JurPC Web-Dok. 132/2011 - DOI 10.7328/jurpcb/2011268130

Johannes Habermalz *

Die datenschutzrechtliche Einwilligung des Beschäftigten

JurPC Web-Dok. 132/2011, Abs. 1 - 92


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  I.  Einleitung

Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten des Beschäftigten durch den Arbeitgeber setzt eine gesetzliche Befugnis oder aber die Einwilligung des betroffenen Beschäftigten voraus. Mangels aussagekräftiger gesetzlicher Regelungen zum Beschäftigtendatenschutz ist in der Praxis häufig, wenn nicht sogar fast ausschließlich(1), die Einwilligung das Mittel der Wahl, um den Umgang mit Beschäftigtendaten zu legitimieren. JurPC Web-Dok.
132/2011, Abs. 1
Jedoch erscheint der Arbeitgeber häufig in übermächtiger Position, was dazu führt, dass die Freiwilligkeit der Einwilligung des Beschäftigten oftmals zweifelhaft erscheint. Die Einwilligung fristet ihr Dasein daher im Schatten scheinbarer Rechtswidrigkeit. Sollte die Einwilligung jedoch wirksam und folglich beachtlich sein, so kann diese weitgehende Folgen für den Beschäftigten nach sich ziehen. Nachfolgend soll daher die Ambivalenz der Einwilligung näher betrachtet werden, wobei auch auf die gesetzgeberischen Reformbestrebungen im Bereich des Beschäftigtendatenschutzes näher einzugehen sein wird. Abs. 2

  II.  Die Ambivalenz der Einwilligung

Aus Beschäftigtensicht: Gerade in Zeiten, in denen die Sorge vor Arbeitslosigkeit und sozialem Abstieg die grössten Ängste der Bevölkerung darstellen(2), erscheint die zunächst wahrgenommene wirtschaftliche Übermacht des Arbeitgebers zumindest subjektiv noch größer. Aus diesem Grund ist ein Beschäftigter in vielen Fällen geneigt, dem Verlangen des Arbeitgebers nach einer Einwilligung nachzukommen, auch wenn die konkrete Art der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der Daten der inneren Überzeugung des Beschäftigten zuwiderläuft. Eine einmal abgegebene Einwilligung des Beschäftigten ist jedoch beachtlich und kann daher diverse Auswirkungen haben. Abs. 3
Allerdings ist auch aus Arbeitgebersicht die Problematik einer Einwilligung des Beschäftigten nicht von der Hand zu weisen. Seiner wahrgenommenen Übermacht gegenüber dem Beschäftigten kann sich der Arbeitgeber nicht entledigen. Mit einer Einwilligung ist also stets die Gefahr verbunden, dass diese sich als unwirksam herausstellt und die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung der mittels ihrer gewonnenen Daten rechtswidrig ist. In einem solchen Fall können Reaktionen der zuständigen Datenschutzaufsicht auf den Arbeitgeber, bis hin zur Verhängung von Bußgeldern, zukommen. Dennoch stellt die Einwilligung oftmals die einzige Möglichkeit dar, eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber zu schaffen. Abs. 4

  III.  Die Grundsystematik des Umgangs mit Daten im Beschäftigungsverhältnis

  1.  Gesetzlicher Erlaubnistatbestand und Rechtsvorschrift

Grundsätzlich bedarf es zur Rechtmäßigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung eines Erlaubnistatbestandes, § 4 Abs. 1 BDSG. Dieser kann sich aus einer gesetzlichen Ermächtigung oder einer anderen Rechtsvorschrift ergeben. Abs. 5

  a.  Status quo

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten unterliegt im Beschäftigungsbereich gem. § 4 Abs. 1 Hs. 1 BDSG einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Das bedeutet, dass jede Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten des Beschäftigten rechtswidrig ist, soweit sie nicht von einem Erlaubnistatbestand erfasst ist. Im Bereich des Arbeitsrechts können sich solche Erlaubnistatbestände auch aus den normativen Teilen von Tarifverträgen und Betriebs- bzw. Dienstvereinbarungen ergeben(3). Insoweit stellen Tarifverträge sowie Betriebs- bzw. Dienstvereinbarungen Rechtsvorschriften i.S.d. § 4 Abs. 1 BDSG dar. Abs. 6
Wichtigster formell-gesetzlicher Erlaubnistatbestand ist derzeit noch der § 32 BDSG, der die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung im Beschäftigungsverhältnis regelt. Nach dessen Abs. 1 S. 1 ist diese Norm für Fälle einschlägig, in denen die Daten entweder zu Zwecken der Begründung oder für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses verwendet werden, sofern diese jeweils notwendig ist. Abs. 7
Daneben ist für alle Fälle, für die es keine gesetzliche Erlaubnisnorm oder eine kollektivrechtliche Vereinbarung für die Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber gibt, auf die Einwilligung der § 4a BDSG zurückzugreifen. Abs. 8

