JurPC Web-Dok. 10/2008 - DOI 10.7328/jurpcb/20082318

Lars Jaeschke *

Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum gewerblichen Rechtsschutz und geistigen Eigentum unter informationsrechtlichen Gesichtspunkten **

JurPC Web-Dok. 10/2008, Abs. 1 - 82


Autorenprofil
I n h a l t s ü b e r s i c h t
I.   Einleitung / Begrüßung
      1.     Begriff des Gewerblichen Rechtsschutzes und des Geistigen Eigentums
      2.     Begriff des "Informationsrechts"
II.   Kennzeichenverletzung im Internet
      1.     Markenrechtlicher Ausgangspunkt (§ 14 II Nrn. 1-3 MarkenG)
            a.)        § 14 II MarkenG
        aa.)       Handeln im geschäftlichen Verkehr
        bb.)       Markenmäßige Benutzung
            b.)        § 14 II Nr. 1 MarkenG (Identitätschutz)
            c.)        § 14 II Nr. 2 MarkenG (Verwechslungsschutz)
            d.)        § 14 II Nr. 3 MarkenG (Bekanntheitsschutz)
      2.     Internet-Versteigerungen (BGH, GRUR 2004, 860ff. - Internet-Versteigerung und BGH, GRUR 2007, 708ff. - Internet-Versteigerung II)
            a.)        Haftung der Anbieter
            b.)        Haftung von Internet-Auktionshäusern bei Fremdversteigerungen
        aa.)       Keine eigene Markenverletzung
        bb.)       Keine Teilnahme an fremder Markenverletzung
        cc.)       Störerhaftung der Internet-Auktionsplattformen
        dd.)       Zusammenfassung
      3.     Haftung von Kommunikationsplattformen wie MySpace und YouTube
      4.     Metatags
      5.     Keyword-Stuffing
      6.     Keyword-Advertising ("google AdWords")
            a.)        Haftung des Werbenden
        aa.)       OLG Braunschweig (CR 2007, 177, 177ff.)
        bb.)       OLG Düsseldorf (CR 2007, 256, 256ff.)
            b.)        Haftung der Suchmaschinenbetreiber als Störer
      7.     Internet-Domains
      8.     Markenverletzende Spam-eMail-Absenderadressen
III.   Urheberrechtsverletzungen im Internet
      1.     Hyperlinks/Deeplinks (BGH, GRUR 2003, 958, 958ff. - Paperboy)
      2.     Haftung der Betreiber von "eDonkeylink" (= Musik- und Film-Tausch)-Portalen
      3.     Inline-Linking
IV.   Forum Shopping
V.   Zusammenfassung
F.   FOLIEN  zum Vortrag  —  Format: PowerPoint, PDF
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 1
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I. Einleitung / Begrüßung

(…) Thema meines heutigen Vortrages ist "Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum gewerblichen Rechtsschutz und geistigen Eigentum unter informationsrechtlichen Gesichtspunkten". JurPC Web-Dok.
10/2008,  Abs. 1
Siehe zu folgendem FOLIE 2
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1. Begriff des Gewerblichen Rechtsschutzes und des Geistigen Eigentums

Lassen Sie mich eingangs einige Worte zum Begriff des Gewerblichen Rechtsschutzes und des Geistigen Eigentums sagen. Abs. 2
Zum Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes sind alle Gesetze zu rechnen, die dem Schutz des geistig-gewerblichen Schaffens dienen, namentlich das Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster- und Markenrecht. Nach traditioneller Auffassung nicht hierher gehört das Urheberrecht. Es schützt zwar auch geistige Leistungen, jedoch nach überholtem Verständnis nicht auf dem gewerblichen, sondern auf dem kulturellen Sektor. Diese im deutschen Recht historisch verwurzelte Vorstellung war in ihrer antinomischen Gegenüberstellung seit jeher fragwürdig und ist insbesondere durch die Internationalisierung des Rechts und die Entwicklung des Urheberrechts nicht mehr zeitgemäß. So berührt etwa der Schutz von Computerprogrammen sowohl das Patentrecht, wenn es um computerimplementierte Erfindungen geht, als auch das Urheberrecht.(1) Ein nach dem Geschmacksmusterrecht geschütztes Design kann unter Umständen auch urheberrechtlich schutzfähig sein. Entsprechendes gilt für Markenrechte. Daher spricht vieles dafür, für den Gewerblichen Rechtsschutz und das Urheberrecht den Oberbegriff "Recht des Geistigen Eigentums"(2) zu benutzen. Zwar bestehen gegen einen solchen Oberbegriff noch dogmatische Bedenken im Schrifttum, da sich der Eigentumsbegriff im Privatrecht (§ 903 BGB) traditionell auf Sachen, d.h. körperliche Gegenstände bezieht (§ 90 BGB) - ungeachtet dessen sollte der Begriff "Recht des Geistigen Eigentums" als gemeinsame Klammer des Gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts anerkannt und etabliert werden. Nur so lässt sich erreichen, das diese wirtschaftlich so bedeutenden Gebiete im allgemeinen Rechtsbewusstsein stärker verankert werden. Abgesehen davon hat sich in der Praxis im internationalen Sprachgebrauch die Bezeichnung Intellectual Property (IP) schon längst durchgesetzt.(3)Abs. 3

2. Begriff des "Informationsrechts"

Auch für den Begriff "Informationsrecht" existiert bislang keine allgemein anerkannte Vorstellung, was darunter zu verstehen sei. Mit Kloepfer(4) wird man annehmen können, dass mit "Informationsrecht" das spezifische informationsbezogene Recht der Informationsgesellschaft(5) bezeichnet wird. Damit ist allerdings noch keine trennscharfe Definition gefunden, sondern eher die Richtung aufgezeigt, in der eine solche zu suchen ist. Immerhin wird klar, dass nicht die ganze Rechtsordnung einer Informationsgesellschaft Informationsrecht darstellt, sondern nur der informationsspezifische Teil des Rechts. Eine detaillierte Systematisierung der Gegenstände des Informationsrechts würde hier zu weit führen, da sein Normbestand teils dem Zivilrecht, teils dem Strafrecht und teils dem Öffentlichen Recht zuzuordnen ist.(6) Vorliegend ist allein das Informationszivilrecht als wesentlicher Teil des Informationsrechts im Fokus. Soweit die Rechtsordnung Rechte an Informationen anerkennt, geschieht dies über den schon skizzierten Gewerblichen Rechtsschutz.(7) Das Recht des Gewerblichen Rechtsschutzes kann als Recht der Informationsrestriktion verstanden werden. Es geht auf die beschriebene Idee des Geistigen Eigentums als Oberbegriff und die Vorstellung eines Ausschließlichkeitsrechts an Informationen zurück.(8) Dabei spielen die modernen elektronischen Informationstechniken eine zentrale Rolle.(9) Das Internet bietet gänzlich neue Möglichkeiten, Ideen und Wissen auszutauschen, zu erweitern und zu verbreiten. Es entwickelt sich dabei in rasantem Tempo zur wichtigsten Plattform nicht nur für Information und Kommunikation, sondern auch für den Handel.(10) Neben diesen Chancen wird aber immer stärker offenbar, dass die Gegebenheiten der Informationsgesellschaft in mitunter großem Maße illegale Handlungen ermöglicht - man denke an das sekundenschnelle Kopieren und Austauschen von urheber- oder patentrechtlich geschützten, digital aufbereiteten und in Dateiform darstellbaren Werken bzw. Erfindungen, etwa von Computerprogrammen und Musiktiteln.(11) Auch Kennzeichenverletzungen im Internet sind an der Tagesordnung. Metatags, Keyword-Stuffing, Keyword-Advertising und Hyperlinks sind hier einige der Stichworte, die das Gerüst der nachfolgenden Darstellung und Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum diesem Themenkreis bilden. Abs. 4
Siehe zu folgendem FOLIE 3
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Dabei wird die Frage zu beantworten sein, ob die Digitalisierung des Geschäftsverkehrs zwangsläufig zu einer Neujustierung bei der Anwendung des Rechts führt bzw. ob der Geschäftsverkehr im Internet eine neue Beurteilung etwa kennzeichenrechtlicher Grundsätze erfordert.(12)Abs. 5

II. Kennzeichenverletzung im Internet

Diese Frage stellt sich vor allem bei der rechtlichen Beurteilung von Kennzeichenverletzungen im Internet. Abs. 6
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 4
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1. Markenrechtlicher Ausgangspunkt (§ 14 II Nrn. 1-3 MarkenG)

§ 14 ist die zentrale Bestimmung des materiellen Markenrechts. Er regelt das durch den Erwerb einer Marke begründete Recht und den Schutz, den dieses Recht genießt. Abs. 7

a.) § 14 Abs. 2 MarkenG

§ 14 Abs. 2 MarkenG legt fest, welche Handlungen Dritten ohne Zustimmung des Inhabers der Marke untersagt sind. Für alle in diesem Absatz geregelten Handlungen ist ein "Handeln im geschäftlichen Verkehr" sowie eine "markenmäßige Benutzung" erforderlich, vgl. § 14 Abs. 2 MarkenG. Abs. 8

aa.) Handeln im geschäftlichen Verkehr

Zu prüfen ist also zunächst, ob eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr vorliegt. Ist das zu verneinen, scheiden markenrechtliche Ansprüche von vornherein aus.(13) Hierzu ist jedoch anzumerken, dass das Merkmal des geschäftlichen Verkehrs äußerst weit gefasst ist. Die Benutzung muss lediglich im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgen.(14)Abs. 9

bb.) Markenmäßige Benutzung

Seinem Wortlaut nach betrifft § 14 MarkenG jede Benutzung eines kollidierenden Zeichens im geschäftlichen Verkehr. Zwar fehlt eine ausdrückliche Regelung des "markenmäßigen Gebrauchs" im deutschen Markenrecht, mittlerweile ist das Erfordernis eines markenmäßigen Gebrauchs des Kollisionszeichens in der Literatur(15) und in der Rechtsprechung(16) zu § 14 Abs. 2 Nrn. 1-3 MarkenG jedoch anerkannt. Hinsichtlich des Identitätsschutzes (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und hinsichtlich des Verwechslungsschutzes (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) hat der BGH in seinem Lila-Postkarte-Urteil entschieden, dass von einem markenmäßigen Gebrauch auszugehen sei, wenn das Zeichen in der Weise verwendet werde, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen unterscheide.(17) Der BGH hat damit wie der EuGH in der Herkunftsfunktion die Hauptfunktion der Marke gesehen. Für den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Bekanntheitsschutz) reiche es, so der BGH, nach der Rechtsprechung des EuGH aber auch aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen zwar als Verzierung auffassten, es wegen der hochgradigen Ähnlichkeit jedoch gedanklich mit der bekannten Marke verknüpften.(18) Es kann daher zu Recht von einer großzügigeren Auslegung des Merkmals der markenmäßigen Benutzung im Rahmen des Bekanntheitsschutzes ausgegangen werden.(19) Letztlich ist damit zumindest im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG das Merkmal der markenmäßigen Benutzung obsolet. Es wird bei der Verwendung von bekannten Marken immer der Fall sein, dass diese, sofern sie noch erkennbar sind, gedanklich mit der bekannten Originalmarke in Verbindung gebracht werden. Abs. 10

b.) § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Identitätsschutz)

§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG betrifft den praktisch nur bei der Markenpiraterie gegebenen Fall, dass ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt. Erforderlich ist eine Identität in zweifacher Hinsicht, also einmal hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Zeichen und zum anderen in Bezug auf die sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen. Die Fälle, in denen nur in einer Hinsicht Identität besteht, werden von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfasst.(20) Der Identitätsschutz gilt für bekannte und für nicht bekannte Marken gleichermaßen. Abs. 11

c.) § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Verwechslungsschutz)

§ 14 Abs 2 Nr. 2 MarkenG behandelt den sog. Verwechslungsschutz. Entscheidendes Kriterium für eine Markenverletzung ist hier die Verwechslungsgefahr.(21) Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der "Gesamteindruck der Kollisionszeichen"(22) maßgeblich. Es besteht eine Wechselwirkung zwischen den Faktoren Ähnlichkeit der Marken, Ähnlichkeit der Waren sowie Kennzeichnungskraft.(23) Hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese bei dem "Durchschnittsverbraucher" der jeweils in Frage stehenden Waren hervorrufen.(24) Der Verwechslungsschutz findet auf bekannte sowie nicht bekannte Marken gleichermaßen Anwendung. Abs. 12

d.) § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Bekanntheitsschutz)

