JurPC Web-Dok. 46/2008 - DOI 10.7328/jurpcb/200823342

Gregor Kuntze-Kaufhold / Alessandro Foderà-Pierangeli *

Ist die Ausübung des Aktienoptionsrechts nach § 198 Abs. 1 AktG mittels qualifizierter elektronischer Signatur zulässig?

JurPC Web-Dok. 46/2008, Abs. 1 - 40


 
I n h a l t s ü b e r s i c h t
1.   Einleitung
2.   Ersetzbarkeit der Schriftform durch die elektronische Form
      a)     Ausschluss durch Wortlaut-Auslegung?
      b)     Kein Ausschluss aufgrund der Gesetzessystematik
      c)     Kein Ausschluss durch historische Auslegung
      d)     Kein Ausschluss aufgrund teleologischer Auslegung
            aa)       Schutzbedürftigkeit der Beteiligten
            bb)       Europarechtsfreundliche Auslegung
            cc)       Beweiskraft und Sicherheitsanforderungen der qualifizierten elektronischen Signatur
      e)     Zwischenergebnis
3.   Verbleibende Risiken im Falle der Bezugsrechtsausübung in elektronischer Form
      a)     Heilung eines Formmangels
      b)     Statutarischer Ausschluss der Schriftform ?
4.   Zusammenfassung und Ausblick
Ist die Ausübung des Aktienoptionsrechts nach § 198 Abs. 1 AktG mittels qualifizierter elektronischer Signatur zulässig?
 

1.
      Einleitung
 
Aktienoptionspläne sind in Deutschland als Mittel zur Beteiligung von Arbeitnehmern und damit einhergehend zur Förderung der Mitarbeitermotivation bewährt, wenn auch immer noch nicht so weit verbreitet wie in anderen Ländern.[1]Ungeklärt ist bislang, ob das den Unternehmensmitarbeitern gewährte Bezugsrecht auch in elektronischer Form ausgeübt werden kann. Durch den vorliegenden Beitrag, der auf eine Anfrage aus der Praxis zurückgeht, soll diese Frage einer rechtlich fundierten, praktisch verwertbaren Lösung zugeführt werden. Die nachfolgenden Ausführungen gelten entsprechend für das nach § 186 AktG gesetzlich bestimmte und das nach § 187 rechtsgeschäftlich eingeräumte Bezugsrecht, ferner für das mittelbare Bezugsrecht[2]sowie für die Zeichnung von Aktien nach § 185 AktG, soweit nicht an gegebener Stelle auf diesbezügliche Abweichungen hingewiesen wird. Die Ausführungen verstehen sich deshalb auch als Beitrag zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Aktiengesellschaft die Bezugsrechtsausübung und die Zeichnung neuer Aktien insgesamt auf moderne Informationstechnologien umstellen kann. JurPC Web-Dok.
46/2008,Abs. 1
 

2.
      Ersetzbarkeit der Schriftform durch die elektronische Form
 
Das Bezugsrecht nach § 198 AktG ist durch schriftliche Erklärung auszuüben. Zur Wahrung der Schriftform ist gemäß § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändige Unterschrift erforderlich. Da es eine solche bei der elektronischen Datenübermittlung  nicht gibt,[3]genügt die elektronische Bezugsrechtserklärung nicht der Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB.   Abs. 2
 
Zu prüfen ist aber, ob die Schriftform gemäß § 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form nach § 126a BGB ersetzt werden kann. Dies ist der Fall, wenn sich aus § 198 AktG nicht ergibt, dass eine solche Ersetzung ausgeschlossen ist. Dieser bislang, soweit ersichtlich,[4]in Literatur und Rechtsprechung unerörtert gebliebenen Frage soll im Folgenden nachgegangen werden. Abs. 3
 

a)
  Ausschluss durch Wortlaut-Auslegung?
 
Nach dem Wortlaut des § 198 Abs. 1 Satz 1  AktG ist das Bezugsrecht durch schriftliche Erklärung auszuüben. Dem Ausdruck "schriftliche Erklärung" kommt kein über den Verweis auf die Schriftform des § 126 BGB hinausgehender Gehalt zu.[5]Ein Ausschluss der elektronischen Form wäre jedoch nach § 198 Abs. 1  Satz 2 AktG denkbar, wonach die Bezugserklärung doppelt ausgestellt werden soll. Allerdings handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift,[6] die für sich genommen nicht zu einem Ausschluss der elektronischen Form führen  kann. Zudem kann auch eine in elektronischer Form verfasste Erklärung  doppelt abgegeben werden.[7] Abs. 4
 
Nimmt man allerdings den Wortlaut des § 201 Abs. 2 AktG hinzu, der in engem Zusammenhang zu § 198 AktG steht, da er die Anmeldungsmodalitäten des Bezugsrechts zum Handelsregister regelt, ergeben sich Zweifel. Denn danach handelt es sich bei dem Doppel der Erklärung um eine "Zweitschrift". Gesetzliche Wendungen, die über den Verweis auf die Schriftform hinaus Anlass dafür geben, eine eigenhändige Unterschrift unter einem Papierdokument zu verlangen, sind als solche geeignet, die elektronische Form im Sinne von § 126 Abs. 3 AktG auszuschließen.[8] Der Ausdruck "Zweitschrift" ließe sich in diesem Sinne verstehen. Man kommt deshalb nicht darum herum, gewisse Zweifel an der Zulässigkeit einer Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form zu konstatieren. Abs. 5
 
Gegen eine solche Wortlautauslegung spricht allerdings durchgreifend, dass durch das Gesetz zur Einführung des elektronischen Handelsregisters (EHUG)[9] die Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien ausschließlich elektronisch zu erfolgen hat.[10] Zum Handelsregister sind infolgedessen keine Originale mehr einzureichen, sondern notariell beglaubigte elektronische Dokumente,[11]so dass eine Zweitschrift im Sinne eines Papieroriginals nicht mehr wirksam zum Handelsregister eingereicht werden kann.  "Zweitschrift" in § 201 Abs. 2 AktG ist daher zwingend[12]im Sinne eines notariell beglaubigten elektronischen Dokuments zu verstehen. Da weder das Handelsregister noch der Notar nach erfolgter elektronischer Anmeldung ein Original der Bezugsrechtserklärung für ihre Akten benötigen,[13] ist die doppelte Abgabe der Bezugsrechtserklärung nicht mehr erforderlich. Denn das in §§ 198, 201 Abs. 2 AktG niedergelegte Anliegen ist es, der Aktiengesellschaft eine geordnete Buchführung zu gestatten und ihr insbesondere zu ermöglichen, jederzeit einen geeigneten Nachweis über die Bezugsrechtsausübung zu führen.[14] Dies ist bei Nutzung der elektronischen Form im Wege einer elektronischen Archivierung ohne weiteres möglich. Abs. 6
 
Demnach lässt sich  dem Wortlaut des § 198 Abs. 1 AktG zumindest seit dem Inkrafttreten des EHUG keine Wertung entnehmen, wonach die elektronische Form gemäß § 126 Abs. 3 BGB ausgeschlossen wäre.[15]Abs. 7
 

b)
  Kein Ausschluss aufgrund der Gesetzessystematik
 
Gesetzessystematisch folgt aus der Regel-Ausnahme-Formulierung ("wenn ... nicht") des § 126 Abs. 3 BGB,  dass eine  Ersetzung der schriftlichen durch die elektronische Form nur ausnahmsweise ausscheidet, nämlich dann, wenn sich aus der fraglichen Norm "etwas anderes" ergibt.  Abs. 8
 