  b.  Status quo vadis

Aufgrund zahlreicher Vorkommnisse in Unternehmen, welche den Datenschutz der Beschäftigten in den Fokus medialer Aufmerksamkeit rückten, sah sich der Gesetzgeber Anfang des Jahres 2010 dazu berufen, eine nähere Regelung des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis in Angriff zu nehmen. Die Lösung der im Zuge dieser Vorkommnisse aufgeworfenen Fragen soll durch nicht durch ein eigenes BeschäftigtendatenschutzG beantwortet werden, sondern durch die Integration ausführlicher Regelungen des Beschäftigtendatenschutzes innerhalb des BDSG(4). Abs. 9
Der vorliegende Entwurf sieht eine im Vergleich zum bisherigen § 32 BDSG extensivere Regelung der datenschutzrechtlichen Erlaubnistatbestände im Beschäftigungsverhältnis vor. Dabei werden die erlaubten Maßnahmen explizit genannt. Eine Subsumtion der jeweiligen Maßnahme unter die recht vage Formulierung des jetzigen § 32 BDSG, nämlich dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten im Beschäftigungsverhältnis lediglich dann möglich sein soll, wenn dies zur Durchführung oder Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses notwendig ist. Gerade wegen dieser recht allgemein gehaltenen Formulierung ist eine nähere Ausgestaltung der Erlaubnistatbestände zu begrüßen. Abs. 10
Neben dieser wegen ihrer Motivation begrüßenswerten Initiative des Gesetzgebers, gesellt sich allerdings in mehreren Bereichen Kritik. Abs. 11
Auch zukünftig soll die Schaffung weiterer Erlaubnistatbestände durch Tarifverträge sowie Dienst- und Betriebsvereinbarungen möglich bleiben(5). Jedoch darf in diesen nicht zu Ungunsten des Beschäftigten von dem gesetzlich garantierten Mindestdatenschutzstandards abgewichen werden, § 32l Abs. 5 BDSG-E. De facto wird daher mit dieser Regelung überhaupt eine vom Gesetz abweichende Regelung in Tarifverträgen oder Dienst- oder Betriebsvereinbarungen ausgeschlossen(6), da zumindest aus Arbeitgebersicht keine Beweggründe ersichtlich sind, welche es als nötig erachten lassen, von der, im Vergleich zur bisherigen gesetzlichen Regelung rigiden Neuregelung im BDSG-E abzuweichen und damit höhere Datenschutzstandards zu etablieren, als der Gesetzgeber vorgibt. Zu Recht weist Thüsing(7) in diesem Zusammenhang auch auf das Problem hin, dass die Bindung der Reglungen in Tarifverträgen oder Dienst- bzw. Betriebsvereinbarungen an den (garantierten) Datenschutzstandard der §§ 32 ff. BDSG-E einen nicht zu überwindenden Widerspruch zur Grundkonzeption des § 4 Abs. 1 BDSG darstellt. In § 4 Abs. 1 BDSG wird gesagt, dass eine andere Rechtsvorschrift als Alternative zum gesetzlichen Erlaubnistatbestand neben dem BDSG anwendbar sein kann. Wegen der Gleichrangigkeit jener Regelung ist diese nicht am Maßstab des BDSG zu messen. Nach der Rechtsprechung des BAG(8) stellt eine Regelung in einem Tarifvertrag oder einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung eine solche andere Rechtsvorschrift dar, was durch § 4 Abs. 1 BDSG-E jedenfalls für die Betriebs- und Dienstvereinbarungen vom Gesetzgeber anerkannt wird. Einen außerhalb des BDSG liegenden Erlaubnistatbestand aber an diesem zu messen, so wie dies für den Bereich der Dienst- oder Betriebsvereinbarungen in § 32l Abs. 5 BdSG vorgesehen ist wäre sinnlos, denn entweder ist ein solcher Erlaubnistatbestand gem. § 4 Abs. 1 BDSG gleichrangig oder er ist es nicht. Ihn aber trotz der Gleichrangigkeit am Maßstab des BDSG-E messen zu wollen erscheint systemwidrig. Entweder ist also der § 32l Abs. 5 BDSG-E zu streichen oder eine Verweisung des § 4 Abs. 1 BDSG auf Dienst- oder Betriebsvereinbarungen verkäme zur bloßen Makulatur. Abs. 12
Abs. 13

  2.  Die Einwilligung des Beschäftigten

Neben dem Fall des Eingreifens eines gesetzlichen Erlaubnistatbestandes, kann der Beschäftigte auch in die Erhebung Verarbeitung und Nutzung seiner Daten durch den Arbeitgeber einwilligen. Abs. 14

  a.  Bedeutung

Das Einwilligungserfordernis findet seine Grenzen dort, wo bereits eine gesetzliche Norm den Umgang mit Beschäftigtendaten durch den Arbeitgeber legitimiert. So ist eine Einwilligung in diesen Fällen überflüssig(9). Aufgrund der unpräzisen Formulierung des gesetzlichen Erlaubnistatbestandes wird oftmals auch zu einer kumulativen Einholung einer Einwilligung geraten, um eine rechtliche Absicherung des Arbeitgebers zu bewirken(10). Abs. 15
Da eine Einwilligung nach dem BDSG-E, wenn auch nur in Ausnahmefällen, möglich bleiben wird, gelten die im Folgenden näher behandelten Voraussetzungen auch de lege ferenda. Abs. 16

