JurPC Web-Dok. 17/2012 - DOI 10.7328/jurpcb/201227114

Axel Knabe *

Das Internet als hybride Allzweckinfrastruktur zwischen Knappheit und Überfluss
- Zum Für und Wider gesetzlich geregelter (strikter) Netzneutralität

JurPC Web-Dok. 17/2012, Abs. 1 - 77


Autorenprofil

I. Einführung

Die Debatte um Netzneutralität hat im Jahr 2011 in der Europäischen Union und auch in Deutschland deutlich „Fahrt aufgenommen“. Schon im Jahr 2009 fand die Netzneutralität im Zuge der Reform des Telekommunikationsrahmens Eingang in Vorschriften der geänderten Rahmenrichtlinie(2) und Universaldienstrichtlinie(3). In Art. 8 Abs. 4 lit. g der Rahmenrichtlinie werden die Regulierungsbehörden der Mitgliedsstaaten verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass es Endnutzern möglich ist, „Informationen abzurufen oder zu verbreiten oder beliebige Anwendungen und Dienste zu nutzen“. Dieses Ziel wird durch gesteigerte Transparenzanforderungen in den Art. 20 Abs. 1 lit. b und Art. 21 Abs. 3 lit. c und d der Universaldienstrichtlinie sowie durch nötigenfalls seitens der Mitgliedsstaaten festzulegende Mindestanforderungen an die Dienstqualität (Art. 22 Abs. 3 Universaldienstrichtlinie) entsprechend flankiert. Zugleich soll der Wechsel zwischen verschiedenen Anbietern für den Endnutzer erleichtert werden (Art. 30 Abs. 6 Universaldienstrichtlinie). Daneben hat die Europäische Kommission erklärt, dass sie dem „Erhalt des offenen und neutralen Charakters des Internet hohe Bedeutung“ beimesse und die Netzneutralität als „politisches Ziel und als von den nationalen Regulierungsbehörden zu fördernden Regulierungsgrundsatz“ identifiziert.(4) In einer Mitteilung der Kommission vom 19.04.2011 hatte diese zugleich festgestellt, dass die bisher erfolgten Schritte nicht unbedingt ausreichen könnten, um dem im Zuge der Diskussion um Netzneutralität erkannten Risiko „allgemeiner Beschränkungen rechtmäßiger Dienste oder Anwendungen“ wirksam zu begegnen“.(5) Die Kommission hat sich insoweit weitere Maßnahmen (auch mit Blick auf Art. 101 und 102 AEUV) vorbehalten und in diesem Zusammenhang eine Studie beim Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) in Auftrag gegeben,(6) deren endgültige Ergebnisse Ende Februar 2012 zu erwarten sind.(7) In Deutschland gab der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 02.03.2011(8) den Startschuss für eine anhaltende Diskussion darüber, ob und inwieweit – auch über die unmittelbaren Vorgaben im europäischen Telekommunikationsrahmen hinaus – die Netzneutralität gesetzlich normiert werden sollte. Diese Auseinandersetzung fand auf politischer Ebene zuletzt ihren deutlichen Niederschlag in dem, in wesentlichen Punkten streitig gebliebenen Zwischenbericht der Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“,(9) in dem man sich über Inhalt und Umfang einer gesetzlichen Regelung der Netzneutralität nicht einig werden konnte. Der Deutsche Bundestag hat am 27. Oktober 2011 den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen verabschiedet, in dem im Wesentlichen die europäischen Vorgaben zur Netzneutralität umgesetzt wurden.(10) Ein Änderungsantrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen,(11) dem eine gesetzliche Regelung der Netzneutralität zu Grunde lag, wurde nicht angenommen. Allerdings wurde in der letzten Fassung noch anders als im Kabinettsentwurf ein § 41a eingefügt, der einerseits die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung von Bundestag und Bundesrat grundsätzliche Anforderungen an diskriminierungsfreie Datenübermittlung und diskriminierungsfreien Zugang zu Inhalten und Anwendungen festzulegen (§ 41a Abs. 1). Andererseits kann die Bundesnetzagentur gemäß § 41a Abs. 2 in einer technischen Richtlinie Einzelheiten zu Mindestanforderungen an die Dienstqualität durch Verfügung bestimmen.(12) JurPC Web-Dok.
17/2012, Abs. 1
Bei alledem lässt sich allerdings auf europäischer wie deutscher Ebene ein möglicher Trend erkennen, der die anhaltende Debatte um das Prinzip der Netzneutralität und damit letztlich deren Ergebnis wesentlich beeinflussen könnte. Die zumeist – und berechtigterweise – vorwiegend auch unter ökonomischen Gesichtspunkten moderierte Diskussion scheint sich zusehends an dem bisherigen Model der Massenmedien als Intermediäre und dem Endnutzer als passivem Konsumenten im überkommenen „Über- Unterordnungsverhältnis“ eines vordigitalen Informations- und Kommunikationszeitalters zu orientieren. Zugespitzt formuliert: Die gegenwärtigen Argumentationslinien für eine bestimmte „Form“ der Netzneutralität scheinen den Endnutzer als Teilhaber am und Produzent im enthierarchisierten Kommunikationsraum Internet entweder bewusst oder unbewusst auszublenden. Ob und inwieweit diese Annahme zutrifft und was dies für Auswirkungen auf die um Netzneutralität geführte Diskussion haben könnte, soll im Folgenden untersucht werden. Abs. 2

