JurPC Web-Dok. 18/2012 - DOI 10.7328/jurpcb/2012272141

Florian Decker *

Die Grenzen zulässiger Mandantenakquise
Zur  V e r f a s s u n g s -  und  E u r o p a r e c h t s w i d r i g k e i t
des  V e r b o t s  der  E i n z e l f a l l w e r b u n g  nach  § 43 b  B R A O

JurPC Web-Dok. 18/2012, Abs. 1 - 49


Autorenprofil

  I.  Einleitung

Das Thema Werbung stellt den Rechtsanwalt als Unternehmer häufig vor besondere Herausforderungen: Er hat hierbei vor allem die Vorschriften des Berufsrechts der für ihn als Mitglied der Rechtsanwaltskammer geltenden BRAO sowie BORA und das UWG zu beachten. Zwar wurden die Grenzen anwaltlicher Werbefreiheit in den letzten Jahren durch die nationale Rechtsprechung weiter gelockert. Insbesondere im Bereich der Kundenakquise, bei der es um die Gewinnung neuer Mandate bzw. Mandanten geht, bewegt sich der Anwalt aber häufig „in einem Grenzbereich wettbewerbsrechtlich zulässiger Anwaltswerbung”(1). Nach der Entscheidung des EuGH vom 05.04.2010(2) ist fraglich, ob das anwaltliche Werberecht gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen überhaupt genügt. JurPC Web-Dok.
18/2012, Abs. 1

  II.  Die nationalen Regelungen

Wichtigste Vorschrift im Berufsrecht zu diesem Thema ist § 43 b BRAO. Nach dieser Regelung ist Werbung dem Rechtsanwalt nur erlaubt, „soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist“. Nähere Bestimmungen finden sich in den §§ 6 – 10 der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA). Inhaltlich wiederholt § 6 Abs. 1 BORA die Kernaussage der BRAO wonach die Information über die Dienstleistungen und die Person des Rechtsanwalts berufsbezogen und sachlich sein muss. Die Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen ist unzulässig. Nach § 6 Abs. 2 BORA sind Hinweise auf Mandate und Mandanten nur zulässig, „soweit der Mandant ausdrücklich eingewilligt hat“. § 7 BORA stellt Anforderungen an die Nennung bestimmter Teilbereiche beruflicher Tätigkeit sowie Qualifikationen. § 10 BORA regelt die Gestaltung von Briefbögen. Abs. 2
Ein Verstoß gegen § 43b BRAO, §§ 6 ff. BORA kann zu einer Belehrung durch die Rechtsanwaltskammer gem. § 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO und sogar zur Eintragung einer Rüge in der Personalakte des Rechtsanwalts gem. §§ 73 Abs. 2 Nr. 4, 74 BRAO führen. Abs. 3

