abs. 3
Die bwin Gibraltar wurde 1999 unter dem Firmennamen Simon Bold, Gibraltar, Ltd. gegründet, 2001 von der bwin Wien zu 100 % erworben und zum 1. August 2006 umfirmiert in bwin International Ltd., Gibraltar. Die bwin Gibraltar betreibt von Gibraltar aus das operative Geschäft der bwin Gruppe und übernimmt - nach ihrem Internetauftritt - mit einem Team von mehr als 100 Mitarbeitern die Aufgabenbereiche Buchmachergeschäft, Risiko-Management sowie Customer Support. Die bwin Gibraltar ist im Besitz einer von Gibraltar ausgestellten Lizenz zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten. Abs. 4
Die Antragstellerin ist darüber hinaus seit April 2002 zu 50 % als atypisch-stiller Gesellschafter an der bwin e.K. Sachsen beteiligt, deren Firmeninhaber nach außen Dr. A. ist. Ihm wurde am 11. April 1990 vom Rat des Kreises Löbau, Sachsen, aufgrund des Gewerbegesetzes der DDR vom 6. März 1990 (GBl. DDR I S. 138) - eine nähere Spezifikation der Rechtsgrundlage soll nicht angegeben sein - die Genehmigung zur "Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten ab 1. Mai. 1990 in 8706 Neugersdorf, Breitscheidstraße 20" erteilt. Grundlage war ein entsprechender Antrag vom 9. April 1990 (zu den Umständen der Erteilung dieser Genehmigung im Einzelnen vgl. den mit Sofortvollzug versehenen Untersagungsbescheid des Regierungspräsidiums Chemnitz vom 10.8.2006, BA H zu 11 LC 400/08, sowie die dazu ergangenen Beschlüsse des VG Dresden, Beschl. v. 16.10.2006 - 14 K 1711/06 - juris und des Sächs. OVG, Beschl v. 12.12.2007 - 3 BS 286/06 - ZfGW 2007, 447, wonach die Dr. A. erteilte Genehmigung auf dem Gebiet der ehemaligen DDR, nicht aber in den westlichen Bundesländern gültig ist. Eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren steht noch aus). Das Gewerbe wurde zunächst im Handelsregister als Firma eines Einzelkaufmanns unter dem Namen "Odds Sportdata Dr. A." eingetragen. Nachdem im Frühjahr 2002 die Firma bwin Wien die atypisch-stille Beteiligung zu 50 % erworben hatte, wurde am 6. Juni 2002 im Handelsregister als neuer Name "bet and win e.K." eingetragen. Seit Frühjahr/Sommer 2002 betreibt Dr. A. soweit ersichtlich in Sachsen kein allgemein zugängliches Wettlokal mehr. Die Wetten erfolgen vielmehr über Fernabsatz, überwiegend per Internet, zum geringen Teil über Mobiltelefone (vgl. den o. a. Untersagungsbescheid vom 10.8.2006). Zum 1. August 2006 wurde die Firma in bwin e.K. umbenannt. Bis zum 31. Juli 2006 lautete die Internetanschrift www.betandwin.de, seit dem 1. August 2006 lautet sie www.bwin.de (vgl. VG Schwerin, Beschl. v. 14.10.2008 - 7 B 196/07 -, BA H zu 11 LC 400/08). Abs. 5
Als rechtlicher Inhaber der domains www.bwin.com und www.bwin.de ist bei der DENIC die Fa. bwin Gibraltar registriert. Für die domain www.bwin.com ist die Fa. bwin Gibraltar auch als "administrative contact" gemeldet. Für die Domain www.bwin.de wird Dr. A. als "administrativer Ansprechpartner" genannt. Abs. 6
Auf der Webseite www.bwin.com heißt es u. a.: Abs. 7
"Für US-User bietet bwin weder Wetten noch Spiele in Echtgeld an. Mit Abgabe der Wette bestätigt der Kunde, dass er sich zum Zeitpunkt der Wettabgabe nicht im Bundesland Sachsen aufhält". Abs. 8
Auf der Webseite www.bwin.de heißt es u. a.: Abs. 9
"Mit Abgabe der Wette bestätigt der Kunde, dass er sich zum Zeitpunkt der Wettabgabe weder in dem Bundesland Baden-Württemberg noch in dem Bundesland Hamburg aufhält". Abs. 10
(zu den drei Firmen vgl. auch Prof. Dr. Sieber, Gutachten zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des privaten Sportwettenanbieters "bwin" v. 23.1.2007, BA B zu 11 LC 400/08). Abs. 11
Am 21. Juni 2007 erließ der Antragsgegner folgende Untersagungsverfügung: Abs. 12
"1) Der Fa. bwin.com Interactive Entertainment AG wird untersagt, über die Domains der Firma bwin International Ltd Gibraltar (www.betandwin.com, www.bwin.com und www.bwin.de) in Niedersachsen für Glücksspiele in Form von Sportwetten, Kasino, Poker und Games zu werben, werben zu lassen und im Fernabsatz, insbesondere im Wege des Internets hierzu Verträge abzuschließen oder abschließen zu lassen. Der Firma bwin.com Interactive Entertainment AG wird auferlegt, ihre Handlungsgehilfen, insbesondere die Firma bwin International Ltd Gibraltar, zu dem Unterlassen gemäß Satz 1 der Nr. 1 der Untersagungsverfügung zu veranlassen. Dieses Unterlassen hat dadurch zu erfolgen, dass für die niedersächsischen Internetzugänge der Zugang gesperrt wird."Abs. 13