Bei systematischer Betrachtung könnte man daran denken, die Bezugsrechtsausübung mit der Zeichnungserklärung nach § 185 AktG gleichzustellen und zu verlangen, dass sie den formalen Anforderungen genügt, die an einen Zeichnungsschein gestellt werden.[16]  Dieser ist aber nur eine beweisende, keine für den Aktienerwerb konstitutive Erklärung.[17] Darüber hinaus gelten die bei der Wortlautauslegung aufgestellten Grundsätze auch hier. Daher kann die Bezugserklärung nach § 198 Abs. 1 AktG iVm § 126 Abs. 3 BGB selbst dann in elektronischer Form abgegeben werden, wenn man davon ausgeht, dass sie die formalen Anforderungen an einen Zeichnungsschein erfüllen muss. Denn bei diesem handelt es sich gemäß Legaldefinition in § 185 Abs. 1 AktG um eine "schriftliche Erklärung", für die oben stehende Regeln entsprechend gelten. Abs. 9
Etwas anderes ergibt sich de lege lata auch nicht aus  Beweiskraftgrundsätzen.  Nach § 371a ZPO streitet für denjenigen, der sich auf eine elektronisch abgegebene Erklärung beruft, eine Vermutung, dass die Erklärung vom Aussteller stammt, wenn sie in elektronischer Form abgegeben worden ist.[18] Ähnlich bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 4 des Signaturgesetzes[19](SigG), dass bei der Verwendung akkreditierter Signaturen[20] der beweispflichtigen Partei eine Anscheinsvermutung zugute kommt, wonach die im Akkreditierungsverfahren von der Bundesnetzagentur bestätigte technische Zuverlässigkeit des Zertifizierungsdiensteanbieters auch bezogen auf die bestrittene Signatur bestand. Eine Erschütterung dieses Anscheins erfordert ernstliche Zweifel an der Abgabe der Erklärung durch den Signaturschlüssel-Inhaber.[21]Eine geringere Beweiskraft eines Zeichnungs- oder Bezugsscheins ist mit der  elektronischen Form daher de lege lata  nicht verbunden. Abs. 10
 
Denkbar wäre noch, umgekehrt auf die unterschiedliche Bindungswirkung der Bezugserklärung nach § 198 AktG im Vergleich zur Zeichnungserklärung nach § 185 AktG abzustellen, da erstere den Erklärenden im Gegensatz zur letzteren endgültig bindet.[22]Dieser Unterschied rechtfertigt aber keine hinsichtlich § 126 BGB abweichende Wertung, da eine Vielzahl aktienrechtlich relevanter Erklärungen durch einfachere als die qualifizierte elektronische Signatur abgeben werden kann.[23]Auch die Sonderregelung des § 13 AktG, wonach eine vervielfältigte Unterschrift bei der Aktienausgabe ausreichend ist, geht auf die Zielsetzung einer Entlastung der Schriftform zurück, die sich im Massengeschäft als unpraktikabel erwiesen hat.[24]Abs. 11
Aus systematischer Sicht sind Gründe für den Ausschluss der elektronischen Form nach § 126 Abs. 3 BGB im Aktienrecht nicht ersichtlich. Auch in anderen Gesetzen wird man sich schwer tun, entsprechende Normen ausfindig zu machen. Wo im Einzelfall gewisse Gründe gegen die elektronische Form sprechen können, wie etwa hinsichtlich der Erteilung eines Zeugnisses bei Beendigung von Dienstverträgen nach § 73 HGB oder nach § 630 BGB, schließt das Gesetz sie ausdrücklich aus. Ein solch offen zutage liegender Ausschlussgrund wie das Interesse des Handlungsgehilfen bzw. Angestellten auf ein gegenüber jedem Dienstherrn einsetzbares und anerkanntes Zeugnis ist bei der Bezugsrechtsausübung nicht erkennbar. Abs. 12
 
Systematisch ist daher davon auszugehen, dass die elektronische Form gemäß  § 126a BGB bei der Bezugsrechtserklärung - ebenso wie bei der Zeichnungserklärung nach § 185 AktG[25] - zulässig ist. Abs. 13
 

c)
  Kein Ausschluss durch historische Auslegung
 
Das am 1.08.1997 in Kraft getretene erste Signaturgesetz[26]wurde aufgrund der am 19.01.2000 verabschiedeten  Signaturrichtlinie 1999/93/EG[27] grundlegend überarbeitet und am 16.05.2001 durch das SigG abgelöst.[28]In der Begründung zu § 4 Absatz 3 des Regierungsentwurfs zum zweiten Signaturgesetz[29] (SigGE) wird die elektronische Signierung unter den Voraussetzungen der elektronischen Form[30] in Anlehnung an die Richtlinie 1999/93/EG als Substitut bzw. Äquivalent zur herkömmlichen Schriftform bezeichnet.[31]  Der Anwendungsbereich der qualifizierten elektronischen Signatur wurde vom Gesetzgeber somit extensiv verstanden, wobei die  Einschränkung gemacht wurde, dass die Verbreitung der elektronischen Signatur mit ihrer gesellschaftlichen Akzeptanz Schritt halten sollte.[32]Ähnlich wie bei Kredit- oder EC-Karten, hat der Gesetzgeber bei der Einführung der elektronischen Signatur das Sicherheitsproblem als grundsätzlich beherrschbar angesehen.  Das durch die Richtlinie 1999/93/EG vorgesehene Überwachungs- und Aufsichtssystem ist durch das SigG dahingehend umgesetzt worden, dass der Betrieb eines Zertifizierungsdienstes bei der zuständigen Behörde anzuzeigen und durch den Zertifizierungsdiensteanbieter darzulegen ist, dass die Anforderungen des Signaturgesetzes erfüllt sind.[33] Die Darlegungspflicht erstreckt sich auf die Vorlage der Nachweise für Zuverlässigkeit, Fachkunde und Deckungsvorsorge, sowie die Vorlage des Sicherheitskonzeptes mit der Erläuterung der praktischen Umsetzung.[34]Von der generell als sicher angesehenen Technologie wurde in der Begründung zum SigGE die konkrete Einhaltung der Sicherheitsanforderungen unterschieden. Letztere hängt davon ab, in welchem Grad der Nutzer mit technischen Mindestanforderungen vertraut ist. Das auf der Grundlage des SigGE zustande gekommene Signaturgesetz ist insofern reflexiv.[35] Die mit dem SigG angestoßene Entwicklung hat sich in den nachfolgenden Gesetzen verstetigt, eine Abnahme der Bedeutung, des Anwendungsbereiches oder der prinzipiell gegebenen Sicherheit der Verfahren zur Übermittlung von Willenserklärungen in elektronischer Form ist nicht erkennbar. Im Gegenteil ist eine stetige Ausweitung des Anwendungsbereichs der qualifizierten elektronischen Signatur zu beobachten.[36]Abs. 14
 