II. Die ökonomische Betrachtung der Netzneutralität

1. Netzneutralität und die „Tragödie der Commons“

a) Best-Effort und das Problem der Überlast

Die Frage der Netzneutralität entzündet sich an der Behauptung, dass das Internet – oder besser, der Datentransport über das Internet – in seiner derzeitigen Form zu wohlfahrtsmindernden Ineffizienzen führen wird. Das folgt zunächst aus zwei grundlegenden Überlegungen. Einerseits ist jedenfalls für die Konzentrator- und Zugangsnetze(13) auf Dauer ohne zusätzliche Investitionen nicht mit Überkapazitäten in der Bandbreite zu rechnen,(14) andererseits nimmt aber die Nachfrage nach Bandbreitenkapazität für bestimmte Dienste und Anwendungen im Internet weiter zu. Der Videodownload und andere derzeitige und zukünftig zu erwartende Anwendungen lassen den Bedarf an verfügbarer Bandbreite weiter ansteigen,(15) was aufgrund der uneinheitlichen Qualitätssensitivität bei verschiedenen Anwendungen und Diensten zu einem grundsätzlichen Dilemma führt. Das Ende-zu-Ende Design-Prinzip,(16) auf dem die Architektur des Internets wesentlich beruht, hat die Implementierung solcher Funktionen, die im Netzwerk selbst nicht von allen Anwendungen gleichermaßen benötigt werden, zur Anwendungsschicht hin und damit zu den Enden des Netzwerkes dezentralisiert. Aus dieser Design-Entscheidung folgte, dass das Netzwerk selbst nicht für bestimmte Formen des Netzmanagements optimiert war. Vielmehr werden nach den Prinzipien „Best-Effort“ und „First-in-First-out“ alle durch das Netz gesendeten Daten „gleich“ behandelt in dem Sinne, dass keine Unterscheidung nach ihrer „Herkunft“ oder ihren Inhalten getroffen wird. Dementsprechend definiert beispielsweise der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages die Netzneutralität als die „[…] neutrale Übermittlung von Daten im Internet, das bedeutet eine gleichberechtigte Übertragung aller Datenpakete unabhängig davon, woher diese stammen, welchen Inhalt sie haben oder welche Anwendungen die Pakete generiert haben.“(17) Die herkunftsbezogene Nicht-Diskriminierung(18) darf nun aus der Sicht des Ökonomen aber in einem nicht allzu strikten Sinne verstanden werden. Würde man mithin davon ausgehen, dass das Prinzip der Netzneutralität (weiterhin) eine gänzlich unterschiedslose Behandlung aller Anwendungen und Dienste herkunftsunabhängig fordern würde, so führte dies sehenden Auges in die berühmte Tragödie der Commons. Denn ein solches Verständnis würde bedeuten, dass obwohl verschiedene Dienste und Anwendungen verschiedene Leistungsmerkmale aufweisen, diese Unterschiede schlicht ignoriert würden. Die vier wesentlichen Parameter der Dienstqualität (Bandbreite, Delay, Jitter und Paketverlust)(19) würden im „Einheitsbrei“ des „Best-Effort“ Datentransports untergehen. Insoweit man aber davon ausgeht, dass die Auslastung des Breitbandinternet weiter zunimmt, so wird es nach dieser Ansicht jedenfalls ohne gewisse Formen der Differenzierung nach Qualitätsklassen zu ökonomischen Ineffizienzen im Rahmen von Überlastphänomenen kommen. Zwischen wesentlich ungleichen Datenpaketen, die im gleichen Zeitintervall übertragen werden, muss daher bei Überlasten mit Blick auf die von ihnen benötigten spezifischen Leistungsmerkmale unterschieden werden. Transportklassen, soweit deren Einführung über die Grenzen der einzelnen Teilnetze hinaus zielführend umgesetzt werden kann,(20) können daher netzökonomisch sinnvolle Unterscheidungen zwischen einem Dienst wie VoIP treffen, der auf Echtzeitübertragung angewiesen ist und der hierauf sehr viel weniger angewiesenen Übertragung einer E-Mail.(21) Abs. 3

b) Das Internet als Klubgut

Geschieht dies nicht und wird weiter an der bisher üblichen Flat-Rate Bepreisung festgehalten, so werden einerseits die in diesem Preismodell angelegten nullwertigen Grenzkosten(22) die Überlastsituation gerade verschärfen und zugleich ökonomisch hochwertige aber qualitätssensitive Dienste mit einer hohen Konsumentenrente (also Zahlungsbereitschaft der Nutzer) aus dem Internet verdrängt.(23) Dem einzelnen Nutzer ist diese Situation im Zweifel ebenso wenig bewusst wie die daraus folgenden Konsequenzen. Anders ausgedrückt: Der Nutzer konsumiert Bandbreite als „gäbe es kein Morgen“, als wäre genug für Alle und Alles (also alle Anwendungen) zu jedem Zeitpunkt im Internet vorhanden. Vielmehr aber stellt sich der vor der Überlast liegende Konsum des Einzelnen als Verknappung der Ressource Internet(bandbreite) dar, die durch partielle Rivalität gekennzeichnet ist. Denn das Internet ist so gewendet weder ein rein privates Gut noch ein rein öffentliches Gut im ökonomischen Sinne. Während sich private Güter dadurch auszeichnen, dass bei ihnen sowohl Rivalität im Konsum(24) als auch die Möglichkeit der Exklusion ungewollter Nutzer besteht, weisen öffentliche Güter die genau entgegengesetzten Charakteristika auf. Bei ihnen herrscht Nicht-Rivalität im Konsum und es fehlen entsprechende Exklusionsmöglichkeiten.(25) Weder das eine noch das andere trifft auf das Internet in dieser Ausschließlichkeit zu. Vielmehr wandelt sich die partielle Nicht-Rivalität der Ressource in Zeiten der Überlast in eine partielle Rivalität, die durch eine entsprechende Zuweisung von Exklusionsbefugnissen aufgefangen werden muss, da ansonsten zwar die Nutzung durch weitere User nicht gänzlich ausgeschlossen ist, sich ein fehlender Ausgleich aber in einer Qualitätssenkung für alle anderen Nutzer manifestieren würde.(26) Den Netzbetreibern muss insoweit also eine Möglichkeit gegeben werden (oder erhalten bleiben), die jeweils durch den Einzelnen im Rahmen seiner Nutzung verursachten Nutzenminderungen für andere Nutzer in seinem Kalkül Berücksichtigung finden zu lassen. Geschieht dies nicht, so führen Zeiten partieller Rivalität zu negativen externen Effekten (Externalitäten) in Form von durch einzelne Nutzer verursachte, aber in ihrem Preiskalkül unberücksichtigt gelassene, Nutzungsminderungen. Diese Internalisierung der negativen Externalitäten (die man spezifischer auch als Überlastexternalitäten bezeichnen könnte) über den Marktmechanismus erscheint notwendig, um die gesamtwirtschaftlichen Ineffizienzen einer Internet-Allmende, die zur Überbewirtschaftung und damit letztlich Ausbeutung der Ressource führt, verhindern zu können.(27) Dadurch wandelt sich das Internet in Zeiten der Überlast zum „Klubgut“, bei dem über den Marktmechanismus sichergestellt wird, dass stets ein Klub zahlender und damit das nachgefragte Gut bereitstellender Nutzer vorhanden ist.(28) Solange sich die Anzahl qualitätssensitiver bzw. überlastsensitiver Dienste im Verhältnis zur vorhandenen Bandbreitenkapazität die Waage hält ist es möglich, im Rahmen eines feinjustierten Netzmanagements die auftretenden Opportunitätskosten(29) zu vermindern oder zu beseitigen. In diesen Fällen werden die jeweiligen Datenpakete unter Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen Qualitätsanforderungen nicht mehr in zufälliger (bzw. nach Ankunftszeitpunkt im jeweiligen Verbindungsknoten ausgewählter) Reihenfolge transportiert, sondern mit Blick auf die von ihnen benötigten spezifischen Leistungsmerkmale.(30) Abs. 4