§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gewährt Schutz der Marke gegen identische oder ähnliche Zeichen, sofern die unter dem Zeichen benutzten Waren oder Dienstleistungen nicht identisch oder ähnlich mit den Waren oder Dienstleistungen der geschützten Marke sind und nur soweit es sich bei der geschützten Marke um eine im Inland bekannte(25) Marke handelt und die Benutzung des verletzten Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Der Schutz nach Nr. 3 beruht nicht auf dem Grundsatz des Schutzes der Herkunftsvorstellung, sondern darauf, dass der Ruf der geschützten Marke ausgenutzt (Rufausbeutung) oder die Unterscheidungskraft der geschützten Marke beeinträchtigt (Markenverwässerung) wird. Eine Markenverwässerung liegt immer dann vor, wenn der Werbewert der bekannten Marke beeinträchtigt wird. Soweit die Wertschätzung der bekannten Marke ausgenutzt wird, liegt ein Fall der Rufausbeutung vor.(26) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG muss - anders als bei den Tatbeständen der Nr. 1 und Nr. 2 - zu der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der bekannten Marke noch hinzutreten, dass dies ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise geschieht. Diese Unlauterkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung, in die insbesondere einzufließen hat, welche Absicht mit der Benutzung des kollidierenden Zeichens verfolgt wird.(27)Abs. 13

2. Internet-Versteigerungen

Der BGH hat sich in zwei Entscheidungen mit der markenrechtlichen Haftung von Anbietern und Versteigerern gefälschter Waren bei Internet-Auktionen befasst, und zwar in den Entscheidungen "Internet-Versteigerung" (BGH, GRUR 2004, 860ff.) und "Internet-Versteigerung II" (BGH, GRUR 2007, 708ff.) Abs. 14
In beiden Internet-Versteigerungs-Fällen waren die Klägerinnen die Herstellerin der Uhren bzw. der Uhrwerke der Marke ROLEX, für die seit 1913 Markenschutz besteht. Beklagte war das Internet-Auktionshaus ebay. Bei Fremdauktionen von ebay wurden wiederholt Uhren angeboten, die mit der Bezeichnung ROLEX der Klägerin und dem dazugehörigen Bildemblem der fünfzackigen Krone versehen waren, aber nicht aus ihrer Produktion stammten. Die Bieter wurden aber nicht im Unklaren darüber gelassen, dass es sich um Fälschungen handelte, denn in den Warenbeschreibungen war etwa zu lesen: "Edelreplika", "kein Unterschied zum Original, perfekt geklont", "Top Nachbildung" und ähnliches. Zum anderen war in beiden Fällen fraglich, ob geringe Mindestgebote darauf hindeuteten, dass es sich wohl nicht um Originalware handelte.(28)Abs. 15

a.) Haftung der Anbieter

Bei diesen Sachverhalten lagen natürlich "klare Markenverletzungen der Anbieter"(29) der Uhren vor. In den fraglichen Angeboten wurden Uhren, also Waren, die mit denen identisch sind, die durch die Klagezeichen erfasst werden, unter Zeichen angeboten, die mit dem Klagemarken identisch sind. Damit liegt eine Markenverletzung nach § 14 II Nr. 1 und III Nr. 2 MarkenG vor, ohne dass es auf eine Verwechslungsgefahr ankäme. Nur vorsorglich hat der BGH darauf hingewiesen, dass eine Verwechslungsgefahr im Übrigen nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass die angebotenen Waren mit "Replika" oder mit "Nachbildung" bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14 II Nr. 2 MarkenG kommt es nicht auf eine konkrete Verkaufssituation an, in der eine an sich vorhandene Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen. Einzig fraglich war im Einzelfall, ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorlag. Der BGH hat hier in der ersten Internet-Versteigerung Entscheidung allerdings klargestellt, dass an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Auch derjenige, der nur Gegenstände in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handele im geschäftlichen Verkehr.(30) Andererseits werde der private Bereich nicht schon deshalb verlassen, weil sich der Anbieter über ebay an einen denkbar großen Abnehmerkreis wende. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liege aber nahe, wenn ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, inbesondere neuen Gegenständen handele.(31) Damit wird der Rechtsauffassung des OLG Köln im Rolex/Ricardo II - Urteil(32) eine Absage erteilt, wonach das Tatbestandsmerkmal der Handlung im geschäftlichen Verkehr unabhängig von der Anzahl der angebotenen Artikel schon aufgrund des Verkaufs über eine Internet-Auktionsplattform erfüllt sei. In der Entscheidung Internet-Versteigerung III, die derzeit beim BGH anhängig ist, wird sich der Senat noch einmal dazu äußern.(33) Einstweilen bleibt es dabei, dass ein Handeln im geschäftlichen Verkehr anhand aller Angebotsmerkmale einzelfallbezogen zu prüfen und sein Vorliegen bei Bestreiten durch den Beklagten seitens des Klägers zu konkretisieren ist.(34)Abs. 16

b.) Haftung von Internet-Auktionshäusern bei Fremdversteigerungen

aa.) Keine eigene Markenverletzung

Die Beklagte ebay haftet indessen nicht auf Grund einer von ihr selbst begangenen Markenverletzung, denn dadurch, dass die Beklagte den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der Klägerin verletzt wurden, hat ebay selbst keine Markenverletzung begangen.(35)Abs. 17

bb.) Keine Teilnahme an der fremden Markenverletzung

Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters scheidet aus, weil die allein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nimmt ebay aber die Angebote vor deren Veröffentlichung nicht zu Kenntnis, da diese vom Anbieter selbständig ins Internet gestellt werden, so dass eine vorsätzliche Teilnahme an den Markenverletzungen der Anbieter seitens ebay ausscheidet.(36)Abs. 18

cc.) Störerhaftung der Internet-Auktionsplattformen

Allerdings haftet ebay als Störerin für die auf ihrer Plattform begangenen Markenverletzungen.(37) Nach ständiger Rechtsprechung kann derjenige, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich oder adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.(38) Der BGH hat sich in Internet-Versteigerung ausdrücklich zur uneingeschränkten Anwendbarkeit der Störerhaftung im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten bekannt: "Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen, betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach den §§ 823 I, 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden."(39) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden dürfe, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setze die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimme sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten sei.(40) Einem Unternehmen, das im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibe, sei es aber jedenfalls nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen. Andererseits sei zu bedenken, dass ebay durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt sei. Daher müsse die Beklagte immer wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sei, nicht nur das Angebot unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen komme. Klare Rechtsverletzungen liegen, so der BGH beispielsweise vor, wenn die Waren in dem Angebot schon selbst als "Nachbildungen" bezeichnet würden. Es geht also darum, ob das Auktionshaus "am Bildschirm" die für die rechtliche Subsumtion notwendigen Tatsachen mit ausreichender Gewissheit feststellen kann.(41) Unschlüssig ist sich der BGH, welche technischen Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um der angesprochenen Vorsorgeverpflichtung gerecht zu werden. Er meint aber, möglicherweise könne sich ebay hierbei einer Software bedienen, die entsprechende Verdachtsfälle aufdecke, wobei Anknüpfungspunkte der niedrige Preis(42) als auch die Hinweise auf Nachbildungen sein könnten. Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung sei ebay aber für Zuwiderhandlungen nur haftbar, wenn sie ein Verschulden träfe (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen könne (weil beispielsweise eine gefälschte ROLEX-Uhr zu einem für ein Original angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter angeboten wird) träfe sie kein Verschulden.(43) Ausdrücklich hat der BGH darauf hingewiesen, dass der markenrechtliche Unterlassungsanspruch nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach dem Teledienstegesetz (jetzt Telemediengesetz) für fremde Informationen nur eingeschränkt haftet, denn die dortige Haftungsprivilegierung (§ 11 TDG, jetzt § 10 S. 1 TMG) finde keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche.(44)Abs. 19
Eine Haftung von ebay auf Schadensersatz hat der BGH gänzlich ausgeschlossen, da ebay weder Täterin noch Teilnehmerin einer Markenverletzung sei und die Störerhaftung immer nur einen Unterlassungsanspruch eröffne. Zudem käme eine Störerhaftung nur in den Fällen in Betracht, in denen auch eine Markenverletzung seitens des Anbieters vorliege, wozu dieser im konkreten Fall im geschäftlichen Verkehr und nicht lediglich rein privat handeln müsse.(45) In seiner Internet-Versteigerung II Entscheidung hat de BGH deutlich gemacht, dass die Kläger das Merkmal "Handeln im geschäftlichen Verkehr" hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen müssen. Ein zitieren des insoweit nicht hinreichend bestimmten Gesetzestextes reicht nicht aus.(46)Abs. 20
Die BGH-Entscheidungen zu Internet-Versteigerungen sind aus der Sicht der Inhaber von Markenrechten zu begrüßen. Der vereinzelt geübten Kritik in der Literatur etwa an dem vom BGH favorisierten vorgezogenen Filterverfahren kann nicht beigetreten werden. Die beispielsweise von Volkmann(47) prognostizierte "unerwünschte privatwirtschaftliche Zensur"(48) bzw. seine Befürchtung, die Provider werden eine "Infrastruktur der Zensur"(49) schaffen müssen, um den Anforderungen des BGH in seiner ersten Internet-Versteigerungssentscheidung gerecht zu werden, ist zumindest für das Markenrecht weit überzogen. Ebay verfügt immer schon über Werkzeuge, die es ermöglichen, neu eingestellte Angebote auf bedenkliche Schlüsselbegriffe hin zu untersuchen, worauf Hoeren(50) zu recht hinweist, indem er sagt: "Wer es nicht glaubt, versuche einmal, Hitler-Devotionalien über ebay-Deutschland zu verkaufen."(51) Es war daher nicht akzeptabel, dass ebay von sich aus nicht gegen offensichtliche Markenverletzungen eingeschritten ist und Angebote mit Termini wie "Top Nachbildung" oder "Imitat" vorab selbständig von Auktionen ausgeschlossen hat.(52) Das Urteil Internet-Versteigerung des BGH ist auch an dem Punkt nicht personell unklar,(53) wie vereinzelt angemerkt wurde, an dem es festlegt, die Beklagte müsse immer wenn sie auf eine "klare Rechtsverletzung" hingewiesen worden sei, Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu "weiteren derartigen Markenverletzungen"(54) komme. Lebensnah kann sich die "klare Rechtsverletzung" und die damit einhergehende Filterpflicht aus genannten Gründen nicht lediglich auf klare Rechtsverletzungen einzelner ebay-Verkäufer beziehen, sondern sie muss bei allen Versteigerungen greifen, in denen beispielsweise der Begriff "Imitat" auftaucht.(55) Dies hat der BGH nun kürzlich in seinem zweiten Internet-Versteigerungsurteil auch ausdrücklich entschieden, indem er ausführt: "In diesem Fall müssten sie (die Beklagten, Anm.) (…) nicht nur das konkrete Angebot sperren, sondern Vorsorge treffen, dass es bei den Angeboten von ROLEX-Uhren (allgemein, Anm.) nicht zu weiteren klaren Rechtsverletzungen kommt."(56) Dabei hat der BGH bestätigt, dass sich ebay einer Filtersoftware bedienen muss, um Markenverletzungen bei Auktionen zu verhindern, wobei die Grenze des Zumutbaren jedenfalls dann erreicht sei, wenn keine Merkmale vorhanden seien, die sich zur Eingabe in ein Suchsystem eigneten.(57)Abs. 21
In Internet-Versteigerung II hat der BGH zudem entschieden, dass der Störer auch dann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn es noch nicht zu einer Verletzung des geschützten Rechts gekommen ist, eine Verletzung in der Zukunft aber aufgrund der Umstände zu befürchten ist, d.h., wenn eine Erstbegehungsgefahr vorliegt.(58) Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Verletzung von Gemeinschaftsmarken in Rede steht und die Beklagten für die Verletzung von mit den Klagemarken identischen nationalen Marken oder IR Marken als Störer haften.(59) Nach dem bisher Gesagten muss der vorbeugende Unterlassungsanspruch umfassend gelten, d.h. zum Beispiel auch, wenn Piraterieware einer neuen Marke erstmalig auf ebay angeboten wird und dies für ebay zumutbar erkennbar ist, etwa weil im Angebot von "Imitat" die Rede ist, denn auch in diesem Fall ist eine Verletzung von Markenrechten aufgrund der Umstände zu befürchten. Es geht ja um eine vorbeugende, also im Vorfeld wirkende, keineswegs mehr spezifische Überwachungspflicht.(60) Eine solche proaktive Überwachungspflicht steht auch mit Art. 15 der e-commerce-Richtlinie(61) und den diesen in nationales Recht umsetzenden § 7 II 1 TMG(62) in Einklang, denn sie ist nach den allgemeinen Gesetzen bzw. der allgemeinen Störerhaftung weiterhin möglich.(63) Diese Sichtweise des BGH ist auch dogmatisch höchst konsistent, denn die Verpflichtung zu vorbeugender Unterlassung und damit verbundenen eingeschränkten Pflichten von Providern zur Überwachung ihres Internetangebotes verlangt den Providern nicht mehr ab als ihnen technisch möglich und zumutbar ist und ist durch die allgemeine Störerhaftung auch eröffnet.(64) Mit seiner Internet-Versteigerung II Entscheidung hat daher der BGH nicht den "diffusen Begriff der Prüfungspflichten weiter ausgedehnt", wie Spindler(65) meint, sondern er hat klar gesagt, dass die Grenze des Zumutbaren für Provider jedenfalls dann erreicht sei, wenn keine Merkmale vorhanden seien, die sich zur Eingabe in ein Suchsystem eigneten. Eine lückenlose Vorabkontrolle, die sämtliche Rechtsverletzungen sicher vermeidet, verlangt der BGH ausdrücklich nicht. Für Markenverletzungen, die in einem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennbar seien, trifft den Provider daher ausdrücklich kein Verschulden.(66) Gleiches gilt für das Problem, dass der Plattformbetreiber bei einer Vorabprüfung schlecht erkennen kann, ob ein Anbieter im geschäftlichen Verkehr handelt. Hier muss der Internet-Auktionator keine Verkaufsbewegungsprofile von Verkäufern anfertigen, sondern es gilt, dass sich aus den veröffentlichten Angeboten objektive Merkmale ergeben müssen, die für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr sprechen; erst dann verlagert sich die Beweislast auf die Seite des Plattformbetreibers.(67)Abs. 22
Insgesamt verteidigt der BGH mit seinem Internet-Versteigerung II - Urteil seine international führende Position bei der Definition der Haftung von Providern. In keinem anderen europäischen Land haben sich die höchsten Gerichte bislang mit der Haftung von Internet-Auktionshäusern befasst.(68) Es ist zu hoffen, dass auch diese BGH-Entscheidung Orientierung für Gerichte aus anderen Mitgliedsstaaten geben wird, da der BGH hier bei der Beantwortung der unter Effizienzgesichtspunkten wichtige Frage,(69) wer welche Rechtsverletzungen am besten überwachen und verfolgen kann - der Plattformbetreiber oder der Inhaber der Markenrechte ? - einen ausgewogenen Mittelweg gefunden und so gerecht wie möglich entschieden hat.(70)Abs. 23
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 5
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dd.) Zusammenfassung