Die historische Auslegung steht einer Ersetzung der in § 198 AktG angeordneten Schriftform durch die elektronische Form somit nicht entgegen. Abs. 15
 

d)
  Kein Ausschluss aufgrund teleologischer Auslegung
 
Es bleibt zu prüfen, ob Sinn und Zweck  des § 198 AktG es ausschließen, die Schriftform durch die elektronische Form zu ersetzen. Abs. 16
                        Abs. 17

aa)
Schutzbedürftigkeit der Beteiligten
 
Das Bezugsrecht nach § 198 AktG verleiht dem Berechtigten einen Anspruch gegen die Aktiengesellschaft auf Abschluss eines Zeichnungsvertrages.[37]Daraus ergibt sich zum einen ein Schutzbedürfnis des Erklärenden, insbesondere vor Übereilung und vor falschen Vorstellungen über Inhalt und Tragweite seiner Erklärung. Auf der anderen Seite steht ein Interesse der Aktiengesellschaft und des Rechtsverkehrs an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Abs. 18
 
Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass der Umgang mit dem Medium Internet unterschiedlich ausgeprägt ist, auch wenn die Mehrzahl der bundesdeutschen Haushalte mittlerweile einen Internet-Zugang besitzt und auch der Abschluss von Verbrauchsgütergeschäften über das Internet Allgemeingut geworden ist.[38] Hinsichtlich der qualifizierten elektronischen Signatur ist andererseits zu berücksichtigen, dass diese mittels Signaturkarte und daher vergleichbar dem Einsatz von Kreditkarten bewerkstelligt wird, so dass an der Ernstlichkeit einer abgegebenen Erklärung kaum Zweifel bleiben dürften.[39] Hinsichtlich der Warnfunktion setzt der Gesetzgeber auf Information. Der Verwender einer qualifizierten elektronischen Signatur ist darüber zu informieren, "dass eine qualifizierte elektronische Signatur die Wirkungen einer handschriftlichen Unterschrift hat und dass damit einer elektronisch signierten Erklärung erhöhte rechtliche Bedeutung beigemessen wird".[40]Damit werde, so die Begründung zum SigGE weiter, "ein Teil der mit der Schriftform bezweckten Warnfunktion auf den elektronischen Bereich übertragen". Die Unterrichtung der Antragsteller ist danach solange notwendig, bis sich die elektronische Form nach § 126a BGB im Rechts- und Geschäftsverkehr endgültig durchgesetzt  hat.[41] Diese Vorgabe macht deutlich, dass aus Sicht des Gesetzgebers die Warn- und Übereilungsschutzfunktion ausreichend gewährleistet werden kann, indem die Nutzer über die Anwendungsvoraussetzungen der Zertifizierung belehrt werden. Zum anderen kann  der Begründung entnommen werden, dass der Gesetzgeber von einer wachsenden Bedeutung der elektronischen Form im Rechtsverkehr ausgeht. Dieser legitimen Zielsetzung könnte bei einer restriktiven Auslegung des § 126 Abs. 3 BGB nicht hinreichend Rechnung getragen werden. Die Schutzbedürftigkeit des Bezugsrechtsinhabers spricht deshalb nicht für den Ausschluss der elektronischen Form. Abs. 19
 
Von einer die elektronische Form ausschließenden Schutzbedürftigkeit der Aktiengesellschaft wird man noch weniger ausgehen können, besteht doch bereits seit langem die Möglichkeit, das Aktienregister elektronisch zu führen und Umschreibungsmitteilungen automatisiert vorzunehmen.[42]Vor diesem Hintergrund würden ein Ausschluss oder eine restriktive Interpretation des § 126 Abs. 3 BGB der Innovationsoffenheit des Aktiengesetzes widersprechen. Abs. 20
 

bb)
Europarechtsfreundliche Auslegung
 
Als Bestandteil der teleologischen Auslegung sind ferner europarechtliche Vorgaben zu beachten. In der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ist bestimmt, dass nur in den von der Richtlinie abschließend aufgeführten Ausnahmefällen von der Regel abgewichen werden darf, wonach Rechtsgeschäfte auch in elektronischer Form abgeschlossen werden können.[43]Ein solcher Ausnahmefall liegt bei der Bezugsrechtsausübung nicht vor.[44] Der Zeichnungsvertrag muss deshalb auch aufgrund europarechtlicher Vorgaben in elektronischer Form abgeschlossen werden können.[45]Abs. 21
 

cc)
Beweiskraft und Sicherheitsanforderungen der qualifizierten elektronischen Signatur
 
Zu prüfen ist noch, ob die funktionale Äquivalenz einer in elektronischer Form abgegebenen Bezugsrechtserklärung nicht nur gemäß der Intention des Gesetzgebers, sondern auch praktisch besteht. Hierbei ist die Verwendung der elektronischen Erklärung als Beweismittel von den Sicherheitsanforderungen, die an die Ausübung und Weiterleitung der Erklärung zu stellen sind, zu unterscheiden. Abs. 22
 
Nach § 371a Abs. 1 S.1 ZPO erbringt ein privates elektronisches Dokument entsprechend § 416 ZPO vollen Beweis dafür, dass die in ihm enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben worden sind, wenn es mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. Der nach § 371a Abs. 1 S. 2 ZPO gesetzte Anschein der Echtheit der Erklärung kann nur durch Tatsachen entkräftet werden, die ernstliche Zweifel an der Abgabe der Erklärung durch den Signaturschlüssel-Inhaber begründen. Hierfür muss der Betroffene entweder die konkrete Möglichkeit einer unberechtigten Verwendung seines Signaturschlüssels darlegen oder beweisen, dass er eine andere als die übermittelte Erklärung signiert hat.[46]Hinsichtlich des Gegenbeweises zum Inhalt einer abgegebenen Erklärung ist die Beweislage de jure mit der bei einer Urkunde bestehenden identisch. Der Anscheinsbeweis für die Abgabe einer Erklärung privilegiert dagegen denjenigen, der über eine in elektronischer Form vorliegende Erklärung verfügen kann, da ein solcher Anscheinsbeweis bei Urkunden nicht besteht.[47] Demnach ist der praktische Beweiswert einer qualifiziert elektronisch übermittelten Erklärung de lege lata höher als der einer in Schriftform vorliegenden Erklärung. Abs. 23
 
Die Privilegierung erklärt sich teleologisch vor dem Hintergrund der gesetzlich vorausgesetzten Zuverlässigkeit der qualifizierten elektronischen Signatur. Diese ermöglicht es nach der Begründung zum SigGE vom 18.08.2000, "im elektronischen Rechts- und Geschäftsverkehr den Urheber und die Integrität von Daten festzustellen".[48] An dieser gesetzgeberischen Wertung ist vereinzelt Kritik laut geworden,[49] allerdings wurde auch darauf hingewiesen, dass die in Deutschland geltenden Sicherheitsanforderungen weitaus höher als im europäischen Ausland sind.[50]Nimmt man die Kritik genauer unter die Lupe, konzentrieren sich die Befürchtungen auf die Sicherheitsarchitektur des Anwenders, wohingegen die nachträgliche Fälschung einer bereits erstellten Signatur praktisch ausgeschlossen erscheint.[51] Letzteres erklärt sich wie folgt:  Zwar ist eine manipulative Einwirkung auf den Inhalt einer elektronisch übermittelten Erklärung im Allgemeinen relativ unkompliziert. Ein effizientes Sicherheitskriterium ist aber der bei qualifizierten elektronischen Signaturen erzeugte Hash-Wert. Dieser wird durch eine mathematische Funktion erzeugt und ist mit einem Fingerabdruck vergleichbar.[52]Der Hash-Wert wird zum eigentlichen Signieren in die Signaturkarte übertragen, wo er mit Hilfe des auf der Karte befindlichen privaten Schlüssels verschlüsselt und in dieser verschlüsselten Form an den Signaturdiensteanbieter übermittelt wird. Letzterer übermittelt dann den verschlüsselten Hash-Wert und das Zertifikat zusammen mit der E-Mail in Originalform an den Empfänger. Abs. 24
 