c) Qualitätsklassen als notwendiger Internalisierungsmechanismus

Geht man aber von der Prognose aus, dass auf Dauer die vorhandene Bandbreitenkapazität unter der diese Kapazität in Anspruch nehmenden Menge an überlastsensiblen Diensten zurückbleibt, so kann das Netzwerkmanagement nur bedingt zur Auflösung partieller Rivalitäten in Überlastzeiten beitragen. In diesem Fall muss die nachfrageinduzierte Überlast über den Preismechanismus ausgeglichen werden. Das gelingt, indem man die zuvor beschriebenen, nutzungsbedingten negativen Externalitäten internalisiert bzw. den Netzbetreiber in die Lage versetzt eine solche Internalisierung über die Preissetzung beim Endnutzer zu erzeugen. Soweit man davon ausgeht, dass die Anwendung des Preisausschlussprinzips im Zuge einer volumenbasierten Tarifierung(31) nur im Wege einer sog. Spitzenlast-Preisstruktur in Frage kommt und insoweit die Bestimmung des Preises an einer ungenügenden sachlichen, räumlichen und zeitlichen Prognostizierung der Lastspitzen scheitert,(32) bleibt das Priority Pricing als weitere Form der pretialen Rationierung bei auftretenden Überlasten.(33) Die Prioritätspreissetzung löst Überlastfälle indem über den Preismechanismus die jeweilige Zahlungsbereitschaft einzelner Dienste/Anwendungen für eine bestimmte Übertragungsqualität innerhalb des Marktes ermittelt wird. Dabei können durch die Netzbetreiber bzw. Zugangsanbieter bestimmte Qualitätsklassen auf die jeweiligen Leistungsmerkmale verschiedener Dienste zugeschnitten werden, die im Überlastfall entweder über gesondert bereitgestellte Kapazitäten oder Priorisierungen im Rahmen vorzugswürdig abzuarbeitender Warteschlangen bedient werden.(34) Diejenigen Anwendungen/Dienste, die seitens des Endnutzers eine hohe Wertschätzung erfahren, haben die Möglichkeit, die (Transport-)Qualität ihres Angebotes über den Kauf entsprechender Qualitätsklassen auch in Überlastfällen zu gewährleisten, was wiederum die Nachfrage und Zahlungsbereitschaft mit Blick auf solche qualitativ hochwertigen Dienste steigern kann. Der Preismechanismus erfüllt also insoweit seine Funktion, die im Markt beteiligten Akteure über bestehende Nutzerpräferenzen mit Blick auf bestimmte Dienste/Anwendungen zu informieren und die in Momenten partieller Rivalität eintretende Verknappung der Ressource Bandbreite über eine prioritäre Zuordnung der am meisten wertgeschätzten Dienste/Anwendungen effizient zu managen. Zugleich können hierdurch die Zugangsanbieter mit den Mitteln der Marktforschung die Zahlungsbereitschaft der Endnutzer für verschiedene Qualitätsklassen ermitteln. Die insoweit ermöglichte Prognostizierung der in Zukunft nachgefragten Bandbreitenkapazitäten führt zu einer effizienten Reinvestition der durch Priority Pricing hinzugewonnenen Einnahmen in künftige Kapazitätserweiterungen.(35) Abs. 5

2. Netzneutralität und die „Komödie der Commons“

a) Das Internet als hybride Allzweckinfrastruktur

So intuitiv einleuchtend die Einordnung des Internets als Klubgut mit Blick auf vermeintlich entstehende Überlastphänomene sicherlich ist, so wird sie doch der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung des Netzes unter Umständen nur unvollkommen gerecht. Denn sie legt den Fokus fast ausschließlich auf das Internet als kommerzielle Infrastruktur und beschreibt - insoweit völlig korrekt – die wohlfahrtssteigernden Effekte der Anwendung des Preisausschlussprinzips im Moment der Überlast. Dabei wird allerdings zugleich impliziert, dass die Einordnung des Internets als Quasikollektivgut oder Allmendegut(36) zwangsläufig die hieraus abgeleiteten kollektiven Selbstschädigungsprozesse nach sich zieht. Das setzt aber voraus, dass die in diesem Zusammenhang beschriebenen Wohlfahrtseffekte durch die Internalisierung der Überlastexternalitäten die Totalität des eventuell eintretenden Wohlfahrtsverlustes abbilden, mithin also mit deren Internalisierung das anzustrebende Wohlfahrtsmaximum erreicht wird. Das lässt aber unberücksichtigt, dass der Nutzen des Internets als intermediäres Gut sich gerade nicht in der Funktion als Input für die Produktion privater Güter erschöpft. Das Internet stellt sich vielmehr in seiner gesamtgesellschaftlichen Bedeutung als hybride Allzweckinfrastruktur(37) dar, die kommerzielle und soziale Nutzungsformen miteinander und nebeneinander ermöglicht. Daraus folgt aber, dass die im Internet als intermediäres Gut ablaufenden Produktionsprozesse in der ökonomischen Analyse nicht auf ihre kommerziellen Erscheinungsformen verkürzt werden dürfen. Einer der wesentlichen und bis heute in seiner gesellschaftlichen Tragweite nur schwer abzuschätzenden Transformationsprozesse, der durch die Digitalisierung im Allgemeinen und das Internet im Besonderen angestoßen wurde, ist die (jedenfalls teilweise) „Befreiung“ des Einzelnen aus dem mediatisierten und hierarchischen Kommunikationsgefälle der Massenmedien.(38) Der einzelne Nutzer tritt im Internet längst nicht mehr ausschließlich in der Rolle des Konsumenten auf. Er ist zum janusköpfigen „edge user“ mutiert, der bald Inhalt konsumiert, bald selbst Neues aus bestehenden Inhalten erschafft oder gänzlich neue Inhalte produziert.(39) Die dadurch einsetzenden bi- und multilateralen Produktionsprozesse in der Informationsökologie des Internets, an denen der einzelne Nutzer beteiligt ist und durch die er für sich und Dritte Nutzenvorteile erzeugt, sind freilich schwer zu fassen. Das sollte allerdings nicht davon entbinden, den Versuch zu wagen, ihre wohlfahrtssteigernden Wirkungen zu ergründen und unter Umständen in den Wohlfahrtserwägungen bei der Frage um das „rechte Maß“ an Netzneutralität zu berücksichtigen. Richtet man daher den Blick auf den einzelnen Nutzer als Produzent von Inhalten für andere Nutzer und Konsument von Inhalten durch derlei Produktionsprozesse auf Seiten anderer Nutzer, so erschließt sich das Internet als komplexes Gebilde reziproker Informationsbeziehungsgeflechte zwischen Endnutzern, das in seinem sozialen Nutzen im Zweifel weit über die Produktion privater Güter hinausreicht. Abs. 6