Zusammenfassend kann man festhalten:
Der Provider kann aus der Störerhaftung nur auf Unterlassung und nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Abs. 24
Damit der Provider (vorbeugend) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, müssen folgende Voraussetzungen vorliegen: Abs. 25
(1.) Für den Unterlassungsanspruch muss grundsätzlich eine Markenverletzung durch den Verkäufer vorliegen. Dafür muss dieser im geschäftlichen Verkehr handeln. Liegt eine solche vor, muss der Markeninhaber den Provider auf die klar erkennbare Markenverletzung hingewiesen haben. Abs. 26
Infolgedessen muss der Provider Abs. 27
(a.) das konkrete Angebot unverzüglich sperren sowie Abs. 28
(b.) dafür Sorge tragen, dass es nicht mehr zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt (Internet-Versteigerung). Abs. 29
(2.) Liegt noch keine Verletzung eines geschützten Rechts vor, ist eine Verletzung in der Zukunft aber aufgrund der Umstände zu befürchten, kann der Provider vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. (Internet-Versteigerung II). Die Vorsorgepflicht des Providers ist auf dessen technische Möglichkeiten und die Zumutbarkeit für diesen begrenzt. Abs. 30
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 6
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3. Haftung von Kommunikationsplattformen wie MySpace und YouTube

Die Haftung von Providern in nunmehr einheitlich im Telemediengesetz (TMG) geregelt; der früher erforderlichen Differenzierung zwischen Tele- (TDG) und Mediendienst (MDStV) bedarf es nicht mehr. Die für die Haftung relevanten §§ 8 - 11 TDG bzw. §§ 6 - 9 MDStV wurden inhaltsgleich in das TMG übernommen. Das Gesetz unterscheidet zwischen drei verschiedenen Providern: dem Content-Provider (§ 7 I TMG), dem Access-Provider (§§ 8, 9 TMG) und dem Host-Provider (§ 10 TMG).(71)Abs. 31
Der Content-Provider ist derjenige, der eigene Informationen zur Nutzung bereithält, also eine Internetseite betreibt. Wer eine Homepage im Internet anbietet, muss für deren Inhalt einstehen.(72) Eine Privilegierung des Content-Providers sieht das TMG nicht vor, vgl. § 7 I TMG.(73)Abs. 32
Access-Provider bieten den Zugang zum Internet an.(74) Weil diese aber eben nur den technischen Zugang zum Internet vermitteln, sollen sie nicht für fremdes Unrecht haften. Das TMG privilegiert sie daher in § 8 TMG.(75)Abs. 33
Seit den beiden ROLEX-Entscheidungen des BGH herrscht Unsicherheit hinsichtlich der konkreten Verantwortlichkeit von Kommunikationsplattformen (Host-Providern(76)) wie MySpace oder YouTube für Inhalte, die auf den von ihnen betriebenen Webseiten von Internet-Nutzern eingestellt werden.(77)Abs. 34
Nach § 10 S. 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern (Host-Provider), nicht verantwortlich, sofern
1. sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2. sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.
Abs. 35
Auch für Kommunikationsplattformen wie MySpace oder YouTube gilt, dass die Haftungsprivilegierung des § 10 TMG Unterlassungsansprüche nicht erfasst.(78) Daher wird auch bei diesen die Einrichtung von Filtern, etwa bei der Suche nach bestimmten Schlagwörtern, eine zu fordernde Maßnahme sein. Sinn macht dies zumindest im Hinblick auf Markenverletzungen sowie urheberrechtlich geschützte Film- und Musikinhalte.(79) Zudem wird man erwarten dürfen, dass diese Portale alles dafür tun, ihre Nutzer entsprechend zu motivieren, Rechtsverstöße zu melden, etwa durch einen "Melde-Button", mit dem geschützte Inhalte von den Nutzern markiert werden können, so dass diese umgehend aus dem System entfernt werden können.(80)Abs. 36

4. Metatags

Mitte letzten Jahres hat der BGH in der Impuls-Entscheidung (BGH, GRUR 2007, 65ff. - Impuls) über die Verletzung von Kennzeichenrechten durch die Verwendung von Metatags entschieden.(81) Der Fall betraf den Schutz der Bezeichnung "Impuls" als Firmenschlagwort (§ 15 II MarkenG) der Klägerin. Abs. 37
Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin bietet unter ihrer Firma Impuls Medienmarketing GmbH gemeinsam mit der Impuls Finanzmanagement AG im Internet unter den Domainnamen "impulsonline.de" und "impuls-private-krankenversicherung.de" einen Kostenvergleich privater Krankenversicherungen an, wobei die die Nutzer der Seite gegebenenfalls zu einem günstigeren Versicherer wechseln können Die Beklagten waren früher Kooperationspartner und freie Mitarbeiter der Klägerin. Sie bieten nun im Internet unter der Adresse "impuls-private-krankenversicherung-im-vergleich.de" ebenfalls eine solche Beratung an. Um zu erreichen, dass Kunden, die das Wort "Impuls" in eine Suchmaschine eingeben, unabhängig vom Domainnamen auch auf das Angebot der Beklagten hingewiesen werden, verwenden die Beklagten dieses Wort als so genannten Metatag. Abs. 38
Metatags sind Informationen im Quelltext der Internetseite, die von Suchmaschinen aufgefunden werden und zu einer entsprechenden Trefferanzeige führen können.(82) Verwendet also der Seitenbetreiber eine bestimmte Marke oder ein bestimmtes Kennzeichen in den Metatags seiner Seite, führt dies dazu, dass bei Eingabe der Marke in eine Suchmaschine die Seite in der Ergebnisliste angezeigt wird.(83)Abs. 39
Die Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagten eine Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens sowie einen Wettbewerbsverstoß gesehen.(84) Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.(85)Abs. 40
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 7
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Der BGH hat entschieden, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, weil die Beklagten mit der Verwendung des Wortes "Impuls" als Metatag das Recht der Klägerin an dem entsprechenden Firmenschlagwort verletzt haben (§ 5 Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1, 2 und 4 MarkenG).(86) Zunächst hat der BGH darauf hingewiesen, dass der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG - ebenso wie der Markenschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG - eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraussetzt.(87) Sodann hat er klargestellt, dass die Beklagten das Wort "Impuls" zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und damit zur Unterscheidung der von ihnen angebotenen Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen verwendet haben.(88) Die kennzeichenmäßige Benutzung lasse sich nicht mit der Begründung verneinen, ein Metatag sei für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar, so der BGH. Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das Wort "Impuls" ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnis aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen.(89) Die Suchmaschine ist für den Informationsgeber ein verlängerter Arm und für den Suchenden ein weiteres Auge, wie Ullmann plastisch formuliert.(90) Er bezeichnet es daher zu Recht als "irrwitzig",(91) den Schluss zu ziehen, es fehle bei der Verwendung eines verborgen bleibenden Metatags an einer kennzeichenmäßigen Benutzung schon deshalb, weil das Schlüsselwort sich an die Suchmaschine, nicht aber an ein Publikum richtet.(92) Tag für Tag zirkuliert im Internet eine Datenmenge, die dem gesamten Wissen der Menschheit im 19. Jahrhundert entspricht. Schätzungen zufolge finden sich allein im World Wide Web (WWW) mehr als 8 Milliarden Internetseiten und täglich kommen 7 Millionen HTML-Dokumente hinzu.(93) Ohne Suchmaschinen wäre der Informationsflut im heutigen Internet nicht mehr Herr zu werden.(94) Und Inhaber von Internetseiten wissen heute sehr genau, dass insbesondere die Position ihrer Homepage innerhalb der Suchergebnisliste über kommerziellen Erfolg oder Misserfolg entscheidet.(95) Mit den Metatags wird die Zugehörigkeit einer Internetseite zu einem Suchwort behauptet.(96) Bei einer derartigen Benutzung von Kennzeichen muss sich der Benutzer an den Schranken des Markenrechts messen lassen. Die bestehenden rechtlichen Regelungen des Markengesetzes müssen daher im Lichte der heutigen technischen Gegebenheiten ausgelegt werden. Denn der Inhaber eines Internetauftritts verwendet die fremde Marke ja nur deshalb, weil er davon ausgeht, der Verkehr ordne der Bezeichnung bestimmte Waren und Dienstleistungen zu. Es kann dabei schwerlich von Bedeutung sein, dass die Marke für den Suchmaschinennutzer nur sichtbar ist, wenn dieser sich den Quelltext der gefundenen Seite anschaut.(97) Die Möglichkeit, die Marke "schwarz auf weiß" lesen zu können, spielt demnach keine Rolle.(98) Wenn also das Kennzeichen Impuls der Klägerin, welches diese zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistung des Versicherungsvergleichs verwendet, von der in der gleichen Branche tätigen Beklagten in den Metatags ihrer Internetseite verwendet wird, ist die Herkunftsfunktion als die Hauptfunktion der Marke bzw. des Kennzeichens beeinträchtigt, denn das Meta-Tagging weckt beim angesprochenen Publikum Assoziationen hinsichtlich der Herkunft des Produktes.(99) Gleiches gilt für die ebenfalls markenrechtlich geschützte Werbe- und Qualitätsfunktion der Marke.(100) Für diese Sichtweise sprechen zudem empirische und kommunikationswissenschaftliche Erkenntnisse. Wichtigste Kriterien der Trefferauswahl von Nutzern von Suchmaschinen sind danach Treffertitel und Beschreibungstext. Erkennbar manipulierte Ergebnisse erzielen den Forschern zufolge fast keine Klicks.(101) In Untersuchungen klickte die Mehrheit der Probanden zudem auf Treffer gerade wegen der passenden Beschreibungstextes.(102) Mit der Verwendung des Wortes "Impuls" als Metatag haben die Beklagten daher das Kennzeichenrecht der Klägerin verletzt, so der BGH zu recht. Entsprechendes gilt für die Nennung von Marken im Quelltext.(103) Die Beklagten haben das Unternehmenskennzeichen der Klägerin in identischer Form in derselben Branche verwendet. Beide Parteien sind darauf spezialisiert, Kunden die Vor- und Nachteile verschiedener privater Krankenversicherungen im Vergleich darzustellen. Sie sind deshalb zur Unterlassung verpflichtet, so der BGH.(104) Eine Verwechslungsgefahr (§15 II MarkenG) kann sich bereits daraus ergeben, dass die Internetnutzer, die das Firmenschlagwort der Klägerin kennen und als Suchwort eingeben, um sich über deren Angebot zu informieren, als Treffer auch auf die Leistung der Beklagten hingewiesen werden. Zwar ist der Internetnutzer darauf eingerichtet, dass sich nicht alle Treffer auf das von ihm gesuchte Ziel beziehen. Gerade wenn es sich bei dem als Suchwort eingegebenen Unternehmenskennzeichen um einen gängigen Begriff der deutschen Sprache handelt, rechnet er mit einer Fülle von Treffern, die nichts mit der ihn interessierenden Dienstleistung zu tun haben. Weist aber ein Treffer auf eine Internetseite der Beklagten hin, auf der diese die gleichen Leistungen anbieten wie die Klägerin, besteht die Gefahr, dass der Internetnutzer dieses Angebot aufgrund der Kurzhinweise mit dem Angebot der Klägerin verwechselt und sich näher mit ihm befasst. Dies reicht für die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Irrtum bei einer näheren Befassung mit der Internetseite der Beklagten ausgeräumt würde.(105)Abs. 41
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 8
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5. Keyword-Stuffing

