JurPC Web-Dok. 100/2008 - DOI 10.7328/jurpcb/200823696

Swen Kiesewetter-Köbinger *

Pacta sunt servanda

JurPC Web-Dok. 100/2008, Abs. 1 - 139


Autorenprofil

"Meins! "Nein meins!" Gib her!" "MAMA!" JurPC Web-Dok.
100/2008,   Abs. 1
Haben Sie auch Kinder? Na dann kennen Sie das ja. Mit zunehmendem Alter wird das "Meins"-Geschrei leiser, der Kampf dafür heftiger. Unsere ganze Wirtschaftsordnung basiert auf dem Schutz des Eigentums; vor allem der Neoliberalismus Locke'scher Prägung. Art. 14 GG garantiert den Schutz des Eigentums und unsere Bundesregierung hat sich den Schutz geistigen Eigentums auf die Fahnen geschrieben. Abs. 2
Bei Computerprogrammen tobt der Streit um die Eigentumsrechte und Art und Umfang ihres Schutzes besonders heftig. Kommission, Rat und Parlament der EU konnten sich auf keine gemeinsame Richtlinie zum Schutz computerimplementierter Erfindungen einigen[1]und die technische Beschwerdekammer 3.5.01 des Europäischen Patentamts sieht man schon im Boxring mit Lord Justice Jacob[2] um die richtige Auslegung des Art 52 EPÜ. Abs. 3

I n h a l t s ü b e r s i c h t
1.     UK Supreme Court, EPA BoA und BGH
2.   Das Problem der "nicht-technischen" Computerprogramme
3.   Unbrauchbarkeit des Technikbegriffs
4.   Systematik der "Nichterfindungen"
5.   Historische Betrachtung - Software
6.   Historische Betrachtung - Softwarepatentierungsausschluss
7.   Systematische Betrachtung Eigentumsschutz im Patent- und Urheberrecht
8.   Zuständigkeitskonflikt
9.   Zielsetzung des Eigentumschutzes
10.   Kompetenzfrage
11.   Grenzverlauf
12.   Grundrechtsverletzung
13.   Grenzziehung
14.   Grenzkonflikt
15.   Lösungsversuch

1. UK Supreme Court, EPA BoA und BGH

In der Entscheidung Aerotel/Macrossan[3], die dort angesprochen ist, wurde der Vorwurf geäußert, dass die Technischen Beschwerdekammern unter sich, aber auch zu wichtigen nationalen Gerichten (BGH) inkonsistent entscheiden[4]und eine Anrufung der Großen Beschwerdekammer angeregt. In T 0154/04[5] lehnte die Technische Beschwerdekammer 3.5.01 die Anrufung der Großen Beschwerdekammer ab und konterte, dass die in Aerotel/Macrossan verwendete Fiktion, dass neue und erfinderische Ausschlussgegenstände nicht als technische Beiträge gewertet werden, mit dem EPÜ unvereinbar sind, in dem es sagt: Abs. 4
"The "technical effect approach (with the rider)" applied in the Aerotel/Macrossan judgement is irreconcilable with the European Patent Convention also for the further reason that it presupposes that "novel and inventive purely excluded matter does not count as a 'technical contribution'" (Aerotel/Macrossan, e.g. paragraph No. 26(2)). This has no basis in the Convention and contravenes conventional patentability criteria; referring e.g. to mathematical methods and to discoveries, the Enlarged Board of Appeal said in decision G 2/88 (supra), Reasons No. 8: "[...], as was recognised in Decision T 208/84 [...] (dealing there with a mathematical method rather than a discovery, but the same principle applies), the fact that the idea or concept underlying the claimed subject-matter resides in a discovery does not necessarily mean that the claimed subject-matter is a discovery 'as such'." Abs. 5
Auf Seite 29f der Entscheidung sieht sich die Technische Beschwerdekammer 3.5.01 explizit auf  einer Linie mit BGH "elektronischer Zahlungsverkehr" wo unter Bezug auf BGH "Logikverifikation" dargelegt wird: Abs. 6
"Wie der Senat bereits hinsichtlich des Erfordernisses der Technizität ausgeführt hat (BGHZ 143, 255, 263 - Logikverifikation), darf auch bei computerbezogenen oder Datenverarbeitung nutzenden Lehren die Wertung, ob ein konkretes technisches Problem besteht und gelöst wird oder ob mangels eines solchen ein gesetzlicher Patentierungsausschluss nach § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 PatG greift, im Ergebnis nicht davon abhängen, ob der zu beurteilende Vorschlag neu und erfinderisch ist." Abs. 7
So wie der Autor diese Aussage versteht, ist sie aber auch in völliger Übereinstimmung mit Aerotel/Macrossan, dass die Untersuchung des Patentierungsausschluss unabhängig davon ist, ob Neuheit und nicht Naheliegen vorliegt, oder nicht. Abs. 8
Aerotel/Macrossan lehrt einen vierstufigen Ansatz, der von der Technischen Beschwerdekammer abgelehnt wird: Abs. 9
  "(1) properly construe the claim Abs. 10
   (2) identify the actual contribution; Abs. 11
   (3) ask whether it falls solely within the excluded subject matter; Abs. 12
   (4) check whether the actual or alleged contribution is actually technical in nature". Abs. 13
Dieser Ansatz lässt sich direkt mit dem Vorgehen aus BGH "elektronischer Zahlungsverkehr"[6] vergleichen: auf Seite 7-10 analysiert der BGH das beanspruchte Verfahren und strukturiert den Anspruch sachgerecht entsprechend Schritt (1). Seite 16 fragt: "ob die angemeldete Lehre Anweisungen enthält und welche es sind, die sich mit den bisherigen Lösungen im Stand der Technik vergleichen lassen." Dieser Vergleich liefert den tatsächlichen Beitrag der Lösung zum Stand der Technik gemäß Schritt (2). Seite 15 fordert "die Wertung, ob ein konkretes technisches Problem besteht und gelöst wird oder ob mangels eines solchen ein gesetzlicher Patentierungsausschluß nach § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 PatG greift" gemäß Schritt (3).  Selbstverständlich ist bei dieser Identifizierung des tatsächlichen Beitrags und seiner Wertung nicht der Wortvergleich sondern der sachliche Inhaltsvergleich[7] im Rahmen der "Prüfung auf erfinderische Tätigkeit" gefragt, also "ob eine schutzwürdige Bereicherung der Technik vorliegt", wie dies Schritt (4) konkret fordert. Abs. 14
Der Leitsatz des BGH in "elektronischer Zahlungsverkehr" spiegelt damit in den Augen des Autors exakt den Aerotel/Macrossan-Ansatz nur in anderen Worten wieder: Abs. 15
"Die Erteilung eines Patents für ein Verfahren, das der Abwicklung eines im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung liegenden Geschäfts mittels Computer dient, kommt nur in Betracht, wenn der Patentanspruch über den Vorschlag hinaus, für die Abwicklung des Geschäfts Computer als Mittel zur Verarbeitung verfahrensrelevanter Daten einzusetzen, weitere Anweisungen enthält, denen ein konkretes technisches Problem zugrunde liegt, so daß bei der Prüfung auf erfinderische Tätigkeit eine Aussage darüber möglich ist, ob eine Bereicherung der Technik vorliegt, die einen Patentschutz rechtfertigt." Abs. 16
Damit sieht der Autor aber entgegen der Auffassung der Technischen Beschwerdekammer den Britischen Supreme Court und den Bundesgerichtshof auf einer Linie. Abs. 17

2. Das Problem der "nicht-technischen" Computerprogramme

Bei allen drei Entscheidungen bleibt aber das Problem des Begriffs der Technik in Verbindung mit Computerprogrammen. Die Technische Beschwerdekammer schränkt den Ausschlusskatalog auf Seite 18 Absatz (C) der Entscheidung auf "nicht-technische" Anspruchsgegenstände ein, mit der Behauptung: Abs. 18
"Article 52(2) EPC does not exclude from patentability any subject matter or activity having technical character, even if it is related to the items listed in this provision since these items are only excluded "as such" (Article 52(3) EPC)." Abs. 19
Bei Aerotel/Macrossan fordert der vierte Untersuchungsschritt "check whether the actual or alleged contribution is actually technical in nature" und der BGH fordert zu prüfen, "ob eine Bereicherung der Technik vorliegt". Abs. 20
Der nicht spezifizierte Begriff der Erfindung wird bei allen drei Entscheidungen durch den noch wesentlich unschärferen Begriff der Technik ersetzt, zumal dieser sachlich immer mit Computerprogrammen verknüpft ist. Abs. 21
Maßstab für jede Auslegung der Ansprüche ist normalerweise immer der angesprochene Fachmann, der diese Ansprüche beachten und die vermittelte Lehre nacharbeiten können muss[8]. Einzig in "Suche fehlerhafter Zeichenketten"[9] ist der BGH von diesem Grundsatz abgewichen und hat auf Seite 11 dargelegt: Abs. 22
"Bei der Bestimmung, was als Programm für Datenverarbeitungsanlagen vom Patentschutz ausgenommen ist, weil es ein Programm als solches ist, kann nicht allein auf das Verständnis von Computerfachleuten zurückgegriffen werden. Die Bestimmung hat vielmehr - wie auch sonst bei der Gesetzesauslegung - ausgehend vom Wortlaut sachbezogen nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zu erfolgen." Abs. 23
Für die Bestimmung, welche Gegenstände konkret geschützt oder nicht geschützt werden sollen, ist eine Begriffsbestimmung aus fachmännischer Sicht trotzdem unumgänglich, wobei laut Seite 14 der Entscheidung zu untersuchen ist, wann Computerprogramme "zur Lösung eines konkreten technischen Problems Verwendung finden." Für das Gebiet der Informationstechnik ist die ISO/IEC 2382-1 : 1993[10]für die Begriffsbestimmung aus fachmännischer Sicht anerkannt. Abbildung 1 soll die für den Ausschlusskatalog wesentlichen Begriffe miteinander verknüpft darstellen. Abs. 24
Abbildung 1   Begriffe der Informationstechnik[11]
Abs. 25
Wie schon der patentrechtliche Begriff "Programme für Datenverarbeitungsanlagen" besagt, verarbeiten Computerprogramme[12] Daten[13]. Synonym wird für Programme auch der Begriff Software[14] verwendet. Abs. 26
Damit ein Programm Daten verarbeiten kann, muss es auf einer Anlage ausgeführt werden; es bedarf also eines Datenverarbeitungssystems/Computersystems[15].  Die Hardware[16] verarbeitet unmittelbar physikalische Signale[17].  Diese Signale sind die physikalische Repräsentation der Daten. Dass die automatische Verarbeitung von physikalischen Signalen "technisch" ist, bleibt wohl unbestritten. Abs. 27
Wenn ein Computerprogramm Daten verarbeitet[18], also wenn es - wie in BPatG 19 W (pat) 61/03 "Computerprogramm-Anspruch", Seite 7-8 besprochen - "in einem Computer ausgeführt wird", so spielt sich dies selbstverständlich immer auf der Ebene der physikalischen Verarbeitung von Signalen ab. Gemeinhin würde man diese automatische Datenverarbeitung immer als "technisch" ansehen, weshalb jede Argumentation, welche Computerprogramme aus dem Bereich der Technik verbannen will, nicht nur bei Patentanwälten auf völliges Unverständnis stößt. Auch der 19. Senat hat solch einem Anspruch auf ein Computerprogramm den "technischen Charakter" zugesprochen, damit aber anscheinend an ein Computersystem gedacht, welches das beanspruchte Verfahren ausführt. Abs. 28
Selbst der Titel "Information technology" führt den Begriff der Technik schon im Namen und zeigt, dass die Fachwelt dies als Gebiet der Technik ansieht. Allein auf das Verständnis von Computerfachleuten kann aber nicht zurückgegriffen werden (so "Suche fehlerhafter Zeichenketten"). Abs. 29
Eine einigermaßen brauchbare Trennlinie zur Unterscheidung technischer und nichttechnischer Gegenstände hinsichtlich der in der InformationsTECHNIK verwendeten Computerprogramme lässt sich in diesem Schaubild nach Ansicht des Autors nur auf einer semantischen Ebene ziehen, bei der es um Information[19], also dem Wissen[20] über Bedeutung und Zusammenhänge geht, denn nur der Mensch VERSTEHT Information[21]. Keine technische Maschine und kein Computerprogramm kann Information VERSTEHEN, auch wenn die verarbeiteten Daten diese Information in codierter Form tragen[22]. Das soll heißen, nur wenn es um das Verständnis von Information, also der Domäne der menschlichen Verstandestätigkeit geht, ist der Bereich der TECHNIK verlassen. In diese semantische Ebene lassen sich auch Aufgaben, Wünsche und Pflichtenhefte für Computerprogramme einordnen, die noch keine Realisierung erfahren haben. Abs. 30
Mit diesem fachmännischen Verständnis der Begriffe des Ausschlusskatalogs wäre aber kein ausführbares Computerprogramm mehr von der Patentierbarkeit ausgeschlossen. Lediglich Ansprüche auf zu abstrakte Gedanken, wie in T 0049/99 -3-5-1 "Information model based on a physical system"[23] wären dann noch vom Patentschutz ausgenommen. Solche menschliche Verstandestätigkeit wird aber bereits durch den Ausschluss der "Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeit" bzw "... für geschäftliche Tätigkeiten" allein erfasst. T 0306/04 — 3.5.01 "Automated finite capacity scheduler"[24] erklärt dazu auf Seite 7: Abs. 31
"In industry, and more generally in a business environment, scheduling is a typical activity in a preparatory phase for planning operations and allocating resources and is normally considered a field of operations research. In general, it should thus be subsumed under the excluded category of schemes, rules and methods of doing business. " Abs. 32
Mit dem Ausschluss von Computerprogrammen haben beide Entscheidungen nichts zu tun. An selber Stelle betont die Kammer nämlich die Technizität des beschriebenen Scheduler des Computersystems: Abs. 33
"Technicality may result, in the present context, from the implementation of planning and scheduling procedures on a computerised system or, for example, from the purposive use of such a procedure to control a technical process." Abs. 34