b) Existenz von Infrastruktureffekten

In diesen Endnutzerproduktionsprozessen entstehen öffentliche wie meritorische Güter,(40) die in unterschiedlicher Größe und Intensität sozialen Mehrwert erzeugen können. Das drückt sich einerseits in der kommunikativen Teilhabe des Einzelnen aus, durch die er sich gerade auch im Austausch mit Anderen als Person erfährt und die innere Einkehr des Selbst sich zugleich in Beziehung zur sozialen Umwelt positioniert.(41) Die durch Kommunikation wechselseitig erzeugten Informationen und Ideen, die auf verschiedenen Wegen und mit verschiedenen Mitteln erzeugten Informationsbeziehungsgeflechte lassen den einzelnen Nutzer in eine symbiotische Beziehung zu den ihn umgebenden und ihn beeinflussenden sozialen und kulturellen Umständen treten. Er wird vom bloßen Empfänger (Konsumenten) kultureller Einflüsse jedenfalls auch zum Produzenten und Sender dergleichen, er nimmt aktiv an der Konstruktion seines sozialen und kulturellen Umfeldes teil anstatt nur Konsument vorgefertigter Versatzstücke einer mediatisierten und nach vermeintlichen Nutzerpräferenzen ausgerichteten „Kultur der Massenmedien“ zu sein.(42) Die damit zusammenhängende, und durch die Beteiligungsformen des Internets in ihren Möglichkeiten und ihrer Wirkkraft multiplizierte, Produktion von Ideen, Überlegungen, Ansichten oder Vorschlägen erschöpft sich nicht allein in dem Nutzen, den ein Dritter durch den unmittelbaren Konsum dieser öffentlichen Güter(43) erfährt. Die Weiterbenutzung, also die über den unmittelbaren Konsum des Einzelnen hinausreichenden Nutzungen, ist vielmehr ebenso wichtig. Die durch einen Nutzer produzierte Idee mag einen anderen Nutzer auf eine neue oder vergleichbare, aber in ihren Einzelheiten dennoch abweichende, Idee bringen. Überlegungen können Gedankenprozesse Dritter anstoßen oder bestehende Gedankenprozesse um neue Elemente bereichern. Ansichten – unterscheidbar von der „bloßen“ Überlegung durch ein starkes Moment des persönlichen Dafürhaltens – können andere Nutzer „provozieren“, Dinge in einem neuen, wenn auch in diesem Moment aufgrund eigener Ansichten nicht unmittelbar „wertgeschätzten“, Licht erscheinen zu lassen. Vorschläge können der direkte Anstoß zu bilateralen, multilateralen oder kollektiven Gedanken-, Entwicklungs- und Schöpfungsprozessen sein. Diese dynamischen und für das informationelle Ökosystem des Internets in seiner Gesamtheit relevanten Prozesse werden von den daran Beteiligten allerdings oftmals nicht in Gänze bewusst wahrgenommen, noch wird deren Nutzen von den Endnutzern in jedem Fall antizipiert.(44) Die dadurch erzeugten Nutzenvorteile erschließen sich dem Nutzer wenn überhaupt nur unvollkommen, so dass sich eine darauf bezogene Nutzerpräferenz ebenfalls nur unzulänglich ausbilden wird. Die im Internet sich in einem ständigen Beendigungs-, (Neu)Entstehungs- und Veränderungsprozess befindlichen kommunikativen, informationellen und kooperativen Informations- und Kommunikationsbeziehungsgeflechte produzieren eine breite Gemengelage öffentlicher und meritorischer Güter, die in ihrer aggregierten Form sozialen Nutzen erzeugen. Während manche dieser Güter nur kleine – mit Blick auf die Gesamtheit der ablaufenden Informations-, Kommunikations- und Gestaltungsprozesse unmerkliche – „Dosierungen“ sozialen Zusatznutzens produzieren, kann in manchen Situationen dieser Zusatznutzen exponentielle Formen annehmen, beispielsweise bei der Entwicklung eines neuen „Killer App“.(45) Schärft man aber den Blick auf diese im Internet in unterschiedlicher Form und Intensität auftretenden Endnutzerproduktionsprozesse, so stellen sich die daraus erwachsenden sozialen Zusatznutzen als positive Externalitäten(46) dar, die einer entsprechenden Internalisierung durch die Marktakteure bedürfen. Doch die zuvor beschriebene Schwierigkeit, die sich aus der Produktion öffentlicher und meritorischer Güter ergebenden positiven externen Effekte jedenfalls in ihrer gesamten Fülle als messbare Größe zu vergegenwärtigen, führt zunächst zu der Frage ob und inwieweit die Marktsubjekte in der Lage und willens sind, eine solche Internalisierung herbeizuführen. Insoweit stellt sich das Problem, dass die so erzeugten positiven Externalitäten die Zahlungsbereitschaft der Nutzer für Zugang zum Netzwerk im Zweifel unberührt lassen. Die Gesamtheit der aus der Natur des Internets als hybride Allzweckinfrastruktur erwachsenden positiven externen Effekte als „Infrastruktureffekte“ weisen insoweit zwar in ihrer Konzeption, nicht aber in ihren Internalisierungsfolgen Parallelen zu Netzwerkeffekten auf.(47) Während jedenfalls direkte Netzwerkeffekte(48) einen positiven Einfluss auf die Zahlungsbereitschaft der Nutzer für Zugang zu einem größeren Netzwerk haben können, stellen sich die durch Infrastruktureffekte erzeugten positiven Externalitäten aus den oben beschriebenen Gründen als mehr als nur ein Abbild zusätzlicher, durch den einzelnen Nutzer gewünschter, Endnutzer (direkte Netzwerkeffekte) oder komplementärer Nutzungen (indirekte Netzwerkeffekte)(49) dar. Abs. 7