In der AIDOL-Entscheidung(106) vom 08. Februar 2007 hat der BGH seine Impuls-Rechtsprechung bestätigt und auf das sogenannte Keyword-Stuffing, d.h. die Benutzung von "weiß-auf-weiß-Schrift" bzw. die Verwendung einer so kleinen Schriftgröße, dass Besucher von Internetseiten sie nicht erkennen können, ausgedehnt.(107) Auch in diesem Fall liegt also eine markenmäßige Benutzung vor und Unterlassung nach dem MarkenG kann verlangt werden. Abs. 42
Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin stellt Holzschutzmittel, Holzlasuren und Holzklarlacke her und vertreibt diese unter der Bezeichnung "AIDOL", an der sie auch die Markenrechte hält.(108) Die Beklagte vertreibt ebenfalls Holzschutzmittel, Holzschutzlasuren und Klarlacke und steht insoweit mit der Klägerin in Wettbewerb. Sie ist Inhaberin von drei Domainnamen, unter denen sie ihre Produkte im Internet anbietet. Auf einigen der Internet-Seiten befand sich als so genannter Metatag bzw. in "Weißauf-Weiß-Schrift", d.h. für den Leser der Seiten zwar unsichtbar, für Suchmaschinen aber auffindbar, die Bezeichnung "AIDOL".(109) Der BGH hat entschieden, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG zusteht. Ob die Verwendung fremder Zeichen als Metatag einen kennzeichnenden Gebrauch darstelle, hänge von den Vorstellungen ab, die der Verkehr bei Aufruf des Zeichens und der ihm gezeigten Trefferliste habe. Die Klagemarke stelle eine typische Markenbezeichnung dar, die keinen beschreibenden Inhalt erkennen lasse und aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs naheliegend nur zur Unterscheidung einer unter ihr angebotenen Leistung von dem Angebot eines anderen Unternehmers geeignet sei. Der Nutzer von Suchmaschinen werde auch bei einer gesteigerten Trefferzahl nach Eingabe des Begriffs "AIDOL "vernünftigerweise nur erwarten können, dort jeweils Angebote von "AIDOL"-Waren aus dem Betrieb der Klägerin zu bekommen. Der Umstand, dass der Nutzer einen solchen Hinweis auf den Internet-Seiten nicht "lesen" könne, sei unerheblich, da der Hinweis gleichwohl vorhanden sei und auch benutzt werde.(110) Nicht anders verhält es sich auch bei einer entsprechenden Verwendung des Zeichens in "Weiß-auf-Weiß-Schrift", so der BGH.(111) In diesem Fall hat sich der BGH zudem noch zur Frage der Erschöpfung geäußert: "Das Berufungsgericht hat des Weiteren mit Recht angenommen, dass der streitgegenständliche Anspruch nicht gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG wegen Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin ausgeschlossen ist. Nach der genannten Bestimmung hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Erschöpfung tritt vorbehaltlich des § 24 Abs. 2 MarkenG hinsichtlich aller Handlungen ein, die nach § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG eine Verletzung der Marke darstellen können (…). Sie erfasst insbesondere das in § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG genannte Ankündigungsrecht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weitervertrieb durch Dritte grundsätzlich unter ihrer Marke beworben werden können (…). Es ist dabei auch nicht notwendig, dass der Händler im Zeitpunkt seiner Werbung die betreffende Ware bereits vorrätig hat; vielmehr reicht es aus, dass er über sie im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung der Rechte des Markeninhabers verfügen kann (…). Erforderlich ist allerdings eine konkrete Bezugnahme auf Originalprodukte (…). Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktbezogen, sondern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Originalprodukte bezieht. Danach liegen die Voraussetzungen einer Erschöpfung im Streitfall nicht vor. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte die Klagemarke (auch) auf solchen Internet-Seiten verwendet, die nichts mit ihrem Angebot von "AIDOL"-Waren der Klägerin zu tun hatten. Insoweit war ihr Verhalten nicht gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG gerechtfertigt."(112)Abs. 43

6. Keyword-Advertising ("google AdWords")

Während durch die Impuls-Entscheidung des BGH die Markenrechtsverletzung durch Metatags höchstrichterlich entschieden ist, ist die Frage, ob diese Entscheidung auch auf die Fälle kontext-sensitiver Werbung (sog. Keyword-Advertising) anzuwenden ist, offen.(113)Abs. 44
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 9
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Bei kontext-sensitiver Werbung werden dem Nutzer von seiner Suchanfrage abhängige, von dem redaktionellen Text bzw. von den Suchergebnissen im Regelfall räumlich getrennte und als solche gekennzeichnete Anzeigen präsentiert, die zudem einen Link auf das betreffende werbende Unternehmen enthalten. Die Ergebnisseite präsentiert sich dem Nutzer also zweigeteilt: Auf der linken Seite erscheinen die Treffer, die zu dem gewünschten Wort führen. Auf der rechten Seite erscheinen unter der Überschrift "sponsored links" oder "Anzeigen" werbliche Angebote.(114) Teilweise erscheinen die Werbeanzeigen aber auch auf der linken, also der Trefferseite. Anders als bei der Beeinflussung von Suchmaschinen durch Metatags wird in allen Fällen dem Nutzer aber eine entsprechend kenntlich gemachte Anzeige präsentiert, die vom Werbekunden in Auftrag gegeben und vergütet wurde. Dem durchschnittlich aufmerksamen Nutzer ist also von Anfang an ersichtlich, dass er mit einer Werbeaussage konfrontiert wird.(115) Problematisch ist, dass jeder Kunde beispielsweise von google Schlüsselworte (Keywords), die bei google AdWords (für advertising word = Werbewort) heissen, erwerben kann, für die Markenschutz eines anderen besteht. Die Werbung mittels AdWords wird nach einem Cost-per-Click-Modell abgerechnet, bei dem nur die erfolgten Klicks auf die Anzeige zu vergüten sind.(116)Abs. 45
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 10
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Auf der Eingangsseite zu google AdWords heisst es: "Werben Sie auf Google für Ihr Unternehmen. Ungeachtet der Höhe Ihres Budgets können Sie Ihre Anzeigen bei Google und im Google-Werbenetzwerk schalten. Sie zahlen nur dann, wenn Ihre Anzeigen angeklickt werden."(117) Weil es von naturgemäß von Vorteil ist, auf der Liste der Anzeigen möglichst weit oben zu erscheinen, kann sich der Werbende im Wege einer Auktion(118) gegen andere durchsetzen, wobei sich das Gebot auf einen Maximalpreis bezieht, den der Werbetreibende willens ist, pro Klick auf seine Anzeige zu bezahlen. D.h., derjenige, der bereit ist, den höchsten Preis für ein Keyword an google zu zahlen, erscheint in der Anzeigenliste auch weit oben bzw. an erster Stelle. Um weltbekannte Marken wie "Coca-Cola" als Keyword für seine Anzeigen nutzen zu können, sind 3 US-Dollar pro Klick keine Seltenheit. Marken wie "Pizza-Hut" erreichen immerhin noch 0,31 US-Dollar, während der generische Begriff "Pizza-Service" nur 0,05 US-Dollar kostet.(119) Wenn ein Pfannen-Pizzalieferant nun im Internet für seine Dienste werben möchte, liegt es nahe, dass er sich bei der beschriebenen Verwendung von "Pizza-Hut" als Keyword von der Masse der Pfannen-Pizzalieferdienste abheben kann und in der Anzeigenliste weit vor diesen auftauchen wird. Das ist entscheidend für seinen wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg, da für bekannte Marken meist mehrere Millionen Treffer angezeigt werden.(120)Abs. 46
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 11
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a.) Haftung des Werbenden

Der mit dem AdWord "Pizza Hut" Werbende benutzt die Marke bzw. die wesentlichen Charakterzüge dieser Marke für seine Zwecke, weil er alle Assoziationen, die sich der im Internet nach einem Pfannen-Pizzalieferdienst Suchende macht, auf sein Unternehmen überträgt. Die Marke wird also benutzt, um den mit ihr verbundenen Informationsgehalt auf ein Nichtmarkenprodukt bzw. ein Produkt einer anderen Marke überzuleiten.(121)Abs. 47

aa.) OLG Braunschweig (CR 2007, 177, 177ff.)(122)

Das OLG Braunschweig(123) hat daher zu recht entschieden, dass sich der AdWords benutzende Werbende auf diese Weise die von dem Kennzeicheninhaber aufgebaute Kraft der Marke zu Nutze machen und gerade die für Marken spezifische Lotsenfunktion benutzen, die darin besteht, in einem großen Angebot gezielt zu den eigenen Waren bzw. Dienstleistungen hinzulenken.(124)Abs. 48
Ob dies markenrechtlich relevant ist, steht und fällt mit der Beantwortung der Frage, was als markenmäßige Benutzung noch akzeptiert werden kann.(125) Zentraler Anknüpfungspunkt ist auch hier die Herkunftsfunktion der Marke. Die Rechtsprechung des BGH wie des EuGH dazu ist von einem weiten Verständnis geprägt: Es reicht die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr von einem Herkunftshinweis ausgeht.(126) Daher ist die subjektive Intention eines einzelnen Suchmaschinennutzers nach einem Begriff zu suchen - etwa, Informationen zu einem ganz anderen Produkt zu erhalten, dessen Namen er vergessen hat, wie Hüsch(127) anführt - nicht ausschlaggebend.(128) Entscheidend ist, ob sich der Werbende des fremden Zeichens in der Weise bedient, die geeignet ist, beim objektiven Adressaten, hier also beim durchschnittlichen Nutzer der Suchmaschine, eine Vorstellung über die Herkunft der vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen. Diese grundsätzliche Eignung, eine Herkunftsvorstellung hervorzurufen, besteht bei Metatags sowie bei Keywords darin, dass sich der Werbende die kontext-sensitive Struktur der Suchmaschine zu nutze macht, indem er ein mit einer bekannten Marke identisches Keyword benutzt, um Suchmaschinennutzer auf seine Internetseite zu leiten. Im Wege einer keywordspezifischen Auslegung des Merkmals der markenmäßigen Benutzung ist es nicht falsch, zwischen den Rubriken der von der Suchmaschine erzeugten Seite zu differenzieren,(129) also zwischen Trefferliste und Anzeigenspalte - denn Herkunftsbezogene Assoziationen des Verkehrs liegen bei den Treffern in der Trefferliste grundsätzlich näher als bei Anzeigen in der Anzeigenspalte. Sie sind aber nicht auf die Trefferliste beschränkt.(130) Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass die räumliche Trennung zwischen Trefferliste und Anzeigenspalte nicht immer eingehalten wird, d.h. es finden sich - wie schon erwähnt - auch Anzeigen in der Trefferliste, zum anderen kann sich aus der konkreten Ausgestaltung der Werbeanzeige in Verbindung mit der Benutzung der fremden Marke als Keyword eine Herkunftsvorstellung des Verkehrs und damit eine markenmäßige Benutzung ergeben. Hier sei als Beispiel der Suchbegriff "Goodyear" genannt. Abs. 49
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 12
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Gibt man "Goodyear" in die Suchmaske bei google ein, erscheinen auf der rechten Anzeigenseite eine Reihe von Anzeigen verschiedener Reifenhändler. Aber auch auf der linken Trefferseite erscheinen Anzeigen. Bei Abfragen an verschiedenen Tagen war in der Trefferliste an erster Stelle eine Anzeige des Unternehmens Goodyear selbst, überschrieben mit "Goodyear TireManager" und einem Link zu "www.goodyear.de". Danach erscheint direkt eine Werbeanzeige, die mit "Reifen online bestellen" oder "Günstige Goodyear-Reifen" überschrieben ist und einem Link zu " www.ReifenDirekt.de ". Danach beginnt ohne räumliche Trennung die eigentliche Trefferliste angeführt von "Goodyear Deutschland". Bei der Werbeanzeige, die zwischen "Goodyear TireManager" und "Goodyear Deuschland" aufgeführt wird und die mit "Reifen online bestellen" oder "Günstige Goodyear-Reifen" überschrieben ist, besteht ohne Zweifel die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr von einem Herkunftshinweis ausgeht.(131) Die Frage, ob die Benutzung einer fremden Marke als Adword als markenmäßige Benutzung noch akzeptiert werden kann, ist also hier klar zu bejahen.(132)Abs. 50

bb.) OLG Düsseldorf(133)

