Gründe: | |
| I. Die Antragstellerin ist eine Verbindungsnetzbetreiberin.
Sie stellt Firmen, die kostenpflichtige Mehrwertdienste wie Gewinnspiele oder
ähnliches anbieten, Weiterleitungsdienste zur Verfügung. Dabei werden
Telefonanschlussinhaber von der Antragstellerin mit Automaten (Online Routing
Manager) angerufen oder werden durch Werbung aufgefordert, eine 0180-Nummer
anzurufen. Wenn die Verbindung zustande kommt, werden die Anschlussinhaber
durch Bandansagen aufgefordert, durch Drücken einer Taste oder einer
Tastenkombination eine Verbindung zu einem kostenpflichtigen Mehrwertdienst
unter einer 0900-Nummer herzustellen, an den das Gespräch weitergeleitet wird.
Die Inhalteanbieter haben der Antragstellerin vertraglich zugesichert, dass die
angerufenen Anschlussinhaber den Anrufen zugestimmt hätten, und übernehmen
vertraglich die Verantwortung für den Inhalt der von der Antragstellerin
bereitgestellten Bandansagen. | JurPC Web-Dok.
106/2008, Abs. 1 |
| Bei der Antragstellerin gingen mehrfach Beschwerden über
Werbeanrufe ein, bei denen die Anschlussinhaber erklärten, sie hätten
Werbeanrufen nicht zugestimmt. Außerdem beschwerten sich viele Betroffene, dass
durch die Weiterleitung eine Verbindung zu 0900-Nummern hergestellt worden sei,
obwohl sie diese Rufnummern gesperrt hätten. | Abs. 2 |
| Die Antragsgegnerin forderte von der Antragstellerin die Vorlage
der Einwilligungserklärung verschiedener Kunden, die bei der Antragstellerin
selbst aber nicht vorlagen. Die Antragsgegnerin ordnete deshalb mit
Ordnungsverfügung vom 22. Februar 2008 die Abschaltung der Rufnummer 0 900 0
000 000 an. Außerdem untersagte sie der Antragstellerin unter Ziff. 2 der
Verfügung, telefonische Werbeanrufe an Verbraucher zu tätigen oder für Dritte
durchzuführen, wenn die Empfänger nicht vorher in den Empfang derartiger Anrufe
eingewilligt haben, und unter Ziff. 3 der Verfügung, die technische
Weitervermittlung auf Premium-Dienst-Rufnummern zu realisieren, es sei denn,
die Weiterleitung erfolgt über Auskunftsdienst-Rufnummern. | Abs. 3 |
| Dagegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und hat
vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Sie ist der Ansicht, dass die Ziffern 2 und
3 der Verfügung rechtswidrig seien. Die Antragstellerin sei nicht der Anrufer,
sondern stelle lediglich die technische Infrastruktur zur Verfügung. Deshalb
müsse nicht sie überprüfen, ob die notwendigen Einwilligungen der Endkunden
vorlägen; sie sei nach § 45 o TKG höchstens verpflichtet, ihre Kunden auf die
Notwendigkeit der Einwilligung hinzuweisen. Jedenfalls sei ein allgemeines
Verbot unverhältnismäßig, weil der Antragstellerin damit ein gesamter
Geschäftszweig untersagt werde. | Abs. 4 |
| Aus der Vorschrift des § 66 b Abs. 3 Satz 1 TKG könne nicht
geschlossen werden, dass die Weitervermittlung von Gesprächen an
Mehrwertdienste nur von Auskunftsdiensten aus erlaubt sei. Diese Vorschrift
betreffe nur die Preisansagepflicht, diese werde von der Antragstellerin nicht
verletzt. Eine Telefonsperre werde nicht umgangen, weil der Anschlussinhaber
mit seinem Tastendruck die Sperre selbst für das konkrete Gespäch außer Kraft
setze. Diese Sperre greife auch bei Auskunftsdiensten nicht ein. Es handle sich
bei den weitergeleiteten Verbindungen auch nicht um R-Gespräche, weil dem
Endkunden kein Verbindungsentgelt für den ersten Anruf in Rechnung gestellt
werde. Das weitergeleitete Gespräch stelle eine neue, selbstständige Verbindung
dar. | Abs. 5 |
| Ausserdem sei die Verfügung zu weit gefasst. Denn mit ihr würden
auch Geschäftsmodelle untersagt, bei denen nach aktiver Anwahl eines
Mehrwertdienstes auf einen anderen Mehrwertdienst weitergeleitet werde. In
diesen Fällen sei dem Kunden von vorneherein klar, dass er mit einem
kostenpflichtigen Dienst verbunden werden wolle. | Abs. 6 |
| Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs der Antragstellerin vom 3. März 2008 gegen Ziff. 2 und 3 des
Bescheides der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2008 anzuordnen. | Abs. 7 |
| Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. | Abs. 8 |
| Sie ist der Ansicht, dass über das Abschalten einzelner Nummern
hinaus das "Tastendruckmodell" verhindert werden müsse, bei dem der Endkunde
durch Druck einer bestimmten Taste des Telefons mit einem kostenpflichtigen
Mehrwertdienst verbunden werde. Diese Weiterleitung sei nur von einem
Auskunftsdienst aus zulässig, weil die Vorschriften der §§ 66 ff TKG eine
abschließende Regelung darstellten. Das von der Antragstellerin betriebene
Geschäftsmodell verstoße gegen § 66 i TKG und dadurch würden wesentliche
Vorschriften, die den Schutz des Verbrauchers bezweckten, umgangen. | Abs. 9 |
| Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Verwaltungsakten
verwiesen. | Abs. 10 |
| II. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. | Abs. 11 |
| Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 137
Abs. 1 TKG entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn
das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das
öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des
Bescheids überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im
Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als
offensichtlich rechtswidrig erweist. Davon ist hier nicht auszugehen. | Abs. 12 |
| Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in
der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, kann die Antragsgegnerin im
Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen treffen, um die Einhaltung
gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. | Abs. 13 |
| Mit Werbeanrufen, bei denen - wie hier - keine nachweisbare
Einwilligung des Endkunden vorliegt, hat die Antragstellerin gegen die
Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen.