c) Internalisierung als ungeeignetes Mittel der Wohlfahrtssteigerung

Daher findet der im Rahmen der Infrastruktureffekte erzeugte soziale Zusatznutzen, der über den für den einzelnen Nutzer erkennbaren privaten Nutzen hinausreicht, in dessen Präferenzbildung im Zweifel nur unzureichend Eingang. Auch bei bestehendem Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten (also hier der Markt für Dienste/Anwendungen) ist es folglich für Dienstanbieter im Zweifel nicht möglich, die über den Preismechanismus übermittelten Informationen im Sinne einer „tatsächlichen“, also auch die sozialen Zusatznutzen umfassenden, Nachfragesituation zu erfassen. Die durch den Nutzer übermittelte Wertschätzung einzelner Dienste/Anwendungen(50) spiegelt daher im Zweifel nur einen unvollkommenen Ausschnitt der auf den nachgelagerten Märkten bestehenden Nachfragesituation wieder, und mag insoweit eine ineffiziente, die sozialen Opportunitätskosten unberücksichtigt lassende, Zuteilung der Ressourcen des intermediären Gutes (Internet) im Rahmen der Einführung von Qualitätsklassen zur Folge haben. Zwar könnte die – eher unwahrscheinliche – Möglichkeit von Preisdiskriminierung 1. Grades (also perfekter Preisdiskriminierung) die hier beschriebenen Probleme zum Teil umgehen.(51) Dennoch besteht auch hier das Problem, dass die Einführung von Preisdiskriminierung für die Dienstanbieter auf nachgelagerten Märkten und die aus den Einnahmen folgenden Reinvestitionen in entsprechende Kapazitätserweiterungen sich ja gerade an der über den Preismechanismus übermittelten Zahlungsbereitschaft orientieren, welche die aus den Infrastruktureffekten folgenden sozialen Opportunitätskosten nicht hinreichend berücksichtigen mag. Selbst wenn man eine Internalisierung der zuvor beschriebenen positiven Externalitäten über den Marktmechanismus anstreben würde, wären im Zweifel die damit verbundenen institutionellen Kosten (also z.B. die Möglichkeit Exklusionsrechte den Akteuren zielführend zuweisen zu können) und Transaktionskosten zu hoch, als dass die daraus erfolgte Wertschöpfung die Kosten der Internalisierung letztlich übersteigt.(52) Deshalb könnte der Markt unter Umständen auf mittlere bzw. lange Sicht dazu tendieren, unter Außerachtlassung der damit verbundenen sozialen Opportunitätskosten eine zunehmende – meint letztlich ausschließliche – Kommerzialisierung des Internets entlang der angenommenen Nachfragesituation auf den nachgelagerten Dienste- und Anwendungsmärkten zu präferieren. Die aus der besseren Übertragungsqualität eines Dienstes folgende Nachfragesteigerung für diesen Dienst ergäbe sich zum Teil jedenfalls auch aus der Tatsache, dass die durch den Nutzer auf dem nachgelagerten Markt übermittelte und sodann durch den Dienstanbieter durch größere Zahlungsbereitschaft für Transportklassen auf den vorgelagerten Markt weitergeleitete Wertschätzung des Dienstes eine Beschränkung auf die durch den Nutzer unmittelbar erkennbaren privaten Nutzenvorteile beinhaltet. Der Markt würde also davon ausgehen, dass gut konzipierte Dienste, deren unmittelbare Wertschätzung durch den Nutzer sich nicht in einer Bereitschaft des Dienstes zur Investition in eine bessere Übertragungsqualität auf dem vorgelagerten Markt ausdrückt, für den Einzelnen keinen (marktwirtschaftlich messbaren) Nutzen erzeugen und damit im Rahmen einer effizienten Zuteilung der vorhandenen Ressourcen des intermediären Gutes berechtigterweise vom Markt verdrängt würden. Die Chance für Inhaltsinnovationen auch kleinerer Anbieter(53) geht dann aber im Zweifel auch einher mit einem – jedenfalls größer als bisher existenten – „Kommerzialisierungsdruck“, um einen größeren wirtschaftlichen Nutzen zu erzeugen und damit im „Rennen um die besseren Übertragungswege“ nicht ins Hintertreffen zu geraten. Diese Tendenz könnte durch die zunehmende Abkehr vom Transportmodell und hin zum Vermarktungsmodell(54) noch verschärft werden. Denn dem Vermarktungsmodell liegt gerade das Konzept zu Grunde, dass z.B. der DSL-Netzbetreiber den Endkunden auf nachgelagerten Märkten nicht die Infrastrukturnutzung, sondern vielmehr die Vermarktung von deren Inhalte anbietet.(55) Diese Wandlung des Netzbetreibers zum Nachfrager von Inhalten kann die zuvor beschriebene – und ökonomisch nachvollziehbare – Neigung zur Kommerzialisierung als Garant für eine optimale, aber die sozialen Opportunitätskosten unberücksichtigt lassende, Wertschöpfung weiter zuspitzen. Die evolutionäre Entwicklung von Mechanismen der Preisdiskriminierung auf Infrastrukturmärkten(56) könnte somit eine schleichende Zentralisierungstendenz mit Blick auf die Entwicklung von Diensten, Inhalten und Anwendungen nach sich ziehen,(57) die den Endnutzer zunehmend in die bisherige Rolle des passiven Konsumenten zurückdrängt und die derzeit bestehenden Endnutzerproduktionsprozesse „austrocknet“. Abs. 8

III. Die ordnungspolitische Gratwanderung zwischen Klubgut und Internet-Allmende

1. Das grundsätzliche Dilemma

Weder die Tragödie noch die Komödie der Commons bieten einen definitiven Maßstab für unzweifelhafte ordnungspolitische Handlungsoptionen. Hier ging es vielmehr darum, den Versuch zu wagen - und mehr kann es nicht sein -, die gerade auch im Zwischenbericht der Enquete-Kommission zur Netzneutralität deutlich gewordenen Meinungsunterschiede in ein ökonomisches Betrachtungskonzept zu überführen. Denn die Uneinigkeit in „wesentlichen Detailpunkten“(58), insbesondere aber bei der Frage um die Einführung von Qualitätsklassen, verrät einen grundsätzlichen – fast philosophischen – Disput darüber, wie die sich im und durch das Internet entstehenden komplexen Informationsbeziehungsgeflechte in einen angemessenen Ausgleich mit politischen, ökonomischen, sozialen und kulturellen Interessen bringen lassen. Das Verständnis der Internet-Infrastruktur als jedenfalls partiell rivales Gut kollidiert mit der Entdeckung der durch dieses intermediäre Gut zugleich angestoßenen mannigfaltigen Endnutzerproduktionsprozesse, die weit über kommerzielle Nutzungsformen hinausreichen. Knappheit der Ressource kollidiert mit dem durch diese Ressource ausgelösten Überfluss. Das (vielleicht nur intuitive) Gefühl Vieler in der Gesellschaft, dass der Marktmechanismus die Zuteilungsfunktion nur unzureichend wird bewerkstelligen können,(59) stößt sich mit der (an sich berechtigten) Behauptung, dass das „Vertrauen“ in den Markt im Zweifel jedenfalls größere Ineffizienzen wird vermeiden können. Aber der fundamentale Zusammenprall des enormen ökonomischen wie gesellschaftlichen Potentials des Internets fördert einen sozialen Grundkonflikt zu Tage, der sich nicht allein auf das „Wie“ des Interessenausgleichs innerhalb eines sozialen Systems (zunächst also des Marktes) bezieht, sondern vielmehr auch auf die Frage, wer diesen Ausgleich in welchen Maß herstellen soll. Es geht letztlich um das Verhältnis von Markt und Staat und deren Rolle bei der „Verteilung“ der Ressource Internet(-Bandbreite). Diese „Verteilungsfragen“ berühren bei einem intermediären Gut mit dem ökonomischen und sozialen Potential des Internets grundsätzliche Gerechtigkeitserwägungen, die in der letzten Konsequenz nicht weniger als die reale Verteilung von Wohlstand in der Gesellschaft betreffen. Abs. 9