Abs. 14
Weiter wurde die sofortige Vollziehung angeordnet (Ziff. 2) und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,-- Euro angedroht (Ziff. 3). Abs. 15
Die Verfügung ist der Antragstellerin in Wien durch österreichische Behörden entsprechend dem Vertrag über die Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen am 21. August 2007 zugestellt worden. Abs. 16
Dagegen hat die Antragstellerin rechtzeitig im September 2007 Klage erhoben und zudem um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Abs. 17
Das Verwaltungsgericht wies mit Urteil vom 22. September 2008 (10 A 4359/07) die Klage ab. Dagegen hat die Antragstellerin Berufung eingelegt (11 LC 400/08), über die der Senat noch nicht entschieden hat. Abs. 18
Das Verwaltungsgericht hat darüber hinaus mit dem angefochtenen Beschluss - ebenfalls am 22. September 2008 -, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen. Abs. 19
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, die zudem die Beiladung der bwin Gibraltar und der bwin Sachsen begehrt. Abs. 20
Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Abs. 21
Zwar kann der Antragsgegner grundsätzlich die Antragstellerin als Veranstalterin von Wetten in Anspruch nehmen (1). Die auf Sperrung des niedersächsischen Internetzugangs gerichtete Verfügung vom 21. Juni 2007 gibt jedoch der Antragstellerin nach derzeitigem Kenntnisstand des Senats eine technisch nicht mögliche Leistung auf und ist daher als rechtswidrig zu beurteilen, so dass die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausgeht (2). Abs. 22
1a) Rechtsgrundlage der als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Beschl. d. Sen. v. 8.7.2008 - 11 MC 71/08 -; OVG NRW, Beschl. v. 18.4.2007 - 4 B 1246/06 -; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 5.11.2007 - 6 S 2223/07 -; VG Berlin, Urt. v. 5.5.2008 - 35 A 108.08 -, jeweils juris; Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: August 2007, § 35 Rn. 21 m.w.Nachw.; in diesem Sinne auch BVerfG, Beschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, 301) anzusehenden Verfügung ist seit dem 1. Januar 2008 § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (Nds. GVBl. 2007, 768) i.V.m. § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG (v. 17.12.2007, Nds. GVBl. 2007, 756). Nach den neuen gesetzlichen Regelungen ist generell nicht nur für die Veranstaltung, sondern nunmehr auch für die Vermittlung eines Glücksspieles eine Erlaubnis erforderlich (§ 4 GlüStV, § 4 NGlüSpG). Gesetzlich verboten ist ausdrücklich das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV), (u. a.) die Internetwerbung für erlaubte Glücksspiele (§ 5 Abs. 3 GlüStV) und generell Werbung für unerlaubtes Glücksspiel (§ 5 Abs. 4 GlüStV). Abs. 23
Während § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV der Glücksspielaufsicht ein Ermessen einräumt, eine unerlaubte Veranstaltung, Vermittlung oder Werbung zu untersagen, normiert § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG eine Verpflichtung zum Einschreiten. Abs. 24
Der Antragsgegner hat die Untersagungsverfügung ausdrücklich mit Schriftsatz vom 12. März 2008 auch unter Geltung der seit dem 1. Januar 2008 gültigen Rechtslage aufrecht erhalten (vgl. zu dieser Möglichkeit BVerfG, Beschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06 - = NVwZ 2008, 301). Der Erlass eines neuen Bescheides war nicht erforderlich (vgl. erk. Sen. Beschl. v. 8.7.2008 - 11 MC 71/08 -, Nds. VBl. 2009, 315 = GewArch 2009, 76 = ZfWG 2008, 255). Abs. 25
b) Der Antragsgegner war für den Erlass der Verfügung zuständig; denn in § 3 Abs. 4 GlüStV wird nunmehr ausdrücklich geregelt, dass ein Glücksspiel (zumindest auch) dort veranstaltet und vermittelt wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 14.10. 2008 - 1 BvR 928/08 -, NJW 2009, 139 = ZfWG 2008, 351; zur Auslegung von § 3 Abs. 4 GlüStV siehe zudem Schmidt, Der Veranstaltungsort nach § 3 Abs. 4 GlüStV - Exklusivität im Widerspruch zur Rechtsprechung des Reichsgerichtes, ZfWG 2008, 114). Da sich die vom Antragsgegner erlassene Untersagungsverfügung nach ihrem Wortlaut ausschließlich auf das Land Niedersachsen bezieht, stellen sich die von der Antragstellerin zur "Verbandskompetenz" aufgeworfenen Fragen an dieser Stelle noch nicht. Abs. 26