In diesem Fall ist auch die beim Verwechslungsschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG und nach § 15 II MarkenG notwendige Verwechslungsgefahr zu bejahen,(134) die das OLG Düsseldorf(135) in einem ähnlichen Fall nicht annehmen wollte und daher die Frage des kennzeichenmäßigen Gebrauchs dahinstehen ließ.(136) In dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall, konnte eine Verwechslungsgefahr aber dadurch ausgeschlossen werden, dass die als solche klar erkennbare Anzeige der Werbenden deutlich auf diese selbst als werbendes Unternehmen und ihre eigenen Waren hingewiesen hatte.(137) Es bleibt abzuwarten, wie das OLG Düsseldorf in einem nicht so eindeutigen Fall urteilen wird. Da allerdings das OLG Düsseldorf auch schon in der Verwendung von Metatags keine Markenverletzung gesehen hat und in dem zitierten Fall auch keinen UWG- Verstoß gesehen hat,(138) scheint das OLG Düsseldorf die Verwendung fremder Marken als AdWords generell als zulässig anzusehen. Abs. 51
Für die Möglichkeit einer markenmäßigen Benutzung fremder Marken durch AdWords spricht zudem auch § 14 III Nr. 5 MarkenG in der Alternative der Benutzung des Zeichens in der "Werbung". § 14 III Nr. 5 MarkenG umfasst nicht nur klassische Werbemittel wie Plakate, Zeitschriften oder Fernsehspots, sondern schließt nach der amtlichen Begründung alle Werbeformen ein,(139) also auch Werbung durch AdWords. Festzuhalten ist also, dass die Möglichkeit besteht, dass AdWords vom Verkehr herkunftsbezogen verstanden werden. Daher ist bei kontext-sensitiver Werbung in Form von AdWords die Rechtslage im Einzelfall entsprechend der Metatag-Rechtsprechung des BGH zu beurteilen.(140) Die Frage nach der markenmäßigen Benutzung von AdWords kann also nicht pauschal, sondern muss immer bezogen auf den konkreten Fall beantwortet werden. Abs. 52
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 13
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Für die Beantwortung dieser Frage ist somit eine zweistufige Prüfung(141) notwendig: Abs. 53
(1) Vermutung einer markenmäßigen Benutzung fremder Marken durch AdWords Abs. 54
In einem ersten Schritt ist bei einem Zeichengebrauch durch AdWords die markenmäßige Benutzung zu vermuten, da die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr von einem Herkunftshinweis ausgeht, besteht. Abs. 55
(2) Prüfung der herkunftsbezogenen Assoziationen des Verkehrs im Einzelfall Abs. 56
In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die konkreten Umstände, d.h. die konkrete Darstellung der Werbeanzeige, herkunftsbezogene Assoziationen des Verkehrs nahe legen oder ausschließen. Im ersten Falle läge eine Markenverletzung durch AdWords vor im zweiten Falle wäre eine solche zu verneinen. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn der streitgegenständliche Suchtreffer aufgrund seines Titels, seiner Einbettung in die Suchtrefferliste und seines Beschreibungstextes nicht den Eindruck einer Herkunftsangabe erweckt. Abs. 57
Diese zweistufige Prüfung hat den Vorteil, dass der Kennzeicheninhaber markenrechtlich nicht in jedem Fall schutzlos gestellt wird.(142)Abs. 58
Im beschriebenen Goodyear-Fall mit der Werbeanzeige, die zwischen "Goodyear TireManager" und "Goodyear Deuschland" aufgeführt wird und die mit "Reifen online bestellen" oder "Günstige Goodyear-Reifen" überschrieben ist, läge nach diesen Grundsätzen eine Verletzung der Marke "Goodyear" vor. Abs. 59
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 14
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Die markenrechtliche Haftung der mit fremden Marken als Keywords Werbenden ist nach richtiger Auffassung des OLG Braunschweig(143) zudem auch dann gegeben, wenn sie den jeweiligen markengeschützten Begriff nicht selbst als Keyword bei der Gestaltung der Anzeige verwendet haben, sondern dieser Begriff aufgrund der Wahl der Standardoption "weitgehend passende Keywords" von der Suchmaschine zugefügt wurde. In diesem Falle haften die Werbenden zumindest verschuldensunabhängig als Störer, da sie mit der Wahl der Funktion "weitgehend passende Keywords" an der Markenrechtsverletzung mitwirken. Abs. 60
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 15
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Google beschreibt diese Option so: "Für die Keyword-Option "weitgehend passende Keywords" schaltet das AdWords-System Anzeigen für relevante Variationen Ihrer Keywords automatisch. (…)"Abs. 61
Mit der Funktion "ausschließendes Keyword" können die Werbenden Markenverstöße ausschließen.(144) Dieser Einschätzung des OLG Braunschweig hat sich das OLG Stuttgart(145) in einem Urteil vom 09.08.2007 ausdrücklich angeschlossen.(146)Abs. 62
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 16
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In den Fällen, in denen keine Markenrechtsverletzung des Werbenden gegeben ist, ist die Verwendung fremder Kennzeichen als Keywords in eigenen Werbeanzeigen wettbewerbswidrig im Sinne des UWG.(147)Abs. 63
In Betracht kommt ein Verstoß gegen § 4 Nr. 9 b UWG, wonach unlauter im Sinne des § 3 UWG handelt, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren von Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt.(148) Eine unangemessene Rufausbeutung liegt vor, wenn der normative Verbraucher die Wertschätzung für das Original auf die Nachahmung überträgt (sog. Imagetransfer). Eine Rufbeeinträchtigung ist anzunehmen, wenn die Vermarktung des nachgeahmten Produktes der Wertschätzung des Originalproduktes schädlich ist. Wenn nun beispielsweise ein Pizzaservice das Adword "Pizza Hut" nutzt könnte man daraus den Schluss ziehen, der Pizzaservice biete Nachahmungen der "Pizza Hut" Pizza an. Darin könnte eine unangemessene Rufausbeutung liegen und bei schlechter Qualität der nachgeahmten Pizza auch eine Rufbeeinträchtigung.(149)Abs. 64
Näher liegt aber eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern, also ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch das gezielte Abfangen von Kunden. Zwar ist der Kundenkreis kein geschütztes Rechtsgut, d.h. das Eindringen eines Wettbewerbers in den Kundenkreis eines anderen ist daher grundsätzlich kein wettbewerbswidriges Abfangen von Kunden - Konkurrenz belebt ja schon sprichwörtlich das Geschäft.(150) Etwas anderes gilt aber nach den Worten des BGH,(151) wenn sich der Werbende "zwischen den Kaufinteressenten und den Mitbewerber schiebt."(152) Dem Kunden muss die Grundlage für eine freie Entscheidung zwischen den Wettbewerbern entzogen oder diese verfälscht werden. Dies ist beim Keyword-Advertising der Fall, denn diese Werbemethode ist bei weitem unlauterer als etwa im Falle des Verteilens von Handzetteln vor dem Ladengeschäft eines Mitbewerbers, welches der BGH(153) zu recht als wettbewerbswidrig angesehen hat.(154) Durch die Eingabe des kennzeichenrechtlich geschützten Suchwortes hat der Nutzer der Suchmaschine bildlich gesprochen bereits die Türklinke des hinter dem Kennzeichen stehenden Anbieters von Waren und Dienstleistungen ergriffen. Er ist nur noch einen kurzen Druck mit der Hand vom Öffnen der Tür entfernt - nämlich einen Klick mit der Maustaste in der Trefferliste.(155) Sofern keine Markenrechtsverletzung gegeben ist, ist Keyword-Advertising also zumindest wettbewerbswidrig.(156)Abs. 65

b.) Haftung der Suchmaschinenbetreiber als Störer

Es wurde bereits dargelegt, dass beispielsweise der mit dem AdWord "Pizza Hut" Werbende die Marke bzw. die wesentlichen Charakterzüge dieser Marke für seine Zwecke benutzt, weil er alle Assoziationen, die sich der im Internet nach einem Pfannen-Pizzalieferdienst Suchende macht auf sein Unternehmen überträgt. Weil nun aber die Suchmaschinenbetreiber die Effekte der Informationsverdichtung durch bekannte Marken proaktiv ausnutzen, indem sie bei der Standard-Einstellung "weitgehend passende Keywords" von sich aus auch markenrechtlich geschützte Begriffe als Keywords anbieten,(157) ist nahe liegend sie auch als Störer für Markenverletzungen haftbar zu machen.(158)Abs. 66
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 18
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Etwas anderes ergibt sich im Aussenverhältnis zu den Markeninhabern auch nicht daraus, dass sich google im Innenverhältnis zu seinen Werbekunden von jeder Haftung freistellen lässt. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen von google AdWords heisst es unter dem Titel "Allgemeine Geschäftsbedingungen der Google Werbevereinbarung"(159) vom 12. Juli 2006: Abs. 67
"7. Pflichten des Kunden

Der Kunde stellt sicher, (…) dass (…) die Werbung (…) (a) keine Gesetze oder sonstigen Vorschriften verletzen (insbesondere die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb); (b) keine geistigen Eigentumsrechte, gewerblichen Schutzrechte (insbesondere Markenrechte) oder sonstigen Rechte Dritter verletzen (…).

8. Haftungsfreistellung

8.1 Der Kunde stellt Google von sämtlichen Ansprüchen Dritter, Verlusten, Verantwortlichkeiten, Kosten, Schäden und Vergleichskosten (einschließlich Anwaltsgebühren und Rechtsverfolgungskosten) frei, soweit diese aus einer schuldhaften Verletzung der Verpflichtungen in den Ziffern (…) und/oder 7 dieses Vertrages resultieren."
Abs. 68
Nach ständiger Rechtsprechung kann aber derjenige, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich oder adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.(160) Es ist daher nicht ausreichend, wenn der Suchmaschinenbetreiber sind auf die Posititon zurückzieht, die Werbekunden seien selbst und allein dafür verantwortlich, dass die Verwendung ihrer Keywords nicht gegen geltende Gesetze verstößt.(161) Der BGH hat sich in Internet-Versteigerung ausdrücklich zur uneingeschränkten Anwendbarkeit der Störerhaftung im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten bekannt: "Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen, betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach den §§ 823 I, 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden."(162) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden dürfe, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setze die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimme sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten sei.(163) Einem Unternehmen, das im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibe, sei es aber jedenfalls nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen. Daraus lässt sich für Suchmaschinenbetreiber, die von sich aus auch markenrechtlich geschützte Begriffe als Keywords anbieten, ableiten, dass einem Unternehmen, das im Internet eine Plattform für Suchmaschinendienstleistungen mit Werbeeinblendungen betreibt, zwar wohl nicht zuzumuten ist, jede vom Werbenden selbst gestaltete und mit selbst gewählten Keywords versehene Werbeanzeige auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Etwas anderes muss aber gelten, wenn google die Markenverletzenden Keywords dem Werbenden Kunden selbst vorschlägt: Abs. 69
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 19
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Wenn man im "Keyword-Tool" beispielsweise Keyword-Vorschläge für den Begriff "Cola" abruft, bekommt man etwa "Afri-Cola", "Pepsi-Cola" und andere markenrechtlich geschützte Begriffe vorgeschlagen, die man für seine eigene Werbung benutzen könne. Etwas polemisch formuliert könnte man denken: Ein Indiz dafür, was google von den Markenrechten anderer hält, könnte der Werbespruch auf der google AdWords Seite sein, wo über dem "Keyword-Tool" steht: "Nur der Erfolg zählt™".(164)Abs. 70
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 20
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Das werden die Suchmaschinenbetreiber weit von sich weisen, denn die Nutzung von Keywords ist ein Wirtschaftsfaktor ersten Ranges. Die Beurteilung des BGH hinsichtlich des Keyword-Advertising ist daher von erheblicher Bedeutung für diese. Von der Beurteilung des BGH hängt ihre Haupteinahmequelle und damit im Ergebnis auch ihr Börsenwert ab.(165) Google erzielt 99 % seiner Einnahmen - und das sind Milliarden - mit dem Verkauf von Werbeanzeigen, davon 43 % durch das AdSense-Network, also AdWords und Co.(166) Aber nur wenn beschreibende Begriffe wie Pizza-Service oder Reifen-Dienst von Suchmaschinenbetreibers als Keywords verkauft werden, ist dies legitim.(167)Abs. 71
Markenrechtlich geschützte Begriffe wie "Pepsi-Cola" usw. jedermann zur Benutzung als Keywords zu verkaufen oder gar selbst vorzuschlagen, ist nach der hier vertretenen Auffassung markenrechtswidrig und löst eine Haftung (mindestens) als Störer der Suchmaschinenbetreiber aus. Abs. 72
In Frankreich jedenfalls wurde google schon mehrfach von Gerichten für die Verwendung von AdWords abgestraft.(168)Abs. 73
Bis zu einer Entscheidung des BGH bleibt die Vermarktung von Kennzeichen als Keywords für die Betreiber von Suchmaschinen auch in Deutschland riskant.(169)Abs. 74
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 21
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7. Internet-Domains