Abs. 25
* Mit freundlicher Genehmigung der Zertifizierungsstelle der Bundesnotarkammer Abs. 26
 
Jede auch noch so geringe Veränderung in der E-Mail führt dazu, dass ein veränderter Hash-Wert berechnet wird. Dadurch kann mittels einer vergleichenden Prüfung zwischen dem beim Absender erzeugten und dem beim Empfänger vorliegenden Hash-Wert eine Veränderung des Erklärungsinhalts während der Übermittlung praktisch ausgeschlossen werden.[53]Gleiches gilt für die Weiterleitung durch den Empfänger an einen Dritten, also beispielsweise für die Übermittlung der Bezugsrechtserklärung durch die Aktiengesellschaft an den Notar zur Weiterleitung an das Handelsregister. Hinzu kommt, dass der Absender einer qualifizierten elektronischen Signatur den zu signierenden Text mit Hilfe eines Signierkartenlesegerätes nach dessen Fertigstellung noch einmal anzeigen lassen kann, so dass der Inhalt der Erklärung vor dem Abschicken des Dokuments verifiziert werden kann.[54] Allerdings handelt es sich hierbei nicht um eine gesetzliche Voraussetzung, an die jeder  Zertifizierungsdiensteanbieter gebunden wäre. Abs. 27
Generell ist zwischen den akkreditierten und nicht akkreditierten Anbietern von Zertifizierungsdiensten zu unterscheiden.[55]Durch die Akkreditierung bestimmter Unternehmen sollte eine besondere, über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehende Gewähr für die technische Zuverlässigkeit erreicht werden.[56]Die Akkreditierung ist aber keine Voraussetzung zur Wirksamkeit von in elektronischer Form abgegebenen Willenserklärungen. Anders als es das Signaturgesetz von 1997 das vorsah,[57] ist nach dem SigG angesichts der technischen Entwicklung von Sicherheitszertifikaten und entsprechend den Richtlinienvorgaben eine Genehmigung für Zertifizierungsstellen nicht mehr erforderlich.[58] Im Ergebnis mag es gute Gründe dafür geben, dass die Praxis sich für akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter ausspricht. Ein rechtlich erheblicher Unterschied im Hinblick auf die Anwendung des § 126a BGB liegt hierin aber nicht.[59]Dies gilt umso mehr, als es die Anwender selbst in der Hand haben, für die Einhaltung des im Einzelfall erforderlichen Mindestsicherheitsstandards Sorge zu tragen. Abs. 28
 
Demnach ist ein Ausschluss der elektronischen Form durch § 198 AktG mit einer teleologischen und europarechtsfreundlichen Auslegung dieser Vorschrift nicht vereinbar. Abs. 29
 

e)
  Zwischenergebnis
 
Im Ergebnis überwiegen nach allen herkömmlichen Auslegungsarten die für eine Anwendbarkeit des § 126a BGB sprechenden Gründe. Gleichwohl wird man angesichts der Tatsache, dass der Wortlaut der §§ 185 ff AktG bei Einführung des EHUG nicht klarstellend angepasst wurde, eine praktische Empfehlung zur elektronischen Abwicklung der Bezugsrechtsausübung vorläufig nur eingeschränkt aussprechen können, nämlich in dem Maße, in dem sich die Folgen eines eventuellen Verstoßes in Grenzen halten. Dieser Frage ist noch nachzugehen. Abs. 30
 

3.
      Verbleibende Risiken im Falle der Bezugsrechtsausübung in elektronischer Form
 
Unterstellt man, dass die Ausübung des Bezugsrechts in elektronischer Form entgegen dem obigen Ergebnis gegen die in § 198 Abs. 1 AktG angeordnete Schriftform verstößt, so bleibt zu fragen, welche Folgen dies nach sich zieht. Erscheint das Risiko beherrschbar, stellt sich die weitere Frage, ob die Bezugsrechtsausübung von der elektronischen Form abhängig gemacht werden kann, beispielsweise durch eine dementsprechende Satzungsregelung. Abs. 31
 

a)
  Heilung eines Formmangels
 
Die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form im Rahmen der Bezugsrechtsausübung führt nach § 198 Abs. 2 Satz 2 AktG  zur Nichtigkeit der Erklärung. Gemäß § 198 Abs.  3 AktG gilt der Mangel allerdings als geheilt, wenn der Erklärende aufgrund der Bezugserklärung als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat. Zwar ist der Mangel der Schriftform nach dem Gesetzeswortlaut nicht von § 198 Abs.  3 AktG erfasst. Letzterer ist aber auf Verstöße gegen § 125 BGB entsprechend anzuwenden.[60]Abs. 32
 
Praktische Auswirkungen eines Formverstoßes sind aus diesem Grund solange zu befürchten, als der Bezugsrechtsinhaber infolge der formwidrigen Bezugserklärung keine Verpflichtungen erfüllt oder Aktionärsrechte ausgeübt hat. Ob der Bezugsrechtsinhaber schon dadurch Aktionärsrechte ausübt, dass er die Aktienurkunde entgegen nimmt, ist umstritten.[61]Dagegen spricht, dass er im Regelfall der bedingten Kapitalerhöhung seine Aktionärsstellung erst durch die Ausgabe der Bezugsaktien erlangt, und dass § 198 Abs. 3 AktG tautologisch wäre, wenn eine Heilung bereits durch die Entgegennahme der Aktienurkunde (bzw. durch ihr Surrogat bei Sammelverwahrung) einträte. Daher ist in einem solchen Fall von einem Unwirksamkeitsrisiko bis zu dem Zeitpunkt der nachfolgenden Hauptversammlung auszugehen, falls der Bezugsrechtsinhaber und Neu-Aktionär daran teilnimmt. Tut er dies nicht, besteht ein Risiko bis zur nachfolgenden Dividendenzahlung.[62]Abs. 33
 
Vertritt man die Auffassung, nach der eine Bezugsrechtsausübung mittels qualifizierter elektronischer Signatur nicht möglich wäre, bestünde somit ein Risikozeitraum bis zur der Aktienausgabe nachfolgenden Hauptversammlung oder Dividendenausschüttung. Kommt es nicht zu einer Ausschüttung, kann das Unwirksamkeitsrisiko unter Umständen für längere Zeit bestehen, da ein Aktionär, erst recht ein Noch-Nicht-Aktionär, weder verpflichtet ist, an einer Hauptversammlung teilzunehmen noch seine Rechte auf sonstige Weise auszuüben.[63] Abs. 34
 
Hinsichtlich der Bezugsrechtsausübung und der Zeichnung neuer Aktien nach §§ 186, 185 AktG bleibt dagegen festzuhalten, dass eine Heilung bereits mit Annahme der Aktienurkunde nach erfolgter Eintragung der Kapitalerhöhung eintritt.[64] Das Unwirksamkeitsrisiko ist dementsprechend auf die Zeit zwischen Beschlussfassung und Annahme der Aktienurkunde beschränkt. Abs. 35
 

b)
  Statutarischer Ausschluss der Schriftform ?
 