  b.  Neuregelung durch das BDSG-E

Für die hier vorrangig behandelte Thematik der Einwilligung sieht der BDSG-E in seinem § 32l Abs. 1 BDSG die Regelung vor, dass eine Einwilligung in Ausnahme zur Regelung der § 4a BDSG im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses lediglich dann beachtlich werden soll, wenn diese im neu zu schaffenden Abschnitt über den Beschäftigtendatenschutz explizit vorgesehen wird. Eine Erlaubnis der Einwilligung ist in den §§ 32 Abs. 6 S. 4, 32a Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2, 32b Abs. 3, 32c Abs. 3, 32h Abs. 1 S. 2, 32i Abs. 2 S. 1, 32i Abs. 2 S. 2 BDSG-E vorgesehen. Daher soll eine Einwilligung bloß noch in diesen Fällen möglich sein. Dies soll offensichtlich dem bereits angesprochenen Kräfteungleichgewicht der Parteien des Beschäftigungsverhältnisses Rechnung tragen. Dabei wird jedoch übersehen, dass die Einwilligung des Beschäftigten sich nicht auf einen eng umgrenzten Kreis rechtmäßiger Erlaubnistatbestände beschränken lässt. Die Einwilligung des Betroffenen stellt einen Ausfluss des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung dar, welches wiederum Teil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist. Dass dieses Grundrecht auch in negativer Weise in Anspruch genommen werden kann, versteht sich von selbst(11). Denn auch die Freigiebigkeit mit den eigenen Daten ist vom Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gedeckt. Ist eine Einwilligung unter den unten zu nennenden Voraussetzungen zu Stande gekommen und hat folglich der Beschäftigte hiermit seinen Willen kundgetan, über die ihn betreffenden Daten zu disponieren, so kann dies in den Fällen fehlender Erlaubnis der Einwilligung nicht schlichtweg unbeachtlich sein. Abs. 17
Mit dem im Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehenen grundsätzlichen Verbot der Einwilligung im Beschäftigtenverhältnis werden neben der Dispositionsbefugnis des Beschäftigten oftmals auch dessen Interessen missachtet. So bringt Thüsing(12) in seiner Stellungnahme ein nachvollziehbares Beispiel: "Will der Arbeitgeber etwa seinen Mitarbeitern eine betriebliche Altersversorgung ermöglichen, wird dies oftmals durch einen externen Versorgungsträger durchgeführt. Der wiederum benötigt persönliche Daten für seine Arbeit. Allgemeine Praxis ist bislang, dass hierfür eine Einwilligungserklärung des Arbeitgebers [sic!] eingeholt wird, auf deren Grundlage der Versorgungsträger arbeitet." Nun wird man meinen, dass es selbstverständlich sei, dass eine Einwilligung des Beschäftigten gegenüber seinem Arbeitgeber zum Zwecke der Weitergabe der Daten an den externen Versorgungsträger möglich sein wird. Jedoch ist nach dem vorliegenden Entwurf eine Einwilligung in solchen Fällen nicht möglich, woraus sich in der Praxis eine enorme Erschwerung der Zurverfügungstellung solcher oder ähnlicher Maßnahmen mit Versorgungscharakter ergibt, welche im Ergebnis nicht sachgerecht erscheint, denn eine unmittelbar gegenüber dem Versorgungsträger abgegebene Einwilligung wäre, da es sich nicht um Beschäftigungsverhältnis handelt, gem. § 4a BDSG wirksam(13). Eine unterschiedliche Behandlung der Einwilligung gegenüber dem Arbeitgeber und gegenüber dem Versorgungsträger erscheint in solchen Fällen nicht sachgerecht. Ob ein Arbeitgeber solche an sich wünschenswerten Maßnahmen, die ja gerade ausschließlich dem Interesse der Beschäftigten dienen, auch im Falle der Verabschiedung des BDSG-E anbietet, ist fraglich. Das Beispiel verdeutlicht daher einmal mehr, wie fern von den Notwendigkeiten der Realität(14)der Gesetzentwurf ist. Vor dem Hintergrund des Ausschlusses der Einwilligungsmöglichkeit durch den Beschäftigten ist man sogar geneigt, eine Grundrechtswidrigkeit des Gesetzentwurfes anzunehmen. Zudem zeigt dieses Beispiel auf, dass durchaus auch aus Beschäftigtensicht eine abweichende Regelung in Tarifverträgen oder Dienst- und Betriebsvereinbarungen möglich sein sollte, weshalb auch vor diesem Hintergrund ein Streichen des § 32l Abs. 5 BDSG-E anzuraten ist. Abs. 18
Auch aus einem anderen Grund ist es zweifelhaft, ob die geplante Novelle bzgl. der Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis rechtskonform ist. Denn in Art. 7 (a) der EU-DatenschutzRL ist die Einwilligung explizit als Erlaubnistatbestand genannt. Eine Übererfüllung der in der EU-DatenschutzRL vorgesehenen Standards ist zwar grundsätzlich denkbar. Für den Fall der Beschränkung der Einwilligungsmöglichkeit des Beschäftigten jedoch wird übersehen, dass die Richtlinie ausweislich ihrer Erwägungsgründe 8 und 9 nicht ausschließlich dem Interesse der Betroffenen gilt, sondern vielmehr auch den ungehinderten Datenfluss in Europa sichern soll(15). Ein solcher Datenfluss wäre allerdings erheblich eingeschränkt, wenn die Einwilligung als Erlaubnistatbestand praktisch gänzlich entfiele Mit diesen Beweggründen wäre es unvereinbar, die Einwilligung per se auszuschließen(16). Abs. 19
Daher ist nach hier vertretener Meinung die geplante Beschränkung der Einwilligung auf die im Gesetz vorgesehenen Fälle verfassungs- und europarechtswidrig. Solange dies für den Fall der Verabschiedung des BDSG-E in der vorliegenden Fassung jedoch nicht gerichtlich festgestellt worden ist, bleibt es bei der gesetzlichen Konzeption des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt für den Bereich der Einwilligung(17). Abs. 20