c) Der Antragsgegner konnte die Antragstellerin in Anspruch nehmen; denn sie veranstaltet über die Internetadressen www.bwin.com und www.bwin.de nicht erlaubte Glücksspiele in Niedersachsen (ebenso VGH Bad.-Württ., Beschl. v 19.8 2008 - 6 S 108/08 - V. n. b.; Hess. VGH, Beschl v. 29.10.2007 - 7 TG 2891/06 -, ZfWG 2007, 430; Sächs. OVG, Beschl. v. 12.12.2007 - 3 BS 311/06 - ZfWG 2007, 442; OVG Thüringen, Beschl. v. 19.12.2007 - 3 EO 189/07 - juris, jeweils zu bwin Wien). Abs. 27
So ist der eigene Geschäftszweck der Antragstellerin auf die Tätigkeit der Tochtergesellschaften oder der eingebundenen Unternehmen, also u. a. auf die Tätigkeit der bwin Gibraltar bzw. bwin e.K. Sachsen ausgerichtet, d. h. es kommt ihr gerade darauf an, dass diese anderen Gesellschaften entsprechende Wettverträge abschließen. Dieses ergibt sich, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, aus der Webseite der Antragstellerin (www.bwin.ag). Dort heißt es nämlich unter dem Stichwort "Kurzprofil": Abs. 28
"Geschäftsmodell
 
Die an der Wiener Börse im ATX gelistete bwin Interaktive Entertainment AG ("bwin") betreibt basierend auf Lizenzen (z. B. Deutschland, Italien und Gibraltar) über Tochterfirmen und assoziierte Unternehmen Plattformen für Sportwetten, Poker, Casinospiele, Soft- und Skill-Games sowie Audio- und Video-Streams von Top-Sportveranstaltungen wie z. B. der deutschen Fußball-Bundesliga."
Abs. 29
und weiter: Abs. 30
"Die bwin Interactive Entertainment AG hält als Konzernmutter direkt 100 % an ihren operativen Konzerntöchtern, der bwin International Ltd. (Anm: bwin Gibraltar), bwin Games AB und bwin Italia S.R.L." Abs. 31
Darüber hinaus hat sich die Antragstellerin (bwin Wien) ausdrücklich "konzernleitende Funktionen" vorbehalten; denn in der Satzung der Antragstellerin heißt es zum Gegenstand des Unternehmens: Abs. 32
"1. Das Anbieten und der Abschluss von Wetten und Spielen … aller Art, insbesondere das Anbieten und der Abschluss von Sportwetten und Spielen via Internet … sowie die Ausübung von konzernleitenden Funktionen. Abs. 33
2. Der Abschluss von Geschäften aller Art, welche zur Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig oder nützlich sind, insbesondere die Errichtung von Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland und die Beteiligung an anderen Unternehmen." (zitiert nach VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19.8.2008 - 6 S 108/08 - V. n. b.) Abs. 34
Die starke Stellung der Antragstellerin wird zudem daran deutlich, dass sie durch die von ihr in Wien betriebenen Server (Web-Server und Gaming-Server) die organisatorischen Grundvoraussetzungen für ein umfassendes Online-Glücksspiel anbietet. Durch das Bereitstellen dieser Einrichtungen unterstützt sie u. a. sowohl bwin e.K. Sachsen als auch bwin Gibraltar. Abs. 35
Der maßgebliche Einfluss der Antragstellerin gerade auf bwin Gibraltar zeigt sich weiter in einem Artikel im Magazin Focus 2006 Nr. 25, in dem ausgeführt wird, dass "eigens für die Weltmeisterschaftswetten 32 der ansonsten 64 auf Gibraltar angesiedelten Bookies an die Donau geholt worden seien, um keinerlei Risiko, die Datenübertragung betreffend, einzugehen" (11 LC 400/08, Bl. 279). Dies macht deutlich, dass die Antragstellerin unmittelbaren Einfluss auf das operative Geschäft nimmt und frei über das Personal bei bwin Gibraltar verfügen kann. Aus dem von der Antragstellerin vorgelegten "Vertrag zur Regelung der konzerninternen Erbringungs- und Serviceleistungen" mit bwin Gibraltar ergeben sich keine entgegenstehenden Regelungen (11 LC 400/08, Bl. 72 ff.). Abs. 36
Soweit es das Verhältnis der Antragstellerin (bwin Wien) zu bwin e.K. Sachsen betrifft, spricht einiges dafür, dass es bei der Übernahme der stillen Einlage von 50 % an der bwin e.K. Sachsen nicht nur um eine reine Geldanlage ging, sondern um die Einbindung von bwin e.K. in die Geschäftsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und bwin Gibraltar. Die Webseite www.bwin.de weist nämlich in ihrem Impressum zunächst die "bwin e.K. Dr. A." aus, dann heißt es jedoch weiter: Abs. 37
"Betrieben wird die Wett-Plattform vom behördlich genehmigten Wettbüro bwin e.K…..Die Wetten werden gem. unserer AGB vermittelt. Die Vermittlung erfolgt an die bwin International Ltd, Gibraltar". Abs. 38