  III.  Ausgestaltung durch die nationale Rechtsprechung

Durch den mit dem RPNeuOG(3) neu eingeführten § 43 b BRAO veränderte sich die rechtliche Bewertung des anwaltlichen Werbeverbots. Zuvor wurde von der Rechtsprechung aus der Vorschrift des § 43 BRAO(4) das Verbot des unaufgeforderten direkten Herantretens an potentielle Mandanten als gezielte Werbung um Praxis hergeleitet(5). Dieses Verhalten wurde als aufdringliche Werbemethode eingestuft, die sich „als Ausdruck eines rein geschäftsmäßigen, ausschließlich am Gewinn orientierten Verhaltens“ darstelle(6). Abs. 4
Der BGH hat in seinem Grundsatzurteil vom 01.03.2001(7) klargestellt, dass die Werbefreiheit als Teil der Berufsausübungsfreiheit von  Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet sei und nur unter Einhaltung der verfassungsrechtlichen Anforderungen gem.  Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG beschränkt werden könne. Insoweit sei die Ausgestaltung des § 43 b BRAO als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt(8) kritisch zu sehen. Passender wäre – zumindest gedanklich – die Formulierung: „Werbung ist dem Rechtsanwalt nur dann verboten, wenn sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt unsachlich unterrichtet oder auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist“. Abs. 5
Problematisch ist demnach im Bereich der Mandantenakquise vor allem das Verbot der Einzelfallwerbung. Nach der Rechtsprechung des KG Berlin werde durch dieses jedoch die Umwerbung eines potentiellen Mandanten, wenn noch kein konkreter, dem Rechtsanwalt bekannter Beratungsbedarf besteht, nicht ausgeschlossen(9). Der Mandant könne also in einem solchen Fall in zulässiger Weise die ihm gegenüber zuvor beworbene anwaltliche Leistung abrufen. Unzulässig könne die Werbung aber dann werden, wenn der Umworbene im konkreten Einzelfall der Beratung oder Vertretung bedürfe und der Anwalt dies in Kenntnis dieser Umstände zum Anlass für seine Werbung nehme. Denn in einem solchen Fall versuche der Anwalt die Lage des Umworbenen oft in einer als aufdringlich empfundenen Weise auszunutzen. So könne sich der Umworbene beispielsweise in einer Lage befinden, in der er auf Hilfe angewiesen ist und in der er sich gegebenenfalls nicht frei für einen Anwalt entscheiden könne(10). Hiervon erfasst sei insbesondere die Ausnutzung einer Schock- oder Notsituation beispielsweise in Zusammenhang mit einem Unfall. In einem solchen Fall habe die Wahlfreiheit des Umworbenen, der bei der Mandatserteilung nicht bedrängt, genötigt oder überrumpelt werden soll, Vorrang vor der anwaltlichen Werbefreiheit(11). Abs. 6
Unzulässig ist gem. § 43 b BRAO auch die Werbung um einzelne Mandate, die unmittelbar auf die Erteilung konkreter Aufträge im Einzelfall gerichtet ist(12). Die plumpe Aufforderung zur Mandatierung durch einen Rechtsanwalt ist damit nicht gestattet(13). Allerdings muss § 43 b BRAO verfassungskonform ausgelegt werden. Eine Einschränkung der von  Art. 12 Abs. 1 GG geschützten anwaltlichen Werbefreiheit ist nur dann gerechtfertigt, wenn Gründe des Gemeinwohls diese erfordern und sie auch im Übrigen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht(14). Eine solche Werbung ist danach erst dann unzulässig, wenn sie auch in ihrer individuellen Ausgestaltung geeignet ist, das Schutzgut des § 43 b BRAO konkret zu gefährden(15). § 43 b BRAO schützt insoweit das Vertrauen des Rechtssuchenden, der Rechtsanwalt werde nicht aus Gewinnstreben zu Prozessen raten oder die Sachbehandlung an Gebühreninteressen ausrichten(16). Abs. 7
Auch die sog. Kaltakquise, bei der zuvor kein mandantschaftliches Verhältnis besteht oder bestanden hat, ist nicht per se aus diesem Grund unzulässig(17). Denn der Wortlaut von § 43b BRAO schränkt den Kreis der möglichen Werbungsadressaten nicht ein. Auch weist die BT-Drucksache ausdrücklich darauf hin, dass Anwälte die Möglichkeit haben müssen, sich potentiellen Mandanten darstellen zu können(18). Abs. 8
Auf der sicheren Seite ist der Rechtsanwalt selbstverständlich dann, wenn er etwaige Werbeaktionen allgemein an die gesamte Bevölkerung richtet, z.B. durch Zeitungsanzeigen, Rundschreiben oder Plakate(19). Regelmäßig liegt dies aber nicht in seinem Hauptinteresse, denn die Eingrenzung des potentiellen Mandantenkreises ist für das Marketing grundsätzlich von Vorteil. Abs. 9