  c.  Voraussetzungen der Einwilligung

  i.  Form und Zeitpunkt der Einwilligung

Gem. § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG bedarf die Einwilligung grds. der Schriftform. Ausnahmen gelten nur im Falle des Vorliegens besonderer Umstände, welche eine andere Form rechtfertigen. Für die Schriftform ist auf § 126 BGB zu verweisen, der insoweit eine eigenhändige Unterschrift verlangt. Nach § 126a BGB kann die Schriftform auch durch die elektronische Form ersetzt werden. Aufgrund der geringen Verbreitung der hierfür erforderlichen Hardware und Kenntnisse, spielt diese Alternative in der Praxis eine nur untergeordnete Rolle(18). Abs. 21
Als besonderer Umstand, der eine schriftliche Einwilligung entbehrlich machen kann, ist insbesondere die Regelung des § 13 Abs. 2 TMG zu beachten, falls sich der Arbeitgeber im Verhältnis zu den Beschäftigten solcher Mittel bedient. Abs. 22

   Exkurs:  Die elektronische Einwilligung nach dem TMG

Auch dem TMG-Datenschutz liegt das Grundprinzip des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt zugrunde. So ist eine Erhebung, Verwendung oder Nutzung personenbezogener Daten möglich, soweit eine speziell für Telemedien einschlägige gesetzliche Vorschrift dies erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Gesetzliche Erlaubnistatbestände sind z.B. §§ 14, 15 TMG. Abs. 23
Die Einwilligung ist im TMG in § 12 Abs. 1 a.E. geregelt. Zu dieser sind im allgemeinen keine Besonderheiten zu den Ausführungen betreffend die Einwilligung nach dem BDSG zu machen. Die Grundprinzipien des § 4a BDSG finden auch hier Anwendung(19). Jedoch gelten für die Art und Weise der Erteilung der Einwilligung für Telemedien Besonderheiten, welche in § 13 Abs. 2 TMG geregelt sind. So ist eine elektronisch erteilte Einwilligung wirksam, wenn die dort unter den Ziffern 1-4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind, Dazu gehört, dass der Diensteanbieter i.S.d. § 1 S.1 Nr. 1 TMG sicherstellen muss, dass der Nutzer seine Einwilligung eindeutig und bewusst abgibt, diese zugleich protokolliert wird und für den Nutzer jederzeit abrufbar ist sowie der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Abs. 24
Insbesondere das Erfordernis einer eindeutigen und bewussten Einwilligung wirft hier Fragen auf, wobei der Diensteanbieter jedoch ein großer Ermessenspielraum bzgl. der Gestaltung des Telemediums im Hinblick auf die Abgabe hat(20). So kann bspw. eine bestätigende Wiederholung, bei der der Nutzer zweimal in die Erhebung, Verwendung und Nutzung seiner personenbezogenen Daten einwilligt ausreichen um eine bewusste und eindeutige Einwilligung anzunehmen(21). Eine andere Gestaltung der Einwilligung ist freilich möglich, deren rechtliche Bewertung kann allerdings im Einzelfall geschehen. Abs. 25
Die Einwilligung muss ferner protokolliert werde,, § 13 Abs. 2 Nr. 2 TMG. Wie lange und in welcher Form dies zu geschehen hat ist aus dem TMG nicht ersichtlich. Es ist aber davon auszugehen, dass dieses Erfordernis nur so lange zu erfüllen ist, als eine vertragliche Beziehung zwischen Diensteanbieter und Nutzer vorliegt(22). Abs. 26
Auch die Art und Weise wie die elektronische Einwilligungserklärung abrufbar sein muss ist durch das TMG nicht geregelt. Hier hat der Diensteanbieter also einen weiten technischen Spielraum, solange nur die konkrete Erklärung, in welche der Nutzer eingewilligt hat, in jener Fassung abrufbar ist. Abs. 27
Ferner muss der Nutzer die Möglichkeit haben, seine Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Da der Diensteanbieter auch hier in seiner technischen Gestaltung frei ist, ist bspw. die Angabe einer E-Mail-Adresse ausreichend, an welche der Widerruf zu richten ist(23). Abs. 28