3. Unbrauchbarkeit des Technikbegriffs

Die Systematik der Nichterfindungen des § 1 Abs 3 PatG lässt sich mit diesem einfachen Holzhammer des "Begriffs der Technik" demnach nicht sachgerecht beurteilen. Prescott bringt es auf den Punkt[25]: "What is an 'invention'? That is what this case is about." und betont dort auf Seite 5, Absatz 14: Abs. 35
"The use of the word 'technical' as a short-hand expression in order to identify patentable subject-matter is often convenient. But it should be remembered that it was not used by the framers of the Patents Act 1977 or the European Patent Convention when they wanted to tell us what is or is not an 'invention'. In any case the word 'technical' is not a solution. It is merely a restatement of the problem in different and more imprecise language. I am not claiming that it is wrong to decide cases with reference to the word 'technical'. It happens all the time. What I am saying is that it is not a panacea. It is a useful servant but a dangerous master." Abs. 36
Auch Melullis[26]erklärt das "Ausweichen auf die Diskussion des Technikbegriffes wenig hilfreich, weil hier die Auseinandersetzung um einen wenig klaren Begriff wie der Software als solcher auf einen anderen ebenso wenig eindeutig definierten und gewolltermaßen einer dynamischen Entwicklung unterworfenen Begriff wie den der Technik verlagert wird, der dann zusätzlich wegen der notwendigen Abgrenzung von dem nicht so technischen Gehalt weiter an Kontur verliert." Abs. 37
Ja auch Tauchert[27] befindet: "Der Schirm, der sich gegenüber dem Stand der Technik nur durch das untechnische Muster auf seiner Bespannung unterscheidet, wäre im Sinne der "Kerntheorie" des BGH oder des "Beitragsansatzes" des EPA insgesamt als untechnischen Gegenstand zu beurteilen. Dies kann vom Ergebnis her nicht überzeugen." Abs. 38
Nach eigener Meinung des Autors ist es keinem vermittelbar, dass Computerprogramme wie z.B. eine Knoppix-Distribution als "nicht-technisch" bezeichnet werden sollen, sie aber in dem Moment "technisch" werden sollen, wenn sie als verkaufsfähige Vervielfältigungsstücke auf einem Aufzeichnungsträger gespeichert werden und dieser Aufzeichnungsträger zusammen mit einem Computer "gebündelt" wird. Wenn jemand eine debian-Distribution als "nicht-technische" Information mittels einer "technischen" Signalfolge gemäß BGH "Signalfolge"[28]über das Internet kopiert (vervielfältigt in der Sprache des UrhG) und gemäß BPatG 19 W (pat) 61/03 auf seinem "technischen" Computer ausführt, darf das doch nicht über die Patentfähigkeit entscheiden. Bei solchen Überlegungen dominiert nach Ansicht des Autors die Formulierung der Ansprüche über den sachlichen Inhalt. Aerotel/Macrossan fordert auf Seite 15, Absatz 43 "... looking at substance not form — which is surely what the legislator intended." Exakt solch eine Sachprüfung anstelle der gerügten Formalprüfung hat auch der BGH in "Signalfolge" letzte Seite eingefordert. Abs. 39

4. Systematik der "Nichterfindungen"

Fügt man die Nichterfindungen des § 1 Abs 3 PatG in das Schaubild der Fachbegriffe und ihrer Zusammenhänge wie in Abbildung 2 ein, so erkennt man sowohl für die Computerprogramme, als auch für die Wiedergabe von Informationen einen Konflikt mit der Patentierbarkeit, der mit dem Begriff der Technik prinzipiell nicht gelöst werden kann. Abs. 40
Abbildung 2   Nichterfindungen des PatG
Abs. 41
In Benkard erklärt Melullis als eigene Stellungnahme[29]: Abs. 42
"Angesichts des auch von der wohl herrschenden Meinung nicht geleugneten technischen Charakters von Programmen, gibt die Frage der Technizität auf der Basis des geltenden Rechts für die Bestimmung von Inhalt und Umfang des Patentierungsverbotes wenig her; das Verbot muss unabhängig von dieser Frage als eigenständige Regelung verstanden werden. Aus ihm ergibt sich letztlich, dass eine bestimmte Handlung, Abwicklung oder Anweisung nicht schon deshalb patentfähig sein soll, weil sie mit und durch einen Computer vollzogen werden soll. Um Patentfähigkeit zu erlangen, muss eine solche Lehre vielmehr einen von der Verwendung eines Rechners unabhängigen technischen Gehalt aufweisen; insoweit trifft — wenn auch auf Grund einer anderen Überlegung — der Ansatz der technischen Beschwerdekammern des EPA durchaus zu. Er schließt es jedoch zugleich aus, den untersagten Patentschutz durch die Hintertür doch mit den im Rechner ablaufenden Vorgängen und deren Technizität zu begründen. Auch insoweit können für die Begründung der Schutzfähigkeit nur solche Umstände herangezogen werden, die nicht unter das Patentierungsverbot fallende Anweisungen betreffen. Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit können sie lediglich in dem Umfang von Bedeutung sein, in dem sie auf die Gestaltung der eigentlichen technischen Lehre Einfluss genommen haben. Ein darüber hinausgehender Patentschutz für Software ist demgegenüber nicht im Wege der bloßen Rechtsanwendung zu erreichen; um ihn zu verwirklichen bedarf es vielmehr einer Entscheidung des Gesetzgebers." Abs. 43
Nach fester Überzeugung des Autors hat der Gesetzgeber die Entscheidung gegen Patentschutz von Software längst getroffen und stufenweise immer mehr präzisiert. Abs. 44

5. Historische Betrachtung - Software

In der zeitlichen Entwicklung waren Computerprogramme zunächst mathematisch anspruchsvolle Schöpfungen, die ein tiefes Verständnis der "technischen" Maschinenabläufe erforderte. So analysiert Knuth von Neumann's erstes Computerprogramm[30]: Abs. 45
"He made an interesting and rather subtle error of judgment here, regarding latency time. Since the instruction in location ALPHA1+4 (line 50 of the program in the preceding section) jumps into the short tanks to execute three commands and transfer to BACK1, he didn't want BACK1 to occupy location ALPHA1+5 since the long tank wouldn't be ready for that instruction until at least 33 word times after ALPHA1+4. So he intercalated 4 empty words between ALPHA1+4 and BACK1, "in order to avoid a delay of about one long tank." But since the instructions in MOVEIN and MOVEOUT make essentially random references to long tanks, an elementary argument can be given to prove that the average computation time which elapses between the execution of instruction ALPHA1+4 and the execution of instruction BACK1 is 2p + 49.5 word times, completely independent of the location of BACK1!" Abs. 46
Von Neumann löste folglich das konkrete technische Problem langsamer Schreibzugriffe auf den Speicher mit den einzig zur Verfügung stehenden Programmiermitteln der Programmlogik (Algorithmus), Datenstrukturierung (Variablensequenz im Speicher) und Programmsequenz (zeitlicher Ablauf der Speicherzugriffe). Sollen diese Programmiermittel nun mit den völlig unpassenden Begriffen "technisch" oder "nichttechnisch" belegt werden? Mit solchen konkreten technischen Problemen ist auch heute noch jeder Programmentwickler konfrontiert, der hardwarenahe Programme kodieren muss; besonders, wenn die Hardware nicht hundertprozentig aufeinander abgestimmt ist (welche ist das schon). Anhand von Neumann's erstem Sortierprogramm kann der Leser selbst testen, mit welchen heutigen Gerichtsentscheidungen er eine Patentierung versagen und mit welchen zulassen würde[31]. Neu und genial war das Sortierprogramm damals (1945!) zweifelsohne. Einzig die gewerbliche Anwendbarkeit eines Computerprogramms am einzigen, nicht kommerziell genutzten und zudem noch im Planungsstadium befindlichen EDVAC[32] stand noch in den Sternen. Damals gab es noch keinerlei gesetzlich bestimmten Ausschluss von Computerprogrammen von der Patentierbarkeit! Abs. 47
Computerprogramme waren lange sehr maschinenspezifisch und wurden daher für jede dieser spezifischen Maschinen neu kodiert. Maschinenunabhängigkeit der Anwendungsprogramme wurde erst durch die Entwicklung der Betriebssysteme wie OS/360 für IBMs System 360 und UNIX für die Telekommunikationsrechner von AT&T ermöglicht. Mit der Maschinenunabhängigkeit entstand das Bedürfnis, Computerprogramme hardwareunabhängig vermarkten zu können[33]: Abs. 48
"The first independently produced programs to be licensed as standard packages apparently were systems software such as file management and report generation utilities. These filled niches left empty by the computer manufacturers' own software. Perhaps the most important early independent software package was Informatics' Mark IV file management system, which like many early packages, evolved from work begun as a custom development project. First offered in 1967, it helped propel Informatics to become a leading 1970s' software firm." Abs. 49
Die Praxis von IBM, Programme und Programmierdienstleistungen quasi als Gratiszugabe zur Hardware anzubieten, stand dem im Wege. Andererseits hatten die Computerhersteller Angst davor, dass der Telekommunikationsmonopolist AT&T ihren Markt der Hardware mit seinen Telekommunikationsrechnern kaputt machen könnte. Abs. 50
Abbildung 3   Historischer Überblick aus Wikipedia "Technizität"
Abs. 51
Im Rahmen des IBM-Kartellrechtsstreits entschied IBM 1969[34], Software als eigenständiges Wirtschaftsgut von der Hardware getrennt zu vermarkten und statt Patenten Copyright iVm. Nutzungslizenzen  für den Eigentumsschutz vorzusehen[35]: Abs. 52
"Our charge was to recommend how to unbundle software, not whether it should be unbundled. We debated a family of asset protection alternatives, including patenting, trade secrets, and copyright. We quickly dismissed patenting. It was not clear that software could be patented, and the volume of software products and versions would quickly overwhelm the patent process. Trade secrets were also thought impractical because, once secrecy was breached, the trade secret would be lost. Also, because many people would necessarily be involved with every software release, we felt that the required level of secrecy would be impractical. Abs. 53
That left copyright as the only viable alternative. While we viewed copyright as a weak form of protection, it was all that we had. To improve the level of protection, we coupled the copyright with a license and counted on the license to provide the real protection." Abs. 54
Applied Data Research setzte dagegen schon 1965 auf Patentschutz für seine Programmprodukte[36]. Abs. 55