  IV.  UWG und anwaltliches Berufsrecht

Das Recht des unlauteren Wettbewerbs ist zuletzt durch das neue UWG von 2004(20) umfassend reformiert worden. Die Regelungen des anwaltlichen Berufsrechts gehen im Ergebnis nicht weiter als die des UWG, sodass diese jedenfalls aus Sicht des Wettbewerbsrechts überflüssig sind(21). Abs. 10
Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen dann unzulässig, „wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen“. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt insbesondere derjenige unlauter, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die eine Marktverhaltensregelung beinhaltet. Hierzu zählen auch die berufsrechtlichen Vorschriften der BRAO und der BORA. Abs. 11
Allerdings handelt nach § 4 Nr. 1 UWG auch derjenige unlauter, der „geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen“. Nach § 4 Nr. 2 UWG zählen zu den unlauteren Handlungen auch solche, die geeignet sind, „die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen“. Für unzumutbare, belästigende Mandatswerbung enthält § 7 UWG sogar eine speziellere Regelung. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG sind etwa Telefonanrufe oder E-Mails ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers untersagt. Diese wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen beschreiben daher im Ergebnis genau die von der Rechtsprechung an die Mandantenakquise gestellten Anforderungen. Sie regeln die Fälle der zulässigen Beschränkung der Werbefreiheit viel genauer und detaillierter als das anwaltliche Berufsrecht(22). Abs. 12

  V.  Die Entscheidung des EuGH und ihre Übertragbarkeit auf das nationale Recht

Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 05.04.2011(23) entschieden, dass  Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123(24) dahingehend auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die es den Angehörigen eines reglementierten Berufes vollständig verbietet Kundenakquisehandlungen vorzunehmen. Die Entscheidung betraf ein Vorabentscheidungsverfahren des französischen Conseil d’État. Der EuGH hatte die Frage zu klären, ob das in  Art. 12 Abs. 1 des französischen Kodex der Standespflichten der Wirtschaftsprüfer vom 28.09.2007 (im Folgenden: Kodex) vorgesehene Verbot jeglicher Akquisetätigkeit  Art. 24 der Richtlinie 2006/123 zuwiderläuft.  Art. 12 Abs. 1 des Kodex untersagt den Wirtschaftsprüfern „jegliche unaufgeforderte Einleitung von Kontakten zu dem Zweck, Dritten ihre Dienstleistungen anzubieten“. Damit ist jede unaufgeforderte persönliche Kontaktaufnahme zu unterlassen, „die als Kundenwerbung oder konkretes Angebot kommerzieller Dienstleistungen angesehen werden könnte“(25). Werbeaktionen sind allerdings gem.  Art. 12 Abs. 2 des Kodex insoweit zulässig, als sie dem Publikum eine nützliche Information vermitteln. Das Recht des Berufsstandes darf durch diese aber nicht beeinträchtigt werden. Laut dem EuGH bestimmt  Art. 12 Abs. 1 des Kodex ein allgemeines und absolutes Verbot der Akquisetätigkeit „unabhängig von ihrer Form, ihrem Inhalt oder den verwendeten Mitteln“(26). Die Regelung verstößt damit gegen  Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten sämtliche absoluten Verbote der kommerziellen Kommunikation für reglementierte Berufe aufheben. Die Kundenakquise fällt auch unter den Begriff der „kommerziellen Kommunikation“ im Sinne von  Art. 4 Nr. 12 und  Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123. Unter Berücksichtigung der nationalen Wertungen ist darunter eine personalisierte Form der Informationsübermittlung mit dem Ziel der Neukundengewinnung zu verstehen(27). Abs. 13