In Shell.de(170) hat der BGH entschieden, dass die Verwendung eines bekannten Zeichens als Domain-Namen im geschäftlichen Verkehr durch einen Nichtberechtigten, einen Verstoß gegen § 14 II Nr. 3 bzw. § 15 III MarkenG darstellt.(171) Grundsätzlich gilt, dass in der Inbenutzungsnahme der Domain in Verbindung mit einer Homepage auch ein markenmäßiger Gebrauch liegt. Zur Beseitigung einer markenrechtlichen Verletzungshandlung ist die Löschung einer Internetdomain geeignet und erforderlich, wie der BGH in adacta.de(172) klargestellt hat. Dem berechtigten steht gegenüber dem Nichtberechtigten Inhaber eines Domain-Namens also kein Anspruch auf Überschreibung, sondern nur ein Anspruch auf Löschung des Domain-Namens zu.(173) Kommen mehrere berechtigte Namensträger für einen Domain-Namen in Betracht, führt die in Fällen der Gleichnamigkeit gebotene Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen im Allgemeinen dazu, dass es mit der Priorität der Registrierung sein Bewenden hat. Nur wenn einer der beiden Namensträger eine überragende Bekanntheit genießt und der Verkehr seinen Internet-Auftritt unter diesem Namen erwartet, der Inhaber des Domain-Namens dagegen kein besonderes Interesse gerade an dieser Internet-Adresse dartun kann, kann der Inhaber des Domain-Namens verpflichtet sein, seinem Namen in der Internet-Adresse einen unterscheidungskräftigen Zusatz beizufügen.(174)Abs. 75
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 22
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8. Markenverletzende Spam-eMail-Absenderadresse

Das OLG Karlsruhe(175) hat kürzlich entschieden, dass die unberechtigte Verwendung der Marke eines Internet-Dienstleisters, die u.a. auch für Werbung und Marketing eingetragen ist, zur Bildung von eMail-Absenderadressen für sog. Spam-eMails(176) markenverletzend ist. Klägerin in dem Verfahren war die Inhaberin der Wortmarke "hotmail" die sich gegen die Benutzung ihrer Marke in eMail-Absenderadressen der Beklagten zur Versendung pornographischer eMails zur Wehr gesetzt hat. Der Beklagte hatte die eMail-Adressen nicht bei der Klägerin registriert, sondern hat die Adressen mit Hilfe technischer Hilfsmittel selbst erzeugt bzw. diese gefälscht. Das OLG Karlsruhe hat hier im Ergebnis m.E. zu recht die markenmäßige Benutzung bejaht.(177) Ob der BGH in einem ähnlichen Fall ebenso entscheiden würde, ist allerdings offen. Abs. 76
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 23
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III. Urheberrechtsverletzungen im Internet

1. Hyperlinks/Deeplinks (BGH, GRUR 2003, 958, 958ff. - Paperboy)

In dem "für das Urheberrecht wegweisenden Urteil"(178) Paperboy hat der BGH(179) entschieden, dass durch das Setzen von Hyperlinks, also von Wegweisern im Internet bzw. Verweisen, zu einer Datei auf einer fremden Internetseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk nicht in das Vervielfältigungsrecht an diesem Werk oder in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung des Werks eingegriffen werde. Ein Berechtigter, der ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne technische Schutzmaßnahmen im Internet öffentlich zugänglich mache, ermöglicht nach Ansicht des Gerichts vielmehr dadurch bereits selbst die Nutzungen, die ein Abrufender vornehmen könne.(180) Es werde deshalb grundsätzlich kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen, wenn der Zugang zu dem Werk durch das Setzen von Hyperlinks (auch in der Form von Deep Links, die unmittelbar auf einen gesuchten Beitrag verweisen) erleichtert würde.(181) Der Einsatz von Hyperlinks sei auch wettbewerbsrechtlich zumindest dann grundsätzlich hinzunehmen, wenn diese lediglich den Abruf vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachter Informationsangebote ohne Umgehung technischer Schutzmaßnahmen für Nutzer erleichtern.(182)Abs. 77
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 24
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2. Haftung der Betreiber von "e-Donkeylink" (= Musik- und Film-Tausch)-Portalen

Anbieter urheberrechtlich geschützter Musik- und Filmwerke in Tauschbörsen verstoßen gegen § 19 a UrhG.(183) Ein Vorgehen gegen die Nutzer (Downloader) ist allerdings zum Teil problematisch, da sich allein aus der Verfügbarkeit von Werken in Tauschbörsen noch keine Rückschlüsse auf die Rechtswidrigkeit der Vorlagen ziehen lassen.(184) Die rechtliche Bewertung von sog. "e-Donkeylink"-Portalen ist höchst umstritten. Entscheidend dürfte aber sein, dass diese selbst keine urheberrechtlich geschützten Inhalte zum Download bereithalten. Sie liefern dem Nutzer ausschließlich Zusatzinformationen in Form von Links, um seine Suche nach Musikstücken oder Filmwerken effektiver zu gestalten.(185) Analog der Paperboy-Rechtsprechung des BGH könnte daher eine Haftung der Portale auscheiden.(186) Hierzu hat sich der BGH aber noch nicht explizit geäußert. Am 15.07.2007 hat allerdings das LG Hamburg erstmals eine einstweilige Verfügung gegen den Betreiber eines eDonkey-Servers erlassen und diese auf die allgemeine Störerhaftung gestützt.(187)Abs. 78

3. Inline-Linking

Ebenfalls noch nicht höchstrichterlich entschieden ist die Frage, ob das sog. Inline-Linking rechtswidrig ist. Hierunter versteht man Verfahren, bei denen der Link nicht mit einem Wechsel der Internet-Adresse verbunden ist, sondern der Benutzer den Eindruck hat, er finde das Angebot noch auf dem ursprünglichen Server. Dies wird durch den Einsatz von Frames erreicht, die beim Aufruf der fremden URL erhalten bleiben (sog. IMG Links). In solchen Fällen wird suggeriert, dass die "gelinkte" Homepage von einem anderen als dem tatsächlichen Anbieter stammt. Bedenklich erscheint ein solches Vorhaben bereits urheberrechtlich im Hinblick auf das Namensnennungsrecht des Urhebers (§ 12 UrhG). Eine urheberrechtliche Vervielfältigung im Sinne von § 16 UrhG kann in dem Setzen eines Links nicht gesehen werden. Eine Kopie des Werkes entsteht lediglich auf dem Rechner des Nutzers, nicht aber auf dem Rechner des Linksetzers. Der Nutzer wird dabei regelmäßig wegen § 44a UrhG (vorübergehende Vervielfältigungshandlung) nicht gegen das Urheberrecht verstoßen. Es kommt eine Verletzung von bestehenden Kennzeichenrechten in Betracht. Aber auch wettbewerbsrechtlich dürfte das Verhalten unlauter im Sinne von § 3 UWG sein, wenn in der Darstellung der fremden Website im eigenen Frame die Übernahme fremder, unter Mühen und Aufwendungen zusammengestellter Daten liegt.(188)Abs. 79

IV. Forum Shopping

Dem Verletzten steht bei Vorliegen eines Rechtsverstoßes im Internet - beispielsweise einer unzulässigen Markennutzung - ein Wahlrecht zu, an welchem Gericht er seine Ansprüche geltend macht, weil das Internet an jedem Ort abrufbar ist und daher eine örtliche Zuständigkeit entsprechend in jedem Gerichtsbezirk in Deutschland begründet werden kann (sog. fliegender Gerichtsstand oder "Forum Shopping").(189)Abs. 80
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 25
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V. Zusammenfassung

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die eingangs gestellte Frage, ob der Geschäftsverkehr im Internet eine neue Beurteilung kennzeichenrechtlicher Grundsätze erfordert, klar zu bejahen ist. Bei den Metatags etwa ist es zu kurz gegriffen, die kennzeichenmäßige Benutzung mit der Begründung zu verneinen, diese seien für den Internetnutzer nicht sichtbar. Auch im Falle der AdWords wird man meines Erachtens in vielen Fällen durch eine keyword-spezifische Auslegung des Merkmals der markenmäßigen Benutzung zu einem Verstoß gegen das Markengesetz gelangen. Hier wird man abwarten müssen, wie der BGH urteilen wird. Abs. 81
Siehe zu Folgendem:  FOLIE 26
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Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit.
JurPC Web-Dok.
10/2008, Abs. 82

Fußnoten:

(*) Dr. iur. Lars Jaeschke ist Rechtsanwalt, Absolvent des LL.M.-Studienganges "International Studies in Intellectual Propery Law" (www.llm-ip.de) der Technischen Universität Dresden und der Queen Mary University of London sowie Inhaber der besonderen Kenntnisse für den Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz.
(**) Erweiterte Fassung eines Vortrages, den der Verfasser an der h_da - Hochschule Darmstadt am 18.12.2007, 10:15 Uhr, Geb. C10, R. 1309 im Fachgebiet Informationsrecht gehalten hat. Die Vortragsform wurde beibehalten. Der Autor ist unter der eMail-Adresse dr.iur.jaeschke@email.de zu erreichen.
(1) Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 8. Auflage, München 2007, 1ff.; Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002, 215.
(2) Götting, GRUR 2006. 353ff.
(3) Zum Ganzen Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, 8. Auflage, München 2007, 1ff.
(4) Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002.
(5) Dazu Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002, 1ff.
(6) Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002, 28f.
(7) Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002, 29, 197ff.
(8) Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002, 215.
(9) Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002, V.
(10) Ullmann, GRUR 2007, 633ff.; Hartl, MMR 2007, 12, 12.
(11) Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, München 2002, 22f.
(12) Ähnlich Ullmann, GRUR 2007, 633f.
(13) Rohnke/Bott/Jonas/Asschenfeldt, AIPPI Q 188, 140.
(14) EuGH, GRUR 2003, 57 (Arsenal FC); EuGH, GRUR 2002, 693 (Hölterhoff); Götting, UWG, § 12, Rn. 74.
(15) Götting, UWG, § 12, Rn. 74; Berlit, MarkenR, Rn. 241; Lange, in: MarkenR, §, 7, Rn. 2494; a.A. Fezer, in: GRUR 1996, S.568f.
(16) OLG Dresden, NJW 2001, 615f. (Johann Sebastian Bach); BGH, GRUR 2005, 583f. (Lila-Postkarte).
(17) BGH, GRUR 2005, 584 (Lila-Postkarte) unter Bezugnahme auf EuGH, GRUR Int. 1999, 441, Rn 42 (BMW/Deenik).
(18) BGH, GRUR 2005, 584 (Lila-Postkarte) unter Bezugnahme auf BGH, GRUR 2004, 60 (Adidas/Fitnessworld).
(19) So richtig Mahr, WRP 2006, 1086.
(20) Schweyer, in: v. Schultz, MarkenR, § 14, Rn. 40; Hacker, in: Ströbele/Hacker/Kirschneck, MarkenG, § 14, Rnn. 138ff.; Körner, GRUR 2005, 33.
(21) Schweyer, in: v. Schultz, MarkenR, § 14, Rn. 43ff.
(22) BGH, GRUR 1996, 199 (Springende Raubkatze).
(23) EuGH, GRUR 1998, 390 (Springende Raubkatze); 1998, 923, Rn. 17 (Canon); 1999, 243 (Lions); 1999, 245 (Libero); Schweyer, in: v. Schultz, MarkenR, § 14, Rn. 44f.
(24) EuGH, GRUR 1998, S. 390 (Springende Raubkatze); Lange, MarkenR, § 7, Rn. 1987.
(25) Schweyer, in: v. Schultz, MarkenR, § 14, Rnn. 173ff.
(26) Vgl. Körner, GRUR 2005, 34; Hacker, in: Ströbele/Hacker/Kirschneck, MarkenG, § 14, Rnn. 148ff.
(27) Schweyer, in: v. Schultz, MarkenR, § 14, Rnn. 194f.
(28) BGH, GRUR 2004, 860, 860f. - Internet-Versteigerung.
(29) BGH, GRUR 2004, 860, 863 - Internet-Versteigerung; vgl. BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II = GRUR Int. 2007, 933, 933ff. = MMR 2007, 507, 507ff. = CR 2007, 523, 523ff.
(30) BGH, GRUR 2004, 860, 863 - Internet-Versteigerung.
(31) BGH, GRUR 2007, 708, 710 - Internet-Versteigerung II.
(32) GRUR-RR 2006, 50.
(33) Insoweit sicher Lehment, GRUR 2007, 713, 713; vgl. auch Rössel, CR 2007, 527, 528.
(34) BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II; Lehment, GRUR 2007, 713, 713.
(35) BGH, GRUR 2004, 860, 863 - Internet-Versteigerung; Volkmann, CR 2004, 767, 767f.: "klarstellende und begrüßenswerte Entscheidung des Senats."; BGH, GRUR 2007, 708, 710 - Internet-Versteigerung II; vgl. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2005, 1132, 1134.
(36) BGH, GRUR 2004, 860, 863f. - Internet-Versteigerung; BGH, GRUR 2007, 708, 710f. - Internet-Versteigerung II, wonach auch eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin an einer drohenden Verletzung der Klagemarken durch die jeweiligen Anbieter nicht in Betracht kommt.
(37) BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung; BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II. Im aktuellen Fall Internet-Versteigerung II war problematisch, dass die Gemeinschaftsmarkenverordnung die Störerhaftung nicht kennt. Jedoch sind nach Art. 11 S. 3 der Durchsetzungsrichtlinie (2004/48/EG) auch Anordnungen gegen "Mittelspersonen" möglich, wobei Erwägungsgrund 23 der Richtlinie festlegt, dass den Mitgliedsstaaten die Ausgestaltung dieser Haftung obliegt. In Deutschland ist die Haftung von Mittelspersonen u.a. durch die Störerhaftung gewährleistet. Nach Ablauf der Umsetzungfrist am 29.04.2006 war die Richtlinie dann unmittelbar anzuwenden, so dass der Störerhaftung nichts entgegenstand, BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II.
(38) BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II.
(39) BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung.
(40) BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II.
(41) So richtig Lehment, GRUR 2007, 713, 714.
(42) Hoeren, MMR 2004, 672, 673 hält das Merkmal eines geringen Preises zu recht für "missglückt", da bei ebay auch teure Originalware nicht selten zu einem geringen Startpreis eingestellt wird. Es wäre wohl in der Tat für ebay unzumutbar, oder um mit Hoeren zu sprechen, "ein Ding der Unmöglichkeit", allein aufgrund eines geringen Startpreises tätig werden zu müssen. In BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II lässt der BGH dann auch offen, ob allein ein ungewöhnlich niedriger Angebotspreis ausreicht, um Verdacht auf eine Markenverletzung schöpfen zu müssen, was dann zu einer Handlungspflicht führte; krit. Spindler, MMR 2007, 511, 513.
(43) BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung; BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II.
(44) BGH, GRUR 2004, 860, 862 - Internet-Versteigerung. Zum Ganzen Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 450f.; krit. Volkmann, CR 2004, 767, 767f.; Hoeren, MMR 2004, 672, 672f.; BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II.
(45) BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung.
(46) BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II.
(47) Volkmann, CR 2004, 767, 769.
(48) Volkmann, CR 2004, 767, 769.
(49) Volkmann, CR 2004, 767, 769.
(50) Hoeren, MMR 2004, 672, 672f.
(51) Hoeren, MMR 2004, 672, 672f.
(52) Hoeren, MMR 2004, 672, 672f.
(53) Hoeren, MMR 2004, 672, 673.
(54) BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung.
(55) A.A. wohl Hoeren, MMR 2004, 672, 673.
(56) BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II.
(57) BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II.
(58) BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II. Zum Ganzen Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 450f.
(59) BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II.
(60) Vgl. Spindler, MMR 2007, 511, 512.
(61) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG) vom 17. Juli 2000.
(62) Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007. § 7 II 1 TMG sagt ausdrücklich: "Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt." Zum TMG insgesamt Spindler, CR 2007, 239, 239ff.
(63) A.A. Spindler, MMR 2007, 511, 512.
(64) BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung; BGH, GRUR 2002, 618, 619 - Meißner Dekor; a.A. Spindler, MMR 2007, 511, 512.
(65) Spindler, MMR 2007, 511, 512.
(66) BGH, GRUR 2007, 708, 712 - Internet-Versteigerung II; vgl. Spindler, MMR 2007, 511, 512; vgl. Füllbier, CR 2007, 515, 518. Nach Rössel obliegt dem Rechteinhaber daher künftig durch aufwendige technische Gutachten bzw. statistische Auswertungen die ausreichende indizielle Wirkung bestimmter Filterkriterien zu ermitteln und die Klageanträge darauf abzustimmen, Rössel, CR 2007, 527, 529.
(67) So richtig Spindler, MMR 2007, 511, 513.
(68) Lehment, GRUR 2007, 713, 714.
(69) Spindler, MMR 2007, 511, 514: "Des Pudels Kern …".
(70) Vgl. Spindler, MMR 2007, 511, 514; vgl. Füllbier, CR 2007, 515, 519.
(71) Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 431.
(72) Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 432.
(73) Fülbier, CR 2007, 515, 516.
(74) Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 436.
(75) Fülbier, CR 2007, 515, 517; vgl. für das Urheberrecht Gercke, CR 2006, 210ff.
(76) Host-Provider speichern fremde Inhalte, halten diese also zur Nutzung bereit, vgl. Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 438.
(77) Zum Ganzen Fülbier, CR 2007, 515, 515ff.
(78) Fülbier, CR 2007, 515, 518.
(79) Fülbier, CR 2007, 515, 519.
(80) Fülbier, CR 2007, 515, 520.
(81) Dem BGH richtigerweise zustimmend Ullmann, GRUR 2007, 633, 635ff.; Stögmüller, CR 2007, 446, 446ff.; vgl. Hoffmann, NJW 2006, 2602, 2607; Ruess, GRUR 2007, 198, 200; Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 259; vgl. i.E. Hartl, MMR 2007, 12, 13ff.: "Das im Ergebnis erfreulicherweise eindeutige Urteil ist in der Begründungstiefe hingegen bedauerlicherweise fragmentarisch."; kritisch Renner, WRP 2007, 49, 49ff. Auch heute noch lesenswert Heim, CR 2005, 200, 200ff.
(82) BGH, I ZR 183/03, Rn. 16 - Impuls = GRUR 2007, 65, 65ff.
(83) Renner, WRP 2007, 49, 49; Zum technischen Hintergrund lesenswert Hartl, MMR 2007, 12, 12ff.; vgl. auch Heim, CR 2005, 200, 200ff.; Dietrich, K&R 2006, 71, 71ff.; Kloepfer, Informationsrecht, 1. Auflage, 2002, Rnn. 100ff.
(84) BGH, I ZR 183/03, Rnn. 1ff. - Impuls.
(85) BGH, I ZR 183/03, Rn. 5 - Impuls.
(86) BGH, I ZR 183/03, Rn. 12 - Impuls.
(87) BGH, I ZR 183/03, Rn. 15 - Impuls; BGHZ 130, 276, 283 - Torres; BGH, Urt. v. 27.9.1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 70 = WRP 1997, 446 - COTTON LINE; Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate, m.w.N.
(88) BGH, I ZR 183/03, Rn. 17 - Impuls; vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz 38 f. = GRUR Int. 1999, 438 - BMW/Deenik; BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus I, jeweils zum Markenrecht.
(89) BGH, I ZR 183/03, Rn. 17 - Impuls.
(90) Ullmann, GRUR 2007, 633, 636.
(91) Ullmann, GRUR 2007, 633, 636.
(92) Ullmann, GRUR 2007, 633, 636; vgl. Hartl, MMR 2007, 12, 13 mwN.; Heim, CR 2005, 200, 201.
(93) Heim, CR 2005, 200, 200f.; Dietrich, K&R 2006, 71, 71.
(94) Vgl. Stögmüller, CR 2007, 446, 446; Heim, CR 2005, 200, 200: "Ohne Kenntnis der elektronischen Adresse eines Dokuments stellt das Internet nicht mehr das als eine Bibliothek ohne ordnende Systematik. Ordnung in dieses Chaos zu bringen ist Aufgabe von Internet-Suchmaschinen."
(95) Vgl. Heim, CR 2005, 200, 201.
(96) So richtig Dietrich, K&R 2006, 71, 72.
(97) Vgl. Renner, WRP 2007, 49, 51; vgl. Dietrich, K&R 2006, 71, 72 der als Beispiel auf die "blinden Verkehrskreise" abstellt. Ähnlich verhalte es sich mit dem Internetnutzer. In Anbetracht der Informationsfülle seien diese im Internet praktisch blind. Das technische Hilfsmittel Suchmaschine ermögliche es ihnen zu sehen.
(98) Renner, WRP 2007, 49, 51.
(99) Vgl. Stögmüller, CR 2007, 446, 447; Hartl, MMR 2007, 12, 13; Heim, CR 2005, 200, 201; a.A. Renner, WRP 2007, 49, 51, der meint, eine Herkunftstäuschung scheide aus. Er sieht in dem Verwenden einer fremden Marke in den Metatags im Regelfall eine Wettbewerbsverletzung, vgl. Renner, WRP 2007, 49, 53. Hartl, MMR 2007, 12, 14f. will neben der Markenrechtsverletzung auch das Wettbewerbsrecht bei der Verwendung fremder Kennzeichen als Metatags fruchtbar machen. Das ist wegen des "Vorrangs des Anwendungsbereichs des Markengesetzes" meist nicht möglich, BGH GRUR 2005, 585ff. - Lila-Postkarte; vgl. Bornkamm, GRUR 2005, 97, 97ff., und bringt keinen Mehrwert, wenn wie bei den Metatags höchstrichterlich geklärt ist, dass das Markengesetz Anwendung findet.
(100) BT-Drs. 12/6581, S. 82: "Die Herkunftsfunktion, die zwar weiterhin maßgeblich ist, wird künftig durch eine Reihe weiterer Markenfunktionen ergänzt, wie insbesondere die Qualitätsfunktion und die Werbefunktion.", http://dip.bundestag.de/btd/12/065/1206581.pdf; Heermann, ZEuP 2007, 539, 539; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 47, Rnn. 4, 17; Hartl, MMR 2007, 12, 13.
(101) Hartl, MMR 2007, 12, 14.
(102) Hartl, MMR 2007, 12, 14 differenziert daher zwischen Metatag-Keywords und Metatag-Description, was m.E. aus genannten Gründen unterbleiben kann.
(103) So richtig Ullmann, GRUR 2007, 633, 636.
(104) BGH, I ZR 183/03, Rn. 18 - Impuls.
(105) BGH, I ZR 183/03, Rn. 19 - Impuls.
(106) BGH, 08.02.2007, I ZR 77/04 - AIDOL.
(107) Zum Ganzen Stögmüller, CR 2007, 446, 447: "Metatags, Keyword-Stuffing und Cloaking sind (…) markenrechtlich gleich zu bewerten."; Dietrich, K&R 2006, 71, 72; vgl. Hartl, MMR 2007, 12, 12; Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 260: "Font Matching".