Werbeanrufe ohne Einwilligung des Betroffenen sind als unlautere
Wettbewerbshandlungen nach den §§ 3 und 7 Abs. 1 UWG unzulässig. Eine
unzumutbare Belästigung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn Verbraucher ohne
deren Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) zu Werbezwecken angerufen werden und
wenn bei einer Werbung ohne Einwilligung des Adressaten automatische
Anrufmaschinen verwendet werden (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Denn Telefonwerbung
beeinträchtigt den Angerufenen erheblich in seiner verfassungsrechtlich
geschützten Privatsphäre. Sie ist ein grober Missbrauch des Telefonanschlusses,
weil sie ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die Privatsphäre des
Angerufenen ermöglicht. Die Interessen der gewerblichen Wirtschaft
rechtfertigen es nicht, mit der Werbung in den engsten Lebenskreis des
Verbrauchers vorzudringen. | Abs. 14 |
| Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1999 - XI ZR 76/98 -, NJW 1999, 1864;
VG Köln, Urteil vom 28. 01. 2005 - 11 K 3734/04 -, NJW 2005, 1880 ff, und
Beschluss vom 02. 07. 2007 - 11 L 882/07 -. | Abs. 15 |
| Da die Antragstellerin gesicherte Kenntnis von Verstößen gegen
dieses Verbot hatte, konnte sie gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG das ausgesprochene
Verbot erlassen. Zwar ermächtigen die § 67 Abs. 1 Satz 2-5 TKG ausdrücklich nur
zur Entziehung und Abschaltung der Nummer, zum Verbot von Dialern und zu der
Aufforderung an den Rechnungsersteller, keine Rechnungslegung vorzunehmen. Die
in den Sätzen 2 bis 5 genannten Maßnahmen im Rahmen der Nummernverwaltung sind
jedoch nicht abschließend, | Abs. 16 |
| vgl. Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage,
2006 , § 67, Rn. 8, 11; VG Köln, Urteil vom 28. 01. 2008 - 11 K 2929/06 -, | Abs. 17 |
| so dass eine allgemeine Unterlassungsverfügung ebenfalls von der
Ermächtigungsgrundlage umfasst ist. | Abs. 18 |
| Die Antragstellerin ist auch die richtige Adressatin der
Verfügung. Maßnahmen nach § 67 TKG können nicht nur gegenüber dem
Zuteilungsinhaber der Nummer angeordnet werden, sondern auch gegenüber dem
Netzbetreiber. Hier ist die Antragstellerin vorrangig als Verhaltensstörerin
anzusehen. Denn sie leitet nicht nur ein vom Inhalteanbieter begonnenes
Gespräch technisch weiter, sondern führt die Anrufe mit ihren Anrufautomaten
selbst aus. Mit den in ihrer Verfügungsgewalt stehenden Anrufautomaten ergreift
sie selbst die Initiative zu dem konkreten Anruf, selbst wenn der Auftrag dazu
vom Inhalteanbieter ausgeht. | Abs. 19 |
| Ziff. 2 der Verfügung ist auch verhältnismäßig. Sofern derartige
Werbeanrufe mehrfach ohne Einwilligung vorgenommen werden und ein
Geschäftsmodell betrieben wird, bei dem der Betreiber nicht selbst feststellen
kann, ob die Einwilligung im Zeitpunkt des Anrufs in gültiger Form vorliegt,
ist es notwendig und sachgerecht, der Antragsstellerin die Bedeutung dieser
nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schon von Gesetzes wegen bestehenden Pflicht vor
Augen zu führen und durch die Androhung von Zwangsmitteln die Voraussetzungen
dafür zu schaffen, dass diese Verpflichtung durchgesetzt werden kann. Es gehört