Infolge der hier vertretenen Auffassung einer Zulässigkeit der elektronischen Form für die Ausübung der Bezugsrechtserklärung stellt sich die weitere Frage, ob ein satzungsmäßiger Ausschluss der Schriftform zulässig ist. Abs. 36
 
Eine damit einhergehende Abweichung von der Vorschrift des § 198 Abs.1 AktG müsste gesetzlich ausdrücklich zugelassen sein, § 23 Abs. 5 AktG. Ob ein satzungsmäßiger Ausschluss der Schriftform eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung beinhaltet, ist anhand des Wortlauts, gegebenenfalls mittels Auslegung zu ermitteln. Ein solches Abweichen liegt nur vor, wenn die gesetzliche Regelung durch eine andere ersetzt wird, die Satzung also etwas anderes bestimmt, als das Gesetz anordnet.[65]Vorliegend könnte  an einer Abweichung von der gesetzlichen Anordnung gezweifelt werden, weil die in § 198 Abs. 1 AktG vorgeschriebene Schriftform nach der allgemeinen Regel des § 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form ersetzt werden kann. Danach erscheint ein Ausschluss möglich. Die Besonderheit liegt beim satzungsmäßigen Ausschluss nach § 23 Abs. 5 AktG aber darin, dass sich die Abweichungsbefugnis ausdrücklich aus dem Aktiengesetz ergeben muss.[66]Nach § 126 Abs. 3 BGB ist die Ersetzung der Schriftform überall dort möglich, wo sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Insoweit ist der Begriff "ausdrücklich" i.S.d. § 23 AktG als Verschärfung zu verstehen, so dass eine Abweichung jedenfalls nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden kann, dass die Ersetzung der Schriftform nach § 126 Abs. 3 BGB zulässig ist. Typischerweise ist Ausdrücklichkeit bei Verwendung von Formulierungen wie "wenn die Satzung nichts anderes bestimmt" oder "die Satzung kann bestimmen" etc. gegeben.[67]Abs. 37
 
Auch aus dem Sinn und Zweck des § 198 AktG lässt sich eine nach § 23 Abs. 5 AktG erforderliche ausdrückliche Abweichungsbefugnis nicht ableiten. Zwar verweist der Gesetzeswortlaut ("schriftlich") auf § 126 Abs. 3 BGB, der seinerseits einen Ausschluss der Schriftform gestattet. Jedoch beinhaltet die bürgerlich-rechtliche Gestattung einen Rückverweis ins Aktienrecht. Im Falle eines solchen Rückverweises ist davon auszugehen, dass § 23 Abs. 5 AktG Vorrang hat, da ansonsten das aktienrechtliche Regel-Ausnahme-Verhältnis auf den Kopf gestellt würde.[68] Für diese Auslegung spricht schließlich auch das Schutzbedürfnis des Berechtigten. Insoweit ist anzuerkennen, dass § 198 AktG eine Wertung zugrunde liegt, die auch Ausstrahlung auf die Zulässigkeit von satzungsmäßigen Abweichungen hat.[69] Ein satzungsmäßiger Ausschluss der Schriftform würde gegen die Wertungen des Gesetzes verstoßen,[70] da die schriftliche Form gemäß § 198 AktG  ausreichend ist, also zumindest satzungsmäßig möglich bleiben muss. Eine Beschränkung der Bezugsrechtsausübung auf die elektronische Form würde die Berechtigten auch nicht in jedem Fall besser stellen, da die qualifizierte elektronische Signatur nicht für jeden Berechtigten der einfachere Weg sein muss. Der Angestellte einer Aktiengesellschaft, der nicht einmal über einen privaten Internet-Anschluss verfügt, kann mit anderen Worten nicht im Satzungswege gezwungen werden, sein Bezugsrecht in elektronischer Form auszuüben. Insofern gewährt § 23 AktG einen gewissen Bestandsschutz gegenüber technischer Innovation. Ein statutarischer Ausschluss der Schriftform ist somit unzulässig. Abs. 38
 
Eine andere Frage ist es, ob die Schriftform zugunsten der elektronischen Form rechtsgeschäftlich ausgeschlossen werden kann, etwa bei Abschluss der Optionsvereinbarung durch Ausgestaltung der Ausübungsbedingungen oder entsprechende Regelungen im Anstellungsvertrag.[71] Hierfür spricht, dass die Ausübungsbedingungen der Privatautonomie unterliegen.[72] Allerdings wird man im Einzelfall die Beachtung des aktienrechtlichen und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sicherzustellen haben, da die Formvereinbarung nicht bezwecken oder dazu führen darf, dass der Kreis der bezugsberechtigten Mitarbeiter gleichheitswidrig beschnitten wird.[73]Abs. 39
 

4.
      Zusammenfassung und Ausblick
 
Die qualifizierte elektronische Signatur hat bislang im Wirtschaftsleben weniger Verbreitung gefunden, als dies vom Gesetzgeber bei ihrer Einführung erwartet wurde. Dies ändert aber nichts an der gesetzgeberischen Weichenstellung, nach der die elektronische Form die schriftliche Form sukzessive ersetzen soll. Hinsichtlich der Ausübung des Aktienbezugsrechts nach § 198 AktG oder § 186 AktG und hinsichtlich der Zeichnung neuer Aktien nach § 185 AktG sprechen neben dem historisch-dynamischen Willen des Gesetzgebers insbesondere gesetzessystematische und teleologische Gründe für eine Ersetzbarkeit der Schriftform durch die elektronische Form. Wegen der nicht erfolgten Anpassung des Wortlauts an die Einführung des elektronischen Handelsregisters und in Anbetracht fehlender Präzedenzentscheidungen ist in der Beratungspraxis gleichwohl auf ein Unwirksamkeitsrisiko hinzuweisen. Da Formverstöße gegen § 198 AktG wie auch gegen § 185 AktG heilbar sind, lässt sich ein solches allerdings begrenzen und je nach Situation der Aktiengesellschaft in einen Aktienoptionsplan oder einen Kapitalerhöhungsbeschluss "einkalkulieren". Riskant wäre es allerdings, die elektronische Form einseitig gegen den Willen von Bezugsberechtigten durchzusetzen, da eine statutarische Ersetzung der schriftlichen durch die elektronische Form nicht zulässig wäre und - im Hinblick auf das nach § 198 AktG bestehende Bezugsrecht - da sich optionsvertragliche Gestaltungen insbesondere am aktienrechtlichen und am arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz messen lassen müssen.
JurPC Web-Dok.
46/2008,  Abs. 40
 

Fußnoten:

[1] Vgl. etwa den Bericht des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung der Bundesagentur für Arbeit, IAB-Kurzbericht Nr. 13/2007, abrufbar unter http://www.iab.de/de/177/section.aspx/Jahrgang/2007(Abruf vom 31.8.07); Kessler/Sauter, Handbuch Stock-Options, München 2003, S. 1f.; Achleitner/Wollmert (Hrsg.), Stock Options, 2. Aufl., Stuttgart 2002, S. 26 f.
[2] Vgl. dazu Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4 Aktiengesellschaft, 3. Aufl., München 2007, § 57 Rn.104 mwN.
[3]Insbesondere genügt es nicht, die Scan-Kopie der Unterschrift unter einer elektronisch versandten Erklärung anzubringen, da es sich hierbei nicht um die von § 126 Abs. 1 BGB verlangte Original-Unterschrift handelt, vgl. Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 67. Auflage 2007, § 126 Rn.7; Bamberger /Roth, Kommentar zum BGB,1.Auflage, München 2003, § 126 Rn.9; LAG Köln Urteil vom 19.06.2001, NZA-RR 2002, 163-166;  BGH NJW 1970, 1078.
[4] Immerhin erklärt Fuchs in Münchener Kommentar zum Aktienrecht, Band 6, 2. Auflage, München 2005, § 198 Rn.6, ausdrücklich, § 126a BGB sei unanwendbar, begründet diese Auffassung  aber  nicht.
[5]Allg. Auffassung, vgl. Hüffer, Kommentar zum AktG, 7. Auflage, München 2006, § 198 Rn.8; Krieger (Fn. 2), § 57 Rn.38.
[6]Allgemeine Auffassung, vgl. Dissars in Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht,  München 2005, § 35 Rn.14;  im Ergebnis auch Fuchs a.a.O. (Fn. 4), § 198 Rn.7 und Frey in Hopt/Wiedemann, Großkommentar zum AktG, 4. Auflage, Berlin 2001, § 198 Rn.22.
[7] Vgl. Duden, Wissenschaftlicher Rat u.a. (Hrsg.), 2. Aufl. 1994, Mannheim u.a., unter dem Stichwort  "doppelt": zwei in einem, zweimal der-, die-, dasselbe, zweifach; danach kann eine elektronische Erklärung auch "doppelt", nämlich im Sinne von zweimal kurz hintereinander, abgegeben werden.
[8] Vgl. Einsele in Münchener Kommentar zum BGB, Bd.1, 5.Auflage, München 2006, § 126 Rn.25.
[9]Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v. 15.11.2006, BGBl. I 2006, S. 2553.
[10]siehe § 12 EHUG.
[11]  § 12 HGB iVm  §§ 7 ff. der Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (HRV);  grundlegend  Weikart, NotBZ 2007, 73; Jeep/Wiedemann, NJW 2007, 2439.
[12]Dies ergibt sich zum einen aus dem Grundsatz "lex posteriori derogat legi priori", zum anderen aus der Einheit der Rechtsordnung, da ansonsten zwei einander ausschließende Regelungen nebeneinander Bestandskraft haben müssten (Einreichung einer verkörperten Zweitschrift und Führung eines elektronischen Handelsregisters).
[13] Dies folgt aus  § 12 Abs.2 HGB n.F.; vgl. Jeep/Wiedemann a.a.O. (Fn. 11), 2439.
[14] Fuchsa.a.O. (Fn. 4), § 201 Rn. 10; eine Kopie wäre als Nachweis für die Ausübung des Bezugsrechts nicht ausreichend, vgl. Hefermehl in Soergel, Kommentar zum BGB, 13. Auflage, Stuttgart 1999, § 126 Rn.7; entgegen Hüffer, a.a.O. (Fn. 5), § 198 Rn.8, handelt es sich nicht um eine doppelte Ausfertigung, sondern, wie der Gesetzeswortlaut sagt, um ein doppeltes Ausstellen; es geht daher nicht um das Herstellen einer bestimmten Zahl von Ausfertigungen einer Urschrift, sondern um das Ausstellen zweier gleich lautender Originale durch den Erklärenden.
[15] Der Wortlaut wird bei dieser Auslegung auch dann nicht überdehnt, wenn die Bezugsrechtserklärung einem  Zeichnungsschein in § 185 AktG gleichgestellt wird, weil es sich bei diesem ebenfalls nicht um eine Urkunde von rechtsbegründender Bedeutung handelt, vgl. Hüffer (Fn. 5), § 198 Rn.8 und § 185 Rn.3; RGZ 85, 284, 286 (Verpflichtungsurkunde, kein Wertpapier); erforderlich, aber auch ausreichend, ist daher, dass die elektronische Erklärung dauerhaft in Schriftzeichen wiedergegeben werden kann, vgl. dazu Palandt/Heinrichs  (Fn. 3), § 126b Rn.3.
[16] Beide Vorschriften, die  im Abschnitt über die  Maßnahmen zur Kapitalbeschaffung und im Unterabschnitt zur bedingten Kapitalerhöhung zu finden sind, zielen, wenngleich mit unterschiedlichen Rechtsfolgen, auf den Abschluss eines Zeichnungsvertrages ab, vgl. Fuchs (Fn. 4), § 198 Rn. 23; Krieger (Fn. 2), § 57 Rn.39; Hüffer (Fn. 5), § 198 Rn.8.
[17] Hüffer (Fn.5), § 185 Rn. 3; Krieger (Fn. 2), § 56 Rn.117; RGZ 85, 284, 286.
[18] Eingefügt durch Art.1 des Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel  in der Justiz (JKomG) vom 22.3.05, BGBl. I 2005,  S. 837, in Kraft seit 1.4.05; vgl. dazu Viefhues, NJW 2005, 1009.
[19] Gesetz über Rahmenbedingungen  für elektronische Signaturen vom 16.05.2001, BGBl. I, S.876.
[20] Akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter müssen nach Art. 15 SigG in einer Vorabüberprüfung den umfassenden Nachweis ausreichender Sicherheit bieten; vgl. dazu Roßnagel, NJW 2001, 1817, 1821 m.w.N.
[21] Die freilich lediglich in dem Falle einer unberechtigten Verwendung des Signaturschlüssels oder durch eine Signierung anderer Daten als der tatsächlich gewollten anzunehmen sein dürfte, vgl. Armgardt/Spalka, K&R 2007, 26, 29.
[22] so Fuchs (Fn. 4), § 198, Rn.24.
[23] Zu denken ist nicht nur an Formerleichterungen innerhalb des Aktiengesetzes wie z.B. § 109 Abs. 2 oder § 121 Abs. 4 (dazu Hüffer(Fn.5) § 109 Rn.7, § 121 Rn.11e; Breuer/Fraune in Heidel (Hrsg.) Aktienrecht und Kapitalmarktrecht 2. Auflage, Baden-Baden 2007 § 109 AktG Rn.13, § 121 AktG Rn.24; Semler in Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band 4 "Aktiengesellschaft", 3. Auflage, München 2007 § 35 Rn.26), sondern auch an die Übertragung von Aktien nach sachen- und wertpapierrechtlichen Grundsätzen, vgl. dazu Palandt/Heinrichs (Fn. 3), § 793 Rn.9, § 676 Rn.2.
[24] Vgl. Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum "Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr", BT-Drucks. 14/4987, S.10.