 Art. 12 Abs. 1 des Kodex weist gewisse Ähnlichkeiten zu § 43 b BRAO auf. Hingegen ist fraglich, ob diese Norm - wie der Kodex - die Kundenakquise allgemein und absolut verbietet und damit als europarechtswidrig einzustufen ist(28). Denn nach der Rechtsprechung des BGH erlaubt § 43 b BRAO grundsätzlich die Werbung um einzelne Mandanten, „die darauf gerichtet ist, die Umworbenen dafür zu gewinnen, die Leistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen“(29). Das Kriterium der Auftragserteilung im Einzelfall wird damit von der Rechtsprechung so eng ausgelegt, dass die personalisierte Form der Informationsübermittlung zur Neukundengewinnung gerade nicht vollständig verboten ist. Vielmehr wird nur die Werbung, die inhaltlich auf einzelne Mandate zugeschnitten ist, insbesondere das „Ausnutzen“ des Hilfebedarfs des Umworbenen, verboten. Es handelt sich mithin nicht um ein unzulässiges absolutes Verbot nach  Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123, sondern um ein relatives nach  Art. 24 Abs. 2. Danach obliegt es den Mitgliedstaaten berufsrechtliche Regelungen zur kommerziellen Kommunikation – hierzu zählt auch die Mandantenakquise – zu schaffen, die die Unabhängigkeit, die Würde und die Integrität des Berufsstandes sowie die Wahrung des Berufsgeheimnisses gewährleisten sollen und im Einklang mit den Vorgaben des Europarechts stehen. Diese dürfen insbesondere keine Diskriminierung enthalten und müssen durch einen zwingenden Grund des Allgemeinwohls gerechtfertigt sowie verhältnismäßig sein. Sie können sich nach dem Erwägungsgrund 100 der Richtlinie 2006/123 auf den Inhalt und/oder die Art und Weise der kommerziellen Kommunikation beziehen. Abs. 14
§ 43 b BRAO stellt eine Beschränkung des grenzüberschreitenden freien Dienstleistungsverkehrs dar, da die Vorschrift die Werbemöglichkeit von Dienstleistern aus anderen Mitgliedstaaten als Mittel zur Entfaltung auf dem nationalen Markt einschränkt. Zwar ist das Erfordernis der „zwingenden Gemeinwohlinteressen“ nach dem Europarecht strenger als das des „hinreichenden Gemeinwohlinteresses“ im Rahmen von  Art. 12 Abs. 1 GG(30). Allerdings trägt die werbefreundliche Rechtsprechung nationaler Gerichte maßgeblich zur Vereinbarkeit von § 43 b BRAO mit  Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123 bei. Abs. 15
Eine Unzulässigkeit der Mandantenakquise kommt danach nur bei einer Verletzung des Vertrauens des Rechtssuchenden in eine unabhängige Beratung oder bei einer Beeinträchtigung von dessen Entscheidungsfreiheit in Betracht. Damit befindet sich die nationale Rechtsprechung auf einer Linie mit  Art. 24 der Richtlinie 2006/123. Hiernach sollen die Interessen der Verbraucher geschützt werden, indem die Qualität der Dienstleistungen der reglementierten Berufe im Binnenmarkt verbessert wird(31). Abs. 16