Die Antragstellerin kann ergänzend auch nach § 6 Abs. 3 Nds. SOG als (Mit-)Verursacherin eines in Niedersachsen unerlaubten Glücksspieles angesehen werden. Nach § 6 Abs. 3 Nds. SOG können auch gegen denjenigen Maßnahmen ergriffen werden, der eine andere Person (hier bwin Gibraltar) zu der Verrichtung bestellt hat, wenn diese zur Verrichtung bestellte Person die Gefahr durch ihre Handlungen (Bereitstellung der Internetseiten) in Ausführung der Verrichtung verursacht. Erforderlich ist, dass die entsprechende Handlung dem Weisungsrecht des Geschäftsherrn unterliegt (Böhrenz/Unger/Siefken, Nds. SOG, 8. Aufl. 2005, § 6 Rn. 6). Die Antragstellerin erfüllt diese Voraussetzungen (ebenso VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19.8.2008 - 6 S 108/08 - V. n. b, und Sächs. OVG, Beschl. v. 12.12.2007 - 3 BS 311/06 -, ZfWG 2007, 442, jeweils zu bwin Wien). Abs. 39
Dahin stehen kann, ob der Antragsgegner gegebenenfalls auch gesondert gegen bwin e.K. Sachsen oder bwin Gibraltar hätte vorgehen können. Abs. 40
d) Ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht liegt nicht vor. Die Antragstellerin ist mit Schreiben vom 23. August 2006 zu der beabsichtigten Untersagung angehört worden. Die bwin e.K. bzw. der Einzelhandelskaufmann Dr. A. war nicht gesondert anzuhören; denn er ist nicht Adressat der Verfügung und die Domain www.bwin.de., über die soweit ersichtlich (auch) die bwin e.K. Wetten vermittelt, ist rechtlich allein der bwin Gibraltar zugeordnet. Auch die bwin Gibraltar war nicht anzuhören, weil sie - wie oben dargelegt - völlig abhängig von der Antragstellerin ist. Abs. 41
e) Über eine in Niedersachsen gültige Erlaubnis (§ 4 GlüStV, § 4 NGlüSpG) verfügt die Antragstellerin nicht. Abs. 42
(1) Soweit die Antragstellerin auf die Erlaubnis verweist, die der bwin e.K., Sachsen, am 11. April 1990 erteilt worden ist, berechtigt diese personengebundene Erlaubnis nicht auch die Antragstellerin zum Veranstalten/Vermitteln von Glücksspielen. Abs. 43
Im Übrigen können nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 17.3.2005 - 11 ME 369/03 - NVwZ 2005, 1336) in der DDR erteilte Genehmigungen zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten allenfalls im Gebiet der ehemaligen DDR, nicht jedoch in den westlichen Bundesländern Geltung beanspruchen (so auch Sächs. OVG, Beschl. v. 12.12.2007 - 3 BS 286/06 - ZfGW 2007, 447 zu bwin e.K.; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 5.11.2007 - 6 S 2223/07 -, juris zu bwin e.K.; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19.8.2008 - 6 S 108/08 - zu bwin Wien, V. n. b.). Auch nach dem Urteil des BVerwG vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 - (BVerwGE 126, 149 ff., Rn. 56, zu dem Sportwettenanbieter Gera GmbH in Thüringen) ist nicht davon auszugehen, dass DDR-Erlaubnisse im Rahmen einer "Maßstabsvergrößerung" auf das gesamte Bundesgebiet zu übertragen sind. Zwar wurde dieses Urteil durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06 - (juris) aufgehoben. Die Aufhebung bezog sich jedoch nicht auf die Aussagen zur Reichweite der DDR-Erlaubnisse. Die Frage, "ob und inwieweit einer in der DDR erteilten Sportwettenerlaubnis eine straf- und verwaltungsrechtliche Legalisierungsmöglichkeit beizumessen ist", hat das BVerfG vielmehr dahinstehen lassen. Das OVG Meckl-Vorp., Beschl. v. 29.1.2009 - 2 M 151/08 - zu bwin e.K. (V. n. b.) geht davon aus, dass die in der ehemaligen DDR erteilten Erlaubnisse "jedenfalls in der DDR" gelten und nicht etwa nur räumlich eingeschränkt auf das jeweilige (erst nach dem Beitritt der DDR entstandene) Bundesland, in dem die Erlaubnis erteilt wurde, da für eine derartige "Maßstabsverkleinerung" keine Anhaltspunkte vorlägen; es lässt andererseits aber konkludent offen, ob frühere DDR- Erlaubnisse gegebenenfalls auch im gesamten Bundesgebiet Geltung beanspruchen können. Anderer Ansicht ist das VG Stuttgart (Urt. v. 2.10.2008 - 4 K 3230/06 - u. a., GewArch 2008, 496 = ZfWG 2008, 391, wonach DDR-Erlaubnisse im gesamten Bundesgebiet gelten. Für eine unbegrenzte Geltung spricht sich auch Dr. Horn, Philipps-Universität Marburg ("Bestandskräftige Sportwettenerlaubnisse in der Neuordnung des Glücksspielrechts", Gutachten v. 12.10.2007 im Auftrag der Sportwetten GmbH Gera) aus. Abs. 44