  ii  Einsichtsfähigkeit

Zudem muss der Betroffene die nötige Einsichtsfähigkeit besitzen. Dies bedeutet, dass er die tatsächliche Tragweite seines Handels überblicken können muss(24). Da die Einwilligung einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht rechtfertigt und keine rechtsgeschäftliche Handlung darstellt(25), ist insoweit auf die natürliche Einsichtsfähigkeit und nicht etwa auf die Geschäftsfähigkeit abzustellen(26). Eine schematische Aussage, wann oder ob die Einsichtsfähigkeit vorliegt verbietet sich hier jedoch(27). Daher ist bei der Frage nach der Einsichtsfähigkeit des Betroffenen auf den Einzelfall abzustellen und ob der Betroffene die konkrete Tragweite der Art der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten durch die verantwortliche Stelle überblicken konnte(28). Abs. 29

  iii.  Informiertheit

Das Erfordernis der Informiertheit aus § 4a Abs. 1 S. 2 BDSG stellt systematisch eine Selbstverständlichkeit dar, denn andernfalls ließe sich nicht von einer Einwilligung sprechen. Der Betroffene kann also nur in die Erhebung, Verwendung und Nutzung seiner Daten einwilligen, über die er informiert ist(29). Der Betroffene muss daher wissen, was mit seinen personenbezogenen Daten geschehen soll(30). Sollen diese bspw. an eine andere Stelle übermittelt werden, so genügt eine pauschalierte Einwilligung in sämtliche weitere Übermittlungen durch den Arbeitgeber nicht(31). Eine hohes Maß an Informiertheit des Beschäftigten, ist daher unabdingbare Voraussetzung für die Beachtlichkeit der Einwilligung. Abs. 30
Abs. 31

  d.  Personeller Anwendungsbereich

Bei der Frage nach dem personellen Anwendungsbereich der Regelungen betreffend die Einwilligung ist insoweit nicht zwischen Stellenbewerbern und Mitarbeitern zu unterscheiden, da die potentielle Übermacht des um die Einwilligung ersuchenden Arbeitgebers als Verhandlungspartner sich für beide Gruppen gleichermaßen darstellt. Sowohl bereits beschäftigte Personen als auch Stellenbewerber könnten sich faktisch gezwungen sehen, eine Einwilligung abzugeben. Im Ergebnis ist für den Bereich der Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis vom Beschäftigtenbegriff des § 6 Abs. 1 AGG auszugehen. Abs. 32
Abs. 33