6. Historische Betrachtung - Softwarepatentierungsausschluss

Das USPTO reagierte 1966 mit geänderten Prüfungsrichtlinien, welche Computerprogramme von der Patentierbarkeit ausschlossen[37], wurde aber schon 1968 im Fall Tarczy-Hornoch zurückgepfiffen[38]. Abs. 56
Der Unbundling-Entscheidung von IBM gegen Patentschutz und für Copyright mit Lizenzierung folgte dagegen das EPÜ 1973 durch den Ausschluss von Computerprogrammen aus dem Kreis der patentfähigen Erfindungen. Eine Unterscheidung von Programmen für Betriebssysteme, Telekommunikation, Industrieautomation oder Börsentransaktionen wurde im EPÜ nicht getroffen. Auch wurde keine Aussage zur "Technizität" der Programme getroffen. 35 U.S.C. 101 folgte dieser Entscheidung zum Ausschluss von Computerprogrammen bislang nicht! Abs. 57
Die leidige Technizitätsdebatte um Software zementierte bei uns das BGH-Urteil Dispositionsprogramm mit seiner Aussage: "Denn der Begriff der Technik erscheint auch sachlich als das einzigbrauchbare Abgrenzungskriterium gegenüber andersartigen geistigen Leistungen des Menschen, für die ein Patentschutz weder vorgesehen noch geeignet ist". Die Begründung bezog sich auf die Definition des Begriffs der Technik aus der Entscheidung "Rote Taube" von 1969, bei der es um die Wiederholbarkeit[39] ging. Abs. 58
Erst 1985 hat der deutsche Gesetzgeber den Eigentumsschutz an Programmen für Datenverarbeitungsanlagen gemäß der verfassungsmäßigen Vorgabe des Art 14 Abs 1 Satz 2 GG dem Urheberrecht in §2 zugeordnet. Die hohen Hürden, die zur Erlangung des Eigentumsschutzes in BGH "Inkasso-Programm"[40] aufgestellt wurden, erzeugten damals einen vehementen Aufschrei. Abs. 59
Inhalt und Schranken des Eigentumsschutzes an Computerprogrammen nach Art 14 Abs 1 GG wurden daraufhin in der Richtlinie 91/250/EWG den speziellen Erfordernissen des Marktes und der Entwickler angepasst und 1993 mit den §§ 69a-g UrhG als sui generis Recht in nationales Recht umgewandelt. Unterscheidungen zwischen "technischen" und "nicht-technischen" Programmen (Anwendungsprogrammen, Systemprogrammen, eingebetteten oder sonstigen Programmen) wurden auch im Urheberrecht nicht vorgenommen. Abs. 60

7. Systematische Betrachtung Eigentumsschutz im Patent- und Urheberrecht

Verknüpft man die fachmännischen Begriffe der Abbildung 1 mit den dafür vorgesehenen Schutzrechten, so ergibt sich ein sehr klarer Zusammenhang der Zuständigkeit für die Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentumsrechtes mit den Begriffen der Informationstechnik. Abs. 61
Abbildung 4   Eigentumsrechte der Informationstechnik
Abs. 62
Für die Hardwarekonfiguration gibt es Eigentumsschutz nach Inhalt und Schranken des Patentrechts. Für die Programme gelten Inhalt und Schranken des Eigentumsschutz gemäß dem Urheberrecht. Urheberrecht und Patentrecht regeln einfachgesetzlich Inhalt und Schranken des Schutzes, wie es das Grundgesetz Art 14 fordert. Genauso eindeutig und klar sieht das auch das OLG Hamburg bei Software für Faxkarten[41] und der BGH bei der Beurteilung von Betriebssystemsoftware[42]. Dies entspricht im Sinn auch dem alten patentrechtlichen Ansatz der Kerntheorie, Aerotel/Macrossan's Ansatz "What has the inventor really added to human knowledge" und der Suche in BGH "elektronischer Zahlungsverkehr" nach weiteren Anweisungen, "denen ein konkretes technisches Problem zugrunde liegt". Die älteren Kerntheorie-Entscheidungen des BGH stellten den Grundsatz auf, dass Software patentfähig sei, wenn sie einen neuen und erfinderischen Aufbau einer Datenverarbeitungsanlage notwendig mache[43], was ebenso gut in dieses Schema passen würde. Nach diesem älteren Ansatz ist die Patentfähigkeit von Software aber nicht mehr zu beurteilen[44]. Abs. 63
Nicht geschützt im Sinne eines Verbietungs- und Verwertungsrechts ist die Information, deren ungehinderter Zugang durch Art. 5 unseres Grundgesetzes garantiert wird. Abs. 64
Gegen diese ach so einfache und klare Trennung laufen aber viele, insbesondere große Unternehmen regelrecht Sturm. "Unbundling" soll wieder rückgängig gemacht werden[45].  Die Schrankenbestimmungen des Urheberrechts sollen fallen. Die Anmelder wollen auch für Computerprogramme ein Verbot der Herstellung, des Anbietens, des in Verkehr bringen, des Gebrauchs, der zweckgebundenen Einfuhr und des Besitzes, wie ihnen das § 9 Nr 1 PatG bietet, ohne die engen Schranken des Urheberrechts, sondern in den durch §14 PatG sehr weiten Schranken. Computerprogramme werden dazu funktional als Arbeitsverfahren oder auch als Computerprogrammprodukte beansprucht. Balzert[46] definiert auf Seite 24 den Begriff folgendermaßen: Abs. 65
"Software-Produkt betrachtet Software von »außen«, aus Käufer- oder Auftraggebersicht, während Software-System die »innere« Sichtweise darstellt, d.h. so wie ein Entwickler Software sieht (Abb. 3)." Abs. 66
Bereits aus dieser Definition ist klar, dass mit Computerprogrammproduktansprüchen nicht die "technische" Realisierung unter Schutz gestellt werden soll, sondern bereits das aus Kunden- oder Auftraggebersicht gewünschte Lastenheft (Funktionalität). Abs. 67

8. Zuständigkeitskonflikt

Die Entscheidung BGH "Betriebssystem" wurde seinerzeit wegen "obiter dicta" kritisiert[47]. Auch Keukenschrijver erklärte vor BGH "Suche fehlerhafter Zeichenketten"[48]: Abs. 68
"Ich möchte noch auf eines hinweisen, das ist vielleicht bisher nicht so deutlich geworden: Alle Entscheidungen des X. Zivilsenats setzen bei der Technizität an und nicht beim Patentierungsausschluss für Programme als solche. Es gibt keine Entscheidung des X. Senats, die dezidiert Stellung nimmt zu der Frage der Programme als solche. Das wird nur in einer Entscheidung des I. Zivilsenats, der für Urheberrecht zuständig ist, angesprochen. Diese Entscheidung ist ein bisschen in Vergessenheit und aus dem Blickfeld geraten. Abs. 69
Es ist die Entscheidung Betriebssystemaus dem Oktober 1990, dort ging es um die urheberrechtliche Schutzfähigkeit einer Systemsoftware und dort wurde auch erörtert (es ist wohl ein obiter dictum), ob diese Systemsoftware patentrechtlich schutzfähig ist. Der I. Senat hat dazu folgendes gesagt: Abs. 70
Nach § 1 Absatz 2 Nr. 3 und Absatz 3 PatG sind Programme für Datenverarbeitungsanlagen als solche nicht als Erfindung anzusehen, damit sind alle Computerprogramme nichttechnischer Natur vom Patentschutz ausgenommen. Abs. 71
Dies gilt allerdings nicht für Programme technischer Natur, hierzu werden Dispositionsprogrammund Antiblockiersystemzitiert. Betriebssysteme der vorliegenden Art, heißt es weiter, die lediglich der Steuerung eines Computers und der mit ihm verbundenen Anschlussgeräte dienen, stellen keine technischen Programme in diesem Sinne dar. Das wird mit zwei Entscheidungen des Bundespatentgerichts unterlegt. Das ist eine sehr weitgehende Position, aber sie ist irgendwie aus dem Blick geraten und auch in der Entscheidung Logikverifikationnicht angesprochen. Vielleicht ist es ganz gut, dass sie nicht mehr im Blickfeld ist, aber wir stehen irgendwann eventuell doch vor dem Problem, müssen wir den I. Senat fragen, ob er an dieser Rechtsprechung festhält, müssen wir eventuell den Großen Senat anrufen? Nachdem sich aber unsere jetzigen Fälle im wesentlichen nicht auf der Schiene des Patentierungsausschlusses für Programme als solche abspielen, sondern auf der Ebene der Technizität, gehe ich im Moment noch davon aus, dass diese Frage wohl nicht virulent werden wird." Abs. 72
Diese Entscheidung des ersten Senats mag vielleicht aus dem Blickfeld der Patentrechtler geraten sein, in der unmittelbar nachfolgenden Richtlinie 91/250/EWG wurde den dortigen Vorgaben jedoch gefolgt und von den Urheberrechtssenaten nachfolgend auch so angewendet. Lediglich die Hürde der Schutzvoraussetzungen wurde auf die "kleine Münze" für die eigenschöpferische Tätigkeit heruntergeschraubt. Dieser Schutz der "kleinen Münze" wurde letztlich auch im Patentrecht und Gebrauchsmusterrecht für erfinderischen Schritt und erfinderische Tätigkeit in BGH "Demonstrationsschrank"[49] festgestellt: Abs. 73
"Die Anforderungen an die Schutzfähigkeit sind damit derart herabgesetzt worden, dass sie alle nicht nur durchschnittlichen Leistungen erfassen." Abs. 74
Damit ist für den Autor klar, dass Schutzfähigkeit und Schutzwürdigkeit im Urheberrecht und im Patentrecht auf der gleichen Grundlage beruhen. Wenn die geschützten Gegenstände dann auch noch sachlich identisch, also Computerprogramme als solche sind, fordert der Gleichheitsgrundsatz, dass Gleiches auch gleichen Schrankenbestimmungen unterworfen sein muss. Für die Bestimmung dieser in Patent- und Urheberrecht völlig inkompatiblen Schranken erfordert Art 101 Absatz 1 Satz 2 GG einen gesetzlich bestimmten Richter, der über jede Einschränkung des in Art 14 GG garantierten Eigentumrechtes einfachgesetzlich zu bestimmen hat. Damit der Schutz des geistigen Eigentums nicht in sein Gegenteil verkehrt wird, muss zwischen Patentrechtlern und Urheberrechtlern Einigkeit über die Zuständigkeit der Vergabe des Eigentumrechtes bestehen. Ist dies nicht der Fall, muss wie von Keukenschrijver angesprochen und in BGH "unberechtigte Schutzrechtsverwarnung"[50] praktiziert, der Große Senat für Zivilsachen angerufen werden, um den Zuständigkeitskonflikt zu klären. Abs. 75