[25] Fuchs (Fn. 4), § 185 Rn.11, hält die elektronische Form bei der Zeichnungserklärung nach § 185 AktG für zulässig; deshalb spricht gesetzessystematisch aber alles dafür, dass dies auch bei § 198 AktG so ist.
[26] Eingeführt durch Art. 3 des Gesetzes zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (IuKDG) vom 13. Juni 1997; BGBl. 1997 I S. 1870 ; es handelte sich um das erste Gesetz zur Regelung der Infrastruktur elektronischer Signaturverfahren mit staatsweiter Geltung.
[27] Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen v. 13.12. 1999, ABl. EG v. 19.1.2000,  Nr. L 13, S. 2.
[28] Vgl. Fn. 19; das SigG ist am 22.05.2001 in Kraft getreten; ausführlich dazu Roßnagel, NJW 2001, 1817.
[29] Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Signaturgesetz vom 18.08.2000,  BT-Drucks.496/00.
[30] Von der qualifizierten elektronischen Signatur zu unterscheiden ist das im Geschäftsalltag verbreitete unterschriftslose elektronische "Signieren", das regelmäßig nur die Voraussetzungen der Textform nach § 126 b BGB erfüllt, vgl. Palandt/Heinrichs (Fn. 3) § 126b Rn.3 u. 4.
[31] Vgl. SigGE (Fn. 29), Begründung zum Allgemeinen Teil; die geforderte Substituierbarkeit ist von Art. 5 RL 1999/93 vorgegeben.
[32] Siehe Begründung zu § 6 Abs. 2 des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 18.08.00, BT-Drucksache 496/00.
[33] § 4 SigG; vgl. Art. 3 Abs. 3 RL 1999/93.
[34]  § 4 Abs. 2  SigG.
[35] In der Begründung zu § 6 SigGE wird hinsichtlich der  Information des Antragstellers erklärt, dass "diese Unterrichtung und die traditionelle Ausgestaltung (Schriftform) bei der erstmaligen Beantragung solange notwendig ist, bis sich die elektronische Form nach § 126a BGB im Rechts- und Geschäftsverkehr breit etabliert hat. Sie dient für eine Übergangszeit als Bindeglied zwischen der herkömmlichen Schriftform und der elektronischen Form, die ein Äquivalent zu dieser bietet"; zur reflexiven Gesetzgebung allgemein vgl. Teubner, ARSP 1982, 13.
[36] Siehe Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG) vom 18.01.2001, BGBl I S.123;  ferner   §§ 130 b, 299 Abs. 3, 317 Abs. 5, ZPO sowie § 39a BeurkG, sämtlich eingeführt durch Art. 8 des Gesetzes über die Verwendung von elektronischen Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz) vom 22.03.2005, BGBl. I Nr.18; ferner § 87a AO, eingeführt durch Art. 10 Nr.8  Jahressteuergesetz 2007 vom 13.12.2006, BGBl. I Nr.60.
[37] Fuchs (Fn. 4), § 198 Rn.4; je nach Ausgestaltung kann die Bezugsrechtsgewährung auch schon das Angebot zum Abschluss eines Zeichnungsvertrages beinhalten.
[38] Nach der jüngsten Umfrage des statistischen Bundesamtes über die private Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologie tätigten in Deutschland 38 % der Personen im Alter von 16 bis 74 Jahren im Jahr 2006 Online-Einkäufe, vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 15 IKT 2006, Reihe 4, abrufbar unter https://www-ec.destatis.de/csp/shop/sfg/bpm.html .cms.cBroker.cls?cmspath=struktur,vollanzeige.csp&ID=1020562(letzter Abruf am 10.09.2007).
[39] Bei Erklärungen in Papierform kann sich z.B. leichter die Frage stellen, ob das betreffende Dokument aus Sicht des Erklärenden nach außen gelangen sollte; nicht zu Unrecht wird in der Begründung zum SigGE, S. 17, darauf hingewiesen, dass die Schriftform als solche wenig Schutz vor Übereilung bietet, sondern dass der traditionelle Umgang mit ihr diesen Schutz gewährleistet; zutreffend wird im Entwurf auch nur von einer Funktionsäquivalenz, nicht von einer völligen Gleichheit zwischen Schriftform und elektronischer Form, gesprochen, S. 13, 15; zu technischen Fragen vgl. nachfolgend unter cc).
[40]Begründung zu § 6 Abs. 2 SigGE.
[41]Begründung zu § 6 SigGE.
[42] In der Begründung zur Einführung des § 128 Abs. 2 AktG durch das NaStraG (Fn. 36) heißt es, es sei nicht Sache des Aktienrechts, neue technische Entwicklungen durch Formvorgaben zu behindern; vgl. auch Fischer, DRiZ 2005, 90, 95, der die Konzentration auf Form- und Sicherheitsfragen in der Diskussion um den elektronischen Rechtsverkehr in grundsätzlicher Hinsicht kritisiert.
[43] Art. 9 der Richtlinie 2000/31/EG  des Europäischen Parlaments und des Rates v. 8.06.2000 über den elektronischen Geschäftsverkehr, ABl. EG v. 17.7.2000,  Nr. L 178, S. 11.
[44] Vgl. Art. 9 Abs. 2 RL 2000/31/EG; ferner die in der Begründung zu Art. 1 Nr. 2 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 14.12.2000 ausdrücklich genannten Ausnahmevorschriften, zu denen keine Vorschriften des Aktienrechts gehören, BT-Ds. 14/4987, S. 14.
[45] Auch eine gemischte Form ist zulässig, da die Annahmeerklärung der Aktiengesellschaft nicht formbedürftig ist, vgl. Pfeifer in MüKo (Fn. 4) § 185, Rn.33;  Hüffer (Fn. 5) § 185, Rn.7.
[46] Insoweit ungenau Armgardt/Spalka (Fn. 21), 26, 27 (bloßer Anscheinsbeweis) und Roßnagel/Fischer-Dieskau, NJW 2006, 806, 807 (Präsentationsproblem); § 371a Abs. 1 ZPO kombiniert einen Vollbeweis hinsichtlich der Zurechnung des Erklärungsinhalts an einen Aussteller (Satz 1) mit dem in Satz 2 geregelten Anscheinsbeweis bezüglich der Zuordnung einer elektronischen Erklärung zu einer Person (Aussteller); die Zuordnung des Erklärungsinhalts kann somit nur durch Beweis des Gegenteils nach § 292 Satz 1 ZPO widerlegt werden; die Zuordnung zur Person des Erklärenden fällt dagegen bereits dann weg, wenn die gesetzliche Anscheinsvermutung erschüttert ist; vgl. zur Dogmatik Laumen, NJW 2002, 3739, 3742.