zu den Obliegenheiten der Antragstellerin, sich selbst Kenntnis vom Vorliegen
der Einwilligungen zu verschaffen, wenn - wie hier - Zweifel bestehen, ob die
Auftraggeber der Antragstellerin diese Pflicht ihrerseits erfüllen. | Abs. 20 |
| Auch Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, mit der Antragstellerin
jede Weiterleitung eines Gesprächs, das nicht von einer Auskunftsrufnummer
ausgeht, verboten wird, ist nicht offensichtlich rechtswidrig. | Abs. 21 |
| Bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO nur möglichen summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin
mit den von ihr initiierten Anrufen, bei denen durch Tastendruck mit einem
kostenpflichtigen Mehrwertdienst verbunden wird, gegen § 66 i Abs. 1 TKG
verstoßen hat. | Abs. 22 |
| In diesen Fällen liegt ein R-Gespräch vor, bei dem nach § 66 i
Abs. 1 Satz 1 TKG keine Zahlungen an den Anrufer erfolgen dürfen. R-Gespräche
sind Telefonverbindungen, bei denen das Verbindungsentgelt nicht dem Anrufer,
sondern dem Angerufenen in Rechnung gestellt wird. Weil keine Zahlungen an den
Anrufer erfolgen dürfen, sind R-Gespräche nur zulässig, wenn ein
Drei-Personen-Verhältnis vorliegt, d. h. wenn der Anrufer und derjenige, der
wie der Verbindungsnetzbetreiber ein wirtschaftliches Interesse an dem Gespräch
hat, unterschiedliche Personen sind. Grundsätzlich besteht bei einem
Mehrwertdienst zwar jeweils ein gesondertes Rechtsverhältnisse zu dem
Inhalteanbieter und zu dem Verbindungsnetzbetreiber. | Abs. 23 |
| Vgl. BGH, Urteil vom 22. 11. 2001 - III ZR 5/01 -, NJW 2002, 361. | Abs. 24 |
| Hier wird aber keine neue, selbstständige Verbindung zu dem
Inhalteanbieter hergestellt, sondern der Anruf wird nur im Anrufautomaten der
Antragstellerin, von dem er ohnehin ausgeht, selbst weitergeführt. Damit liegt
nur ein Zwei-Personen-Verhältnis vor. Die zivilrechtliche Rechtsprechung geht
sogar dann von einem R-Gespräch im weiteren Sinne aus, wenn das Gespräch nicht
im Anrufautomaten des Antragstellers bleibt, sondern auch dann, wenn es mit
einem Mehrwertdienst zusammengeschaltet wird. | Abs. 25 |
| Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006 - III ZR 152/05 -, NJW 2006, 1971;
OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.06.2003 - VI-U (Kart) 1/03 -, CR 2004, 516. | Abs. 26 |
| § 66 i TKG verbietet insgesamt "Zahlungen" an den Anrufer und
unterscheidet insoweit nicht zwischen dem Verbindungsentgelt und dem Entgelt
für die Dienstleistung. | Abs. 27 |
| Außerdem ist die Abrechnung von Dienstleistungen über
Rückrufdienste nach § 66 i Abs. 1 Satz 2 TKG verboten. Bei R-Gesprächen, bei
denen die Initiative zum Gespräch vom Anrufer ausgeht, aber die
Verbindungskosten vom Angerufenen zu tragen sind, ist der Verbraucherschutz
besonders wichtig. Denn ein Endkunde soll nicht durch einen ihn überraschend
treffenden Anruf mit den oft erheblichen Kosten für Mehrwertdienste belastet
werden. Davon ging auch der Gesetzgeber aus und hat in § 66 i Abs. 1 Satz 2 TKG
die Abrechnung von Dienstleistungen über Rückrufdienste ausdrücklich verboten.
Vgl. BT-Drucks 15/5213 S. 27 f. | Abs. 28 |
| Von diesem umfassenden und bußgeldbewehrten Verbot des § 66 i Abs.