9. Zielsetzung des Eigentumschutzes

Nach BGH "Suche fehlerhafter Zeichenketten" bedarf es bei Computerprogrammen einer Prüfung, ob die auf Datenverarbeitung mittels eines geeigneten Computers gerichtete Lehre sich gerade durch eine Eigenheit auszeichnet, die unter Berücksichtung der Zielsetzung patentrechtlichen Schutzes eine Patentierbarkeit rechtfertigt. Abs. 76
Zielsetzung patentrechtlichen Schutzes ist die Förderung der Erfindertätigkeit durch angemessene Belohnung. Die identische Zielsetzung verfolgt der urheberrechtliche Schutz zur Förderung der eigenschöpferischen Tätigkeit durch angemessene Belohnung. So hat das BVerfG erklärt[51]: Abs. 77
"In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist geklärt, dass das vom Urheber geschaffene Werk und die darin verkörperte Leistung Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sind, dass aus seiner verfassungsrechtlichen Gewährleistung dem Urheber die Befugnis erwächst, dieses "geistige" Eigentum wirtschaftlich zu nutzen, und dass dem Gesetzgeber im Rahmen des Regelungsauftrags nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG die Aufgabe obliegt, sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen (vgl. BVerfGE 31, 229 <238 ff.>; 49, 382 <392>). Diese Grundsätze gelten entsprechend für das Patentrecht." Abs. 78
Sinn der patent- und urheberrechtlichen Regelungen unterscheiden sich hinsichtlich dieser Gewährleistungsgarantie nicht. Patent- und Urheberrecht sind damit auch hinsichtlich der Zielsetzung des Schutzes geistigen Eigentums gleichartige Eigentumsrechte allerdings mit völlig unterschiedlicher gesetzlicher Bestimmung der Schranken (Art. 14 GG). Abs. 79
Eigentumsschutz hinsichtlich der in § 2 UrhG aufgeführten Werke ist nach Aussagen der Urheberrechtler ausschließlich urheberrechtlich zu beurteilen, denn das Urheberrecht regelt die aus ihm fließenden Befugnisse und Beschränkungen grundsätzlich abschließend[52] und es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Grundrechtspositionen bereits zu einem angemessenen Ausgleich gebracht hat[53]. Abs. 80

10. Kompetenzfrage

Für die (Positiv-) Vergabe der Eigentumsrechte bei Computerprogrammen hat der Gesetzgeber durch § 1 Abs 4 mit Abs 3 Nr 3. PatG  der Prüfungsstelle die Kompetenz abgesprochen. Er hat durch § 1 Abs 4 PatG einzig die (Negativ-) Kompetenz zur Versagung des Patentschutzes erteilt. Selbst in T_0172/03-3.5.1 werden Patentprüfer als nicht sachverständig für die Beurteilung der Innovation auf "nichttechnischem" Gebiet angesehen[54]: Abs. 81
"The examining division is thus, due to its composition, neither professionally competent to evaluate the state of "non-technological art" nor to assess innovations in a non-technological field. It would be inconsistent with the terms and objects of the EPC to attribute an essentially different professional competence to the "person skilled in the art" within the meaning of Article 56 EPC, for example by construing this term to include business experts or practitioners in other nontechnological fields." Abs. 82
"Professional competence" als Sachverstand ist in dieser Entscheidung eine Wertung der Eignung der Prüfer. Viel wichtiger erscheint dem Autor jedoch die vom Gesetzgeber zugestandene "Kompetenz" als Zuständigkeit für die Beurteilung der Innovation und der Vergabe der Eigentumsrechte für die Innovation. In Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer 3.5.1 muss nach Ansicht des Autors davon ausgegangen werden, dass ohne den notwendigen Sachverstand in den "nichttechnischen" Künsten es den Prüfern nicht möglich ist, diese qualitativ zu bewerten bzw. die Rechtsfrage, ob es sich um einen Gegenstand "als solche" gemäß § 1 Abs 4 PatG handelt, nicht zu erkennen möglich ist, da die wertende Würdigung der tatsächlichen Umstände nicht sachverständig genug erfolgt[55]. Ohne den notwendigen Sachverstand ist nur eine Formalprüfung möglich. Abs. 83
Der Gesetzgeber hat durch uneingeschränkte Zuordnung der Computerprogramme in die §§ 69a-g UrhG, ohne jegliche Unterscheidung nach deren Einsatz im technischen oder nichttechnischen Umfeld, eine klare Kompetenzverteilung festgelegt, welche für alle Computerprogramme auf Seiten des Urheberrechts liegt, selbst wenn diese in Hardware integriert sind[56], es sich um Systemsoftware handelt[57] oder der ihnen zu Grunde liegende Algorithmus[58] prägend ist. Abs. 84
Der Gesetzgeber hat im Rahmen seines "Regelungsauftrags" Eigentumsschutz an Computerprogrammen im Urheberrecht §§ 2, 69a-g verankert und dem Patentrecht entzogen (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 mit Abs. 4 PatG). Er ist damals der von IBM unter dem Druck des Kartellrechtsverfahrens eingeführten Entbündelung von Hardware und Software uneingeschränkt gefolgt[59], was unter dem "any hardware"-Ansatz der Kerntheorie in der Sache wohl richtig (Aerotel/Macrossan "substance not form"), in der Formulierung unter dem Begriff der Technik wohl falsch, nachfolgend von den Gerichten auch so umgesetzt wurde. Abs. 85
Beide Gesetzestexte unterscheiden nirgends zwischen "technischen" und "untechnischen" Programmen. Der wirtschaftliche Erfolg der Elektronik- und besonders der Softwareindustrie lässt für alle Gebiete der Softwareentwicklung vermuten, dass diese gesetzliche Regelung glücklich und hinsichtlich der Nutzung und angemessenen Verwertung wirksam getroffen wurde[60]. Bei der "Entbündelung" der Schutzgegenstände durch den Gesetzgeber müssen Patent- als auch Urheberrechtler gleiche Grenzen beachten, damit Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit entstehen kann. Abs. 86

11. Grenzverlauf

Folgende Grenzen lassen sich erkennen: Abs. 87
§ 69 a Abs. 1 UrhG erfasst Computerprogramme in jeder Gestalt. Unerheblich ist  damit, in welcher Form ein Computerprogramm festgelegt ist. Es kommt nicht darauf an, ob es auf Diskette, Band, CD-ROM, einer Festplatte, Lochkarte, Papier, Buch oder einem anderen Datenträger (= "computerlesbares Medium") gespeichert ist[61]. Patentrechtlicher Schutz kommt für das computerlesbare Medium erst dann in Betracht, wenn sich aus den prägenden Anweisungen des Anspruchs rechtssicher strukturelle Unterschiede des Aufzeichnungsträgers bestimmen lassen[62]. Abs. 88
Die durch § 9 Nr. 1 verbotene Handlung der Herstellunghat bei Computerprogrammen zwei Aspekte. Erstens, die kreative Schöpfung[63]. Sie basiert auf Nachdenken (Glass: "This subject was ... THINKING"), also menschliche Verstandestätigkeit des § 1 Abs 3 Nr. 3 PatG. Diese Verstandestätigkeit wird häufig gering geschätzt, wie Glass mit "There are two widely different views on the nature of software work: (1) It is easy, is automatable, and can be done by anyone. (2) It is the most complex undertaking humanity has ever tried." bzw . "I can teach my mother to code"[64] treffend zuspitzt. Abs. 89
Zweiter Aspekt der Herstellung ist die Vervielfältigungauf Datenträgern für die wirtschaftliche Verwertung. Dieser zweite Aspekt nimmt im Urheberrecht breiten Raum ein und garantiert dem Urheber in § 15 UrhG das ausschließliche Recht der Vervielfältigung, Verbreitung und Ausstellung in körperlicher Form (Datenträger) sowie der öffentlichen Wiedergabe in unkörperlicher Form (Internet), mit sui generis-Regeln für Computerprogramme in § 69 c UrhG. § 9 Nr 1 PatG würde ihm beides, sowohl die kreative Schöpfung, als auch die Vervielfältigung verbieten können. Eine der Natur und sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung wäre damit nicht mehr sichergestellt (BVerfG). Abs. 90
Für die wirtschaftliche Verwertung seines Computerprogramms muss der Urheber sein Programm anbieten und in Verkehr bringen dürfen, was ihm durch § 9 Nr 1 PatG verwehrt sein könnte, selbst wenn ihm das Urheberrecht dies erlauben würde. Abs. 91
Jedes Computerprogramm ist wirtschaftlich wertlos, wenn es nicht, wie in § 69 d Abs 1 UrhG geregelt bestimmungsgemäß gebraucht, also auf einem Computer ausgeführt werden darf. Nutzungsrechte an Computerprogrammen werden, wie von IBM beim "unbundling" praktiziert, durch Lizenzverträge geregelt, welche ihrerseits in § 31 UrhG geregelt sind. § 9 Nr 1 PatG schränkt auch diese Rechte inkompatibel ein. Abs. 92

12. Grundrechtsverletzung

Die Einschränkung eines Grundrechtes, hier die Einschränkung des geistigen Eigentums der Urheber von Computerprogrammen durch das Patentrecht, darf nach Art 19 Abs 1 GG nur durch ein allgemeines Gesetz unter Angabe des einschränkenden Artikels erfolgen. Eine solche Angabe kann der Autor im Patentrecht hinsichtlich der Computerprogramme nirgends erkennen. Abs. 93
Betreffen Merkmale eines Patentanspruchs explizit Eigenheiten die urheberrechtlich zu bewerten sind[65], so erfordert der Gleichheitsgrundsatz, dass Gleiches gleich zu bewerten und in Inhalt und Schranken gleich zu schützen ist. Überschneidungen zwischen diesen verschiedenen Leistungsschutzrechten sollen nach Möglichkeit ausgeschlossen sein[66]. Urheberrechtlicher Schutz von Computerprogrammen bedeutet nach Krasser[67], dass der urheberrechtliche Schutz Funktionen des Patentschutzes übernimmt, ohne an dessen Vorraussetzungen (z.B. Offenlegungspflicht) und Grenzen (z.B. Anmeldepflicht) gebunden zu sein. Der Gesetzgeber hat für Computerprogramme quasi sui generis andere Vorraussetzungen und Grenzen als die patentrechtlichen festgelegt, welche der Zielsetzung des Eigentumsschutzes besser gerecht werden sollen. Forderungen nach sui generis Schutz für Computerprogramme sind für den Autor durch die spezifischen Regelungen der §§ 69 a-g UrhG bereits erfüllt. Wer diese gesetzgeberische Festlegung korrigieren will, muss dies einfachgesetzlich im Rahmen der geltenden Regelung des Urheberrechts erreichen. Abs. 94
Trotz der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmererfindern und in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehenden Schöpfern urheberrechtlicher Werke verstoßen die Computerprogramm-spezifischen Regelungen des UrhG nicht gegen höherrangiges Recht[68]. Die Angleichung solcher Ungleichbehandlungen obliegt einzig dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten oder gar den Prüfungsstellen. Eine "Relativierung der gesetzlichen Regel"[69] durch Amt und Gerichte ist mit größter Vorsicht zu begegnen, denn jede individuelle Auslegung des Gesetzes durch die Prüfungsstellen kann nur zu einem an Willkür grenzenden, heillosen Durcheinander anstelle der gebotenen Rechtssicherheit führen. Würde jeder Prüfer eigenmächtig solche Angleichungen versuchen, herrschte Willkür statt Rechtssicherheit. Abs. 95
TRIPS als auch WCT definieren alle Computerprogramme als "Sprachwerke" gemäß der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, dessen normale wirtschaftliche Verwertung nicht wesentlich eingeschränkt werden darf. Als "Sprachwerke" lassen sich Computerprogramme tatsächlich erst seit 1955 bezeichnen, als Grace Hopper mit FLOW-MATIC erstmals ihre Idee verwirklichte, Computer mit der natürlichen Sprache ähnlichen Anweisungen zu programmieren[70]. Vorher bediente man sich mathematischer Schreibweisen. Abs. 96
Ergänzender patentrechtlicher Schutz, welcher die Trennung (unbundling) zwischen Hardware und Software aufheben, die Grenzziehung der Schutzrechte einseitig aufbrechen und die Schrankenregelung des § 69a Abs. 2 UrhG aushebeln würde, verbietet sich bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Dies gilt insbesondere dann, wenn die offenbarte "technische" Lehre  völlig untergeordnete Bedeutung gegenüber der notwendigen schöpferischen Leistung zur Erstellung des Computerprogrammprodukts hat[71]. Abs. 97
Nicht schutzfähig, weil freihaltebedürftig, sind Ideen und Grundsatze, die irgendeinem Element eines Programms einschließlich seiner Schnittstellen zugrunde liegen. Das gilt auch für die Idee, für eine bestimmte Anwendung ein Computerprogramm zu erstellen[72]. Rechte kann nach § 69a UrhG nur der innehaben, der bestimmte von ihm selbst entwickelte oder von dritter Seite vorgegebene Aufgabenstellungen in ein Computerprogramm umsetzt. Die rein konzeptionellen Vorgaben sind kein geschütztes "Entwurfsmaterial", auch wenn sie für die Erstellung eines funktionstüchtigen Programms unerlässlich sind. Sie können nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7 UrhG Schutz beanspruchen und dann zur Miturheberschaft an dem Gesamtwerk führen[73]. Abs. 98