2. Die ordnungspolitischen Folgen

Ob es ordnungspolitisch möglich ist, der Tragödie und der Komödie der Commons gleichermaßen gerecht zu werden, ist eine schwierige Frage. Sie zu beantworten war nicht Ziel dieses Beitrages.(60) Allerdings kommt man auch an dieser Stelle nicht umhin, festzustellen, dass ein Verbot der Einführung bestimmter Qualitätsklassen auf Seiten der Inhalte- und Dienstanbieter(61) aufgrund eines vermuteten mittel- und langfristig einsetzenden Zentralisierungstrends im Zweifel nicht nur das ordnungspolitisch machbare, sondern auch das ordnungspolitisch zulässige Maß übersteigen könnte. Denn dabei würde es sich zweifellos um einen nicht zu unterschätzenden gesetzgeberischen Eingriff in das Marktgeschehen handeln, der entsprechend hohe Rechtfertigungsanforderungen auslöst. Ein solches Verbot würde nicht nur in die als wesentlicher Ausdruck der Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit(62) der Netzbetreiber und Zugangsanbieter eingreifen, sondern unter Umständen auch in die Vertragsfreiheit der Endkunden, jedenfalls dann, wenn man die Einführung von Transportklassen auf Seiten der Inhalts- und Dienstanbieter als „sachlogische Voraussetzung“(63) eines nutzerseitigen Angebots unterschiedlicher Qualitätsklassen ansieht. Zugleich stellt sich die Frage, ob und inwieweit eine solch weitreichende Gewährleistung der Netzneutralität das „Maß und den Umfang der dem Eigentümer von der Verfassung zugemuteten und vom Gesetzgeber zu realisierenden“(64) Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) überschreiten könnte. Allerdings sollte auch berücksichtigt werden, dass die gesetzgeberischen Befugnisse bei der Ausgestaltung von Inhalt und Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG) umso weiter reichen, als „das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und einer sozialen Funktion steht“.(65) Zwar stellen sich Telekommunikationsleistungen als der Privatwirtschaft zugeordnete, kommerzielle Tätigkeiten dar (Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG). Den Staat trifft aber zugleich eine Gewährleistungsverantwortung (Art. 87f Abs. 1 GG), im Rahmen derer man nicht umhin kommt, die zuvor beschriebenen Tendenzen einer möglichen „Aushöhlung“ der durch das Internet ermöglichten neuen Formen der kommunikativen Teilhabe und deren wohlfahrtssteigernden Effekte jedenfalls zu berücksichtigen. Denn gerade in den dort vorzufindenden bi- und multilateralen Informationsbeziehungsgeflechten vermittelt sich die erhebliche soziale Bedeutung und Funktion des Internets, mittels derer das bisher existierende „Gleichheitsmanko“ im Rahmen der Meinungsverbreitungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG)(66) zwar nicht im Sinne einer „vollständigen Gleichheit“ aufgelöst werden konnte, wohl aber deutlich reduziert wurde. Auch das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt in einem obiter dictum jedenfalls angedeutet, dass die Grundrechtsbindung Privater, die frühere Aufgaben staatlicher Daseinsvorsorge übernommen haben, in ihrer Wirkung der Grundrechtsbindung des Staates jedenfalls nahe kommen kann, und dabei bewusst auch materiell private Unternehmen hiervon nicht ausgenommen.(67) Das zeigt, dass eine strenge Regelung der Netzneutralität jedenfalls nicht ohne weiteres einen nicht rechtfertigungsfähigen Eingriff in die Grundrechte der Telekommunikationsdienstleister bedeuten muss.
JurPC Web-Dok.
17/2012, Abs. 10