(2) Die der Antragstellerin (bwin Wien) in Österreich (und der bwin Gibraltar in Gibraltar) erteilte Erlaubnis erfüllt nicht den Erlaubnistatbestand des GlüStV bzw. des NGlüSpG. Die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Europäischen Union erteilten Erlaubnisse haben keine Wirkung im Bundesgebiet und damit auch nicht in Niedersachsen, da es (bislang) keinen Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Konzessionen innerhalb der Europäischen Union im Bereich des Glücksspielmarktes gibt (vgl. Beschl. d. Sen. v. 17.3.2005 u. v. 8.7.2008, jeweils a.a.O., sowie v. 16.2.2009 - 11 ME 367/08 - m.w.N. aus der Rspr.). Abs. 45
(3) Der Antragsgegner hat der Antragstellerin (bwin Wien) ebenfalls keine Erlaubnis erteilt. Die niedersächsische Rechtslage, die insoweit ein Staatsmonopol vorsieht, steht nach der Rechtsprechung des Senats in Übereinstimmung mit dem Verfassungsrecht. Allerdings sind gemeinschaftsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Kohärenz der Behandlung des Glücksspielsektors in seiner Gesamtheit nicht völlig auszuschließen. Jedoch überwiegt im Rahmen einer vorzunehmenden Interessenabwägung grundsätzlich das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der niedersächsischen Rechtslage das Interesse der privaten Glücksspiel- bzw. Sportwettenanbieter an der vorübergehenden Fortführung ihrer Tätigkeit (vgl. im Einzelnen Beschl. d. Sen. v. 2.5.2007 - 11 ME 104/07 -; 8.7.2008 - 11 MC 71/08 - und 16.2.2009 - 11 ME 367/08 - m.w.N., abrufbar unter www.dbovg.niedersachsen.de). Abs. 46
2a) Im vorliegenden Fall geht die vorzunehmende Interessenabwägung jedoch zu Gunsten der Antragstellerin aus; denn es bestehen erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Verfügung, weil in ihr ausdrücklich gefordert wird, dass für die niedersächsischen Internetzugänge der Zugang (zu den genannten Webseiten) gesperrt wird und damit aller Voraussicht nach etwas Unmögliches verlangt wird. Abs. 47
Es kann dahinstehen, ob es derzeit technisch möglich ist, bestimmte Webseiten für das gesamte Gebiet der Bundesrepublik endgültig zu sperren (kritisch hierzu z. B. Handelsblatt v. 29.3.2009 "Internetsperre - teuer aber wirkungslos" zu der geplanten bundesweiten Sperrung von anderen Internetseiten; Der Spiegel v. 29.2.2009 "Chinesische Verhältnisse"). Zumindest ist es nicht zweifelsfrei, ob es zurzeit bereits technisch zureichend ausgereifte Möglichkeiten gibt, ausschließlich niedersächsische Internetzugänge zu sperren. Die bisherige Gutachtenlage zu diesem Thema ist nicht eindeutig, spricht aber eher gegen eine derartige Möglichkeit. So hat Prof. Dr. Hoeren (Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht, Westfälische Wilhelms-Universität) die Möglichkeit einer auf ein Bundesland bezogenen Geolokalisierung zunächst zurückhaltend bewertet, allerdings auch darauf hingewiesen, dass in vielen Bereichen eine Geolokalisierung bereits vorgenommen werde, wie z. B. bei regional angepasster Werbung oder bei der Überwachung von Online-Zahlungen auf regionale Unstimmigkeiten zwecks Betrugsschutzes. Die in diesem Bereich noch bestehenden technischen Unsicherheiten hält er für zureichend, so lange unkorrekte Daten keine wesentliche Konsequenzen hätten ("Zoning und Geolocation - Technische Ansätze zu einer Reterritorialisierung des Internets", MMR 2007 S. 3). In einem Gutachten für die Westlotto GmbH vom 24. April 2008 vertritt er nunmehr die Auffassung, dass es aufgrund der zwischenzeitlichen technischen Entwicklung nunmehr zureichende Möglichkeiten einer Geolokalisierung gebe, um zielgenau die Zuordnung von IP-Adressen auf Bundeslandebene zu ermöglichen, so dass auch die Geolokalisation im Glücksspielrecht effizient einsetzbar sei ("Geolokalisierung und Glücksspielrecht", ZfWG 2008, 229 u. 311). Demgegenüber kommt die TÜV Rheinland Secure iT GmbH in ihrer im Auftrag der Rechtsanwälte Bauer und Becker (München) erstellten Kurzstudie vom 12. August 2008 zu dem Ergebnis, dass die Mehrzahl der IP-Adressen eine konkrete örtliche Zuordnung nicht gewährleisteten, da private Internetnutzer sich üblicherweise unter einer dynamischen IP-Adresse in das Internet einwählten, die bei jedem Einwahlvorgang neu vergeben werde. Bei einer Geolokalisierung auf der Basis von (nicht festen) IP-Adressen bestehe aber