13. Grenzziehung

Die Wichtigkeit der Grenzziehung zwischen beiden Schutzrechten betonen sowohl BGH "Dispositionsprogramm"[74], als auch Urheberrechtler[75], auch wenn diese Grenzziehung gerade bei computerimplementierten Erfindungen schwierig zu treffen ist. Bei den Streithähnen im einleitenden Absatz 1 würde sehr schnell das Faustrecht regieren, wenn Mama so und Papa anders bestimmt; meistens zum Schaden beider. Jede mangelnde Rechtssicherheit in der Eigentumsfrage von Computerprogrammen widerspricht der Zielsetzung patentrechtlichen und urheberrechtlichen Schutzes, denn die Kosten für Rechtsstreitigkeiten wegen mangelnder Rechtssicherheit, wer wem was wann verbieten darf, sind völlig unproduktiv und wären besser in die Innovationstätigkeit investiert. Abs. 99
Wie heißt es in [2006] EWCA Civ 1371 so schön: "waters are deep enough already."[76] Also Schwimmwesten für alle Nichtschwimmer, sprich ein glasklares Beispiel - das Haber-Bosch-Verfahren zur Ammoniksynthese: Abs. 100
Haber wurde dafür das Patent DE 2 35 421 A[77] zugesprochen. Zweifel an der Patentfähigkeit erübrigen sich sicherlich. Abs. 101
Beansprucht wird das "Verfahren zur synthetischen Darstellung von Ammoniak aus den Elementen, ...". Abs. 102
Der in der DE 2 35 421 A erteilte Verfahrensanspruch schützte vor der Durchführung des Verfahrens im Inland gemäß § 9 Nr 2 PatG. Der lediglich beispielhaft beschriebene Apparat ist in seiner Hardwarekonfiguration nicht geschützt[78]; er könnte z.B. geistiges Eigentum eines anderen, früheren Anmelders sein. Abs. 103
Monsanto installierte 1959 eine RW-300 in seiner Ammoniakfabrik[79]. Sicherlich ist solch eine Fabrik "technisch" und mindestens ein Patent wert[80]. Abs. 104
Fisher Controls entwickelte in den frühen 70ern Steuercomputer für die Ammoniksynthese[81]. Abs. 105
Die seitdem üblicherweise durch Computerprogramme durchgeführte Steuerung der Zirkulationspumpe, der Druckregelung, der Katalysatorheizung und des Absorptions- oder Tiefkühlapparats zur Durchführung des Haber-Bosch-Verfahrens ist (bzw. war) eine im Inland geschützte Verfahrenshandlung. Abs. 106
Die Computerprogramme als solche sind seit der gesetzlichen Bestimmung in § 2 UrhG von 1981 jedoch Eigentum der Programmschöpfer, deren wirtschaftlicher Wertschöpfung nach TRIPS Art. 10 Abs. 1 (15 April 1994) und wortgleich WIPO-UrheberrechtsvertragArt. 4 (20.12.1996) international gleicher Schutz garantiert wird, wie den Urhebern von Werken der Literatur, deren normale Auswertung nach TRIPS Art. 13 und WIPO-UrheberrechtsvertragArt. 10 weder beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers unzumutbar verletzt werden dürfen. Sie dürfen ihre Computerprogramme ebenso ungestört von Patentansprüchen (im Einklang mit § 69g UrhG) herstellen, anbieten, in Verkehr bringen, einführen oder besitzen, wie z.B. Tietze/Schenk ihr Lehrbuch "Halbleiter-Schaltungstechnik"[82], das ein Werk der technischen Literatur ist — sein semantischer Inhalt ist rein "technisch" geprägt. Die Autoren dürfen ohne jegliche patentrechtliche Einschränkung ggf. patentierte Gegenstände mit allen ihren technischen Details und deren Realisierung beschreiben. Gleiches besagt Aerotel/Macrossan[83]mit der Diskussion über Ansprüche auf ein Buch, einen Standard-CD-Spieler oder iPod. Abs. 107
Trotz der Patentrechte Dritter an den technischen Inhalten[84] bleibt das Lehrbuch "Halbleiter-Schaltungstechnik" alleiniges geistiges Eigentum der Autoren, über das sie ungestört verfügen und damit wirtschaftlich verwerten können. TRIPS Art. 13 und WIPO-UrheberrechtsvertragArt. 10 stellen die Schöpfer von allen schutzwürdigen Computerprogrammen rechtlich mit den Autoren von Sprachwerken gleich, ungeachtet irgend welcher technischer Inhalte oder Wirkungen. Zu den technischen Inhalten führt auch das Bundespatentgericht in 17 W (pat) 6/04 aus[85]: Abs. 108
"Die von dem Programmmittel verarbeiteten Größen nehmen in technischer Hinsicht keinen Einfluss auf die Arbeitsweise der Datenverarbeitungseinrichtung oder einen anderen technischen Prozess. Eine Einbindung der Messergebnisse in technische Abläufe, die die Patentierbarkeit rechtfertigen könnte, ist nicht erkennbar (vgl. BGH a. a. O., III 1. b) bb). Eine höchstrichterliche Entscheidung der Art, dass im Bereich der Datenverarbeitung allein die Verarbeitung von Größen mit technischen oder physikalischen Bedeutungsinhalten ohne konkrete technische Problemstellung ausreiche, um ein Verfahren oder ein Programm dem Gebiet der Technik zuzuordnen, wurde von der Anmelderin nicht angeführt und ist dem Senat auch nicht bekannt." Abs. 109
Wer Ammoniak herstellen möchte kann also die Computer von Fisher Controls kaufen, die Ammoniaksensoren von Monsanto und von Haber/BASF eine Lizenz zur Durchführung des Syntheseverfahrens. Statt von Fisher Controls darf er aber auch einen anderen Computer installieren und die Steuersoftware laut UrhG, TRIPS und WCT selbst kodieren oder von beliebigen Dritten kodieren lassen, falls er das notwendige Wissen hat. Nur wenn der spezielle Regelungszusammenhang als Lehre über den konkreten Zusammenhang der Naturkräfte Temperatur, Druck, Strömungsgeschwindigkeit, Gaskomposition und Zeit von Fisher Controls patentrechtlich geschützt ist, muss er für die Nutzung der eigenen Software auch eine Verfahrens-Lizenz erwerben. Einschränkungen hinsichtlich Herstellung, Anbieten oder in Verkehr bringen des Erzeugnisses Computerprogramm, verbieten TRIPS Art 13 und WCT Art 10. Lediglich für das Anwenden des Verfahrens oder das Anbieten des Verfahrens zum Zwecke der (effizienteren) Ammoniaksynthese im Geltungsbereich des nationalen Patentgesetzes gebietet TRIPS Art 27 mit 30 Patentschutz für die Verfahrensanwendung im Sinne des § 9 Nr 2 PatG. UrhG, TRIPS und WCT schützen den Urheber eigenschöpferischer Computerprogramme vor fremden Ansprüchen ebenso wie TRIPS Art 27 mit 30 Patentinhaber vor unbefugten Verfahrenshandlungen Dritter schützt. Abs. 110
Voraussetzung für die Freiheit der eigenen Kodierung ist die Schutzwürdigkeit dieser Computerprogramme. Dass die Schöpfung solcher Computerprogramme nicht schutzwürdig ist (Glass: "I can teach my mother to code."), können allenfalls völlige Laien behaupten. So beklagt bspw. Berenbach[86]: Abs. 111
"Several years ago, I participated in a meeting to discuss computer control issues for the construction of a new pilot pharmaceutical plant. The participants in this meeting also included several young PhDs in biology who were adamant that they could program their desktop PCs to adequately control the plant. Even after a discourse on reliability, ease of use, and performance, they maintained that they could design the control system. Eventually, the CEO prevailed, ruling that the project would use a commercial control system." Abs. 112
Mit der Schutzwürdigkeit der Computerprogramme begründet sich das zugehörige Eigentumsrecht als Grundrecht, das nach TRIPS Art 13 und WCT Art 10 nicht unzumutbar eingeschränkt werden darf Abs. 113