F u ß n o t e n Abs. #X#
(1) Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Sicherheitsrecht und Internetrecht (Prof. Dr. Heckmann) an der Universität Passau und Non-Residential Fellow beim Stanford-Vienna Transatlantic Technology Law Forum, Stanford University, Kalifornien. Abs. 11
(2) RL 2002/21/EG v. 7.3.2002, zuletzt geändert durch RL 2009/140/EG v. 25.11.2009. Abs. 12
(3) RL 2002/22/EG v. 7.3.2002, zuletzt geändert durch RL 2009/136/EG v. 25.11.2009. Abs. 13
(4) Vgl. Erklärung der Kommission zur Netzneutralität, 2009/C 308/02, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:308:0002:0002:DE:PDF. Abs. 14
(5) Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Offenes Internet und Netzneutralität in Europa, KOM (2011) 222, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0222:FIN:DE:HTML. Abs. 15
(6) Ebd. Abs. 16
(7) Siehe hierzu auch das Draft Work Programme 2012, BoR (11) 40 Rev1, October 2011, abrufbar unter http://erg.eu.int/doc/berec/bor_11_40rev1.pdf. Abs. 17
(8) Abrufbar unter http://bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Gesetz/referentenentwurf-tkg-2011 ,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf. Abs. 18
(9) Abrufbar unter http://www.bundestag.de/internetenquete/dokumentation/Sitzungen/20110627 /11-06-27_Enquete-Kommission_PG_Netzneutralitaet_Gesamttext.pdf. Abs. 19
(10) Vgl. http://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2011/36303923_kw43_de_warteschleifen/indexl. Abs. 20
(11) Änderungsantrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucksache 17/7526 v. 26.10.2011, Änderungsantrag zu der zweiten Beratung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung – BT-Drucksachen 17/5707, 17/7521 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen. Abrufbar unter http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/075/1707526.pdf. Abs. 21
(12) Vgl. hierzu Holznagel/Schumacher, MMR-Aktuell 2011, 324921. Der Bundesrat hat die Novelle des Telekommunikationsgesetzes in seiner Sitzung am 25. November 2011 allerdings wegen verschiedener Kritikpunkte in den Vermittlungsausschuss geschickt. Abs. 22
(13) Zu den verschiedenen Komponenten des Breitbandinternet, namentlich das Konzentratornetz, Anschlussnetz (oder Zugangsnetz) und IP-Backbonenetz vgl. Brenner,/Zarnekow/Kruse, Qualität im Internet, Technische und wirtschaftliche Entwicklungsperspektiven, 2007, S. 11 f. Abs. 23
(14) Vgl. z.B. Jay/Plückenbaum, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 315, Kapitel 3. Abs. 24
(15) Vgl. zu entsprechenden Zahlen bzgl. des durchschnittlichen monatlichen Datenvolumens beispielsweise Dialog Consult/Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten (VATM), 13. Gemeinsame TK-Marktanalyse 2011, abrufbar unter http://www.vatm.de/fileadmin/publikationen/studien/2011-10-27_TK-Marktstudie-2011.pdf. Abs. 25
(16) Vgl. hierzu grundlegend Saltzer/Reed/Clark, End-To-End Arguments in System Design, abrufbar unter http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf. Abs. 26
(17) Wissenschaftliche Dienste, Deutscher Bundestag, Aktueller Begriff, Netzneutralität, abrufbar unter http://www.bundestag.de/dokumente/analysen/2010/Netzneutralitaet.pdf. Abs. 27
(18) Darüber, dass eine inhaltsbezogene Diskriminierung abzulehnen ist, scheint grundsätzlich, auch in der Enquete-Kommission Einigkeit zu bestehen. Vgl. den Zwischenbericht, S. 65. Abs. 28
(19) Vgl. zu diesen Qualitätsmerkmalen mit Erläuterungen Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, 4. Abs. 29
(20) Vgl. zu den Herausforderungen in diesem Zusammenhang Gersdorf, AfP 2011, 209, 211. Abs. 30
(21) Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, 4. Abs. 31
(22) Also die Kosten für jedes zusätzlich generierte Datenpaket sind für den einzelnen user gleich null. Abs. 32
(23) Diesen Effekt bezeichnet man als „Crowding-Out“, vgl. hierzu Kruse, Internet-Überlast, Netzneutralität und Service Qualität, S. 3, 4. Abrufbar unter http://www.econstor.eu/dspace/bitstream/10419/38739/1/586154175.pdf. Abs. 33
(24) Als ein Beispiel: Einen Apfel, den ich gegessen habe, kann kein anderer mehr verzehren. Abs. 34
(25) Leschke, Regulierungstheorie aus ökonomischer Sicht, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, 2010, S. 297. Abs. 35
(26) Brenner/Zarnekow/Kruse, Qualität im Internet, Technische und wirtschaftliche Entwicklungsperspektiven, 2007, S. 33 ff. Abs. 36
(27) Vgl. hierzu auch Brenner/Zarnekow/Kruse, Qualität im Internet, Technische und wirtschaftliche Entwicklungsperspektiven, 2007, S. 42 ff. Abs. 37
(28) Vgl. allgemein zu Klubgütern Leschke, Regulierungstheorie aus ökonomischer Sicht, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, 2010, S. 297. Abs. 38
(29) Opportunitätskosten bezeichnen die durch die Überlast verloren gegangenen bzw. nicht realisierbaren Nutzungsmöglichkeiten der Ressource Internet. Abs. 39
(30) Es wird also beispielsweise zunächst der IP-TV Dienst weitergeleitet, der weniger resistent gegenüber der Abweichung der Latenzzeit (Verzögerung der Ende-zu-Ende Übertragung) von ihrem Mittelwert ist und erst danach der E-Mail Dienst, der hierfür weniger anfällig ist, auch dann wenn das Datenpaket des E-Mail Dienstes zuerst im Router angekommen war. Vgl. Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, 6. Abs. 40
(31) Grundsätzlich besteht z.B. auch noch die Möglichkeit einer Mengenquotierung indem tageweise oder monatsweise Volumenbegrenzungen festgesetzt werden, was aber nur geeignet ist, globale Überlastprobleme zu beheben, nicht aber das Problem kurzfristiger Lastspitzen in bestimmten Streckenabschnitten des Netzes beseitigen kann. Vgl. hierzu Brenner/Zarnekow/Kruse, Qualität im Internet, Technische und wirtschaftliche Entwicklungsperspektiven, 2007, S. 44. Abs. 41
(32) So. z.B. Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, 5 f. mit einer ausführlichen Darstellung der hierbei auftretenden Prognoseschwierigkeiten. Vgl. aber auch van Schewick/Frischmann, Network Neutrality And The Economics Of An Information Superhighway: A Reply To Professor Yoo, 47 Jurimetrics J. 383-428 (2007), 395 ff., die diese Annahme gerade auch mit Blick auf in Deutschland angebotene volumenbasierte Tarife im DSL Bereich in Frage zu stellen scheinen. Abs. 42
(33) Vgl. dazu allgemein Kruse/Berger, Priority Pricing und zeitkritische Rationierung, Discussion Papers In Economic Policy Research, Nr. 84, 1998, S. 13 ff. Abs. 43
(34) Vgl. zu den beiden Ansätzen und ihren Vor- und Nachteilen Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, 6. Abs. 44
(35) So auch Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, 7. Abs. 45
(36) Zu den Begriffen vgl. Leschke, Regulierungstheorie aus ökonomischer Sicht, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, 2010, S. 298. Abs. 46
(37) Vgl. hierzu Frischmann, An Economic Theory of Infrastructure and Commons Management, Minnesota Law Review, Vol. 89, 2005, 917 ff. Abs. 47
(38) Vgl. zu diesen Veränderungsprozessen auch Benkler, From Consumers to Users, Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access, Federal Communications Law Journal, Vol. 52, 561, 564. Abs. 48
(39) Vgl. hierzu auch mit Blick auf andere sich daraus unter Umständen ergebende Folgen Knabe, Rechtssicherheit im virtuellen öffentlichen Raum, in: Weiler/Schünemann, E-Government und Netzpolitik im europäischen Vergleich, 2012 [im Erscheinen]. Abs. 49