zwischen der tatsächlichen physikalischen Position des Benutzers an seinem PC und der geographischen Position des Internetzugriffs im Allgemeinen eine große Abweichung. Darüber hinaus gebe es auch signifikante Ungenauigkeiten in den Verfahren zur Geolokalisierung selbst. Für eine gewünschte 90%ige Wahrscheinlichkeit sei ggfs. ein Radius von mehr als 500 km als "Trefferquote" in Betracht zu ziehen. Weitere Probleme der Geolokalisierung ergäben sich aufgrund des mobilen Internetzuganges. Erschwerend komme hinzu, dass der Einsatz von Proxyservern einer Geolokalisation entgegenstehe (Gutachten zum Thema Geolokalisierung von IP-Hosts, BA F zu 11 LC 400/08, dort Anlage 7). Nach der Gutachtenlage ist mithin offen, ob eine Sperrung nur des niedersächsischen Internetzugangs für die genannten Webseiten derzeit technisch möglich ist. Eine endgültige Beantwortung dieser Frage muss daher dem Hauptsacheverfahren in Verbindung mit einer evtl. Beweiserhebung vorbehalten bleiben. Abs. 48
Der Antragsgegner verweist zur technischen Umsetzung seiner Verfügung weiter darauf, dass auch die Möglichkeit bestehe, ein sog. Post-Ident-Verfahren durchzuführen. Bei diesem Verfahren finde eine einmalige persönliche Identifizierung des Nutzers unter Vorlage des Ausweises bei einem Mitarbeiter der Deutschen Post AG statt. Die Post bestätige Identität und Wohnort des Kunden und sende diese Bestätigung an die Antragstellerin zurück. Der BGH (Beschl. v. 18.10.2007 - 1 ZR 102/05 - NJW 2008, 1882) habe dieses Vorgehen als eine effektive Barriere im Zusammenhang mit dem Schutz Jugendlicher vor pornographischen Internetseiten angesehen. Für den vorliegenden Fall ist diese Überprüfung jedoch deswegen nicht ausreichend, weil für die Sperre der jeweilige Aufenthaltsort des Wettkunden maßgeblich ist und nicht sein Wohnsitz. Die bei dem Post-Ident-Verfahren einmalige Abfrage des Wohnsitzes reicht mithin nicht aus. Vielmehr muss bei jeder Anwahl des Glücksspielangebotes der Aufenthaltsort des Spielteilnehmers abgefragt werden und durch eine Geolokalisierung gegengeprüft werden. Abs. 49
Soweit der Antragsgegner zur technischen Durchsetzung seiner Anforderungen ergänzend auf die von der Kommission für Jugend- und Medienschutz (KJM) geprüften Systeme im Zusammenhang mit der Einhaltung der Vorgaben in § 25 Abs. 6 Nr. 4 GlüStV verweist (z. B. den "Lotto-Internet-Stick" für Lotto Hamburg, das "mTAN-Verfahren" für Westlotto, das "SMS-PIN-Verfahren" für Lotto in Bayern, vgl. hierzu Gruhn/Striemer/Turzinski, Technische Aspekte des Glückssiels im Internet, ZfWG 2008, 89), führt auch dieses nach derzeitigem Kenntnisstand nicht weiter. Sowohl die von Lotto Hamburg als auch von Westlotto angewandten Verfahren zur Feststellung, ob der Kunde im Zeitpunkt der Spielabgabe sich gemäß § 25 Abs. 6 Nr. 4 GlüStV im jeweiligen Bundesland aufhält, beruht mit auf der Feststellung seiner IP-Anschrift. Abs. 50
Die bei einem Rückgriff auf die IP-Adresse bestehenden Unzulänglichkeiten wurden aber bereits oben dargestellt. Die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern stellt den Aufenthaltsort des Wettkunden bei Spielabgabe über den Aufenthaltsbereich des Mobilfunkgerätes des Kunden fest, der zuvor eine entsprechende "Bundeslandbestimmung" bei seinem Netzbetreiber aktiviert haben muss. Diese technische Möglichkeit dürfte schon deswegen nicht als zureichend angesehen werden, weil zweifelhaft ist, ob alle potentiellen Wettkunden der Antragstellerin in Niedersachsen zugleich über ein entsprechend aktiviertes Mobilfunkgerät verfügen (kritisch zur technischen Umsetzbarkeit einer länderbezogenen Internetsperre auch BayVGH, Beschl. v. 20.11.2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455; Thür. OVG Beschl. v. 19.12.2007 - 3 EO 189/07 - juris; Hess. VGH, Beschl. v. 29.10.2007 - 7 TG 2891/06 - ZfWG 2008, 430). Abs. 51
Es ist mithin derzeit davon auszugehen, dass eine Sperrung des niedersächsischen Internetzuganges allenfalls dann technisch möglich ist, wenn bundesweit (mit den allerdings auch bei einer bundesweiten Sperre bestehenden Unzulänglichkeiten vgl. oben) der Zugang zu den genannten Webseiten unterbunden wird. Abs. 52