  i.  Freiwilligkeit

Die Einwilligung muss nach dem Wortlaut des § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruhen. Damit wird Art. 2 lit. h der EU-DatenschutzRL(32) aufgegriffen, der insoweit eine Einwilligung "ohne Zwang" fordert. Flankiert wird die Regelung des § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG von einem Verbot der Koppelung von Vor- oder Nachteilen mit der Einwilligung seitens eines überlegenen Vertragspartners(33). So liegt keine freiwillige Einwilligung vor, wenn der Betroffene nur durch die Einwilligung in den Genuss einer etwaig begehrten Leistung kommt. Abs. 34
Ohne Zwang und damit freiwillig zustande gekommen ist eine Einwilligung, wenn der betroffene Beschäftigte in seiner Entscheidung dermaßen unbeeinflusst von äußeren Faktoren ist, dass er entweder die Einwilligung erteilen oder dies unterlassen kann, ohne wesentliche Nachteile befürchten zu müssen oder unverhältnismäßige Vorteile in Aussicht gestellt zu bekommen. Der Begriff des Zwanges ist insofern extensiv zu gebrauchen und daher auch im Sinne einer Versuchung des Beschäftigten (in Bezug auf die in Aussicht gestellten Vorteile) zu verstehen. Letztendlich bleibt die Beantwortung dieser Frage aber immer auf den Einzelfall beschränkt. Abs. 35
Gerade für den Fall eines faktischen oder vermeintlichen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Betroffenem und verantwortlicher Stelle ist die Abgrenzung zwischen erzwungener und freiwilliger Einwilligung in der Praxis schwierig. Im Beschäftigungsbereich ist dieses Abhängigkeitsverhältnis besonders stark ausgeprägt. So kann eine Einwilligung auch ohne die Ausübung jedweder Form des Zwanges aus Beschäftigtensicht "erzwungen" sein, wenn der Beschäftigte beispielsweise in einer Art vorauseilenden Gehorsams in den Umgang mit seinen Daten einwilligt. In einem derart gelagerten Fall kann es daher dazu kommen, dass rein äußerlich betrachtet keine Form von Druck, Zwang oder dergleichen wahrnehmbar ist. Daher differieren für solche Fälle in gleichem Maße auch die Ansichten der Literatur zur Bewertung der Frage nach der Freiwilligkeit der Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis. Grundsätzlich wird hier zum einen eine generelle Unfreiwilligkeit der Einwilligung sowie zum anderen deren (einzelfallbezogene) Freiwilligkeit angenommen. Abs. 36
Nach einer Ansicht ist jedwede Form der Einwilligung zwischen den Parteien eines (potentiellen) Beschäftigungsverhältnisses unfreiwillig(34) oder zumindest problematisch(35). Insbesondere sei hier zu befürchten, dass der betroffene Beschäftigte aus Angst, bei einer Verweigerung sein Beschäftigungsverhältnis zu gefährden in die Datenerhebung, -verwendung oder - nutzung einwilligt. Diese Meinung sieht daher grundsätzlich jede erfolgte Einwilligung als unfreiwillig an, was deren Unbeachtlichkeit nach sich zieht. Abs. 37
Die gegenteilige Ansicht verweist auf die Schaffung des § 32 BDSG, der Indiz dafür sei, dass eine Einwilligung auch im Verhältnis Arbeitgeber-Beschäftigter grundsätzlich möglich(36) aber nicht selbstverständlich sei(37). Die Schaffung des § 32 BDSG wäre widersinnig, so wird argumentiert, wenn eine Einwilligung i.R.d. Beschäftigungsverhältnisses per se unwirksam wäre(38). Daher komme einer Einwilligung, so sie denn tatsächlich freiwillig und ohne Beeinflussung abgegeben worden ist, eine die Datenverarbeitung rechtfertigende Wirkung zu. Abs. 38
Vermittelnde Stimmen in der Literatur argumentieren, dass es auf die konkrete Situation ankäme, in der die Einwilligung abgegeben worden ist(39). Sieht sich der Beschäftigten etwa Zeitdruck oder ungleicher Verhandlungskonstellation ausgesetzt, so z.B. wenn die Arbeitgeberseite in personeller Übermacht auftritt(40), liege grundsätzlich kein Fall der freiwilligen Abgabe vor. Auch liegt eine ungleiche Verhandlungssituation vor, wenn der Arbeitgeber die Einwilligung durch das Inaussichtstellen übermäßiger Vor- oder Nachteile finanzieller oder sonstiger Natur zu beeinflussen versucht(41). Diese Ansicht zieht vor allem die konkrete Erteilungssituation in ihre Bewertung mit ein, so dass es letztendlich auf die Situation des konkreten Einzelfalls ankommt. Abs. 39
Richtigerweise ist dem vermittelnden Ansatz zu folgen, da dieser der konkreten Situation, in der sich ein Beschäftigter oder ein Stellenbewerber befindet, am ehesten gerecht wird. Zudem hat diese Ansicht den Vorteil, dass zum einen sowohl die Gesetzeslage (mit der Schaffung des § 32 BDSG) und den Stimmen, welche gerade wegen dieser Gesetzeslage die grundsätzliche Möglichkeit einer Einwilligung bejahen, sowie zum anderen eine möglicherweise konkret vorliegende Zwangssituation des Beschäftigten miteinander verbindet. Daher wird durch diese Ansicht die jeweilige Situation, in der sich der Beschäftigte befindet, am ehesten berücksichtigt. Einzelfallgerechtigkeit lässt sich am ehesten mittels Einzelfallbetrachtung herstellen, weshalb dieser vermittelnden Meinung zu folgen ist. Abs. 40
Freiwillig ist eine Einwilligung dann, wenn sie, ohne dass auf den Beschäftigten Druck ausgeübt wurde, erteilt wurde. Grundsätzlich ist dem Beschäftigten daher auch eine gewisse Bedenkzeit einzuräumen, binnen derer er die Entscheidung über die Erteilung einer Einwilligung überdenken kann. Teilweise wird in diesem Zusammenhang explizit darauf hingewiesen, dass der betroffene Beschäftigte die Möglichkeit haben muss, mit Dritten Rücksprache halten zu können und er hierauf auch gesondert hingewiesen werden muss(42). Dies stellt sich jedoch als überflüssig heraus, da der Beschäftigte, so ihm denn Bedenkzeit, die Rede ist in diesem Zusammenhang von mindestens drei Tagen(43), eingeräumt worden ist, freilich immer die Möglichkeit hat, seine Entscheidung mit Dritten zu besprechen und gegebenenfalls sogar Rechtsrat einzuholen. Diese Rücksprachemöglichkeit als eigenständige Voraussetzung einer Einwilligung zu benennen, schießt daher über das Ziel hinaus. Abs. 41