14. Grenzkonflikt

Soweit reicht die Schwimmweste. Spätestens aber wenn es nicht mehr nur um "technische" Verfahrenshandlungen außerhalb des Computers sondern um dessen innere Betriebsabläufe geht, kollidieren die Aussagen von Urheberrechtlern und Patentrechtlern. So sagt z.B. das OLG Köln[87]: Abs. 114
"Der Begriff des Computerprogramms ist zwar weit zu verstehen, betrifft aber doch nur Funktionen, die auf elektronischer Datenverarbeitung beruhen. Er erfasst z.B. Betriebssysteme, Anwendungsprogramme, Makros, Suchmaschinen, den Quell-Code und auch einzelne Programmteile. Weiter ist nach der ausdrücklichen Formulierung des Gesetzes in § 69 a Abs.1 UrhG auch Entwurfsmaterial geschützt, darunter sind aber ebenfalls nur EDV-Materialien zu verstehen. Von der Einbeziehung erfasst sind sämtliche Vorstufen wie etwa ein Flussdiagramm oder sonstige Vor- und Zwischenstufen der Programmentwicklung (vgl. Dreier a.a.O., Rz. 14)." Abs. 115
Das Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3 U 120/00 vom 11.01.2001 erklärt[88]: Abs. 116
"Mit einer möglichen Verletzung von Urheberrechten der Klägerin hat sich das Landgericht zu Recht nur im Zusammenhang mit der Software für die Faxkarte "PK 1115", die Teil des Fax-Analyser-Systems der Klägerin ist, beschäftigt. Urheberrechtlichen Schutz für die Hardwarekonfiguration, also den prinzipiellen Aufbau, die Auslegung der Schaltung und Dimensionierung sowie spezielle Bauteile des Linieninterfaces kann die Klägerin nicht mit Erfolg für sich in Anspruch nehmen, denn bei der Zusammenstellung, dem Aufbau und der Dimensionierung der Bauteile der Faxkarte handelt es sich nicht um ein Werk im Sinne des § 2 UrhG. Zwar ist die Aufzählung der durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst § 1 UrhG nicht abschließend, die Faxkarte der Klägerin unterfällt aber in ihrer technischen Konstruktion nicht den genannten Werkgattungen. Werke aus jenen Bereichen sind nur persönlich geistige Schöpfungen § 2 Abs. 2 UrhG, die auch eine wahrnehmbare Formgestaltung von hinreichender Individualität gefunden haben müssen (vgl. Schricker, Urheberrecht, 2. Auflage, RN 9 ff. zu § 2 UrhG). Dazu können zwar Darstellungen technischer Art zählen § 2 Abs. 1 Ziff. 7 UrhG. Nur diese sind aber als solche geschützt. Das darin enthaltene technische Gedankengut ist dagegen urheberrechtlich nicht geschützt. § 2 Abs. 1 Ziff. 7 UrhG gewährt keinen Schutz gegen Nachbau (Schricker, a.a.O., RN 194 m.w.N. zur ständigen Rechtspr.). Ob der darin verkörperte Konstruktionsgedanke schöpferisch ist, ist eine Frage der technischen Schutzrechte und nicht des Urheberrechts (ebenda, RN 207). Abs. 117
Urheberrechtlichen Schutz kann die Klägerin in diesem Zusammenhang auch nicht über einen etwaigen Schutz des zur Faxkarte gehörenden Computerprogramms erlangen. Dessen -- unterstellter -- Schutz erfasst nicht die damit betriebene technische Konstruktion, mögen beide auch nur im Zusammenwirken ihre Funktion entfalten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Vertriebsbeschränkungen im Zusammenhang mit dem Verkauf urheberrechtlich geschützter Programme nur in Verbindung mit einzelnen Hardwareprodukten. Dort war allein zu entscheiden, ob die Weiterveräußerung von mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr gelangten Computerprogrammen von diesem mit dinglicher Wirkung dadurch beschränkt werden konnte, dass er die Zustimmung zur Veräußerung nur für den Fall des gleichzeitigen Verkaufs von Geräten, die mit dem jeweiligen Programm betrieben werden, erteilte." Abs. 118
Das OLG München 6 U 5497/98 vom 27.05.1999[89] erkläret Betriebsprogramme für Amiga CD-Rom Laufwerke für urheberrechtsschutzfähig. Abs. 119
BGH "Buchhaltungsprogramm"[90]würdigt Datenstrukturierung und Programmstruktur als eigenschöpferisch und damit schutzbegründend. Abs. 120
BGH "Betriebssystem"[91]erklärt: "Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 PatG sind "Programme für Datenverarbeitungsanlagen" als solche nicht als Erfindungen anzusehen. Damit sind alle Computerprogramme nicht technischer Natur vom Patentschutz ausgenommen. Dies gilt allerdings nicht für Programme technischer Natur (vgl. BGHZ 67, 22, 29 - Dispositionsprogramm; BGH, Urt. v. 13.5.1980 - X ZB 19/78, GRUR 1980, 849, 850 - Anti-Blockiersystem; Benkard/Bruchhausen, PatG, 8. Aufl. 1988, § 1 Rdn. 104 m.w.N.). Betriebssysteme der vorliegenden Art, die lediglich der Steuerung eines Computers und der mit ihm verbundenen Anschlußgeräte dienen (vgl. nachfolgend unter II. 3. b), stellen keine technischen Programme in diesem Sinne dar (vgl. BPatG CuR 1988, 652, 654f; siehe auch BPatG GRUR 1987, 31, 32 - Elektronisches Übersetzungsgerät). Auch in der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung der technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts (EPA GRUR Int. 1987, 173, 175 = CR 1986, 537, 539f; dazu Benkard/Bruchhausen aaO, § 1 Rdn. 104), die eine computerbezogene Erfindung zum Gegenstand hatte, ging es nicht um den Patentschutz für ein dem Betriebssystem vergleichbares Programm; der auf ein technisches Verfahren gerichtete Patentanspruch wurde nicht als ein auf ein Computerprogramm als solches bezogener Schutzanspruch angesehen." Abs. 121
BGH "Inkasso-Programm"[92]erklärt: "Computerprogramme sind grundsätzlich in jedem Stadium ihrer Entwicklung dem Urheberrechtsschutz zugänglich: der in einer Studie (Pflichtenheft) als Ergebnis der Problemanalyse (Systemanalyse) beschriebene (auch symbolsprachliche) Lösungsweg als Schriftwerk iSd UrhG § 2 Abs 1 Nr 1; die graphische Darstellung des Datenflußplans (Flußdiagramms) als Darstellung wissenschaftlicher und technischer Art iSd UrhG § 2 Abs 1 Nr 7; die Darstellung des Programmablaufplans (Blockdiagramms) meist als Mischform aus Schriftwerk und Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art; das fertige Computerprogramm als Primärprogramm (Quellenprogramm) oder als auf einem Datenträger festgehaltenes auch nur maschinenlesbares Objektprogramm als Objektprogramm als Schriftwerk iSd UrhG § 2 Abs 1 Nr 1." Abs. 122
OLG Frankfurt 13 U 54/88 vom 26.04.1989[93] erklärt: "Nach den Grundsätzen des Inkassourteils des BGH vom 9.5.1985 I ZR 52/83, NJW 1986, 192 bedarf es keiner Erörterung, daß ein Betriebssystem für einen Bürocomputer urheberrechtlich geschützt ist." Abs. 123
BGH "Seitenpuffer"[94]Abs. 47 hingegen: Abs. 124
"Der Senat hat in einer Organisations- oder Rechenregel, die zur Anwendung in einer Datenverarbeitungsanlage formuliert ist, dann eine patentfähige Lehre gesehen, wenn sie eine neue, erfinderische Brauchbarkeit einer solchen Anlage lehrt (BGH GRUR 1978, 102 - Prüfverfahren; BGH GRUR 1978, 420, 421f. - Fehlerortung). In anderen Entscheidungen hat er von der Benutzung der Anlage auf eine neue, bisher nicht übliche und auch nicht naheliegende Art und Weise (BGHZ 67, 22, 29 - Dispositionsprogramm; BGH GRUR 1980, 849, 851 - Antiblockiersystem) oder von einer erfinderischen Veränderung der Nutzung der technischen Mittel (BGHZ 78, 98, 106 - Walzstabteilung) gesprochen. Mit all diesen Formulierungen hat der Senat dasselbe zum Ausdruck bringen wollen. Er hat dies in der Entscheidung "Straken" (GRUR 1977, 657, 658) näher erläutert: die Formulierung ziele allein darauf ab, den Weg zu einer Patentierung einer neuen, erfinderischen Brauchbarkeit einer in ihren Elementen und ihrem Aufbau bekannten Datenverarbeitungsanlage offen zu halten, falls sich eine solche aus der Angabe des Rechenprogramms herleiten lassen sollte." Abs. 125
BGH "Sprachanalyseeinrichtung"[95]erklärt: Abs. 126
"Es bedarf keiner Prüfung der Frage, ob die der Anmeldung zugrundeliegende Lehre dann als nichttechnisch oder wegen Verstoßes gegen das Patentierungsverbot in § 1 Abs. 2 Nr. 3 PatG vom Schutz ausgeschlossen wäre, wenn sie als Verfahrensanspruch oder in Form eines Programms beansprucht wäre. Ein generelles Verbot der Patentierung von Lehren, die von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen Gebrauch machen, besteht, wie sich schon im Umkehrschluß aus der Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 PatG und der parallelen Regelung in Art. 52 EPÜ ergibt, nach dem Gesetz jedenfalls nicht; dies wird nunmehr durch Artikel 27 des Abkommens über handelsrelevante Aspekte des geistigen Eigentums (TRIPS) bestätigt und entspricht soweit ersichtlich auch allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. nur Sen.Beschl. v. 7.6.1977 - X ZB 20/74, GRUR 1978, 102 f. - Prüfverfahren; v. 13.5.1980 - X ZB 19/78, GRUR 1980, 849 ff. - Antiblockiersystem; BGHZ 115, 11 ff. - Seitenpuffer; EPA T 1173/97 ABl. EPA 1999, 609, 619 ff. - Computerprogrammprodukt/IBM; Benkard PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 1 PatG Rdn. 104; Busse, PatG, 5. Aufl., § 1 PatG Rdn. 45; Schulte, PatG, 5. Aufl., § 1 PatG Rdn. 77; Mes, PatG, § 1 Rdn. 57)." Abs. 127
BGH "Suche fehlerhafter Zeichenketten" erklärt: Abs. 128
"Danach kann ein Programm patentiert werden, wenn es in technische Abläufe eingebunden ist, etwa dergestalt, daß es Meßergebnisse aufarbeitet, den Ablauf technischer Einrichtungen überwacht oder sonst steuernd bzw. regelnd nach außen wirkt (Beschl. v. 13.05.1980 - X ZB 19/78, GRUR 1980, 849, 850 - Antiblockiersystem). Den in der Regel dem Patentschutz zugänglichen Lehren vergleichbar ist auch ein Verfahren, mit dem vermittels einer Datenverarbeitungsanlage durch Prüfung und Vergleich von Daten ein Zwischenschritt im Rahmen der Herstellung technischer Gegenstände erledigt werden kann, wenn diese Lösung durch eine auf technischen Überlegungen beruhende Erkenntnis und deren Umsetzung geprägt ist (BGHZ 143, 255, 264 - Logikverifikation). Gleiches trifft zu, wenn die Lehre die Funktionsfähigkeit der Datenverarbeitungsanlage als solche betrifft und damit das unmittelbare Zusammenwirken ihrer Elemente ermöglicht (BGHZ 115, 11, 21 - Seitenpuffer). Auch Anweisungen, die einen bestimmten Aufbau einer Datenverarbeitungsanlage lehren oder vorsehen, eine solche Anlage auf eigenartige Weise zu benutzen (vgl. BGHZ 67, 22, 29 f. - Dispositionsprogramm), müssen die Voraussetzungen des Patentierungsausschlusses nicht notwendig erfüllen." Abs. 129
Mit diesen Aussagen in BGH "Seitenpuffer", "Sprachanalyseeinrichtung" und "Suche fehlerhafter Zeichenketten" zur Patentfähigkeit von Computerprogrammen, sieht der Autor nur noch Widersprüche zu den vorhergehend aufgeführten Entscheidungen der Urhebersenate bei Computerprogrammansprüchen, Arbeitsverfahrenansprüchen oder funktionalen Vorrichtungsansprüchen wie in "Sprachanalyseeinrichtung", wenn er sich mit dem richtigen Verständnis der dortigen Ansprüche unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen aus der Sicht des von der Erfindung angesprochenen Fachmanns befasst[96], auch wenn die ersten beiden Entscheidungen auf Basis des technischen Charakters nach § 1 Abs 1 PatG und nicht wie die dritte auf Basis des Patentierungsausschlusses nach § 1 Abs 3 mit Abs 4 PatG gefällt wurden. Abs. 130
Keukenschrijver hatte ja schon vor "Suche fehlerhafter Zeichenketten" befürchtet, irgendwann eventuell doch vor dem Problem zu stehen, "müssen wir den I. Senat fragen, ob er an dieser Rechtsprechung festhält, müssen wir eventuell den Großen Senat anrufen? Nachdem sich aber unsere jetzigen Fälle im wesentlichen nicht auf der Schiene des Patentierungsausschlusses für Programme als solche abspielen, sondern auf der Ebene der Technizität, gehe ich im Moment noch davon aus, dass diese Frage wohl nicht virulent werden wird." Abs. 131
Seit "Suche fehlerhafter Zeichenketten" spielen sich die Fälle auf der Schiene des Patentierungsausschlusses ab, gefragt wurde aber nur das BPatG. Abs. 132