Teilweise wird diese Konsequenz als verhältnismäßig und zumutbar angesehen, weil mit dem Verbot, eine Webseite in einem bestimmten Bundesland zu betreiben, kein Gebot verbunden sei, diese Webseite in anderen Bundesländern aufrecht zu erhalten. Es sei vielmehr eine Frage der Verhältnismäßigkeit, ob von dem Verpflichteten im Einzelfall wegen eines Verstoßes gegen landesrechtliche Vorschriften die bundesweite Löschung des Internetinhaltes verlangt werden könne (OVG NRW, Beschl. v. 22.2.2008 - 13 B 1215/07 - ZfWG 2008, 122; BayVGH, Beschl. v. 20.11.2008 - 10 CS 08.2399 - ZfWG 2008, 455, anders noch Beschl. v. 7.5.2007 - 24 CS 07.10 - GewArch 2007, 338). Abs. 53
Das Verwaltungsgericht Hannover hat diese Verhältnismäßigkeit bejaht, weil die Antragstellerin und auch die nach den obigen Ausführungen von ihr abhängige bwin Gibraltar nicht nur in Niedersachsen, sondern im gesamten Bundesgebiet für kein Bundesland die Erlaubnis zur Veranstaltung, Vermittlung oder Bewerbung von Sportwetten habe und im Übrigen § 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet sowie die Werbung im Internet nunmehr ohnehin generell verbiete (ähnlich BayVGH, Beschl. v. 20.11.2008 - 10 CS 08.2399 - ZfWG 2008, 455). Abs. 54
Dieser Überlegung kann voraussichtlich nicht entgegen gehalten werden, die mit der Verfügung konkludent in Kauf genommene Sperrung der genannten Internetseiten für das gesamte Bundesgebiet erweise sich schon deswegen als unverhältnismäßig, weil davon zumindest indirekt auch die bwin e.K. Sachsen betroffen sei, diese aber über eine für das Gebiet der DDR geltende Genehmigung verfüge. Allerdings ist davon auszugehen, dass die der bwin e. K. Sachsen 1990 erteilte Genehmigung ursprünglich auch den Vertrieb im Internet beinhaltete (so z. B. Sächs. OVG, Beschl. v. 12.12.2007 - 3 BS 286/06 - GewArch 2008, 118 = ZfWG 2007, 447 zu bwin e.K.). Diese ursprünglich eröffnete Internetmöglichkeit dürfte aber durch das in § 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV nunmehr enthaltene generelle Internetverbot überholt sein (vgl. hierzu OVG Meckl.-Vorpommern, Beschl. v. 29.1.2009 - 2 M 151/09 -; V. n. b.; BayVGH, Beschl. v. 20.11.2008 - 10 CS 08. 2399 -, ZfWG 2008, 455). Die 1990 erteilte Erlaubnis vermittelt zwar nach wie vor die Möglichkeit, dem Gewerbe dem Grunde nach nachzugehen. Gleichwohl unterliegt das Gewerbe als solches den sich ändernden rechtlichen Rahmenbedingungen. Dass das ab 1. Januar 2008 bzw. nach Übergangsvorschriften ab 1. Januar 2009 geltende generelle Verbot des Internetbetriebes einen zulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 14. Oktober 2008 (1 BvR 928/08, NJW 2009, 139 = ZfWG 2008, 351 zu Sportwettenvermittlern) bestätigt. Abs. 55
Im Ergebnis vermag sich der Senat der Auffassung, ggfs. sei zur Befolgung der Verfügung auch eine bundesweite Sperrung in Kauf zu nehmen, zumindest nach bisheriger Prüfung jedoch nicht anzuschließen. Verweist der Antragsgegner die Antragstellerin letztlich zur Durchführung der von ihm angeordneten technischen Sperre für Niedersachsen auf eine Sperrung der Webseiten für ganz Deutschland, nimmt der Antragsgegner eine Regelungskompetenz auch für die anderen Bundesländer in Anspruch (ähnlich VG Ansbach, Beschl. v. 15.8.2008 - AN 4 S 08.01112 - juris). Dieses dürfte aller Voraussicht nach schon deswegen nicht zulässig sein, weil der Glücksspielstaatsvertrag in § 9 Abs. 1 Satz 4 für diese Fallkonstellation eine ausdrückliche Regelung vorsieht: Abs. 56
"Sofern unerlaubtes Glücksspiel in mehreren Ländern veranstaltet oder vermittelt wird oder dafür in mehreren Ländern geworben wird, kann jedes betroffene Land die zuständige Behörde eines anderen Landes ermächtigen, auch mit Wirkung für das betroffene Land tätig zu werden." Abs. 57
Es ist für den Senat bislang nicht ersichtlich, warum die Bundesländer, die alle von den genannten Webseiten der Antragstellerin betroffen sind, von dieser Möglichkeit bisher keinen Gebrauch gemacht haben. Abs. 58