(108) BGH, 08.02.2007, I ZR 77/04, Rn. 1 - AIDOL.
(109) BGH, 08.02.2007, I ZR 77/04, Rn. 2 - AIDOL.
(110) BGH, 08.02.2007, I ZR 77/04, Rnn. 10, 15 - AIDOL.
(111) BGH, 08.02.2007, I ZR 77/04, Rn. 18 - AIDOL.
(112) BGH, 08.02.2007, I ZR 77/04, Rnn. 19ff. - AIDOL.
(113) Stögmüller, CR 2007, 446, 448.
(114) Zum Ganzen Ruess, GRUR 2007, 198, 199.
(115) Stögmüller, CR 2007, 446, 449.
(116) Stögmüller, CR 2007, 446, 449; Hüsch, MMR 2006, 357, 357.
(117) https://adwords.google.de
(118) "AdWords Programme" sind Googles online Werbeprogramme, die auktionsbasiert sind, vgl. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Google Werbevereinbarung, 1. Definitionen, https://adwords.google.de/select/tsandcsfinder.
(119) Im Einzelnen Ruess, GRUR 2007, 198, 199.
(120) Für den Begriff "Goodyear" beispielsweise 14,6 Millionen Treffer.
(121) Ruess, GRUR 2007, 198, 203.
(122) OLG Braunschweig, Az.: 2 W 23/06 vom 05.12.2006 = CR 2007, 177, 177ff. - Markenverletzung durch Suchmaschinen-Adwords; ebenso OLG Braunschweig, Az.: 2 W 177/06 vom 11.12.2006 = WRP 2007, 437, 437ff. - Fremdes Firmenkennzeichen als Keyword; OLG Braunschweig, Az.: 2 U 24/07 vom 12.07.2007 = MarkenR 2007, 449, 449f.; OLG Stuttgart, Az.: 2 U 23/07 vom 09.08.2007, http://lrbw.juris.de, Rnn. 10ff.; OLG Stuttgart, Az.: 2 U 24/07 vom 26.07.2007 = MarkenR 2007, 450, 450f.; ebenso Dietrich, K&R 2006, 71, 73f.; kritisch Erdmann, MarkenR 2007, 449, 449ff.
(123) OLG Braunschweig, CR 2007, 177, 177ff. - Markenverletzung durch Suchmaschinen-Adwords.
(124) OLG Braunschweig, CR 2007, 177, 178 - Markenverletzung durch Suchmaschinen-Adwords. Das OLG Braunschweig hat im Ergebnis zu recht die markenmäßige Benutzung von Marken bei deren Verwendung in einer kontext-sensitiven Werbeanzeige als Adword und damit eine Verletzung der Markenrechte bejaht. Für Adwords gelte insofern das gleiche wie für Metatags. Dem kann zwar in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden, grundsätzlich ist aber eine Markenverletzung durch Adwords möglich, wie im Verlauf dieser Abhandlung noch deutlich werden wird.
(125) Vgl. Ruess, GRUR 2007, 198, 203. Eine Frage, die das OLG Düsseldorf nicht beantworten wollte, vgl. OLG Düsseldorf, Az.: 20 U 79/06 vom 23.01.2007 = CR 2007, 256, 257.
(126) EuGH WRP 2002, 1415 - Arsenal; EuGH GRUR 2002. 692 - Hölterhoff; zum Ganzen Illmer, WRP 2007, 399, 400; OLG Stuttgart, Az.: 2 U 23/07 vom 09.08.2007, http://lrbw.juris.de, Rn. 35.
(127) Hüsch, MMR 2006, 357, 359.
(128) Hüsch, MMR 2006, 357, 359 ist zu widersprechen, wenn er sagt: "Das Suchwort gibt über das Ziel der Suche keine Auskunft. (…) Verbraucher bewerten einen Link erst, wenn sie sich ein Bild von der Homepage gemacht haben. (…) Das geschützte Kennzeichen wird nicht zur Werbung gebraucht, sondern nur zur Schaltung eines Werbebanners." Über was, wenn nicht über das Ziel der Suche, soll das Suchwort denn Auskunft geben ? Natürlich bewerten Verbraucher einen Link bevor sie sich die dazugehörige Internetseite angesehen haben. Verbraucher schauen sich lebensnah die obersten Trefferlinks an und klicken nur die an, die am vielversprechendsten klingen. Dem ist eine vorherige Bewertung immanent. Eine keywordspezifische Auslegung kann nicht zwischen der Nutzung des Kennzeichens zur Werbung und zur Schaltung eines Werbebanners unterscheiden. Dies würde den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht werden.
(129) Stögmüller, CR 2007, 446, 453.
(130) Vgl. Illmer, WRP 2007, 399, 402. Außerdem entnimmt der Nutzer aus der Kennzeichnung als Anzeige nur, dass die Anzeige bei Eingabe des Suchwortes anders als die Treffer in der eigentlichen Trefferliste deshalb an dieser Stelle erscheint, weil dafür bezahlt worden ist, vgl. OLG Braunschweig, CR 2007, 177, 179 - Markenverletzung durch Suchmaschinen-Adwords; ebenso OLG Stuttgart, Az.: 2 U 23/07 vom 09.08.2007, http://lrbw.juris.de, Rn. 41.
(131) EuGH WRP 2002, 1415 - Arsenal; EuGH GRUR 2002. 692 - Hölterhoff; zum Ganzen Illmer, WRP 2007, 399, 400. Das übersieht Renner, CR 2007, 258, 258. Dafür spricht auch, dass der durchschnittliche Nutzer zwar die Kausalität seines Suchwortes für die generierte Trefferliste kennt, nicht aber die Verknüpfung seines Suchwortes mit Werbeanzeigen fremder Unternehmen, die mit dem Unternehmen bzw. der Marke, nach der er gesucht hat, nichts zu tun haben. In diesen Fällen ist die Herkunftsvorstellung des Verkehrs geradezu evident gegeben, a.A. Illmer, WRP 2007, 399, 403; Stögmüller, CR 2007, 446, 452.
(132) Vgl. Renner, CR 2007, 258, 258; Renner, WRP 2007, 49, 53; Hüsch, MMR 2006, 357, 358; Ullmann, GRUR 2007, 633, 638; kritisch Erdmann, MarkenR 2007, 449, 450.
(133) OLG Düsseldorf, Az.: 20 U 79/06 vom 23.01.2007 = CR 2007, 256, 256ff.
(134) Vgl. Stögmüller, CR 2007, 446, 453.
(135) OLG Düsseldorf, CR 2007, 256, 257.
(136) Damit konnte sich das OLG Düsseldorf im konkreten Fall begnügen. Wenn ein Fall des § 14 I Nr. 1 MarkenG in Rede steht, wird das OLG Düsseldorf hier aber Farbe bekennen müssen, vgl. auch Renner, CR 2007, 258. Auch das OLG Dresden, Az.: 14 U 498/05 vom 30.08.2005 = MMR 2006, 326, 326ff. hat die zentrale markenrechtliche Problematik dahinstehen lassen, aber ausgesprochen "es spricht vieles dafür, dass auch keine markenmäßige Benutzung vorliegt.", OLG Dresden, MMR 2006, 327. Dazu Hüsch, MMR 2006, 327, 327f.
(137) OLG Düsseldorf, CR 2007, 256, 257.
(138) OLG Düsseldorf, CR 2007, 256, 257.
(139) BT-Drs. 12/6581, 75; Heim, CR 2005, 200, 203.
(140) A.A. Stögmüller, CR 2007, 446, 453; Illmer, WRP 2007, 399, 404.
(141) Ähnliches hat Heim, CR 2005, 200, 204 für Metatags vorgeschlagen. Zu einseitig daher OLG Braunschweig, Az.: 2 W 23/06 vom 05.12.2006 = CR 2007, 177, 177ff. - Markenverletzung durch Suchmaschinen-Adwords; ebenso OLG Braunschweig, Az.: 2 W 177/06 vom 11.12.2006 = WRP 2007, 437, 437ff. - Fremdes Firmenkennzeichen als Keyword; OLG Stuttgart, Az.: 2 U 23/07 vom 09.08.2007, http://lrbw.juris.de, Rnn. 10ff.
(142) Vgl. Heim, CR 2005, 200, 205 für Metatags.
(143) OLG Braunschweig, Az.: 2 W 177/06 vom 11.12.2006 = WRP 2007, 437, 437ff. - Fremdes Firmenkennzeichen als Keyword.
(144) OLG Braunschweig, Az.: 2 W 177/06 vom 11.12.2006 = WRP 2007, 437, 439f. - Fremdes Firmenkennzeichen als Keyword. Zum Ganzen Illmer, WRP 2007, 399, 407.
(145) OLG Stuttgart, Az.: 2 U 23/07 vom 09.08.2007, http://lrbw.juris.de, Rnn. 45ff.
(146) Kritisch Erdmann, MarkenR 2007, 450, 450f.
(147) Vgl. Hüsch, MMR 2006, 357, 359; Renner, WRP 2007, 49, 52 will bei Verwendung fremder Kennzeichen als Keywords in eigenen Werbeanzeigen auch bei Eingreifen des MarkenG das UWG zur Anwendung kommen lassen; vgl. zum Verhältnis MarkenG UWG auch Köhler, GRUR 2007, 548, 554; Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 262 nimmt einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 10 UWG an.
(148) A.A. Illmer, WRP 2007, 399, 404.
(149) Vgl. Illmer, WRP 2007, 399, 404; Hüsch, MMR 2006, 357, 359.
(150) Renner, WRP 2007, 49, 52.
(151) BGH GRUR 2001, 1061, 1063 - mitwohnzentrale.
(152) BGH GRUR 2001, 1061, 1063 - mitwohnzentrale.
(153) BGH GRUR 1986, 547, 547 - Handzettelwerbung.
(154) Illmer, WRP 2007, 399, 405.
(155) So plastisch Illmer, WRP 2007, 399, 405.
(156) Illmer, WRP 2007, 399, 406; Renner, WRP 2007, 49, 51, 54; Renner, CR 2007, 258; a.A. OLG Düsseldorf, CR 2007, 256, 257; OLG Dresden, MMR 2006, 326, 326f. Hüsch, MMR 2006, 327, 327f.; Hüsch, MMR 2006, 357, 359; vgl. Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 262.
(157) Ruess, GRUR 2007, 198, 199.
(158) Vgl. Schaefer, MMR 2005, 807, 809ff.; Vom OLG Braunschweig, Az.: 2 W 177/06 vom 11.12.2006 = WRP 2007, 437, 440) - Fremdes Firmenkennzeichen als Keyword offengelassen; a.A. i.E. OLG Hamburg, GRUR 2007, 241, 242 - Marke als "Adword" auf Internetseite. Allerdings war hier die Passivlegitimation nach Ansicht des OLG Hamburg das Problem, OLG Hamburg, GRUR 2007, 241, 243 - Marke als "Adword" auf Internetseite. U.U. hätte das OLG Hamburg anders entschieden, wenn "von vornherein die Betreiberin der Website "Google.de" und des AdWord-Systems, die Google Inc." verklagt worden wäre, OLG Hamburg, GRUR 2007, 241, 244 - Marke als "Adword" auf Internetseite.
(159) https://adwords.google.de/select/tsandcsfinder.
(160) BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II.
(161) Vgl. insoweit OLG Hamburg, GRUR 2007, 241, 241 - Marke als "Adword" auf Internetseite.
(162) BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung.
(163) BGH, GRUR 2007, 708, 711 - Internet-Versteigerung II.
(164) https://adwords.google.de/select/KeywordTool. Der Werbespruch ist mit "TM" gekennzeichnet, allerdings ist zumindest in den vom Verfasser eingesehenen Datenbanken nicht ersichtlich, dass der Spruch als nationale deutsche Marke, als CTM oder als IR-Marke eingetragen ist.
(165) Hüsch, MMR 2006, 357, 361.
(166) Ruess, GRUR 2007, 198, 203; dazu auch Hüsch, MMR 2006, 357, 357.
(167) Ruess, GRUR 2007, 198, 203; Hüsch, MMR 2006, 357, 361.
(168) Schaefer, MMR 2005, 807, 810.
(169) Hüsch, MMR 2006, 327, 328.
(170) BGH, GRUR 2002, 622ff. - Shell.de
(171) BGH, GRUR 2002, 622ff. - Shell.de
(172) BGH, MMR 2005, 165, 165ff. - adacta.de
(173) BGH, GRUR 2002, 622ff. - Shell.de. Berlit, Markenrecht, München 2005, 189, Rn. 268; zum Ganzen Hoffmann, NJW 2006, 2602, 2604; Kloepfer, Informationsrecht, München 2002, 225ff.
(174) BGH, GRUR 2002, 622ff. - Shell.de
(175) OLG Karlsruhe, Az.: 6 U 35/96 vom 25.10.2006 = CR 2007, 105, 105f. mit Anm. Utz = MMR 2007, 113, 113f.
(176) Zum Ganzen Jaeschke, ÖJZ 2005, 441, 441ff.
(177) A.A. Utz, CR 2007, 106, 107, weil eine eMail-Adresse reine Adressierungsfunktion besitze. Eine internetspezifische Auslegung des Merkmals der markenmäßigen Benutzung muss aber eine solchen Missbrauch einer fremden Marke einschließen.
(178) Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 385, 444.
(179) BGH, GRUR 2003, 958, 958ff. - Paperboy.
(180) BGH, GRUR 2003, 958, 961 - Paperboy.
(181) Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 444. Entsprechend wird wohl die Verwendung von sog. Thumbnails, also die Vorschau auf die Websites Dritter in stark verkleinerten Bildern mit verminderter Qualität rechtlich zu bewerten sein. Das LG Erfurt hat dies mit Urteil vom 15.03.2007 so gesehen und die Paperboy-Rechtsprechung des BGH auf Thumbnails übertragen. Allerdings wird man berücksichtigen müssen, dass bei Thumbnails im Gegensatz zu den Deep-Links die verlinkte Seite schon zu sehen ist. Verfasser hält es dennoch für fraglich, ob darin schon ein Zugänglichmachen im Sinne des UrhG gesehen werden kann.
(182) BGH, GRUR 2003, 958, 962f. - Paperboy; Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 254; Hoffmann, NJW 2006, 2602, 2606. Zur Providerhaftung für Links, vgl. Ott, GRUR Int. 2007, 14ff. Eine ausdrückliche Bestimmung, die die Haftung eines Linkproviders regeln würde, gibt es in Deutschland nicht. In Betracht kommt aber wieder eine Haftung als Störer, vgl. Ott, GRUR Int. 2007, 14f. Immer noch lesenswert Ott, WRP 2006, 691, 691ff.
(183) Gercke, CR 2006, 210, 211. Zum neuen Urheberrecht insgesamt lesenswert Scheja/Mantz, CR 2007, 715, 715ff.; Berger, GRUR 2007, 754, 754ff.; Ott, GRUR Int. 2007, 562, 562ff.
(184) Im Einzelnen Gercke, CR 2006, 210, 212; vgl. aber www.musikindustrie.de/recht_aktuell vom 23.05.2006, wonach gegen 3500 eDonkey-Nutzer Strafverfahren der Staatsanwaltschaft Köln eröffnet wurden.
(185) Gercke, CR 2006, 210, 212.
(186) Gercke, CR 2006, 210, 213; vgl. aber vgl. aber www.musikindustrie.de.
(187) LG Hamburg, Az.: 308 O 273/07 vom 15.07.2007, vgl. www.e-recht24.de/news/urheberrecht/568l.
(188) Hoeren, Internetrecht, Stand: September 2007, 255.
(189) Ganz h.M. A.A. wohl nur AG Krefeld, Az.: 4 C 305/06 vom 24.01.2007, wo es meint, die örtliche Zuständigkeit richte sich vielmehr nach dem Ort, an welchem der Geschädigte selbst betroffen werde. Vgl. auch Danckwerts, GRUR 2007, 104, 104ff., welcher "der Gefahr einer ausufernden Zuständigkeit durch das zusätzliche Erfordernis der bestimmungsgemäßen Auswirkung" begegnen will.
* Dr. iur. Lars Jaeschke ist Rechtsanwalt, Absolvent des LL.M.-Studienganges "International Studies in Intellectual Propery Law" (www.llm-ip.de) der Technischen Universität Dresden und der Queen Mary University of London sowie Inhaber der besonderen Kenntnisse für den Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz.
[ online seit: 15.01.2008 ]
Zitiervorschlag: Autor, Titel, JurPC Web-Dok., Abs.

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