  e.  Widerruf der Einwilligung

Wie auch im TMG muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung jederzeit zu widerrufen. Auch wenn das BDSG dies nicht explizit regelt, so ist die Widerrufsmöglichkeit logische Folge des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung(44) und der damit einhergehenden Freiwilligkeit bei der Abgabe der Einwilligung. Der Widerruf ist dabei an keine besondere Form gebunden, jedoch ist eine Schriftform schon wegen besserer Beweisbarkeit ratsam. Abs. 42
Grundsätzlich kann ein Widerruf der Einwilligung in die Datenverarbeitung durch den Arbeitgeber lediglich in der Zukunft seine Wirkung entfalten. Für die Vergangenheit wird der Verarbeitung die Rechtsgrundlage nicht zu entziehen sein. Abs. 43
Ein besonderes Problem stellt sich dort, wo zu Zwecken der rechtlichen Absicherung des Arbeitgebers neben einem einschlägigen gesetzlichen Erlaubnistatbestand eine Einwilligung des Beschäftigten eingeholt worden ist. Hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber, nachdem der Beschäftigte seine Einwilligung widerrufen hat, einfach auf Grundlage einer gesetzlichen Erlaubnisnorm die Daten weiter nutzen darf. Von Teilen der Literatur wird dies als Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) angesehen, weshalb ein solches Vorgehen abgelehnt wird(45). Jedoch verkennen diese Stimmen, dass der Arbeitgeber durch das Einfordern einer Einwilligung nicht des jeweiligen gesetzlichen Erlaubnistatbestandes verlustig geht. Ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben kann dort nicht festgestellt werden, wo ein ausdrücklicher gesetzlicher Erlaubnistatbestand ja gerade die Datenverarbeitung ermöglichen will. Dass der Arbeitgeber aus Sicherungsgründen zudem eine Einwilligung fordert, kann nicht gleichzeitig die Rechtsmissbräuchlichkeit des Berufens auf eine gesetzliche Norm für den Fall indizieren, in dem der Beschäftigte seine Einwilligung später widerruft. Daher bleibt es dem Arbeitgeber unbenommen, sich auf den jeweiligen gesetzlichen Erlaubnistatbestand zu berufen, auch wenn der Beschäftigte seine Einwilligung später widerruft. Abs. 44
Abs. 45

  IV.  Fazit

Die Einwilligung wird auch in Zukunft wichtiges Instrument der Datenverarbeitung im Beschäftigungsverältnis bleiben. Die anderslautenden Absichten der Gesetzgebers sind im Ergebnis verfehlt, da sie, wenn überhaupt, nur unter Verstoß gegen höherrangiges Rechts, sei es nun die EU-DatenschutzRL oder das Grundgesetz, zustande kämen. Angesichts der mannigfaltigen Kritik an diesen Plänen wird jedoch darauf vertraut, dass insoweit noch eine Änderung des Gesetzentwurfs erfolgen wird. Abs. 46
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass eine Einwilligung auch weiterhin möglich bleiben wird. Das Problem des strukturellen Ungleichgewichts zwischen Arbeitgeber und Beschäftigtem und dessen Auswirkungen auf die Freiwilligkeit einer Einwilligung ist nicht von der Hand zu weisen. Insoweit ist die Intention des Gesetzgebers, diese unter bestimmte Voraussetzungen zu stellen, verständlich. Daher gilt es, die konkrete Situation genauestens zu beleuchten um festzustellen, ob nicht die Übermacht des Arbeitgebers die Entscheidung des Beschäftigten in irgendeiner Wiese beeinflusst hat. Sollte dies der Fall sein, ist im Zweifel nicht von einer freiwilligen Erteilung der Einwilligung auszugehen und diese daher unbeachtlich.
JurPC Web-Dok.
132/2011, Abs. 47