Weiter wird in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, es könne offenbleiben, ob eine auf ein Bundesland bezogene Untersagungsverfügung technisch durchsetzbar sei, der Verfügung könne zumindest in "rechtlicher Hinsicht" dadurch entsprochen werden, dass die Antragstellerin Willenserklärungen, die auf den Abschluss von Wettverträgen mit Personen gerichtet seien, die sich in Niedersachsen aufhielten, ausdrücklich ablehne, darauf im Eingangsportal ihrer Internetseite deutlich hinweise und zu erkennen gebe, dass ein rechtswirksamer Vertrag nicht zustande komme, sollte die abgefragte Versicherung des Wettinteressenten hinsichtlich seines Aufenthaltsortes nicht zutreffen; entsprechende Disclaimer seien auch bereits auf der Webseite www.bwin.de für Hamburg und Baden-Württemberg eingerichtet, die Aufgabe einer derartigen Erschwerung des Abschlusses von Sportwetten sei als Minus in der verlangten Sperrung enthalten (vgl. hierzu OVG Sachsen, Beschl. v. 12.12.2007 - 3 BS 311/06 - ZfWG 2008, 442 und - 3 BS 286/06 - ZfWG 2008, 118; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 5.11 2007 - 6 S 2223/07 - u. v. 19.8.2008 - 6 S 108/08 - jeweils juris). Diese Rechtsprechung ist jedoch nach Auffassung des erkennenden Senats nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Verfügung vom 21. Juni 2007 lässt - möglicherweise im Gegensatz zu Verfügungen anderer Bundesländer - keinen Spielraum für eine derartige Interpretation; denn es wird zwingend angeordnet, den Zugang zum niedersächsischen Internet zu sperren ("Dieses Unterlassen hat dadurch zu erfolgen, dass für die niedersächsischen Internetzugänge der Zugang gesperrt wird"). Die Verfügung ist daher einer weiteren Auslegung nicht zugänglich. Sollte der Antragstellerin statt der bisher verlangten kompletten Sperrung des niedersächsischen Internetzugriffs künftig eine andere Handlungspflicht (z. B. Einstellung eines Disclaimers) auferlegt werden, müsste ein neuer Bescheid erlassen und die verlangte Handlung - auch mit Rücksicht auf das Bestimmtheitsgebot (vgl. § 37 Abs. 1 VwVfG) - konkret bezeichnet werden, um spätere Streitigkeiten darüber, ob dem Handlungsgebot genügt ist zu vermeiden (vgl. auch Thür. OVG, Beschl. v. 19.12 2007 - 3 EO 189/07 - juris). Abs. 59
b) Da somit derzeit offen ist, ob die Antragstellerin der ihr auferlegten Pflicht aus technischen Gründen überhaupt nachkommen kann, überwiegt ihr privates Interesse an einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des in der Verfügung vom 21. Juni 2007 angeordneten (und seit 1.1.2008 zudem auch gesetzlich vorgesehenen - § 9 Abs. 2 GlüStV -) Sofortvollzuges. Abs. 60
c) Dahinstehen kann in diesem Verfahren, ob Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Verfügung evtl. auch deswegen bestehen, weil nicht nur die Veranstaltung, Vermittlung und Bewerbung von Sportwetten, sondern z. B. auch von Poker und Games, untersagt wird. Abs. 61
Soweit Games verboten werden, könnte dieses Verbot nach derzeitigem Erkenntnisstand möglicherweise zu unbestimmt sein, da nicht ersichtlich ist, welche Angebote im Einzelnen unter diesen weiten Begriff zu fassen sind. So wären z. B. Lotterien mit einem geringen Geldeinsatz (wohl) noch nicht als unerlaubtes Glücksspiel zu bewerten. Abs. 62
Hinsichtlich des Verbotes von Poker könnte sich die Frage stellen, ob es sich dabei um unerlaubtes Glücksspiel handelt, ob also für die Teilnahme ein Entgelt im Sinne des GlüStV erhoben wird (vgl hierzu z. B. VG Trier, Urt. v. 3.2.2009 - 1 K 592/08 - ZfWG 2009, 66; OVG NRW, Beschl. v. 10.6.2008 - 4 B 606708 - NWVBl 2009; VG Hannover, Beschl. v. 23.1.2009 - 10 B 418/09 -; Reeckmann, Zur Zulässigkeit des Pokerspiels außerhalb konzessionierter Spielbanken, ZfWG 2008, 296). Abs. 63
Offen bleiben kann auch, ob der Erwägung des OVG Thüringen (Beschl. v. 19.12. 2007 - 3 EO 189/07 - juris zu bwin Wien) zu folgen ist, wonach ein vorrangiges öffentliches Interesse an einer Vollstreckung gegenüber der Antragstellerin bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren unter Umständen auch deswegen nicht bestehe, weil die Antragstellerin ihren Sitz in Wien hat und eine Vollstreckung in Österreich nach den zugrunde zu legenden Rechtsvorschriften ohnehin die Unanfechtbarkeit der Grundverfügung voraussetze. Abs. 64
Da dem Begehren der Antragstellerin entsprochen wird, bedurfte es einer Entscheidung über den Beiladungsantrag nicht.
JurPC Web-Dok.
122/2009, Abs. 65
[ online seit: 23.06.2009 ]
Zitiervorschlag: Lüneburg, OVG, Untersagung des Vertriebs von Online-Glücksspielen - JurPC-Web-Dok. 0122/2009


Top 10

kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden
kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden
kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden
kein element gefunden
Anzeige
notarprompt
 
kein element gefunden

Klassiker

JurPC App