  VI.  Ergebnis

Die Regelungen der BRAO und der BORA sind wegen der Möglichkeit einer europarechts- sowie verfassungskonformen Auslegung nicht per se rechtswidrig. Jedoch sind sie im Lichte dieser Auslegung im Ergebnis überflüssig. Das UWG bietet bereits alle Mittel, um das anwaltliche Weberecht sinnvoll zu begrenzen. Darüber hinaus gehende, besondere Beschränkungen stellen nach europarechtlicher Auslegung in der Regel eine Diskriminierung dar und sind deshalb abzulehnen. Empfehlenswert wäre daher eine Vereinfachung durch eine Verknüpfung von Berufs- und Wettbewerbsrecht. In diesem Zusammenhang wäre es zudem erfreulich, wenn die nationalen Rechtsanwaltskammern ihre bislang meist sehr restriktive Haltung zur anwaltlichen Werbung überdenken würden.
JurPC Web-Dok.
18/2012, Abs. 17


F u ß n o t e n
Abs. 18
(1) So die Formulierung des KG Berlin, Beschluss vom 31.08.2010, AZ: 5 W 198/10. Abs. 19
(2) EuGH, Urteil vom 05.04.2011, Rs. C-119/09. Abs. 20
(3) § 43 b BRAO eingeführt durch  Art. 1 Nr. 15 nach Maßgabe d.  Art. 21 Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte (RPNeuOG ) vom 02.09.1994 mit Wirkung vom 09.09.1994. Abs. 21
(4) § 43 BRAO.: „Der Rechtsanwalt hat seinen Beruf gewissenhaft auszuüben. Er hat sich innerhalb und außerhalb des Berufes der Achtung und des Vertrauens, welche die Stellung des Rechtsanwalts erfordert, würdig zu erweisen“. Abs. 22
(5) BGH, Urteil vom 04.07.1991, AZ: I ZR 2/90 (Anwaltswerbung I). Abs. 23
(6) BGH, Urteil vom 01.03.2001, AZ: I ZR 300/98 (Anwaltswerbung II). Abs. 24
(7) BGH, Urteil vom 01.03.2001, AZ: I ZR 300/98 (Anwaltswerbung II). Abs. 25
(8) So auch Hellwig, Perspektiven der deutschen Anwaltschaft ex Europa, NJW 2005, 1217, 1219. Abs. 26
(9) KG Berlin, Beschluss vom 31.08.2010, AZ: 5 W 198/10 unter Verweis auf Hartung, MDR 2003, 485, 488; BVerfG, Beschluss vom 19.02.2008, AZ: 1 BvR 1886/06. Abs. 27
(10) BGH, Urteil vom 01.03.2001, AZ: I ZR 300/98 (Anwaltswerbung II). Abs. 28
(11) vgl. LG Erfurt, Beschluss vom 24.01.2008, AZ: 10 O 98/08. Abs. 29
(12) BGH, Urteil vom 01.03.2001, AZ: I ZR 300/98 (Anwaltswerbung II). Abs. 30
(13) Himmelsbach, GRUR-Prax 2010, 448. Abs. 31
(14) BGH, Urteil vom 01.03.2001, AZ: I ZR 300/98 (Anwaltswerbung II). Abs. 32
(15) KG Berlin, Beschluss vom 31.08.2010, AZ: 5 W 198/10 Abs. 33
(16) BVerfG, Beschluss vom 17.04.2000, AZ: 1 BvR 721/99; Beschluss vom 19.02.2008, AZ: 1 BvR 1886/06. Abs. 34
(17) BGH, Urteil vom 01.03.2001, AZ: I ZR 300/98 (Anwaltswerbung II); BGH, Urteil vom 21.02.2002, AZ: I ZR 281/99 (Vanity-Nummer). Abs. 35
(18) BT-Drucks. 12/ 4993, S. 28. Abs. 36
(19) LG Erfurt, Beschluss vom 24.01.2008, AZ: 10 O 98/08. Abs. 37
(20) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 03.07.2004, in Kraft seit 08.07.2004, BGBl. I S. 1414. Abs. 38
(21) Ausführlich hierzu: Römermann, „Das UWG – besser als das anwaltliche Werberecht“, AnwBl 2007, 744 ff. Abs. 39
(22) So auch Römermann, „Das UWG – besser als das anwaltliche Werberecht“, AnwBl 2007, 744, 746. Abs. 40
(23) EuGH, Urteil vom 05.04.2011, Rs. C-119/09. Abs. 41
(24) Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Abs. 42
(25) EuGH, Urteil vom 05.04.2011, Rs. C-119/09, Rn. 40. Abs. 43
(26) EuGH, Urteil vom 05.04.2011, Rs. C-119/09, Rn. 36. Abs. 44
(27) EuGH, Urteil vom 05.04.2011, Rs. C-119/09, Rn. 38. Abs. 45
(28) Für die Europarechtswidrigkeit von § 43 b BRAO: Hellwig, AnwBl 6 / 2011, 493, 494. Abs. 46
(29) BGH, Urteil vom 01.03.2001, AZ: I ZR 300/98 (Anwaltswerbung II). Abs. 47
(30) Hellwig, Perspektiven der deutschen Anwaltschaft ex Europa, NJW 2005, 1217, 1218. Abs. 48
(31) EuGH, Urteil vom 05.04.2011, Rs. C-119/09, Rn. 28. Abs. 49

* Florian Decker ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht in der Kanzlei "RESMEDIA", Kanzlei für IT- und Medienrecht, in Mainz.
[ online seit: 07.02.2012 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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