1 Satz 2 TKG sind im Kern alle Angebotsformen betroffen, bei denen der Anrufer
an dem Gespräch wegen der aus ihm folgenden Zahlungspflicht ein eigenes
unmittelbares wirtschaftliches Interesse hat. | Abs. 29 |
| Vgl. Klees in: Beck´scher TKG-Kommentar a.a.O, § 66 i, Rdnr. 18. | Abs. 30 |
| Darüber hinaus wird durch das von der Antragstellerin praktizierte
Geschäftsmodell die vom Angerufenen veranlasste Sperrung von 0900-Nummern
umgangen. Sperrungen von Nummerngassen können nur bei einem selbständigen
Gesprächsaufbau eingreifen. Bei einer Weiterleitung von Gesprächen ist eine
Sperrung technisch vorläufig nicht möglich. Diese Angebotsform kann deshalb als
zielgerichtete Umgehung der für 0900-Nummern geltenden Regelungen und vom
Anschlussinhaber eingerichteten Rufnummernsperre angesehen werden.
| Abs. 31 |
| Vgl. Klees, a.a. O., § 66 i TKG Rdnr. 5. | Abs. 32 |
| Der Tastendruck kann auch nicht immer als kurzzeitig wirksame
Aufhebung der Sperre angesehen werden, weil das Telefon nicht nur vom
Anschlussinhaber, sondern berechtigterweise auch von seinen Familienangehörigen
benutzt wird. Von einer Anscheinsvollmacht des Anschlussinhabers an seine
Angehörigen ist in solchen Fällen in der Regel zunächst nicht auszugehen. | Abs. 33 |
| Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006, a.a.O.. | Abs. 34 |
| In vielen der von der Antragsgegnerin vorgelegten Beschwerden wird
deutlich, dass gerade die Umgehung der 0900-Sperre ein erhebliches Problem
darstellt. | Abs. 35 |
| Das Verbot in Ziff. 3 der Verfügung ist auch bei dem
Geschäftsmodell, bei dem zunächst der Endkunde selbst eine beworbene
0180-Nummer anruft und dann im Laufe dieses Gesprächs durch Tastendruck zu
einem Mehrwertdienst weitergeleitet wird, nicht offensichtlich rechtswidrig. | Abs. 36 |
| In diesen Fällen geht der Anruf zwar vom Endkunden aus. Dieser
wählt aber keine Nummer, bei der ihm schon vor dem Wählen durch die notwendige
Preisangabe in der Werbung ein gewisses Kostenrisiko bewusst ist. Er wird
vielmehr nach der Wahl der 0180-Nummer durch das Weiterleitungsangebot
überrascht und die Überlegungszeit zwischen Preisangabe und Weiterleitung ist
mit drei Sekunden nicht lang. In solchen Fällen handelt der Endkunde nicht
immer überlegt und vorsichtig. Das Telefon wird nicht nur von umsichtigen
Verbrauchern benutzt, sondern ist als Kontakt nach außen gerade auch für
Menschen wichtig, die auf Grund ihrer Jugend, ihres Alters oder wegen
zeitweiliger oder dauernder Leistungsminderungen nicht schnell reagieren
können. Der Tastendruck kann unter Umständen auch durch eine unwillentlich
falsche Handhabung des Endgeräts zustande kommen. Bei der Weiterleitung von
Anrufen zu Mehrwertnummern ist deshalb ein besonderer Schutz des Verbrauchers
geboten. | Abs. 37 |
| Vgl auch VG Köln, Beschluss vom 02.07.2007 a.a.O., S. 7 der
Ausfertigung. | Abs. 38 |
| Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren kann nicht geklärt werden, ob
aus der Vorschrift des § 66 b Abs. 3 Satz 1 TKG hergeleitet werden kann, dass
eine Weitervermittlung von Gesprächen zu Mehrwertdienstnummern nur von
Auskunftdienstnummern aus möglich ist, ob die Weiterleitung eines nicht unter
einer 0900-Nummer begonnenen und beworbenen Gesprächs mittels Anrufautomaten
gegen das UWG verstößt oder die Weiterleitung solcher Gespräche eine Umgehung
der für 0900- Nummern oder Dialer vorgesehenen Schutzvorschriften darstellt und
deshalb gegen § 66 l TKG verstößt. Denn dies sind schwierige Rechtsfragen, die
einer weiteren Vertiefung im Hauptsacheverfahren bedürfen. Sie führen aber -
wie ausgeführt - nicht zu einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der
Verfügung. | Abs. 39 |
| Angesichts der dargestellten Gefahr des Missbrauchs von
Mehrwehrtdienstnummern, wegen der daraus resultierenden besonderen
Notwendigkeit des Verbraucherschutzes und wegen der gesetzlichen Wertung in §
137 Abs. 1 TKG überwiegt deshalb auch unabhängig von den Erfolgsaussichten des
Klageverfahrens das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung
der Verfügung das private Interesse der Antragstellerin an der Weiterführung
ihres Geschäftsmodells. | Abs. 40 |
| Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Bei der
Streitwertfestsetzung geht das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
vom wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin aus und hat diesen Wert im
vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert.
Dabei ist von Bedeutung, dass ein gesamter Geschäftszweig der Antragstellerin
betroffen ist, nicht lediglich eine einzelne Rufnummer. | JurPC Web-Dok.
106/2008, Abs. 41 |
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