[47] Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Kommentar zur ZPO, 65.Auflage, München 2007 § 416 Rn.6ff; Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, Bd. 5, 22. Auflage Tübingen 2006, § 416 Rn.9, 22.
[48] Begründung der Bundesregierung zum SigGE, BT-Drucks. 496/00, S. 18.
[49] Fett/Martin, DStZ 2007, 175, 179; Armgardt/Spalka(Fn. 21), 28 (zum Darstellungsproblem); Roßnagel/Fischer-Dieskau (Fn. 46), 807.
[50] Viefhues, NJW 2005, 1009, 1011; ders., K&R 2002, 648; Fischer, DRiZ 2005, 90, 93 mwN.
[51] Vgl. Armgardt/Spalka (Fn. 21), 30.
[52] Vgl. dazu die nachfolgende Skizze zum Vorgang des elektronischen Signierens aus der Broschüre der Zertifizierungsstelle der Bundesnotarkammer: "Elektronische Signatur: Was sie vor dem Start wissen müssen", abrufbar unter http://www.bnotk.de/_PDF-Dateien/Zertifizierungsstelle /Unterrichtungsbroschuere_alt.pdf(letzter Abruf am 5.08.07).
[53] Das verbleibende hauptsächliche Risiko liegt — neben dem Zugriff auf die Signaturkarte selbst — in der nicht völlig auszuschließenden Möglichkeit, dass sich ein Dritter mit gefälschten Identitätspapieren bei dem Zertifizierungsdiensteanbieter ein Signaturschlüsselzertifikat erschleicht und unter fremdem Namen im Rechtsverkehr auftritt, vgl. Begründung zum Entwurf der Bundesregierung zum "Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr", BT-Drucks. 14/4987 S.16; angesichts der mit einer solchen Vorgehensweise verbundenen Unwägbarkeiten und verglichen mit den Vorteilen der qualifizierten elektronischen Signatur wird man dieses Risiko als hinnehmbar bezeichnen können; zudem ist die Entwicklung der technischen Sicherheitsmaßnahmen noch nicht abgeschlossen, vgl. zur Ersetzung der Smart-Cards durch ein Trusted Platform Module Stumpf/Sacher/Roßnagel/Eckert, DuD 2007, 357; auch biometrische Verfahren könnten in absehbarer Zukunft einsetzbar sein.
[54] Hierzu Armgardt/Spalka (Fn. 21), 31.
[55] Vgl. § 15 SigG.
[56] Begründung zu § 15 des Entwurfs des SigG, BT-Drucks 496/00.
[57] § 4 des als Bestandteil des IuKDG verabschiedeten ersten Signaturgesetzes (Fn. 26).
[58] Art. 3 Abs. 1 RL 1999/93/EG (Fn. 27).
[59] Eine andere Frage ist es, ob die ggf. höhere Sicherheit akkreditierter Diensteanbieter sich anderweitig rechtlich auswirken kann; da eine technische Manipulation je nach Länge des Verschlüsselungscodes leichter oder schwerer möglich ist, erscheint es denkbar, dass die Wahl des Diensteanbieters Auswirkungen auf die Widerlegung der Echtheitsvermutung haben kann; vgl. zu den unterschiedlichen Sicherheitsarchitekturen Roßnagel,NJW 2001, 1822 sowie Fett/Martin, DStZ 2007, 178f; zur Herstellererklärung Fischer-Dieskau/Steidle, MMR 2006, 68.
[60] Fuchs (Fn. 4), § 198 Rn.34; Krieger (Fn. 2) § 57 Rn.41; Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd.5/1 Aufl.2 Köln 1995 § 198 Rn.12Frey in Hopt/Wiedemann, Großkommentar zum Aktiengesetz, Bd.6, 4. Aufl., § 198 Rn. 56;  a.A. Hüffer(Fn. 5) , § 198 Rn.12, der allerdings den Grundsatz des venire contra factum proprium für anwendbar hält, was in der Praxis regelmäßig zum gleichen Ergebnis führen dürfte.
[61] Dagegen Fuchs (Fn.4) , § 198 Rn.37; Krieger(Fn. 2), § 57 Rn.41; Hüffer (Fn. 5) , § 198 Rn.12; dafür Lutter(Fn. 60) § 198 Rn.13;  Frey (Fn. 60), § 198 Rn. 51;  .
[62] Zu den sonstigen Fällen einer Heilung vgl. Hüffer(Fn. 5), § 185 Rn. 18; Fuchs (Fn. 4) , § 185 Rn.50; Lutter (Fn. 60) § 185 Rn. 57.
[63] Die Annahme einer Pflicht zur Ausübung nicht bestehender Aktionärsrechte erscheint konstruiert und ist deshalb abzulehnen; vgl. allerdings zur Diskussion um vormitgliedschaftliche Treubindungen Henze/Notzin Hopt/Wiedemann, AktG-Großkommentar, 4. Aufl., Berlin 2004, Anh § 53a Rn. 40f.
[64] Hüffer(Fn. 5), § 185 Rn.18; Fuchs (Fn. 4), § 185 Rn.50
[65] Hüffer (Fn. 5) § 23 Rn.35; Pentz in MüKo (Fn.4), § 23 Rn.152.
[66] Hüffer (Fn. 5), § 23 Rn.35; Braunfels in Heidel(Fn. 23), § 23 AktG Rn.41; Pentz in MüKo (Fn. 4), § 23 Rn.154
[67] Vgl. die Zusammenstellung bei Pentz in MüKo (Fn. 4), § 23 Rn.155.
[68] Vgl. Braunfels in Heidel (Hrsg.) Aktienrecht und Kapitalmarktrecht (Fn. 23), § 23 AktG Rn.41; Pentz in MüKo (Fn. 4), § 23 Rn.148.
[69] Pentz(Fn. 4), § 23 Rn.154.
[70] Für dieses Auslegungsergebnis spricht ferner ein Vergleich zu den Vorschriften des § 630 BGB sowie des § 109 GewO, die eine Ersetzung der schriftlichen Form von vorne herein nicht zulassen; der Inhaber einer Stock-Option verdient zwar weniger Schutz, da er kaum in die Gefahr geraten wird, Bezugsrechtsausübungen (im Gegensatz zu Arbeitszeugnissen) Dritten vorzulegen, doch könnte die Beteiligung durch Stock-Options als solche Schaden nehmen, wenn Arbeitnehmer, die Willenserklärungen per elektronischer Form scheuen, de facto von diesem Instrument ausgeschlossen würden.
[71] Zur Verankerung von Options-Ausübungsbedingungen in Anstellungsverträgen grundsätzlich Dietborn in Kessler/Sauter (Fn. 1), S. 247 ff.
[72] Vgl. zu typischen Ausübungsbedingungen etwa Achleitner/Wollmert(Fn. 1), S. 40 ff.
[73] Vgl. Mohr/Bihn in Kessler/Sauter (Fn. 1), S. 278 ff; Achleitner/Wollmert (Fn. 1), S. 282 ff; Hüffer (Fn. 5), § 53a Rn.3ff.
* Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold lic. en droit ist Rechtsanwalt mit Tätigkeitsschwerpunkt im grenzüberschreitenden Wirtschaftsrecht, E-Mail: Kuntze-Kaufhold[at]markt-intern.de, Alessandro Foderà-Pierangeli ist Rechtsreferendar, E-Mail: alexfodera[at]hotmail.com.
[ online seit: 11.03.2008 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.
Zitiervorschlag: Kuntze-Kaufhold, Gregor, Ist die Ausübung des Aktienoptionsrechts nach § 198 Abs. 1 AktG mittels qualifizierter elektronischer Signatur zulässig? - JurPC-Web-Dok. 0046/2008


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