(40) Während öffentliche Güter sich wie zuvor schon beschrieben durch fehlenden Rivalität im Konsum sowie die fehlende Möglichkeit zur Exklusion kennzeichnen, sind meritorische Güter solche, die für den Einzelnen einen größeren Nutzen erzeugen, als sich dies im durch Kauf verwirklichten freiwilligen Erwerb abbilden würde. Vgl. Leschke, Regulierungstheorie aus ökonomischer Sicht, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, 2010, S. 295 f. Abs. 50
(41) Vgl. zum inneren Zusammenhang zwischen Kommunikation und Sein Bakhtin, Problems of Dostoevsky´s Poetics, Caryl Emerson (ed. and trans.) Minneapolis, MN: University of Minnesota Press, 1984, S. 287. Bakhtin schreibt: „To be means to communicate […]. To be means to be for another, and through the other, for oneself. A person has no internal sovereignty, he is wholly and always on the boundery.” Abs. 51
(42) Vgl. hierzu auch Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, 79 N.Y.U.L. Rev. 1 (2004), S. 5. Balkin schreibt über diese komplexen Informationsbeziehungsgeflechte wie folgt: “Even when people repeat what others have said, their reiteration often carries an alteration in meaning or context. As people express themselves, make music, create works of art, sing, gossip, converse, accuse, deny, complain, celebrate, enthuse, boast, and parody, they continually add something to the cultural mixture in which they live. They reshape, however imperceptibly, cultural conventions about what things mean, what is proper and improper, what is important and less important, how things are done and how they are not done. Through communicative interaction, through expression, through exchange, individual people become the architects of their culture, building on what others did before them and shaping the world that shapes them and those who follow them.” Abs. 52
(43) Bei diesen Gütern handelt es sich um öffentliche Güter, da sie sich grundsätzlich durch fehlende Rivalität im Konsum und fehlende Exkludierbarkeit auszeichnen. Abs. 53
(44) Vgl. hierzu grundlegend Frischmann, Speech, Spillovers, and the First Amendment, University of Chicago Legal Forum 2008, S. 1, 22 ff. Abs. 54
(45) Vgl. zu dieser Unterscheidung und zu dem Beispiel des „Killer Apps“ Frischmann, An Economic Theory of Infrastructure and Commons Management, Minnesota Law Review, Vol. 89, 2005, 976. Abs. 55
(46) Bei der positiven Externalität handelt es sich gleichsam als Gegenstück zur negativen Externalität um einen positiven Effekt auf Dritte, deren Auswirkungen sich allerdings – unabhängig von einer eventuell sogar bestehenden Zahlungsbereitschaft des Dritten für den Abschluss eines Geschäfts mit diesen Effekten – im Preiskalkül der an der die Effekte erzeugenden Transaktion beteiligten Marktsubjekte keine Berücksichtigung findet und daher ohne Auswirkung auf den Preis bleibt. Abs. 56
(47) Vgl. hierzu Frischmann, An Economic Theory of Infrastructure and Commons Management, Minnesota Law Review, Vol. 89, 2005, 970 ff., der mit dem Terminus Infrastruktureffekte die durch offenen Zugang zu einer Infrastruktur erzeugten positiven externen Effekte im Zuge der hierdurch ermöglichten Produktion öffentlicher und meritorischer Güter beschreibt. Abs. 57
(48) Direkte Netzwerkeffekte führen zu einem unmittelbaren Wertzuwachs mit der Zahl der dem Netzwerk beitretenden Nutzer. Vgl z.B. Liebowitz/Margolis, Network Effects in: Cave u.a. Handbook of Telecommunications Economics, Volume 1, 2002, S. 77 ff. Abs. 58
(49) Indirekte Netzwerkeffekte entstehen in zweiseitigen Märkten, indem für verschiedene Nutzergruppen der Gesamtnutzen eines Produkts steigt. Vgl. dazu Liebowitz/Margolis, Network Effects in: Cave u.a. (Hrsg) Handbook of Telecommunications Economics, Volume 1, 2002, S. 77 ff. Abs. 59
(50) Vgl. Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, S. 6. f. Abs. 60
(51) So grundsätzlich auch Frischmann, An Economic Theory of Infrastructure and Commons Management, Minnesota Law Review, Vol. 89, 2005, 978 ff. Abs. 61
(52) Vgl. Frischmann, Speech, Spillovers and the First Amendment, University of Chicago Legal Forum (2008), 1, 11, mit Verweis auf Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 Am Econ Rev 347, 348 (1967). Abs. 62
(53) Vgl. zu dem Beispiel, dass Dienste trotz guter Konzeption vom Markt verdrängt würden und den durch Priority Pricing eröffneten Innovationschancen für kleinere Inhaltsanbieter Berger-Kögler/Kind, N&R Beilage 4/2010, 7. Abs. 63
(54) Vgl. hierzu schon Schmidt, K&R 2002, 409 ff. Abs. 64
(55) Ebd. Abs. 65
(56) Vgl. Frischmann, An Economic Theory of Infrastructure and Commons Management, Minnesota Law Review, Vol. 89, 2005, 979 f. Abs. 66
(57) Insoweit stellt sich dann auch die wesentliche Frage, inwiefern die Zentralisierung von Anwendungs- und Diensteinnovation gegenüber dezentraler Innovation in Technologiemärkten tatsächlich vorzugswürdig ist. Vgl. hierzu van Schewick, Internet Architecture and Innovation, Mit Press 2010, Kapitel 6 und 8; van Schewick, Innovationsmotor Internet: Der Einfluss der Netzarchitektur auf Innovation, in: Drossou/Krempl/Poltermann, Die wunderbare Wissensvermehrung – Wie Open Innovation unsere Welt revolutioniert, 2006, S. 48 ff; Dauchert/Meurer, Netzneutralität und Innovationen im Internet, 2011, S. 7 ff. Hier ging es mehr darum, in allgemeinerer Form möglicherweise versteckte Entwicklungstendenzen aufzuzeigen, die in der Beurteilung, welches „Maß“ an Netzneutralität gesetzlich festgeschrieben werden sollte, unter Umstände ebenfalls Berücksichtigung finden sollten. Abs. 67
(58) Vgl. Zwischenbericht der Enquete Kommission (Fn. 9), S. 69. Abs. 68
(59) Ein Gefühl, dass sich im politischen Entscheidungsfindungsprozess mit den unterschiedlichen Handlungsempfehlungen zur Netzneutralität deutlich manifestiert hat. Vgl. den Alternativtext im Zwischenbericht auf S. 69 ff. Vgl. insbesondere die Anmerkung der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen auf S. 67, Z. 2420-2422: „Eine Netzarchitektur auf Basis von Diensteklassen stellt für uns kein offenes und freies Internet mehr dar. […]“. Abs. 69
(60) Der Autor wird sich dieser Frage in einem gesonderten Beitrag widmen. Abs. 70
(61) Und darauf würde die Einführung strikter Netzneutralität letztlich hinauslaufen. Vgl. hierzu z.B. den Änderungsantrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 17/7526, Änderungsantrag zu der zweiten Beratung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 17/5707, 17/7521 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen. Abrufbar unter http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/075/1707526.pdf. Abs. 71
(62) Allgemein hierzu BVerfG NJW 1986, 1859; NJW 1994, 36; NJW 2001, 957. Abs. 72
(63) So Gersdorf, AfP 2011, 211, 216. Abs. 73
(64) BVerfGE 70, 191, 201; 84, 382, 385. Abs. 74
(65) BVerfG 50, 290, 340; 84, 382, 385. Abs. 75
(66) Vgl. hierzu Herzog, in: Maunz-Dürig/Herzog-Scholz, Grundgesetz Kommentar, 62. Aufl. 2011, Art. 5 Rn. 68. Abs. 76
(67) BVerfG, Urt. v. 22.2.2011 - 1 BvR 699/06, Absatz-Nr. 59; abrufbar unter http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20110222_1bvr069906.
Abs. 77
* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Sicherheitsrecht und Internetrecht (Prof. Dr. Heckmann) an der Universität Passau und Non-Residential Fellow beim Stanford-Vienna Transatlantic Technology Law Forum, Stanford University, Kalifornien.
[ online seit: 31.01.2012 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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