15. Lösungsversuch

Bei dem eingangs genannten Streit um die europäische Harmonisierung der Patentrechtssprechung und die in Aerotel/Macrossan vorgeschlagene Anrufung der Großen Beschwerdekammer, des House of Lords oder des EuGH war die systematische Grenzziehung der Zuständigkeitsfrage kein Thema. Nach Ansicht des Autors ist Rechtssicherheit in dieser Zuständigkeitsfrage für die Vergabe von Eigentumsrechten und die Bestimmung der Grenzen des Eigentumschutzes aber noch wesentlich wichtiger, als die auf den Art 52 EPÜ fokussierte Diskussion der Harmonisierung europäischer Rechtsprechung. Abs. 133
Art 52 Abs 3 EPÜ bestimmt, dass die Patentanmeldung nur insoweit der Patentfähigkeit entgegen stehen, als es sich auf die genannten Gegenstände oder Tätigkeiten als solche bezieht. Diese Formulierung ist nach Ansicht des Autors ungeheuer weit und kann so wohl nicht gemeint gewesen sein, denn eine PATENTANMELDUNG "bezieht" sich bereit dann auf ein Computerprogramm, wenn es dieses nur irgendwie in der Beschreibung erwähnt. Es verwundert nicht, dass die Auslegung dieses Wortsinnungeheuers Probleme verursacht. Die vom deutschen Gesetzgeber ratifizierte Formulierung trifft  den vermeintlichen Willen des Gesetzgebers wahrscheinlich besser, wenn die Patentfähigkeit von dem Schutzbegehren, also den Ansprüchen abhängig gemacht wird. Wann für eine der Nichterfindungen "als solche" Schutz begehrt wird, setzt dann die Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen aus der Sicht des von der Erfindung angesprochenen Fachmanns voraus[97]. Abs. 134
Nachdem sich der Begriff der Technik in Bezug auf den Ausschluss von Computerprogrammen zunehmend als unbrauchbar herausstellt, muss ein anderes, griffigeres Kriterium gesucht werden, denn es kann ja nicht für jede Anmeldung mit Überschneidungen zwischen Patent- und Urheberrecht der Große Senat für Zivilsachen gefragt werden. Zur Auslegung, wann ein Patentanspruch Schutz für ein Computerprogramm "als solches" begehrt, eignet sich nach Ansicht des Autors TRIPS Art 13 mit Art 30 in besonderem Maße. In beiden wird die Eigentumsgarantie des Art 14 GG deutlich herausgestellt. Abs. 135
Beide Artikel fordern, dass Ausnahmen von den ausschließlichen Rechten begrenzt sein müssen. Die normale Auswertung des Werkes darf nicht beeinträchtigt werden und nicht unangemessen im Widerspruch zur normalen Auswertung des Patents stehen. Die berechtigten Interessen der Urheber von Computerprogrammen dürfen nicht unzumutbar verletzt und zugleich die berechtigten Interessen des Inhabers des Patents nicht unangemessen beeinträchtigen werden. Wie Art 30 TRIPS eigens herausstellt, sind bei dieser Abwägung auch die berechtigten Interessen Dritter zu berücksichtigen. Abs. 136
Diese Abwägung der widerstreitenden Interessen ist sicherlich alles andere als einfach. "Silver bullets"[98]in Form einer Formalprüfung kann es dafür nicht geben. Auch die Richtlinienentwürfe für computerimplementierte Erfindungen sind an dieser Abwägung gescheitert. Es erfordert eine sehr detaillierte Analyse des Schutzumfangs eines Patentanspruchs und eine gleichfalls detaillierte Analyse der mit § 9 PatG verursachten Beeinträchtigung Dritter im konkreten Einzelfall. Für den Autor beginnt die Auslegung des Anspruchs mit Computerprogrammhintergrund daher immer mit der Frage, ob der betreffende Anspruch die normalen Verfügungs- und Verwertungsrechte eines Urhebers eines Computerprogramms, das für den Anspruchsgegenstand notwendig ist, gemäß TRIPS Art. 13 unzumutbar beeinträchtigen würde. Dazu muss abgeschätzt werden, ob und wie weit die eigenschöpferische Tätigkeit bei der Realisierung des Programms im Vordergrund oder aber die erfinderische Tätigkeit außerhalb der Programmerstellung im Vordergrund steht. Ist die Frage der unzumutbaren Beeinträchtigung eines Programmurhebers zu bejahen, so betrifft der Anspruch ein Computerprogramm "als solches" und steht der Patentfähigkeit entgegen. Diese Abwägung der  berechtigten Interessen der Urheber von Computerprogrammen mit den Interessen des Patentsuchenden gemäß TRIPS grenzt wohl an die Quadratur des Kreises, wurde von den Vertragsunterzeichnern aber so gewollt. Von Prüfern und Gerichten kann man keine Wunder bei dieser schwierigen Materie erwarten und der Kampf um die beste Lösung wird wohl noch öfters heftig und lautstark ausgefochten werden, wenn auch nicht gerade im Boxring. Abs. 137
Nach dem sowohl von Aerotel/Macrossan[99], als auch von T 0154/04 - 3.5.01[100]genannten Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge muss nach Ansicht des Autors der Ausschlusskatalog des Art 52 EPÜ in systematischer Auslegung zusammen mit TRIPS Art 13, WCT Art 10 und der Richtlinie 91/250/EWG ausgelegt werden. Soweit ersichtlich hat das Bestreben nach europäischer Harmonisierung der Entscheidungspraxis des Patentrechts den Blick auf die systematische Harmonisierung des Schutzes des geistigen Eigentums von Computerprogrammen bislang vernebelt. Gerade diese in TRIPS manifestierte gesetzesübergreifende Harmonisierung des Schutzes des geistigen Eigentums erfordert aber, dass ALLE Verträge einzuhalten sind und im Zweifel über die eigene Zuständigkeit muss auch mal eine übergeordnete Instanz zur Festlegung der Grenzziehung in der Zuständigkeitsfrage der Schutzrechte gefragt werden. Abs. 138
Im einleitenden Absatz 1 käme dann wohl die Frage: "Mama?"
JurPC Web-Dok.
100/2008,   Abs. 139

Fußnoten:

[1] Bacher/Melullis in Benkard Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz 10. Aufl. § 1 § 1 Rdnr 106 mwN.
[2] Wie unter "The EPO criticizes the English Court of Appeal's Aerotel/Macrossan decision" Kilburn  & Strode Newsletter Nr. 11, http://www.kilburnandstrode.com/news/issue11.pdf, Seite 11, im Bild dargestellt
[3] Macrossan's Application [2006] EWCA Civ 1371  http://www.ipo.gov.uk/2006ewcaciv1371.pdf
[4] Seite 12, letzter Absatz:
"We are conscious of the need to place great weight on decisions of the Boards of Appeal, but, given the present state of conflict between the old (Vicom etc.) and the new (Hitachi etc.) approaches, quite apart from the fact that there are three distinct new approaches each to some extent in conflict with the other two, it would be premature to do so. If and when an Enlarged Board rules on the question, this Court may have to re-consider its approach. If such a ruling were to differ from what this court had previously decided a question would arise as to what should be done: should this court (and first instance courts) follow the previous rulings in our courts, leaving it to the House of Lords (or the future Supreme Court) to decide what to do or should the new ruling of the Enlarged Board be followed? It may be that the better course then would be for a decision of the first instance court to be "leapfrogged" to the House of Lords or Supreme Court. For the present we do not have to decide this. All we decide now is that we do not follow any of the trio. The fact that the BGH has already declined to follow Hitachi reinforces this view — doing so will not lead to European consistency."
[5] T 0154/04 - 3.5.01  (15 November 2006 ) http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t040154ex1
[6] http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=29536&Frame=1
[7] EWCA Civ 1371 (Aerotel/Macrossan) Seite 15, Absatz 43
"What has the inventor really added to human knowledge perhaps best sums up the exercise. The formulation involves looking at substance not form — which is surely what the legislator intended."
[8] Schulte PatG 7. Aufl § 34 Rdnr 120, 333
[9] BGH X ZB 16/00 http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=20624&Frame=1
[10] ISO/IEC 2382-1 : 1993 Information technology -- Vocabulary -- Part 1: Fundamental terms
Edition: 3 
http://www.iso.org/iso/iso_catalogue/catalogue_tc/catalogue_detail?csnumber=7229
[11] Aus einem Vortrag des Autors an der Richterakademie in Trier.
[12] program
computer program
"A syntactic unit that conforms to the rules of a particular
programming language and that is composed of declarations
and statements or instructions needed to solve a certain
function, task, or problem."
[13] data
"A reinterpretable representation of information in a formalized
manner suitable for communication, interpretation, or processing.
Note: Data can be processed by humans or by automatic means."
[14] software
"All or part of the programs, procedures, rules, and associated
documentation of an information processing system.
Note: Software is an intellectual creation that is independant of the medium on which it is recorded."
[15] data processing sytem
computer system
"One or more computers, peripheral equipment,
and software that perform data processing."
[16] hardware
"All or part of the physical components of an information processing system."
[17] signal
"A variation of a physical quantity used to represent data."
[18] (automatic) data processing
"The systematic performance of operations upon data.
Example: Arithmetic or logic operations upon data, merging
or sorting of data, assembling or compiling of programs, or
operations on text, such as editing, sorting, merging, storing,
retrieving, displaying, or printing.
Note: The term data processing must not be used
as a synonym for information processing."
[19] information (in information processing)
"Knowledge concerning objects, such as facts, events, things,
proesses, or ideas, including concepts, that within a certain
context has a particular meaning."
Im Gegensatz zu:
DIN 44301-16:1995-02 Informationstechnik —
Begriffe Teil 16: Informationstheorie:
Information (in der Informationstheorie)
(Nach C.E. Shannons "A Mathematical Theory of Communication")
"Kenntnis, die die Ungewissheit über das Eintreten eines
bestimmten Ereignisses aus einer Menge von möglichen
Ereignissen verringert oder beseitigt."
Nachricht
"Eine geordnete Folge von Zeichen zur Weitergabe von Information."
[20] Claude Elwood Shannon:
"messages have meaning; that is they refer to or are
correlated according to some system with certain
physical or conceptual entities. These semantic
aspects of communication are irrelevant to the
engineering problem."
"A Mathematical Theory of Communication"
The Bell System Technical Journal 1948
[21] information system
"An information processing system together with associated
organizational recources such as human, technical, and
financial resources, that provides and distributes information."
[22] information processing
"The systematic performance of operations upon information,
that includes data processing and may include operations
such as data communication and office automation.
Note: The term information processing must not be
used as a synonym for data processing."
information processing sytem
"One or more data processing systems and devices such as
office and communication equipment, that perform information processing."
[23] T 0049/99 -3-5-1 "Information model based on a physical system" http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t990049eu1.pdf
[24] T 0306/04 — 3.5.01 "Automated finite capacity scheduler" http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t040306eu1.pdf
[25] [2005] EWHC 1589 (Pat) "CFPH L.L.C." http://www.softwarepatentnews.de/pdf/ch2005app0009.pdf
[26] MELULLIS K.-J.: "Einige ausgewählte Probleme des Patentrechts aus deutscher Sicht" ABl EPA Sonderausgabe 2 Seite 184ff http://www.european-patent-office.org /epo/pubs/oj007/04_07/special_edition_2_judges_symposium.pdf
[27] Wolfgang Tauchert "Zum Begriff der "technischen Erfindung"" JurPC Web-Dok. 28/2002, Abs. 53 http://www.jurpc.de/aufsatz/20020028#0053
[28] BGH "Signalfolge"  http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=29060&Frame=1
[29] Bacher/Melullis in Benkard Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz 10. Aufl. § 1 Rdnr 143
[30] Knuth Donald E. "Von Neumann's First Computer Program" Dez. 1970; ACM Computing Surveys (CSUR),   Bd 2 Nr 4, 247 - 260   http://doi.acm.org/10.1145/356580.356581
[31] Der Autor hat nicht den geringsten Zweifel, dass dieses, damals sicherlich neue und nicht naheliegende Sortierprogramm als ein "Programm für eine Datenverarbeitungsanlage" bezeichnet werden muss, das heute, nach der gesetzlichen Fiktion des § 1 Abs 3 Nr 3 PatG, nicht als Erfindung angesehen werden darf, dem aber in seiner zweifelsfrei genial-eigenschöpferischen Ausgestaltung sicherlich Urheberrechtsschutz gebührt.
[32] EDVAC wurde im August 1949 an das Ballistics Research Laboratory ausgeliefert. http://en.wikipedia.org/wiki/EDVAC#Installation_and_operation  Eine Beschreibung des EDVAC enthält der "First Draft Report on the EDVAC" http://www.virtualtravelog.net/entries/2003-08-TheFirstDraft.pdf
[33] Haigh, T.; "Software in the 1960s as concept, service, and product" IEEE Annals of the History of Computing, Bd 24 Nr 1, Jan.-März 2002, 5 - 13 doi:10.1109/85.988574
[34] Grad, B. A personal recollection: IBM's unbundling of software and services IEEE Annals of the History of Computing, Bd. 24, Nr. 1, Jan.—März 2002 Seiten 64—71 doi:10.1109/85.988583
"By May 1969, after much research, analysis, and debate, the Unbundling Task Force produced its recommendations: Almost all services would have to be separately priced to minimize the risk of future suits and limit damage claims from previous actions. These services might not be particularly profitable businesses by themselves, but the task force felt there was no other choice. IBM still wanted to use these services to help sell hardware but recognized that the new businesses had to be set up to make money. "
[35] Humphrey, W.S. Software unbundling: a personal perspective IEEE Annals of the History of Computing, Bd. 24, Nr. 1, Jan—März 2002 Seiten 59—63 doi:10.1109/85.988582
[36] Johnson, L. "A view from the 1960s: how the software industry began" IEEE Annals of the History of Computing, Bd. 20, Nr. 1, Jan.-März 1998 Seiten 36—42 http://dx.doi.org/10.1109/85.646207; ADR-Patente US 3,533,086 http://v3.espacenet.com/origdoc?DB=EPODOC&IDX=US3533086für AUTOFLOW und US 3,380,029 http://v3.espacenet.com/origdoc?DB=EPODOC&IDX=US3380029für SORT
[37] Siehe hierzu Diamond vs Diehr http://www.sensortime.com/Diehr81-delAbschitt I. Absatz 3
[38] Diamond vs. Diehr aaO. Absatz 5
[39] jetzt § 34 Abs. 4 PatG der nach Turings Beweis von 1937, dass alle turingentscheidbaren Aussagen durch eine Turingmaschine automatisiert entschieden werden können, bei Computerprogrammen praktisch keine Rolle spielt.
[40] BGH I ZR 52/83 http://beck-online.beck.de /default.aspx?vpath=bibdata/zeits/GRUR/1985/cont/GRUR.1985.1041.1
[41] OLG Hamburg 3 U 120/00 vom 11.01.2001 Seite 9 http://www.jurpc.de/rechtspr/20020164
[42] BGH "Betriebssystem"
[43] Benkard  10. Aufl § 1 Rdnr 129 unter Bezug auf BGHZ 67, 22, 29 — Dispositionsprogramm; vgl. auch BGHZ 78, 98, 100 — Walzstabteilung BGH GRUR 77, 657, 658 — Straken; 78, 102 — Prüfverfahren; 78, 420, 421 — Fehlerortung, 80, 849, 851 — Antiblockiersystem.
[44] Benkard  10. Aufl § 1 Rdnr 129
[45] Pugh, E.W. "Origins of software bundling" IEEE Annals of the History of Computing, Bd. 24, Nr. 1, Jan.-März 2002 Seiten 57—58 http://dx.doi.org/10.1109/85.988580
"With multiple suppliers for virtually everything in an information processing system, many of us look back nostalgically to the world of Hollerith and the two Watsons. In a time when hardware, software, and services were bundled, it was necessary to contact only one supplier to get rapid solutions for all problems."
[46] Balzert H. "Lehrbuch der Software-Technik" Bd. 1 Software-Entwicklung 2. Aufl. 2000, ISBN 3-8274-0480-0 Seite 24
[47] JurPC Heft 01/91 http://www.makrolog.de /jurpc/jurpc_Faksimile.nsf/faksimiles /FFABDE931AB0A5FCC12567E5002F055B /$File/1991_01_21700.cpc
[48] Keukenschrijver "Ausweg des BGH aus der Steinzeit" http://eupat.ffii.org/papri/keuken00/index.del
[49] BGH "Demonstrationsschrank" X ZB 27/05 http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=37261&Frame=1Seite 11, Abs. 18:
[50] BGH GSZ 1/04 "unberechtigte Schutzrechtsverwarnung" http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=33818&Frame=1
[51] Zum Sinn der gesetzlichen Regelung in 1 BvR 1864/95 mwN http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20000510_1bvr186495l
[52]Schricker/Melichar UrhG 3.A Vor §§ 44aff. Rdnr 14a; ebenso Dreier UrhG 2.A. Vor §§ 44a ff Rdnr 7 mwN.
[53]Schricker/Melichar aaO. Rdnr 16
[54] T_0172/03-3.5.1 Seite 15 letzter Absatz
[55] Sinngemäß nach BGH "Demonstrationsschrank" http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=37261&Frame=1Seite 8, Abs 11 unter Bezug auf BGH "vorausbezahlte Telefongespräche"; ebenso BGH "Informationsübermittlungsverfahren" Leitsatz b) http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=40299&Frame=1
[56]Schricker/Loewenheim UrhG 3.A. §69a Rdnr 2
[57]Schricker/Loewenheim aaO. Rdnr 3
[58]Schricker/Loewenheim aaO. Rdnr 12
[59] Johnson, L. "A view from the 1960s: how the software industry began" IEEE Annals of the History of Computing, Bd. 20, Nr. 1, Jan.-März 1998 Seiten 36—42 http://dx.doi.org/10.1109/85.646207
[60] JAMES BESSEN UND ERIC MASKIN: "Geistiges Eigentum im Internet: Ist alte Weisheit ewig gültig?" In Open Source Jahrbuch 2005 425-433 http://www.opensourcejahrbuch.de /download/jb2005/chapter_07/osjb2005-07-02-bessenmaskin.pdf  unter Bezug auf Bessen, J. und Hunt, R. M. (2004), 'The Software Patent Experiment' http://www.researchoninnovation.org/softpat.pdf
[61]Schricker/Loewenheim UrhG 3. Aufl. §69a Rdnr 4
[62] BGH Aufzeichnungsträger  http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=32962&Frame=1; BGH Signalfolge http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bgh&Art=en&nr=29060&Frame=1
[63] Glass, R.L "A story about the creativity involved in software work" IEEE Software, Bd 18,  Nr 5,  Sept.-Oct. 200,196 — 97, http://dx.doi.org/10.1109/MS.2001.951506
[64] Glass, R.L.; Vessey, I "Software tasks: intellectual, clerical ... or creative?" Twenty-Seventh Hawaii International Conference on System Sciences, Bd 4,  4-7 Jan. 1994, 377 - 382 http://dx.doi.org/10.1109/HICSS.1994.323477
[65] Welche Merkmale urheberrechtlich beurteilt werden erläutert z.B. Schricker/Loewenheim UrhG §69a Rdnr 2-13
[66] So argumentierte bereits BGH "Dispositionsprogramm" JurisWeb Absatz 31
[67] Krasser Patentrecht 5. Auflage 2004 §2 Seite 26 unten
[68] So argumentiert BGH "Wetterführungspläne II" Seite 17 unten
[69] so Melullis in "Einige ausgewählte Probleme des Patentrechts aus deutscher Sicht" ABl EPA Sonderausgabe 2  http://www.european-patent-office.org /epo/pubs/oj007/04_07/special_edition_2_judges_symposium.pdfSeite 184 Absatz 2
[70] Siehe z.B. "Programming As We Know It Begins" http://www2.lv.psu.edu/ojj/courses/ist-240/reports/spring2001/fa-cb-bc-kf/1951-1970l
[71] BPatG 17 W (pat) 6/04 Seite 14 oben http://juris.bundespatentgericht.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bpatg&Art=en&nr=2531&Blank=1.pdf
[72] Schricker/Loewenheim UrhG 3. Aufl. §69a Rdnr 12 unter Bezug auf OLG Köln GRUR-RR 2005, 303/304 "Entwurfsmaterial"; OLG Karlsruhe GRUR 1994, 726/729
[73] OLG Köln 6 U 194/04 vom 08.04.2005
[74] BGH "Dispositionsprogramm" JurisWeb Absatz 31
[75]Schricker/Melichar UrhG 3.A Vor §§ 44aff. Rdnr 14a; ebenso Dreier UrhG 2.A. Vor §§ 44a ff Rdnr 7 mwN.
[76] Aerotel/Macrossan Seite 14, Absatz 37
[77] http://v3.espacenet.com/origdoc?DB=EPODOC&IDX=DE235421
[78] wie dies auch bei BGH Fullplastverfahren der Fall war.
[79] Fig. 3 in Stout, T.M., Williams T.J.:"Pioneering Work in the Field of Computer Process Control" IEEE Annals of the History of Computing, Bd. 17, No 1, 1995, 6-18, http://dx.doi.org/10.1109/85.366507
[80] z.B. US3545931 http://v3.espacenet.com/origdoc?DB=EPODOC&IDX=US3545931
[81] Stout, T.M., Williams T.J.:"Pioneering Work in the Field of Computer Process Control" IEEE Annals of the History of Computing, Bd. 17, No 1, 1995, 6-18, http://dx.doi.org/10.1109/85.366507Seite 10 sowie "The Fisher Story" Seite 50 unten http://www.documentation.emersonprocess.com/groups/public/documents/book/d351228x012.pdf"Since we put a Fisher dc2 computer in, we've taken 3% more ammonia out."
[82] Tietze, U., Schenk, Ch. "Halbleiter-Schaltungstechnik" 12.Auflage, 2002, ISBN: 3-540-42849-6 http://www.tietze-schenk.de/tsbuch
[83] Aerotel/Macrossan auf Seite 12, Abs 27
[84] für Computerprogramme ist § 69g UrhG bedeutsam
[85] BPatG 17 W (pat) 6/04 Seite 11 oben http://juris.bundespatentgericht.de /cgi-bin/rechtsprechung/document.py ?Gericht=bpatg&Art=en&nr=2531&Blank=1.pdf
[86] Berenbach "Distinguishing Between Programming and Software Engineering" 8/2002, 7-8 http://dx.doi.org/10.1109/MC.2002.1023774; siehe auch Bird "Software Development Viewpoints" IEEE Computer 10/2002, 8 unter Bezug auf Eischen "Software Development: An Outsider´s View" IEEE Computer
[87] OLG Köln 6 U 194/04 vom 08.04.2005 in CR 2005, 624-626
[88] Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3 U 120/00 vom 11.01.2001 in CR 2001, 434-437
[89] OLG München 6 U 5497/98 vom 27.05.1999 in CR 1999, 688-689
[90] BGH "Buchhaltungsprogramm" JurPC 1993, 2313-2317
[91] BGH "Betriebssystem" in JurPC 1991, 888-896
[92] BGH "Inkasso-Programm" in CR 1985, 22-32 
[93] OLG Frankfurt 13 U 54/88 vom 26.04.1989 in Betriebs-Berater Beilage 1990, Nr 24, 8-10
[94] BGH "Seitenpuffer" in JurPC 1991, 1260-1265 iVm DE 25 42 845 C3 http://v3.espacenet.com/origdoc?DB=EPODOC&IDX=DE2542845
[95] BGH "Sprachanalyseeinrichtung" X ZB 15/98 BlPMZ 2000, 276-278
[96] Wie in BGH "Informationsübermittlungsverfahren" gefordert.
[97] BGH "Informationsübermittlungsverfahren" Leitsatz b) iVm Seite 7 Absatz 13.
[98] Brooks F.: "No Silver Bullets — Essence and Accidents of Software Engineering" siehe http://en.wikipedia.org/wiki/No_Silver_Bullet
[99] "The principles of treaty interpretation contained in Arts 31-3 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (1969 but only in force from 27th January 1980) are merely a codification of principles settled well before that Treaty. So they apply to the EPC even though it was a 1973 Treaty."
[100] "... a practice which might be understandable "given the shape of the old law" (Lord Justice Mustill, loc.cit.), but which is not consistent with a good-faith interpretation of the European Patent Convention in accordance with Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 1969."

* Dr. Swen Kiesewetter-Köbinger ist Patentprüfer am DPMA. Dieser Aufsatz gibt einzig die Meinung des Autors wieder.
[ online seit: 10.06.2008 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

Top 10

Klassiker

JurPC App
;