F u ß n o t e n Abs. #X#
(1) so auch die Stellungnahme BDI/BDA zur BDSG-E, S. 18, abrufbar unter: http://www.arbeitgeber.de/www/arbeitgeber.nsf/res/3852805175C6CB08C125789B0050B94B /$file/StN_BDSG-E.pdf (letzter Zugriff am 15.06.2011). Abs. 48
(2) Vgl. "Angst vor einem sozialen Abstieg in der Zukunft", abrufbar unter: http://de.statista.com/statistik/daten/studie/155661/umfrage/angst-vor-einem-sozialen-abstieg-in-der-zukunft/ (letzter Zugriff am 10.06.2011). Abs. 49
(3) Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4 Rn. 11, m.w.N.; Sassenberg/Bemberg in: DuD 2006, 226. Abs. 50
(4) Vgl. BDSG-E, abrufbar unter: http://www.bmi.bund.de/cae/servlet/contentblob/1286172/publicationFile/95297 /Entwurf_Beschaeftigtendatenschutz.pdf (letzter Zugriff am 11.06.2011). Abs. 51
(5) so die Begründung § 32l Abs. 5 BDSG-E (aaO Fn. 4), Abs. 52
(6) Vgl. Stellungnahme BDI/BDA zur BDSG-E, S. 18 f. (aaO Fn. 1). Abs. 53
(7) Thüsing in: NZA 2011, 16, 18 Abs. 54
(8) BAGE 52, 88; BAGE 82, 36 Abs. 55
(9) Mester in: Arbeitnehmerdatenschutz, S. 85. Abs. 56
(10) Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4a Rn. 35; krit. dagegen Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, 5. Aufl., Rn. 254. Abs. 57
(11) So auch Thüsing, Stellungnahme zum BDSG-E, Ausschussdrs.: 17 (4) 252 E, S. 7. Abs. 58
(12) Thüsing, aaO Fn. 11) Abs. 59
(13) Thüsing in: NZA 2011, 14, 19. Abs. 60
(14) So i.E. auch Stellungnahme der GDD, Ausschussdrs.: 17 (4) 252 B, S. 10. Abs. 61
(15) Thüsing, Stellungnahme zum BDSG-E, S. 7 f. (aaO Fn. 7). Abs. 62
(16) Kort in: MMR 2011, 294, 299; Thüsing, Stellungnahme zum BDSG-E, S. 7 (aaO Fn. 7). Abs. 63
(17) Vgl. auch Kort in: MMR 2011, 294, 299; Thüsing, Stellungnahme zum BDSG-E, S. 7 (aaO Fn. 7). Abs. 64
(18) Vgl. Däubler in: Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG 3. Aufl., § 4a Rn. 11. Abs. 65
(19) Heckmann, in: Juris-PK Internetrecht, 2. Aufl. Kap. 1.12 Rn. 57. Abs. 66
(20) So auch Heckmann, in: Juris-PK Internetrecht, 2. Aufl. Kap. 1.13 Rn. 28. Abs. 67
(21) OLG Brandenburg, MMR 2006, 405 ff. zu den inhaltsgleichen §§ 3,4 TDDSG. Abs. 68
(22) So auch Heckmann in: Juris-PK Internetrecht, 2. Aufl. Kap. 1.13 Rn. 29. Abs. 69
(23) Heckmann in: Juris-PK Internetrecht, 2. Aufl. Kap. 1.13 Rn. 34. Abs. 70
(24) Gola/Schomerus, BDSG 10 Aufl. § 4 Rn. 10; Däubler in: Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG 3. Aufl., § 4a Rn. 5; i.E. auch Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4a Rn. 20. Abs. 71
(25) So auch Gola/Schomerus, BDSG 10 Aufl. § 4 Rn. 10; a.A. Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4a Rn. 20. Abs. 72
(26) I.E. so auch Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4a Rn. 20; Gola/Schomerus, BDSG 10 Aufl. § 4 Rn. 10. Abs. 73
(27) Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4a Rn. 21. Abs. 74
(28) Gola/Schomerus, BDSG 10 Aufl. § 4 Rn. 10. Abs. 75
(29) Gola/Schomerus, BDSG 10 Aufl. § 4 Rn. 10. Abs. 76
(30) Gola/Schomerus, BDSG 10 Aufl. § 4 Rn. 11. Abs. 77
(31) Gola/Schomerus, BDSG 10 Aufl. § 4 Rn. 11. Abs. 78
(32) 95/46/EG. Abs. 79
(33) Taeger in: Taeger/Gabel, BDSG, § 4a Rn. 31; Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4a Rn. 53 ff. Abs. 80
(34) Wedde in: DuD 2004, 169, 171; Simitis in: Simitis, BDSG 6. Aufl., § 4a Rn. 62; Schaar in: MMR 2001, 644, 647; vgl. dazu auch Thüsing in: Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, Rn. 127 m.w.N., der jedoch eine gegenteilige Auffassung vertritt; vgl. auch Nachweis bei Däubler in: Gläserne Belegschaften?, 5. Aufl. Rn. 150 ff. Abs. 81
(35) Schaar in: MMR 2001, 644. Abs. 82
(36) Mit Verweis auf die die Gesetzesbegründung zu § 32 BDSG (BT-Drs. 16/13657, S. 35); Thüsing in: Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, Rn. 127; Taeger in: Taeger/Gabel, BDSG, § 4a Rn. 60. Abs. 83
(37) So zumindest Thüsing in: Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, Rn. 128; i.E. so auch Taeger in: Taeger/Gabel, BDSG, § 4a Rn. 60. Abs. 84
(38) So Thüsing in: Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, Rn. 128. Abs. 85
(39) Däubler in: Gläserne Belegschaften?, 5. Aufl. Rn. 153 ff. Abs. 86
(40) Däubler in: Gläserne Belegschaften?, 5. Aufl. Rn. 157. Abs. 87
(41) So mit Verweis auf BGH, NJW 2008, 3055, welcher seinerzeit die Unfreiwilligkeit bei Inaussichtstellen besonders großer Vorteile in Rahmen der Auskehr eines Gewinnes bei einem Preisausschreiben annahm, Däubler in: Gläserne Belegschaften?, 5. Aufl. Rn. 159 f. Abs. 88
(42) Thüsing in: NZA 2011, 14, 19. Abs. 89
(43) Thüsing in: NZA 2011, 14, 19. Abs. 90
(44) so Mester in: Arbeitnehmerdatenschutz, S. 95. Abs. 91
(45) Mester in: Arbeitnehmerdatenschutz, S. 85; Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, 5. Aufl., Rn. 221. Abs. 92

* Autor:  Dipl.-Jurist (Univ.) Johannes Habermalz, München.
[ online seit: 30.08.2011 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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